Дата документу 20.02.2019 Справа № 334/9720/15-ц
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/9720/15-ц Головуючий у 1-й інстанції: Гнатюк О.М.
Провадження № 22-ц/807/1142/19 Суддя-доповідач Кочеткова І.В.
УХВАЛА

20 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ:

Головуючого Кочеткової І.В.,

Суддів Маловічко С.В.,

Гончар М.С.,

Секретар Бєлова А.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» про визнання звільнення з роботи незаконним, поновлення в займаній посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 07 листопада 2018 року,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду із вищевказаним позовом. Зазначав, що обіймав посаду головного спеціаліста відділу матеріально-технічного забезпечення структурного відокремленого підрозділу «ДНІПРОЕНЕРГОСЕРВІС» ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». Наказом генерального директора ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 30 вересня 2015 року за №267-к його звільнено з роботи за п.6 ст.36 КЗпП України - відмова від продовження роботи у зв'язку із змінами істотних умов праці. Посилаючись на те, що не відмовлявся від роботи із зміненими умовами праці, про що 22 серпня 2015 року подав відповідну заяву із застереженням про дотримання адміністрацією вимог діючого колективного договору, просив суд на підставі ст.235 КЗпП України поновити його на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу і відшкодувати моральну шкоду

Рішенням Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 07 листопада 2018 року позов ОСОБА_3 задоволено частково. Поновлено ОСОБА_3 на посаді головного спеціаліста відділу матеріально-технічного постачання ВП «ДНІПРОЕНЕРГОСЕРВІС» ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» з 1 жовтня 2015 року.

Стягнуто з ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 1 жовтня 2015 року по 7 листопада 2018 в розмірі 362 882,31 грн., з відрахуванням із вказаної суми обов'язкових платежів на користь держави.

Стягнуто з ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО»на користь держави 1280 грн. 00 коп. судового збору.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що встановлюючи 8-годинний робочий тиждень, відповідач порушив взяті на себе зобов'язання, передбачені колективним договором, який діяв на час звільнення, що є неприпустимим, оскільки суперечить вимогам ст. 18 КЗпП України, якою передбачена обов'язковість виконання положень договору для адміністрації підприємства стосовно всіх працівників, незалежно від їх членства у профспілці. Суд дійшов висновку, що недотримання відповідачем положень колективного договору при звільненні позивача порушують аналогічні вимоги про обов'язок адміністрації виконати умови колективного договору, що передбачено ч.1 ст.5 і ч.1 ст.9 Закону України « Про колективні договори і угоди».

В апеляційній скарзі про скасування судового рішення і ухвалення нового про відмову у позові ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зокрема, відповідач вважає, що, надавши оцінку змісту наказу №84 про введення з 01.10.2015 нового графіку роботи з одним робочим днем на тиждень, суд вийшов за межі позовних вимог, оскільки позивачем цей наказ не оспорював ся у суді. Вважає, що суд мав право досліджувати і надавати оцінку тільки дотриманню відповідачем порядку звільнення, регламентованого ч.ч.3,4 ст.32 КЗпП України. Оскільки судом не встановлено порушень адміністрацією порядку розірвання трудового договору на підставі п.6 ст.36 КЗпП, підстав для задоволення позовних вимог із посиланням на порушення порядку запровадження нових умов праці не було.

Вважає, що судом неправильно застосовані положення колективного договору в частині обов'язку адміністрації при зміні робочого часу скорочувати його не більше, ніж на 8 годин на тиждень. На думку відповідача, такі обмеження існують тільки при зменшенні обсягів виробництва. Враховуючи, що основною діяльністю товариства є виробництво електричної та теплової енергії, скорочення і зменшення робочого часу у відокремленому структурному підрозділі, не пов'язаному із основною виробничою діяльністю, виключало необхідність дотримання п.3.2 колективного договору при скороченні робочого часу для працівників структурного підрозділу.

На думку відповідача, судом неправильно визначений середній заробіток за час вимушеного прогулу, безпідставно враховані преміальні і інші виплати. Вважає, що позивач пропустив установлений ст.233 КЗпП місячний строк звернення до суду.

Крім того, судом порушені норми процесуального права, а саме: не дана оцінка науково-правовим висновкам фахівця у галузі права, порушені вимоги ст..268 ЦПК України, оскільки після видалення суду до нарадчої кімнати, рішення суду у судовому засіданні публічно не проголошувалося.

Відзив на апеляційну скаргу позивачем не надано.

За положенням ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Із зібраних у справі письмових доказів убачається, що позивач був співробітником структурного підрозділу - ВП «ДНІПРОЕНЕРГОСЕРВІС». Проте положення про вказаний структурний підрозділ відповідача в матеріалах справи відсутнє.

До заперечень на позовну заяву відповідачем надано витяг із статуту ТОВ «ІНТЕРЕНЕРГОСЕРВІС»(т.1, а.с.31-34), яке не є учасником спірних правовідносин, та витяг із статуту ПАТ «ДНІПРОЕНЕРГО» в редакції 2013р, в якому відсутні відомості про його структурні підрозділи і про повноваження посадових осіб як товариства, так і структурного підрозділу щодо вирішення кадрових питань, зокрема права прийому і звільнення з роботи працівників.

В обґрунтування доводів про незаконність судового рішення позивач посилається, у тому числі, на неправильне визначення судом першої інстанції середнього заробітку. В обґрунтування неправильності розрахунку позивач посилається на те, що покладений в основу судового рішення розмір середньоденного заробітку позивача суперечить заробітку, зазначеному у довідці №71 від 08.12.2015 (т.1,а.с.123).

Проте, ані довідка від 08.12.2015, ані довідка №64 від 05.11.2015(т.1, а.с.14), ані розрахункові листи за липень-вересень 2015 (т.1 а.с.161) не містять розгорнутих відомостей про заробітну плату позивача і виплати, які підлягають урахуванню при обчисленні середнього заробітку за правилами п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати №100.

Положення про оплату праці на товаристві, табелі обліку робочого часу позивача за останні два місяці, що передували звільненню, в матеріалах справи відсутні.

Не погоджуючись з висновками суду і в частині тлумачення умов колективного договору, який діяв на товаристві під час виникнення спірних правовідносин, повний текст договору відповідач суду не надавав. За матеріалами справи до колективного договору після звільнення позивача вносилися зміни щодо нормування тривалості робочого часу, проте текст вказаних змін в матеріалах справи також відсутній.

Вказані обставини унеможливлюють перевірку доводів апеляційної скарги.

За положенням ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Частиною 7 ст. 81 ЦПК України передбачено, що суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Зважаючи на те, що у справі є суперечливі докази, з метою усунення неповноти судового розгляду і з'ясування фактичних обставин справи, перевірки доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції, враховуючи характер спірних правовідносин і неможливість позивача надати належні і допустимі докази на спростування суперечливих даних, що містяться в довідках, наданих відповідачем, апеляційний суд визнав за необхідне витребувати у роботодавця додаткові письмові докази.

Крім того, при направленні справи до апеляційного суду, суд першої інстанції допустився порушень вимог ст.248 ЦПК і Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року №108.

Як роз'яснено у п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008року №12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку» при вирішенні питання про повернення до суду першої інстанції справи, яка надійшла разом з апеляційною скаргою, для усунення недоліків у її оформленні апеляційні суди повинні враховувати, що перелік недоліків у оформленні справи не є вичерпним, а суддя-доповідач своєю ухвалою може повернути справу до суду першої інстанції для усунення таких недоліків: справа неналежно оформлена, зокрема відсутні підписи у протоколі чи журналі судового засідання; судове рішення чи протокол судового засідання є нечитабельні; у справі відсутній протокол судового засідання, журнал судового засідання чи технічний запис, справа не підшита, сторінки не пронумеровані, опис документів у справі належним чином не оформлено тощо; не розглянуто зауваження щодо правильності та повноти фіксування судового процесу технічними засобами або письмові зауваження щодо повноти чи правильності протоколу судового засідання; не вирішено питання про ухвалення додаткового рішення тощо.

Згідно з ч.3 ст.248 ЦПК України протокол судового засідання ведеться секретарем судового засідання та підписується ним невідкладно, але не пізніше наступного дня після судового засідання і приєднується до справи.

Як убачається із матеріалів справи, протоколи судових засідань від 30.05.2018 і від 07.11.2018 (т.2, а.с 33, 46) є абсолютно ідентичними, обидва засідання тривали з 14.31.52. до 16.16.44. В обох судових засіданнях суд о 14.46.11 виходив до нарадчої кімнати, звідки повертався о 15.33.20 і поновлював судовий розгляд, який закінчувався о 16.16.44 оголошенням перерви для надання відповідачем розгорнутої довідки про заробітну плату позивача.

Відомостей про продовження судового розгляду, повторного виходу суду до нарадчої кімнати, повернення із нарадчої кімнати і проголошення судового рішення матеріали справи не містять, хоча в засідання апеляційного суду обидві сторони підтвердили, що 07.11.2018 суд видалявся до нарадчої кімнати, після чого більше не повертався до з'ясування обставин справи.

Відповідно до п.п.3.4 Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року №108 після закінчення судового засідання секретар або інший працівник апарату суду: зберігає, роздруковує, підписує протокол судового засідання та приєднує до справи, створює архівну та робочу копії фонограми, перевіряє якість запису архівної копії фонограми, архівну та робочу копії фонограми долучає до судової справи.

Відповідно до п.6.1 вказаної Інструкції перед передачею робочої копії фонограми у суди апеляційної інстанції проводиться перевірка компакт-диска.

Доданий до матеріалів справи компактдиск з технічними записами судових засідань не містить запису засідання від 07.11.2018, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості його прослухати.

Відповідно до ч. 3 ст. 365 ЦПК України, якщо під час вивчення матеріалів справи суд виявить нерозглянуті зауваження на правильність і повноту фіксування судового процесу технічними засобами, нерозглянуті письмові зауваження щодо повноти чи неправильності протоколу судового засідання, невирішене питання про ухвалення додаткового рішення, суд постановляє ухвалу із зазначенням строку, протягом якого суд першої інстанції має усунути недоліки.

Хоча вказана норма не передбачає такої підстави для направлення справи на до оформлення після призначення справи до апеляційного розгляду, але користуючись правом застосування аналогії права визначеного ч.9 ст.10 ЦПК України, суд визнав за доцільне зніти справу з апеляційного розгляду і направити справу на дооформлення.

Керуючись ст. ст. 12, 84, 260, 365, 367 ЦПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ :

Зняти справу з апеляційного розгляду і направити до суду першої інстанції на дооформлення, саме: надання диску судового засідання від 07.11.2018 і протоколу судового засідання від 07.11.2018) у строк до 04 березня 2019.

З метою перевірки фактичних обставин справи, доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції витребувати у Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО»:

?Положення про ВП «ДНІПРОЕНЕРГОСЕРВІС»;

?Статут ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» в редакції на момент виникнення спірних правовідносин - вересень 2015 року;

?Колективний договір ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» в редакції на момент виникнення спірних правовідносин - вересень 2015 року;

?Зміни, що вносилися до колективного договору після 30 вересня 2015 року;

?Положення про оплату праці працівників ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» в редакції на час виникнення спірних правовідносин;

?Розгорнуті довідки нарахованої і виплаченої заробітної плати позивача ОСОБА_3 за липень-вересень 2015 із розшифровкою за видами нарахувань і утримань із заробітної плати;

?Довідку про кількість фактично відпрацьованих днів за липень-вересень 2015 року або табелі обліку робочого часу позивача за вказаний період часу.

Строк для виконання ухвали суду відповідачем до 20 березня 2019 року.

Роз'яснити сторонам, що у випадку не надання запитаних судом доказів у відповідності до ст.146 ЦПК України вони можуть бути вилучені державним виконавцем, а особа, яка не виконала ухвалу суду - притягнута до відповідальності у вигляді штрафу у розмірі від 0,3 до 3 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Копію ухвали направити сторонам до виконання.

Слухання справи відкласти на 27 березня 2019 року на 9 год.50 хв.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: