Справа № 461/770/19 Головуючий у 1 інстанції: Городецька Л.М.
Провадження № 22-ц/811/3327/19 Доповідач в 2-й інстанції: Курій Н.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2019 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючої - Курій Н.М.,

суддів: Ванівського О.М., Цяцяка Р.П.,

за секретаря Матяш С.І.,

з участю представника позивача - ОСОБА_1 , представника відповідача та третьої особи Кітова О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 ОСОБА_1 на рішення Галицького районного суду м. Львова від 05 вересня 2019 року, постановлене в складі головуючої - судді Городецької Л.М.,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_2 звернулась з позовом до Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, за участю третьої особи - ОСОБА_3 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявленого позову посилалася на те, що вона працювала на посаді начальника відділу соціальної роботи Галицького району Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді. Наказом директора Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді від 10.01.2019 №12-к «Про звільнення ОСОБА_2 », її звільнено із займаної посади з 13.10.2019 року у зв`язку з відмовою від продовження роботи через зміну істотних умов праці. Позивач зазначала, що цей наказ суперечить вимогам чинного законодавства України, а тому є незаконним і підлягає скасуванню. Пунктом 2 наказу Директора ЛМЦСССДМ від 09.11.2018 року №201 «Про проведення організаційних заходів щодо несення змін до структурних підрозділів ЛМЦСССДМ» передбачено у встановленому законодавством порядку попередити працівників про переведення на інші посади у зв`язку із зміною істотних умов праці. Надалі, 12.11.2018 року їй вручено письмове повідомлення про зміну істотних умов праці з 14.01.2019 року та припинення трудового договору на підставі п.6 ст.36 КЗпП України у разі відмови від роботи в нових умовах. Вручення їй повідомлення про зміну істотних умов праці також підтверджується відомістю від 01.11.2018 року (Додаток № 1 до згаданого вище наказу від 09.11.2018 року №102). Наказом директора ЛМЦСССДМ Горбач А.Є. від 10.01.2019 №12-к її звільнено із займаної посади з 13.01.2019 року у зв`язку з відмовою від продовження роботи через зміну істотних умов праці. Вважає, що фактично зміни істотних умов праці не відбулося, її не повідомлено, які саме істотні умови праці змінюються (система та розмір оплати праці, пільги, режим роботи встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та ін.) та у чому полягає їх зміна, як це передбачено ч.3 ст. 32 КЗпП України. Позивач стверджувала, що посада, на якій вона працювала, була введена до структури і штату ЛМЦСССДМ згідно з Додатком №1 «Положення про Львівський міський центр соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді (нова редакція)» та Додатком №2 «Структура і штат Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді» до рішення виконавчого комітету Львівської міської ради від 21.01.2017 року №43 та ліквідована (скорочена) з 14.01.2019 року відповідно до додатку №1 «Положення про Львівський міський центр соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді» та додатку №2 «Структура і штат Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді» до рішення виконавчого комітету Львівської міської ради від 09.11.2018 року №1227. Таким чином, виключення із структури та штатного розпису ЛМЦСССДМ посади «начальник відділу соціальної роботи Галицького району» вказує на відсутність зміни істотних умов праці за укладеним трудовим договором та незаконність її звільнення.

Рішенням Галицького районного суду м. Львова від 05 вересня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_2 до Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, за участю третьої особи ОСОБА_3 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Рішення суду оскаржив представник ОСОБА_2 ОСОБА_1 . В апеляційній скарзі посилається на те, що судом неповно з`ясовано усі обставини, що мають значення для справи, не перевірено та не надано належної правової оцінки поданим доказам та порушено і неправильно застосовано норми матеріального і процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи. Вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що звільнення позивача відбулось у звязку зі зміною істотних умов праці (п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України) та на підставі змін в організації виробництва і праці (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України) не відповідають матеріалам справи, поданим доказам та суперечать вимогам чинного законодавства. Представник ОСОБА_2 ОСОБА_1 стверджує, що судом не надано оцінки тим обставинам, що при звільненні відповідачем не було дотримано встановленого ст. 49-2 КЗпП України порядку вивільнення працівників (попередження про наступне вивільнення з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України не пізніше ніж за 2 місяці не вручено, усі вакантні посади не запропоновано), що своєю чергою підтверджує факт її звільнення на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України). Вважає суперечливим та взаємовиключним висновок суду про те, що передумовою звільнення була зміна істотних умов праці, яка знайшла своє місце у новій системі оплати праці, суміщенні професій та найменуванні посад, хоча, як правильно зазначено самим же судом в оскарженому рішенні посада, на якій перебувала позивач припинила своє існування (тобто була ліквідована). Посилається на те, що судом першої інстанції не враховано висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду у справі №6-2748цс15 (постанова Верховного Суду України від 23.03.2016 року), у справі №641/397/17 (постанова Верховного Суду від 05.09.2018 року) та у справі №754/8595/17-ц (постанова від 22.05.2019 року). Зазначає, що виключення із структури та штатного розпису ЛМЦСССДМ посади «начальник відділу соціальної роботи Галицького району» вказує на відсутність зміни істотних умов праці за укладеним трудовим договором та незаконність звільнення позивача на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, оскільки за таких умов продовження роботи ОСОБА_2 за тією ж посадою було неможливим. Вважає, що також суперечить вимогам чинного законодавства і висновок суду про одночасне звільнення позивача з двох різних та взаємовиключних підстав, передбачених трудовим законодавством, які не є тотожними у зв`язку зі зміною істотних умов праці (п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України) та на підставі змін в організації виробництва і праці (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України). Просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В судовому засіданні представника позивача - ОСОБА_1 доводи апеляційної скарги підтримав, просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Представник відповідача та третьої особи Кітов О.В ОСОБА_4 в суді апеляційної інстанції вимоги та доводи апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнитиз таких підстав.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 5 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленим цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів, а суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 82 ЦПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Стороною відповідача зазначено, що позивач ОСОБА_2 працювала на посаді начальника відділу соціальної роботи Галицького району Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді і ця посада не відносилась до категорії посад органів місцевого самоврядування, оскільки ОСОБА_2 на свою посаду не обиралась, а була призначена, та не мала організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків.

Представник позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_1 також ствердив, що посада ОСОБА_2 не відносилась до категорії посад органів місцевого самоврядування.

За таких обставин, в силу вимог ч. 1 ст. 82 ЦПК України, апеляційний суд вважає, що спір про поновленя на роботі ОСОБА_2 належить розглядати в порядку цивільного судочинства.

Судом встановлено такі обставини.

Наказом Директора Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді від 10.01.2019 року №12-к «Про звільнення ОСОБА_2 » на виконання рішення виконавчого комітету від 09.11.2018 №1227 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 27.01.2017 №43», а також Положення про Львівський міський центр соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, затвердженого рішенням виконавчого комітету від 27.01.2017 №43 та відповідно до п.6 ст.36, ст. 44, п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України: ОСОБА_2 , начальника відділу соціальної роботи Галицького району Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді,звільнено із займаної посади з 13.01.2019 року у зв`язку з відмовою від продовження роботи через зміну істотних умов праці (арк. спр. 8).

Рішенням виконавчого комітету від 09.11.2018 року №1227 було внесено зміни до рішення виконавчого комітету від 27.01.2017 №43 та до «Положення про Львівський міський центр соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, його структури та штату»,затвердженого рішенням виконавчого комітету від 27.01.2017 №43, на підставі яких посада, на якій перебувала позивач, припинила своє існування, а саме - начальник відділу соціальної роботи Галицького району Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді (арк. спр. 73-75).

Згідно з Додатком 2 до рішення виконкому від 09.11.2018 року №1227 в структурі та штаті Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді утворено Відділ соціальної роботи Личаківсько Галицького району, в якому передбачено посаду начальник відділу (арк. спр. 31-32).

Відповідно до наказу від 09 листопада 2018 року №102 «Про проведення організаційних заходів щодо внесення змін до структурних підрозділів ЛМЦСССДМ», внесено зміни до Положень про структурні підрозділи, які входять до складу Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, а також зазначено: у встановленому законодавством порядку попередити працівників Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді про переведення на інші посади у зв`язку із зміною істотних умов праці відповідно до затверджених структури і штату (Додаток №1); ознайомити всіх працівників Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді із переліком вакантних посад Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді відповідно до штатного розпису, затвердженого у встановленому порядку (Додаток №2 Перелік вакантних посад) (арк. спр. 10).

Згідно з повідомленням Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, ОСОБА_2 попереджено про зміну істотних умов праці з 14 січня 2019 року (ст. 32 КЗпП України) та про те, що у разі відмови від роботи в нових умовах трудовий договір з нею буде припинено (п.6 ст. 36 КЗпП України) з виплатою згідно з ст. 44 КЗпП України вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку. ОСОБА_2 отримала попередження 12 листопада 2018 року, про що свідчить її підпис (арк. спр. 11).

Згідно з Відомістю Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді від 09 листопада 2018 року (Додаток №1) ОСОБА_2 12.11.2018 року повідомлено про зміну істотних умов праці відповідно до рішення виконавчого комітету від 09.11.2018 №1227 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 27.01.2017 №43», про що свідчить її підпис (арк. спр. 12).

В матеріалах справи наявне повідомлення ОСОБА_2 , в якому їй відповідно до рішення виконавчого комітету від 09.11.2018 №1227 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 27.01.2017 №43» та штатного розпису Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, затвердженого 22.11.2018, який вводиться в дію 14.01.2019 запропоновано переведення з посади начальника відділу соціальної роботи Галицького району ЛМЦСССДМ на 15 вакнтних посад, серед яких дві посади юрисконсульта, а інші посади провідного фахівця із соціальної роботи та фахівця із соціальної роботи, посада методиста відділу соціальної роботи та завідуючого господарством (арк.спр. 15 зворот, 15).

У цьому повідомленні також зазначено, що у разі відмови від пропозиції працівник підлягатиме звільненню відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України із наданням пільг та компенсацій, передбачених законодавством про працю.

ОСОБА_2 ознайомлена із зазначеним вище повідомленням 22 листопада 2018 року, що підтверджується її підписом на повідомленні та розписалась про відмову від запропонованих їй пропозицій (арк. спр. 15).

Суд першої інстанції встановив, що що у Львівському міському центрі соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді мала місце зміна істотних умов праці.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції зробив висновок, що передумовою звільнення позивача була зміна істотних умов праці, яка знайшла своє місце у новій системі оплати праці, суміщення професій та найменуванні посад, працівники ЛМЦСССДМ виконували трудові функції у відповідності до населення, що розташоване у Галицькому районі м. Львова, однак після видання вищевказаних наказів, повинні виконувати свої трудові функції до населення, що розташоване у Галицькому та Личаківському районі м. Львова.

Також ухвалюючи рішення, суд виходив з того, що позивачу ОСОБА_2 було запропоновано перелік вакантних посад у ЛМЦСССДМ, однак така будучи ознайомлена відмовилась від наданих пропозицій.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем здійснено усі необхідні заходи для дотримання процедури проведення змін істотних умов праці у Львівському міському центрі соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, зокрема, дотримано всіх умов передбачених трудовим законодавством при звільненні у зв`язку з відмовою від продовження роботи через зміну істотних умов праці. Окрім цього, звільнення ОСОБА_2 відбулось у зв`язку з зміною в організації виробництва і праці, оскільки посада на які перебувала позивач, а саме начальник відділу соціальної роботи Галицького району, була фактично ліквідована внаслідок змін в організації виробництва та праці у відповідності до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Однак, апеляційний суд не погоджується з цими висновками суду першої інстанції, вважає їх помилковими та необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України, підставою для припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.

Відповідно до частин третьої та четвертої статті 32 КЗпП України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Зміна істотних умов праці, передбачена частиною третьою статті 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку зі зміною організації виробництва та праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, оскільки передбачає продовження роботи за тією самою спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці.

Отже, зміни істотних умов праці та зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників у трудових відносинах з працівником мають різні правові наслідки та не можуть ототожнюватися.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що передумовою звільнення позивача була зміна істотних умов праці, яка знайшла своє місце у новій системі оплати праці, суміщення професій та найменуванні посад,та що відповідачем здійснено усі необхідні заходи для дотримання процедури проведення змін істотних умов праці у Львівському міському центрі соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, зокрема, дотримано всіх умов передбачених трудовим законодавством при звільненні у зв`язку з відмовою від продовження роботи через зміну істотних умов праці.

Апеляційний суд вважає, що поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що при зміні істотних умов праці, посада, яку обіймає працівник, залишається у штатному розписі, але змінюються умови трудового договору розмір оплати праці, тривалість робочого часу, режим роботи тощо.

Водночас, зміни в організації виробництва і праці, наслідком яких є скорочення штату або чисельності працівників означає, що посада, яку раніше обіймав працівник, виводиться із штатного розпису.

Так, з матеріалів справи встановлено, що посада позивача ОСОБА_2 - начальник відділу соціальної роботи Галицького району Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді виключена із штатного розпису та відповідно до рішення виконкому від 09.11.2018 року №1227 в структурі та штаті Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді утворено Відділ соціальної роботи Личаківсько Галицького району, в якому передбачено посаду начальник відділу, що на думку апеляційного суду, не можна вважати зміною істотних умов праці в розумінні частини третьої статті 32 КЗпП України.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції про те, що у Львівському міському центрі соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді відбулася зміна істотних умов праці ОСОБА_2 та щодо законності дій відповідача про звільнення ОСОБА_2 на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України є помилковим.

Крім цього, суд першої інстанції також виходив з того, що звільнення ОСОБА_2 відбулось у зв`язку з зміною в організації виробництва і праці, оскільки посада, на якій перебувала позивач, а саме: начальник відділу соціальної роботи Галицького району, була фактично ліквідована внаслідок змін в організації виробництва та праці відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

У зв`язку з цим апеляційний суд звертає увагу на таке.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у справах, пов`язаних зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди повинні з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_2 22 листопада 2018 року ознайомлено із повідомленням, в якому зазначено, що 14.01.2019 року вводиться в дію штатний розпис у Львівському міському центрі соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді відповідно до рішення виконавчого комітету від 09.11.2018 №1227 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 27.01.2017 №43» та запропоновано їй переведення з посади начальника відділу соціальної роботи Галицького району ЛМЦСССДМ на інші вакантні посади. У повідомленні зазначено, що у разі відмови від пропозиції працівник підлягатиме звільненню відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України із наданням пільг та компенсацій, передбачених законодавством про працю.

Із наказу від 10.01.2019 року №12-к «Про звільнення ОСОБА_2 » встановлено, що відповідно до п.6 ст.36, ст. 44, п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України: ОСОБА_2 , начальника відділу соціальної роботи Галицького району Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді,звільнено із займаної посади з 13.01.2019 року у зв`язку з відмовою від продовження роботи через зміну істотних умов праці.

Однак, ураховуючи те, що з повідомленням про звільнення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України ОСОБА_2 ознайомлена 22 листопада 2018 року та відповідно до наказу від 10.01.2019 року №12-к «Про звільнення ОСОБА_2 » позивач звільнена із займаної посади з 13.01.2019 року, апеляційний суд доходить висновку, що звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України проведено відповідачем з порушенням визначеного законодавством порядку, а саме відсутній факт повідомлення ОСОБА_5 про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці.

Крім того, із зазначеного вище повідомлення встановлено, що ОСОБА_2 запропоновано переведення з посади начальника відділу соціальної роботи Галицького району ЛМЦСССДМ на 15 вакнтних посад, серед яких дві посади юрисконсульта, а інші посади провідного фахівця із соціальної роботи та фахівця із соціальної роботи, посада методиста відділу соціальної роботи та завідуючого господарством.

Представник відповідача та третьої особи ОСОБА_6 в поясненнях до заперечення апеляційної скарги зазначив, що ОСОБА_2 було запропоновано всі можливі вакантні посади, з яким вона була ознайомлена, а потім 10.01.2019 року від запропонованих пропозицій відмовилась.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши запропоновані ОСОБА_2 посади на переведення та вакантні посади, затверджені в структурі і штаті Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді згідно з Додатком 2 до рішення виконкому від 09.11.2018 № 1227, дійшов висновку про те, що позивачу не запропоновано всіх можливих вакантних посад, включаючи посади у створеному Відділі соціальної роботи Личаківсько-Галицького району, а саме: вакантну посаду начальника відділу (пункт 16), вакантну посаду юрисконсульта (пункт 17), три вакантні посади провідного фахівця із соціальної роботи (пункт 19).

Так, в судовому засіданні представник відповідача та третьої особи ОСОБА_6 ствердив, що на момент, коли ОСОБА_2 пропонувались інші посади, ці посади були вакантними, однак, на деякі посади претендували інші працівники, які працювали на аналогічних посадах до реорганізації. Чому ОСОБА_2 не було запропоновано посаду начальника відділу соціальної роботи Личаківсько-Галицького району представник відповідача та третьої особи ОСОБА_6 пояснити не зміг.

За наведених обставин, апеляційний суд доходить висновку, що при звільненні позивача було допущено порушення вимог чинного трудового законодавства, оскільки на час звільнення позивача існували вакантні посади, які не були запропоновані ОСОБА_2 , як працівнику, посада якого підлягала скороченню, а тому відповідач не мав підстав для звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

За загальним правилом пункту 2 (абзаци 3, 4) Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, які передували події звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

З наданої суду довідки про заробітну плату позивача за два останні відпрацьовані місяці, які передували даті звільнення позивача з роботи (арк.спр. 94), встановлено, що за листопад 2018 року позивач отримала заробітну плату в розмірі 9880 грн. 84 коп., а за грудень 2018 року - 14574 грн. 44 коп.

Ураховуючи кількість фактично відпрацьованих робочих днів у листопаді (22) та у грудні (20) 2018 року, середньоденна заробітна плата позивача у ці місяці становила 582 грн. 27 коп. ((9880 грн. 84 коп. + 14574 грн. 44 коп.):42 р.д.), що також підтверджується згаданою вище довідкою відповідача (арк.спр.94).

Кількість робочих днів вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення позивача з роботи за період з 13.01.2018 року по день ухвалення апеляційним судом постанови 24.12.2019 року, відповідно до листів Міністерства соціальної політики України про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2018 та 2019 роки, становить 240 робочих днів, а тому розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який належить стягнути з відповідача в користь позивача за вказаний вище період, становить 139 744 грн. 80 коп. ( 240 х 582,27 = 139744, 80)

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в постанові №13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

З урахуванням наведеного, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який необхідно стягнути з відповідача в користь позивача, визначений судом без утримання встановлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Пунктом другим частини першої ст. 374 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно зі ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Оскільки суд першої інстанції не з`ясував усіх фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення цього спору, не дав належної правової оцінки доказам, які сторони подали на підтвердження своїх вимог та заперечень та дійшов помилкового висновку про те, що звільнення позивача з роботи було проведено з дотриманням зазначених вище норм КЗпП України, рішення суду належить скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову ОСОБА_2 .

Керуючись п.2 ч.1 ст.374, ст. 376, 381, 382, 384 ЦПКУкраїни, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Галицького районного суду м. Львова від 05 вересня 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_2 до Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, за участю третьої особи ОСОБА_3 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати незаконним і скасувати наказ директора Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді ОСОБА_3 №12-к від 10.01.2019 року «Про звільнення ОСОБА_7 ».

Поновити ОСОБА_2 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді начальника відділу соціальної роботи Галицького району Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді.

Стягнути з Львівського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді (місце знходження: 79008, місто Львів, вул. Театральна, 10, код в ЄДРПОУ - 34522157) на користь ОСОБА_2 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.01.2019 року по 24.12.2019 року в сумі 139 744 (сто тридцять дев`ять тисяч сімсот сорок чотири) грн. 80 коп. (сума визначена без утримання податку та інших обов`язкових платежів).

Постанову в частині поновлення на роботі та виплати середньої місячної заробітньої плати в межах одного місяця допустити до негайного виконання.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складено 27 грудня 2019 року.

Головуючий Курій Н.М.

Судді: Ванівський О.М.

Цяцяк Р.П.