ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 22-ц/819/558/19 Доповідач: Майданік В.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Майданіка В.В.,

суддів: Кутурланової О.В.,

Орловської Н.В.

секретар Прушинська О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Вуйки Віктора Анатолійовича, діючого в інтересах акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль", на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 16 січня 2019 року, у складі судді Ус О.В., у справі за позовом адвоката Крижановського Миколи Михайловича, діючого в інтересах ОСОБА_5, до публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль", приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольги Вікторівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В :

22 грудня 2018 року адвокат Крижановський Микола Михайлович, діючий в інтересах ОСОБА_5, звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольги Вікторівни від 22 жовтня 2018 року, зареєстрований за №278.

Позов обґрунтований наступним.

За кредитним договором від 07.04.2006 року АППБ "Аваль", правонаступником якого є ПАТ "Райффайзен Банк Аваль", надав ОСОБА_5 кредит у вигляді не відновлювальної кредитної лінії з лімітом 52000 доларів США строком до 07.04.2026 року. Того ж дня вказані особи уклали договір іпотеки для забезпечення виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором. За договором іпотеки в іпотеку було передано 77/100 частин домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_1 на земельній ділянці площею 648кв.м. Пізніше сторони уклали додаткові угоди до кредитного договору та договору іпотеки.

27 січня 2015 року банк направив позичальнику вимогу про дострокове виконання зобов'язань за кредитним договором, а саме вимагав протягом 60 днів з дати вимоги (тобто до 27 березня 2015 року включно) здійснити повне дострокове погашення кредитної заборгованості, яка складається з: 40629,19 доларів США - заборгованість за кредитом; 8271,09 доларів США - заборгованість за процентами.

22 жовтня 2018 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна вчинила виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №278, яким пропонує звернути стягнення на 77/100 частин вказаного домоволодіння, яке належить ОСОБА_5 При цьому стягнення здійснюється за період з 07.04.2006 року по 02.08.2018 року, а сума задоволення вимог банку на дату подання заяви про вчинення виконавчого напису складає 53540,04 доларів США, що еквівалентно 1443553,51грн.

Сторона позивача вважає, що з урахуванням вимоги банку про дострокове погашення кредитної заборгованості до 27.03.2015 року, по-перше, від дня виникнення права вимоги минуло більше 3-х років, а тому при вчиненні спірного виконавчого напису нотаріус допустила порушення ст.88 Закону України "Про нотаріат", яка передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше 3-х років, і по-друге, у банку припинилось з 28.03.2015 року право нараховувати проценти, а тому визначений у виконавчому написі розмір заборгованості не є безспірним.

Також сторона позивача зазначає і про те, що в порушення ст.35 Закону України "Про іпотеку" банк не надсилав ОСОБА_5 письмової вимоги про усунення порушення. Крім того, нотаріусом не враховано положення Закону України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті", яким встановлено заборону примусового стягнення такого майна без згоди власника.

Отже, сторона позивача вважає, що вказаний виконавчий напис вчинений з порушенням діючого законодавства та за відсутністю документів на підтвердження безспірності заборгованості, відтак він не підлягає виконанню.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 16 січня 2019 року задоволено заяву адвоката Крижановського Миколи Михайловича, діючого в інтересах ОСОБА_5, про забезпечення позову. Було зупинено стягнення за виконавчим написом приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольги Вікторівни від 22 жовтня 2018 року, зареєстрований за №278, боржником за яким є ОСОБА_5.

В апеляційній скарзі адвокат Вуйка Віктор Анатолійович, діючий в інтересах акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль", просить скасувати зазначену ухвалу й постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні заяви про забезпечення позову, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права та недоведеність обставин, які суд визнав встановленими. Зокрема вказав, що поза увагою суду залишилось те, що до суду не надано доказів про стан виконавчого провадження, а подано лише витяг з єдиного реєстру боржників та реєстру виконавчих проваджень з виконання виконавчого напису. Також зазначив, що судом не враховано те, що заявником не обґрунтовано належним чином необхідність судового втручання в можливість реалізації банком свого права на звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості, адже саме лише посилання на потенційну загрозу не є належним її обґрунтуванням в розумінні вимог чинного процесуального законодавства, що узгоджується з постановою Верховного Суду від 13.06.2018 року у справі №910/1352/18. Заявник має довести обставини, з яким пов'язано вирішення питання про забезпечення позову. Також вказав, що суд залишив поза увагою й те, що заявник не визначає пропозицій щодо зустрічного забезпечення шляхом забезпечення відшкодування збитків банку, що можуть бути спричинені забезпеченням позову.

У своєму відзиві представник ОСОБА_5 адвокат Крижановський М.М. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.

Справу було призначено до апеляційного розгляду на 19.02.2019 року о 16-30 годині, однак представник акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" та приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна, які були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, до суду не з'явилися, про причини неявки до суду не повідомили. У зв'язку з цим апеляційний суд вважає причину неявки в судове засідання вказаних осіб неповажною, вважає, що відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка вказаних осіб не перешкоджає розгляду справи, а тому ухвалив розглянути справу за їх відсутності.

Заслухавши доповідача, перевіривши відповідність ухвали вимогам процесуального закону, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає на такій підставі.

Відповідно до пп.3 ч.1 ст.3 Закону України "Про виконавче провадження" примусовому виконанню підлягають рішення на підставі такого виконавчого документу, а саме виконавчого напису нотаріуса.

Згідно положенням ЦПК України:

--- забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися дог суду (ч.2 ст.149);

--- позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб (п.1 ч.1 ст.150); забороною вчиняти певні дії (п.2 ч.1 ст.150); встановленням обов'язку вчинити певні дії (п.3 ч.1 ст.150); забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору (п.4 ч.1 ст.150); зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту (п.5 ч.1 ст.150);

--- зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку (п.6 ч.1 ст.150);

--- позов забезпечується іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у п.п.1-9 цієї частини (п.10 ч.1 ст.152);

--- залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково (ч.5 ст.153).

Тобто, чинним законодавством передбачено такий вид забезпечення позову як зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 22.12.2006 року "Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову": єдиною підставою для забезпечення позову є відповідне клопотання у формі мотивованої заяви будь-якої з осіб, котрі беруть участь у справі (п.1.); розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, позовним вимогам; при встановленні зазначеної відповідності слід враховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної особи або фізичної особи-підприємця; вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв'язку з застосуванням цих заходів (п.4.).

З матеріалів справи вбачається, що представник позивача звернувся до суду з вказаним позовом 22 грудня 2018 року (а.с.2-4).

22 жовтня 2018 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна вчинила виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №278, яким пропонує звернути стягнення на 77/100 частин вказаного домоволодіння, яке належить ОСОБА_5 При цьому стягнення здійснюється за період з 07.04.2006 року по 02.08.2018 року, а сума задоволення вимог банку на дату подання заяви про вчинення виконавчого напису складає 53540,04 доларів США, що еквівалентно 1443553,51грн (а.с.6).

Відповідно до Інформації з Єдиного реєстру боржників, сформованої станом на 15.01.2019 року, фізична особа ОСОБА_5 є боржником за виконавчим провадженням 57883370; документ видав приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна; категорія стягнення - звернення стягнення на майно; орган ДВС/приватний виконавець, в якому перебуває на виконанні - приватний виконавець Манікін Д.С. (а.с.20).

За результатом пошуку виконавчих проваджень в АСВП (станом на 15.01.2019) наявне виконавче провадження №57883370, відкрите 10.12.2018 року, орган ДВС - приватний виконавець Манікін Д.С.; стан ВП - примусове виконання (а.с.21).

15 січня 2019 року адвокат Крижановський Микола Михайлович, діючий в інтересах ОСОБА_5, подав заяву про забезпечення позову, в якій просив зупинити стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. від 22.10.2018 року, зареєстрованого за №278, який оскаржується боржником у судовому порядку (а.с.18-19).

Вказана заява представником позивача обґрунтована тим, що вказаний виконавчий напис, який знаходиться на виконанні приватного виконавця Манікіна Д.С., оскаржується в судовому порядку. Вважає, що є необхідність забезпечити позов заходом, що безпосередньо передбачений п.6 ч.1 ст.150 ЦПК України. Вважає такий захід співмірним із заявленими позовними вимогами, а незастосування забезпечення позову зробить неможливим виконання рішення суду у випадку продажу нерухомого майна з прилюдних торгів.

Оскаржуваною ухвалою суду від 16 січня 2019 року заяву про забезпечення позову було задоволено (а.с.22).

Постановляючи ухвалу про задоволення заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що існує спір між сторонами щодо правомірності вчинення виконавчого напису, а також з того, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду, оскільки до нього він прийшов при дотриманні норм процесуального права.

Так, закон пов'язує забезпечення позову з неможливістю чи ускладненням виконання судового рішення. Позивачем пред'явлено позов про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З Інформації з Єдиного реєстру боржників, сформованої станом на 15.01.2019 року, а також з результату пошуку виконавчих проваджень в АСВП (станом на 15.01.2019) вбачається наступне:

--- наявне виконавче провадження № 57883370, яке відкрито 10.12.2018 року;

--- документ видав приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна;

--- категорія стягнення - звернення стягнення на майно;

--- орган ДВС/приватний виконавець, в якому перебуває на виконанні - приватний виконавець Манікін Д.С.

Тобто, є загроза того, що іпотечне майно, а саме 77/100 частин належного позивачу домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_1, може бути передано на реалізацію в процесі виконання вказаного виконавчого напису нотаріуса.

В такому випадку закон (п.6 ч.1 ст.150 ЦПК України) передбачає такий вид забезпечення позову як зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку.

Саме такий позов і подано до суду представником позивача.

А тому суд дійшов обґрунтованого висновку про задоволення заяви про забезпечення позову.

Доводи апеляційної скарги не обґрунтовані вимогами закону, належними доказами і є такі, що висновків суду не спростовують.

Посилання скаржника на ненадання заявником доказів щодо стану виконавчого провадження не можуть бути прийняті до уваги, оскільки заявником надано Інформацію з Єдиного реєстру боржників та результат пошуку виконавчих проваджень в АСВП, які містять достатню інформацію щодо наявності виконавчого провадження № 57883370, відкритого 10.12.2018 року, про примусове виконання зазначеного виконавчого напису нотаріуса.

Також слід відхилити й посилання на необгрунтування заявником необхідності судового втручання в можливість реалізації банком свого права на звернення стягнення на предмет іпотеки, а також посилання на недоведеність обставин, з яким пов'язано вирішення питання про забезпечення позову. При цьому апеляційний суд виходить з наявності відкритого виконавчого провадження з примусового виконання зазначеного виконавчого напису нотаріуса, що саме по собі передбачає примусове звернення стягнення на 77/100 частин належної позивачу відповідної частки вказаного домоволодіння і, відповідно, як зазначає заявник, зробить неможливим виконання рішення суду у випадку продажу нерухомого майна з прилюдних торгів. Також апеляційний суд вважає безпідставним посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 13.06.2018 року у господарській справі №910/1352/18, оскільки при розгляді тієї справи встановлені судом фактичні обставини справи, які мають значення для вирішення спору, не є тотожними у порівнянні з цією справою. Зокрема, в тій іншій справі заяву про забезпечення позову подано до пред'явлення позову, також боржником фактично визнано всю суму боргу (лист-вимога позивача від 14.11.2017 № 564/11-д/в, який міститься в матеріалах справи), також не було доведено порушення процедури вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса за обставин неповідомлення поручителя про усунення порушень, оскільки законодавство не передбачає обов'язковість його повідомлення на підставі ст.35 Закону України "Про іпотеку", також у оспорюваному виконавчому написі мова йде про заборгованість виключно за тілом кредиту, без врахування заборгованості за відсотками. Крім того, наявна деяка відмінність в ГПК України й ЦПК України у забезпеченні позову шляхом зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа. Так, за п.5 ч.1 ст.137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку. В той же час за п.6 ч.1 ст.130 ЦПК України позов забезпечується, зокрема, зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку. Тобто, в ЦПК України прямо передбачено можливість забезпечення позову зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку.

При цьому слід зазначити, що у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15.08.2018 року (у справі №334/5271/17), від 30.05.2018 року (у справі №635/5268/17) та інших Верховний Суд дійшов висновку про те, що апеляційний суд не звернув увагу на те, що між сторонами виник спір щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, внаслідок виконання якого існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, та дійшов помилкового висновку про те, що зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса не відповідає обраному позивачем способу судового захисту.

Крім того, слід залишити поза увагою й посилання скаржника на відсутність пропозицій щодо зустрічного забезпечення, оскільки у своїй заяві про забезпечення позову заявник обґрунтував, як він вважав за необхідне, відсутність пропозицій щодо зустрічного забезпечення тим, що позов є немайновим і за обставин справи він не вбачає підстав для зустрічного забезпечення.

Оскільки ухвала судді про вжиття заходів забезпечення позову постановлена з дотриманням норм процесуального закону, а доводи апеляційної скарги не вказують на такі її порушення, що вплинули на правильність вирішеного судом питання, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України залишити вказану ухвалу без змін.

Керуючись ст.367, п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката Вуйки Віктора Анатолійовича, діючого в інтересах акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль", залишити без задоволення.

Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 16 січня 2019 рокузалишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання безпосередньо до Верховного Суду касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови - 21 лютого 2019 року.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Майданік

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ О.В. Кутурланова

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Н.В. Орловська