Справа № 463/3880/16-ц Головуючий у 1 інстанції: Леньо С.І.
Провадження № 22-ц/811/229/18 Доповідач в 2-й інстанції: Приколота Т. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2019 року м.Львів

Справа № 463/3880/16

Провадження № 22ц/811/229/18

Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів з розгляду цивільних справ:

головуючого Приколоти Т.І.,

суддів Мікуш Ю.Р., Савуляка Р.В.,

секретар Іванова О.О.

з участю: ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА»

на рішення Личаківського районного суду м.Львова, ухвалене у м. Львові 5 липня 2018 року (суддя Леньо С.І.)

у справі

за позовом ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА», з участю третьої особи ОСОБА_5, про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів, -

встановив:

Позивач звернувся з позовом про визнання незаконним та скасувати рішення ТОВ «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА» про звільнення його з роботи з 1 липня 2016 року з посади заступника Генерального директора з розвитку підприємства, яке оформлене наказом від 10 червня 2016 року № 67-к «Про звільнення ОСОБА_4», поновити його на попередній роботі, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 1 липня 2016 року по дату прийняття рішення та моральну шкоду в розмірі 20 000 грн.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що є громадянином Азербайджанської Республіки та був прийнятий на роботу у ТОВ «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА» на посаду заступника Генерального директора з розвитку підприємництва з 3 липня 2014 року на підставі наказу від 3 липня 2014 року № 71К «Про прийняття на роботу». На підставі цього 20 липня 2014 року з ним укладено трудовий договір терміном на один рік. Після закінчення вказаного строку сторони не ставили вимог про припинення трудових відносин, у зв'язку з чим надалі виконував свої трудові обов'язки, а роботодавець оплачував йому заробітну плату. В такому випадку договір вважається продовженим на невизначений строк, однак 10 червня 2016 року відповідач прийняв наказ № 67-к «Про звільнення ОСОБА_4» у зв'язку з закінченням строку дії дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні, дійсний до 3 липня 2016 року згідно п. 2 ст. 36 КЗпП України. Вказаний наказ вважає незаконним, оскільки після закінчення терміну дії трудового договору - 20 серпня 2015 року сторони не ставили вимог про припинення трудових відносин, що мало наслідком трансформацію цього договору у безстроковий. Крім того, 1 березня 2016 року він отримав посвідку на постійне проживання в Україні, що виключає необхідність отримання окремого дозволу на працевлаштування іноземців. Про таку обставину повідомляв відповідача, що не давало останньому підстав для звільнення у зв'язку з закінченням строку дії дозволу. Оспорюваний наказ просив скасувати та поновити його на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також моральну шкоду в розмірі 20 000 грн., яку обґрунтовував тим, що після звільнення переніс хвилювання, змушений був прикладати додаткові зусилля для організації свого життя. Переніс нервовий стрес, пов'язаний із звільненням, внаслідок чого стан здоров'я погіршився.

Рішенням Личаківського районного суду м.Львова від 5 липня 2018 року позов задоволено частково. Ухвалено визнати незаконним та скасувати наказ № 67-к від 10 червня 2016 року «Про звільнення ОСОБА_4», яким позивача звільнено з 1 липня 2016 року з посади заступника генерального директора з розвитку підприємства; поновлено його на зазначеній посаді. Стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 1 липня 2016 року в розмірі 858 720 грн., різницю в заробітку за період з березня по червень 2016 року в розмірі 276 300 грн., 5000 грн. моральної шкоди, 551,20 грн. судового збору. В решті позову відмовлено.

Рішення суду оскаржує Товариство з обмеженою відповідальністю «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА». В апеляційній скарзі посилається на незаконність та необґрунтованість рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що позивач, будучи іноземцем, має можливість працевлаштуватись в Україні виключно на визначений строк і на підставі відповідного дозволу, який видається на строк до одного року. Оскільки строк такого дозволу для позивача закінчився, трудові відносини підлягали припиненню і не могли вважатись продовженими на невизначений строк. Саме тому відповідачем було подано документи до Львівського обласного центру зайнятості на продовження позивачу дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, який був продовжений до 3 липня 2016 року. З 1 квітня 2016 року по день звільнення позивач на роботу не з'являвся, причин своєї відсутності не пояснював. Тим самим проявив себе як ненадійний працівник, внаслідок чого товариство не зверталось до державних органів за продовженням дії дозволу і після закінчення такого строку прийняло рішення про звільнення позивача. Вказує, що чинним законодавством не передбачено обов'язок товариства направляти копію наказу про звільнення у випадку закінчення строку дії трудового договору, тоді як повідомлення про звільнення направлялось позивачу 13 червня 2016 року і він був запрошений для отримання трудової книжки та повного розрахунку 1 липня 2016 року. Крім того, товариство не було обізнане про те, що позивач отримав посвідку на постійне проживання в Україні, оскільки така відсутня в матеріалах особової справи і позивач її не надавав. За наведених вище обставин підстав для стягнення середнього заробітку не вбачає. Стверджує, що за період з листопада 2015 року по липень 2016 року позивачу фактично нараховано 580 040,43 грн. заробітної плати, що на 7 442,10 грн. більше від тієї, яка обумовлена трудовим договором. Вимога про стягнення моральної шкоди є недоведеною. Посвідка на постійне проживання оформлена на підставі внесеної іноземної інвестиції в іншу компанію - ТОВ «АІС ГРУП УКРАЇНА», внаслідок чого її оформлення жодним чином не впливає на порядок працевлаштування та умови трудових відносин з відповідачем, для якого єдиною підставою для працевлаштування позивача є відповідний дозвіл. 10 червня 2016 року був робочим днем і останній перебував на робочому місці, тоді як виїзд його за межі території України був запланований на 13 червня 2016 року. Також, у ОСОБА_5 знаходилась печатка підприємства, яка нікому не передавалась до його відсторонення. Умовами трудового договору для позивача встановлювався п'ятиденний робочий тиждень та восьмигодинний робочий день. Крім того, незважаючи на те, що за останній рік роботи позивач проявив себе як ненадійний працівник, а за умовами трудового договору його заробітна плата становила 71 600 грн., нарахування проводилась у фактично подвійному розмірі і за лютий 2016 року позивачу нараховано заробітну плату в розмірі 171 185 грн., а фактично виплачено - 137 803,92 грн. Просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в позові.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, вивчивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

На підставі ст.ст. 76-81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; а також питання щодо розподілу судових витрат, допуску рішення до негайного виконання, скасування заходів забезпечення позову.

Частково задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з наступного.

Згідно копії посвідки на постійне проживання, позивач є громадянином Азербайджанської Республіки.

Як вбачається з наказу № 120 від 3 липня 2014 року позивачу видано дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні, який дійсний до 3 липня 2015 року.

Відповідно до наказу № 71 К генерального директора ТОВ «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА» ОСОБА_5 від 3 липня 2014 року позивач з 3 липня 2014 року прийнятий на посаду заступника генерального директора з розвитку підприємства.

20 серпня 2014 року, між позивачем та відповідачем укладено трудовий договір, який відповідно до п. 11.1 п. 11 набуває чинності з дати оформлення та дії протягом одного року з цієї дати.

Аналогічний трудовий договір терміном на один рік укладено між сторонами 5 червня 2015 року, тобто напередодні закінчення дії трудового договору від 20 серпня 2014 року, а згідно витягу з наказу № 86 від 26 травня 2015 року, термін дії дозволу продовжено до 3 липня 2016 року.

Наказом № 67-к від 10 червня 2016 року, виданого за підписом генерального директора ОСОБА_5 позивач звільнений з посади з 1 липня 2016 року у зв'язку з закінченням строку дії дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні, дійсний до 3 липня 2016 року та трудового договору згідно з п. 2 ст. 36 КЗпП України.

Гарантія рівності прав іноземців, осіб без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, і громадян України закріплена в Конституції України, стосується також права на трудову діяльність.

Згідно ст. 4 Конвенції Міжнародноі Організації Праці № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року», трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов'язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

Відповідно до статті 8 КЗпП України трудові відносини громадян України, які працюють за її межами, а також трудові відносини іноземних громадян, які працюють на підприємствах, в установах, організаціях України, регулюються відповідно Закону України «Про міжнародне приватне право».

У статті 8-1 КЗпП України зазначено, якщо міжнародним договором або міжнародною угодою, в яких бере участь Україна, встановлено інші правила, ніж ті, що їх містить законодавство України про працю, то застосовуються правила міжнародного договору або міжнародної угоди.

Згідно зі статтею 52 Закону України «Про міжнародне приватне право» до трудових відносин застосовується право держави, у якій виконується робота, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

Законом України № 3465-IV від 22 лютого 2006 року ратифіковано Угоду між Кабінетом Міністрів України і Урядом Азербайджанської Республіки про трудову діяльність і соціальний захист громадян України, які тимчасово працюють на території Азербайджанської Республіки, та громадян Азербайджанської Республіки, які тимчасово працюють на території України.

За змістом ст. 6 цієї Угоди, трудова діяльність працівників-мігрантів здійснюється на підставі індивідуального трудового договору (контракту), укладеного з роботодавцем відповідно до національного законодавства сторони працевлаштування.

Для здійснення оплачуваної трудової діяльності працівникам-мігрантам необхідно мати дозвіл на працевлаштування відповідного органу сторони працевлаштування, виданий у порядку та на умовах, установлених законодавством цієї сторони.

Згідно із пунктом 4 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону прибули в Україну для працевлаштування та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні.

У Законі України «Про зайнятість населення» визначено особливості прийому на роботу іноземців та осіб без громадянства. Статтею 8 цього Закону передбачено, що роботодавці мають право на використання праці іноземців та осіб без громадянства на умовах трудового договору лише за наявності виданого роботодавцю державною службою зайнятості дозволу на використання праці іноземців та осіб без громадянства, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

За змістом ч. 1 ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення» підприємства, установи та організації мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, на строк до одного року, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

При цьому, згідно п. 1 ч. 6 цієї норми без передбаченого цією статтею дозволу здійснюється працевлаштування іноземців, які постійно проживають в Україні.

Є встановленим, що 1 березня 2016 року, тобто ще до звільнення позивач отримав посвідку на постійне проживання в Україні.

Вказане свідчить про те, що дозвіл на використання праці іноземців та осіб без громадянства станом на день звільнення для позивача не був необхідним, а відсутність у відповідача інформації про отримання позивачем посвідки на постійне проживання не може становити обґрунтовану причину для його звільнення з огляду на зміст тієї ж ст. 6 Угоди, за якою дозвіл на працевлаштування відповідного органу сторони працевлаштування видається у порядку та на умовах, установлених законодавством цієї сторони.

Постановою Кабінету Міністрів України № 437 від 27 травня 2013 року затверджено Порядок видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, який був чинним на момент видання наказу про звільнення позивача і який визначав процедуру видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

Попри те, що вказаний Порядок не поширюється на працевлаштування іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині шостій статті 42 Закону України «Про зайнятість населення» (п. 3), за його змістом (п. п. 5-11) саме роботодавець, а не іноземець звертається до Територіальних органів Державної служби зайнятості в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі не лише для отримання, але й для продовження дозволу.

Роботодавець звертається до Територіального органу для анулювання дозволу, однією з підстав для чого, згідно п. 25 Порядку, є припинення трудового договору (контракту) з іноземцем чи особою без громадянства.

Матеріали справи свідчать про те, що після припинення трудового договору відповідач не звертався до Територіального органу для анулювання дозволу, що свідчить про відсутність законних підстав для звільнення позивача у зв'язку з закінченням строку дії дозволу на працевлаштування.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення», отримання посвідки на постійне проживання є безумовною підставою для працевлаштування іноземця без відповідного дозволу і не може бути залежним від причин отримання цієї посвідки.

На підставі встановленого, суд прийшов до вірного висновку про відсутність підстав для звільнення позивача у зв'язку з закінченням строку трудового договору.

Зокрема, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.

За змістом ст. 39-1 КЗпП України, якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.

Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 КЗпП України, строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Поняття «характер роботи» в цьому випадку означає, що робота за своїм характером не виконується постійно (сезонна, а також виконувана протягом певного строку тощо). Формулювання «умови виконуваної роботи» означає, що хоча робота може бути визначена як постійна, але у зв'язку з конкретними умовами її виконання трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк.

Обов'язок підтвердження обставин, які унеможливлюють укладення трудового договору на невизначений строк, покладається на роботодавця. У разі недоведення роботодавцем таких обставин належить вважати, що трудовий договір укладено на невизначений строк.

Судом встановлено, що після укладення трудового договору від 20 серпня 2014 року на термін один рік, сторони переуклали такий договір 5 червня 2015 року.

Враховуючи зміст ст. 39-1 КЗпП України, за відсутності доказів, які унеможливлюють укладення трудового договору на невизначений строк, слід вважати встановленим, що внаслідок переукладення трудового договору 5 червня 2015 року він вважається таким, що укладений на невизначений строк, внаслідок чого у відповідача не було законних підстав для звільнення позивача із займаної посади на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Звільнення відбулось на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, а не у зв'язку з порушенням трудової дисципліни, що є взаємовиключними підставами і наявність чи навпаки, відсутність в діях працівника ознак дисциплінарного проступку не створює правової підстави для звільнення останнього в порядку п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Тому, наказ про звільнення позивача, судом першої інстанції вірно визнано незаконним.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Згідно із ст. 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується.

Відповідно до пп. 7.1 п. 7 трудового договору від 5 червня 2015 року за виконання обов'язків, передбачених цим трудовим договором, працівнику сплачується заробітна плата у розмірі 71 560 грн. на місяць.

З огляду на те, що розмір заробітної плати узгоджено сторонами в трудовому договорі, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу належить проводити на основі цієї суми, а не на основі даних про заробітну плату за два місяці, які передували виданню наказу про зменшення заробітної плати від 31 грудня 2015 року, який сам по собі, правового значення не має.

Зокрема, вказаним наказом, виходячи з його змісту зменшено посадовий оклад позивача до 2000 грн. Відомості про надання позивачу такого наказу на ознайомлення відсутні.

Згідно ст. 9 згаданої вище Угоди, щодо умов праці та умов сплати податків, мита, зборів, що сплачуються працівниками, працівники-мігранти користуються режимом не менш сприятливим, ніж той, який застосовується до національних працівників відповідно до законодавства сторони працевлаштування.

Відповідно до ст. 97 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган чи фізична особа не має права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами, колективними договорами.

Крім того, відповідно до пп. 9.1 п. 9 трудового договору, будь-які зміни і доповнення до умов трудового договору є чинними, якщо вони укладенні в письмовій формі та підписані сторонами.

Вказане свідчить про те, що у спосіб видання наказу від 31 грудня 2015 року розмір посадового окладу позивача не може зазнавати змін в сторону зменшення, оскільки такі зміни не лише суперечать ст. 97 КЗпП України та ст. 9 Угоди, але й в розумінні пп. 9.1 п. 9 трудового договору, не будучи підписаними позивачем, вважаються нечинними, тобто такими, які не створюють правових наслідків.

Тому, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції провів виходячи з розміру заробітної плати, узгодженої сторонами в трудовому договорі, що не суперечитиме згаданому вище Порядку, адже кінцевою метою цього Порядку є визначення середньомісячної заробітної плати, яка згідно пп. «з» п. 1 підлягає виплаті в тому числі під час вимушеного прогулу і яка не може бути меншою ніж та, що узгоджена між працівником та роботодавцем.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З врахуванням встановленого, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що з відповідача на користь позивача належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період 12 місяців в розмірі 858 720 грн. (71560 * 12 = 858 720).

Також, з відповідача на користь позивача належить стягнути різницю в заробітку (не нарахованої та не сплаченої заробітної плати) за період з березня 2016 року по червень 2016 року включно, оскільки, як зазначалось вище, наказ про зменшення заробітної плати від 31 грудня 2015 року не може мати правових наслідків. Згідно довідки від 22 вресня 2016 року у вказаний період позивачу нараховувалась місячна заробітна плата в розмірі 2 485 грн. За виключенням нарахованих сум, розмір заборгованості, яка підлягає стягненню становить 276 300 грн. (71560 * 4 - 2485 - 2485 - 2485 - 2485 = 276300).

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, зазначені суми належить стягнути з відповідача без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Заробітна плата максимальним розміром не обмежується (ст. 94 КЗпП України), а умови праці працівників-мігрантів не можуть бути менш сприятливими ніж ті, які застосовується до національних працівників (ст. 9 Угоди).

Згідно поданих відповідачем табелів обліку робочого часу, за період з 1 квітня 2016 року по 30 квітня 2016 року позивачем відпрацьовано лише один робочий день - 1 квітня 2018 року. Надалі, у період з 1 травня 2016 року по 1 липня 2016 року позивач на робочому місці не з'являвся з невідомих причин.

Незважаючи на те, що період відсутності на робочому місці згідно табелів обліку робочого часу становить практично три місяці, акти про відсутність працівника на роботі складені лише 8 квітня 2016 року, 29 квітня 2016 року, 13 травня 2016 року, 3 червня 2016 року, 1 липня 2016 року. В деяких випадках підставою для складання таких актів стали доповідні записки ОСОБА_7.

Відповідно до ч. 4 ст. 113 КЗпП України, час простою з вини працівника не оплачується.

Відсутність працівника на роботі без поважних причин (прогул) за своєю природою є грубим порушенням трудової дисципліни і, як наслідок, тягне накладення одного з видів дисциплінарного стягнення - догану або звільнення, з дотриманням правил, встановлених статтями 148 - 151 КЗпП України.

Кваліфікуючою ознакою прогулу як підстави для дисциплінарного стягнення, відповідно до змісту п. 4 ст. 1 ст. 40 КЗпП України є відсутність на робочому місці без поважних причин.

За змістом ст. 7 Конвенції Міжнародної Організації Праці № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року» трудові відносини з працівником не припиняються з причин, пов'язаних з його поведінкою або роботою, доти, доки йому не нададуть можливість захищатись у зв'язку з висунутими проти нього звинуваченнями, крім випадків, коли від роботодавця не можна обґрунтовано чекати надання працівникові такої можливості.

Системний аналіз положень ч. 4 ст. 113, ст. ст. 148 - 151 КЗпП України дає підстави для висновку, що час простою і зокрема прогулу не оплачується середнім заробітком лише в тому випадку, коли роботодавець в межах процедури дисциплінарного провадження, проведеної з дотриманням всіх гарантій працівника, встановить відсутність останнього на робочому місці без поважних причин.

Незважаючи на те, що акти про відсутність позивача на робочому місці складались починаючи з 8 квітня 2018 року, а відмітка про неявку на робочому місці з невідомих причин проставлялась у табелі обліку використання робочого часу щодня починаючи з 4 квітня 2016 року, жодного дисциплінарного провадження відносно позивача підприємством відповідача не здійснювалось.

Стверджуючи про те, що позивач не з'являвся на робочому місці без поважних причин, можливості захищатись проти висунутого звинувачення відповідач позивачу не надав.

В такому випадку, табелі обліку використання робочого часу, доповідні записки, а також акти про відсутність працівника на роботі не можуть вказувати на вину працівника під час простою, і за відсутності будь-яких доказів про протилежне, перешкоди для задоволення вимоги про стягнення різниці у нарахуванні заробітної плати відсутні.

Згідно ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

На підставі аналізу наявних у справі доказів, суд першої інстанції зробив вірний висновок, що така шкода позивачу також спричинена. Незаконне звільнення безперечно негативно вплинуло на позивача, оскільки порушення трудових прав вимушено змінило звичний ритм життя останнього, що спричинило виключно негативні емоції, хвилювання, моральні страждання.

Моральна шкода, яка обраховується позивачем до стягнення повинна відповідати принципам розумності та справедливості, і на переконання суду, матеріальний еквівалент моральної шкоди, оцінений до розміру 20 000 грн. таким вимогам не відповідає. Слід врахувати, що матеріали справи не містять доказів про погіршення стану здоров'я позивача, та крім цього, не містять будь-яких доказів, які б свідчили про приниження честі та гідності позивача, тоді як малоймовірним видається той факт, що звільнення з підстави закінчення строку дії трудового договору могло спричинити приниження честі, гідності та ділової репутації.

При визначенні розміру моральних збитків суд виходить з п.п. 3, 5, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди». Відповідно до Постанови, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо), та з урахуванням інших обставин. Зокрема враховується стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих та виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.

Судом першої інстанції мотивовано задоволено позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди в розмірі 5000 грн., що буде відповідати вимогам розумності і справедливості та об'єктивно відповідатиме характеру та обсягу втрат немайнового характеру.

Є встановленим, що з 1 березня 2016 року (часу отримання позивачем посвідки на постійне проживання в Україні) він перебуває в Україні на законних підставах не у зв»язку із працевлаштуванням.

Відповідно до статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються такими самими правами і обов»язками, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Відтак, позивач вправі без обмежень працювати на території України (без передбаченого ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення» дозволу). При таких обставинах виключається його звільнення з підстав закінчення дозволу на застосування праці іноземців або осіб без громадянства на території України.

З висновками суду першої інстанції належить погодитись, оскільки ним правильно визначено характер спірних правовідносин та встановлено дійсні обставини справи. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду. Пядстави для скасування рішення відсутні.

Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 367, п.1 ч.1 ст.374, ст.ст. 375, 381-384, 388-391 ЦПК України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА» відхилити.

Рішення Личаківського районного суду м.Львова від 5 липня 2018 рокузалишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складений 12 лютого 2019 року.

Головуючий

Судді