ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 665/1271/18 Головуючий в І інстанції: Пилипенко І.О.
Номер провадження: №22-ц/819/435/19 Доповідач: Майданік В.В.
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Майданіка В.В.,
суддів: Кутурланової О.В.,
Орловської Н.В.,
секретар Прушинська О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дом "Долинское" на рішення Чаплинського районного суду Херсонської області від 13 грудня 2018 року, у складі судді Пилипенко І.О., у справі за позовом адвоката Кушнеренко Тамари Валеріївни, діючої в інтересах ОСОБА_1 , до товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дом "Долинское" про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього місячного заробітку, моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

10 серпня 2018 року адвокат Кушнеренко Тамара Валеріївна, діюча в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду з вказаним позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дом "Долинское", в якому просила:

--- визнати незаконними та скасувати наказ про звільнення ОСОБА_1 №136к від 20 липня 2018 року;

--- поновити ОСОБА_1 на посаді тракториста-машиніста сільськогосподарського виробництва у ТОВ "Торговий дом "Долинское";

--- стягнути з відповідача на користь позивача середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу;

--- стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду в розмірі 5000,00грн;

--- стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правову допомогу в розмірі 5000,00грн.

В судовому засіданні представник позивача просила виключити із переліку позовних вимог стягнення витрат на правову допомогу у розмірі 5000,00грн.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

01 квітня 2014 року позивача було прийнято на посаду оператора полів зрошення за договором у ТОВ "Торговий дом "Долинское".
12 грудня 2016 року його було переведено трактористом. З 30 грудня 2016 року він перебував на посаді тракториста-машиніста сільськогосподарського виробництва.
26 серпня 2018 року звільнений із займаної посади на підставі п.3 ст.36 КЗпП України згідно наказу №136к від 20 липня 2018 року.
Підставою для звільнення слугувало укладання контракту про проходження військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу. В червні 2018 року він отримав повістку від військового комісаріату Чаплинського районного військового комісаріату про необхідність з`явитись 26-27 червня 2018 року на призов для проходження строкової військової служби. Коли він з`явився до військкомату, йому було повідомлено, що він підлягає призову на військову службу та запропонували як строковику укласти контракт на проходження військової служби.
При цьому, відповідач був обізнаний, що позивач отримав повістку та був призваний на військову службу, однак 20 липня 2018 року, дізнавшись, що позивач уклав контракт, звільнив його з роботи з 27 червня 2018 року. Вважає дії відповідача незаконним, оскільки в Україні до цього часу діє особливий період, тому підстав для звільнення його не було.
Окрім того, відповідач завдав позивачу моральної шкоди, яка виявляється і неповазі, яку проявило підприємство до нього як захисника Вітчизни та грубо проігнорувавши норми чинного законодавства.

Рішенням Чаплинського районного суду Херсонської області від 13 грудня 2018 року, в якому виправлені описки ухвалою цього ж суду від 16 січня 2019 року, позовні вимоги ОСОБА_1 були задоволені частково. Суд вирішив:

--- визнати незаконним та скасувати наказ №136-к від 20 липня 2018 року про звільнення позивача;

--- поновити позивача на посаді тракториста-машиніста сільськогосподарського виробництва у ТОВ "Торговий дом "Долинское";

--- стягнути з відповідача на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 27.06.2018 року по 13.12.2018 року у розмірі 53639,25грн;

--- стягнути з відповідача на користь позивача завдану моральну шкоду у розмірі 2000,00грн;

--- стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у розмірі 5990,80грн;

--- в іншій частині в задоволенні позову відмовити;

--- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на роботі та стягнення середньої заробітної плати за один місяць.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, відповідач ТОВ "Торговий дом "Долинское" подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи та порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить вказане рішення скасувати й ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. Зокрема вказав, що суд помилково прийняв до уваги наведений позивачем факт стосовно призову його на строкову службу, оскільки він ані за віком (на час призову йому виповнилося 28 років), ані в межах періоду, визначеного для призову на строкову службу у 2018 році (у квітні-травні та в жовтні-грудні 2018 року, згідно Указу Президента України від 15.02.2018р №33/2018) не підпадає і не міг підпадати під дію вказаного вище Указу Президента України. Також зазначив, що суд залишив поза увагою наявність доказів того, що позивач сам звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_1 з питання контракту на військову службу і такий контракт був укладений 27.06.2018 року на 3 роки і він був зарахований до списків особового складу військовослужбовців, які прибули на військову службу за контрактом та йому встановлено посадовий оклад і премії. Також вказав, що судом не враховано того, що на час укладення позивачем контракту від 27.06.2018 року, що було здійснено позивачем добровільно й на строк 3 роки, та припинення трудового договору з підстав, визначених ч.3 ст.36 КЗпП України, особливого періоду не було запроваджено, як і не було оголошено воєнного стану чи запроваджено кризового стану, а відтак для надання позивачу гарантій, визначених ч.3 ст.119 КЗпП України не було правових підстав. Крім того, зазначив, що суд незаконно задовольнив вимогу про стягнення моральної шкоди, оскільки позивач не сплатив відповідний судовий збір.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає, що скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Згідно ст.263 ЦПК України:

--- судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (ч.1);

--- законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права (ч.2);

--- судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом (ч.3);

--- обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (ч.4).

Із матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається наступне.

Відповідно до трудової книжки позивач ОСОБА_1 з 01 квітня 2014 року перебував з відповідачем у трудових відносинах, працюючи на різних посадах, з 30 грудня 2016 року на посаді тракториста-машиніста сільськогосподарського виробництва(а.с.14-16).

27 червня 2018 року позивачем укладено контракт з Міністерством оборони України про проходження військової служби у Збройних Силах України, строк дії контракту 3 роки, контракт набирає чинності з 27.06.2018 року (а.с.18-21).

Згідно зазначеного контракту ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку Контракту, тобто терміном 3 роки, а в разі настання особливого періоду понад установлений строк Контракту.

Наказом №147 від 27.06.2018 року командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) ОСОБА_1 був прийнятий на військову службу за контрактом з 27 червня 2018 року на посаду солдата (а.с.22).

Наказом директора ТОВ "Торговий дом "Долинское" від 20 липня 2018 року за №136к позивача було звільнено з 27 червня 2018 року з займаної посади тракториста-машиніста сільськогосподарського виробництвавідповідно до п.3 ст.36 КЗпП України у зв`язку з вступом на військову службу (а.с.47).

Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 з 27.06.2018 року (а.с.22).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач з 27.06.2018 року по теперішній час перебуває на військовій службі в лавах Збройних Сил України за контрактом, строк дії якого не сплив, у військовій частині НОМЕР_1 , його прийнято на військову службу під час дії особливого періоду і на нього поширюються гарантії та компенсації, передбачені для громадян, що відповідно до ст.119 КЗпП України надаються працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених Законами України: "Про військовий обов`язок і військову службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію". Проте, позивач звільнений з роботи з порушенням встановленого законом порядку, що є підставою для поновлення його на роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу за правилами ст.235 КЗпП України.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки до нього він дійшов при повному та всебічному дослідженні обставин справи та давши належну оцінку зібраним у справі доказам. Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, правильно встановив характер правовідносин сторін у справі та застосував до цих правовідносин норми матеріального права, які їх регулюють, і вирішив справу з дотриманням норм процесуального права.

Частиною п`ятою статті 17 Конституції України гарантовано, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

В частині шостій статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до змісту ч.ч.1 та 3 ст.21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника-фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову службу), крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи, посада відповідно до ч.3, 4 ст.119 цього Кодексу.

Частинами першою та другою ст.119 КЗпП України передбачено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Згідно з ч.3 зазначеної статті за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Згідно з ч.2 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною 3 ст.23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що для військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше 11 місяців, осіб, звільнених з військової служби під час дії особливого періоду, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється шість місяців. Строк проходження військової служби для таких військовослужбовців може бути продовжено за новими контрактами на шість місяців або на строки, визначені частиною четвертою цієї статті. У разі закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію дія таких контрактів припиняється достроково.

Частиною 2 ст.39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

З положень зазначених норм законів вбачається, що гарантії, передбачені частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП України, надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про оборону України" особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У листі Міноборони від 20 жовтня 2016 року № 316/1/906 "Щодо дії особливого періоду" та у постанові Вищого адміністративного суду України від 16 лютого 2015 року у справі № 800/582/14, виходячи із системного аналізу норм Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", зазначено, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.

Також на час укладення позивачем контракту набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України", введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Відповідно до примітки до статті 4 Закону України "Про Раду Національної безпеки та оборони України" кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про оборону в Україні" з моменту оголошення Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17 березня 2014 року, в Україні настав особливий період. Скасування особливого періоду буде здійснено окремим Указом Президента України "Про демобілізацію" після стабілізації обстановки на сході України.

Рішень про закінчення особливого періоду на час розгляду справи Президент України не приймав.

Отже, відповідач був зобов`язаний діяти в умовах особливого періоду, дотримуватись гарантій для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків, у тому числі в разі проходження військової служби за контрактом.

Таким чином, вирішуючи спір, суд першої інстанції з дотриманням вимог статей 89, 263-264, 382 ЦПК України повно та всебічно з`ясував обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову про поновлення на роботі, оскільки позивач до теперішнього часу проходить службу в лавах Збройних Силах України за контрактом, строк дії якого ще не сплив, а також враховуючи, що рішення про закінчення особливого періоду, який був оголошений в Україні з 18 березня 2014 року, Президентом України не ухвалювалось.

Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Саме така правова позиція міститься в постановах Верховного Суду: від 14.02.2018 у справі №131/1449/16-ц, від 14.02.2018 р. у справі №727/2187/16ц, від 21.02.2018 р. у справі №211/1546/16-ц, від 07.11.2018 року у справі № 235/1457/18 та інших.

Поновлюючи позивача на роботі, суд першої інстанції обґрунтовано й на підставі ч.2 ст.235 КЗпП України, абз 4 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати (затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995р №100), з урахуванням відповідної кількості робочих днів (119) за період з дати звільнення (27.06.2018р) по день ухвалення рішення про поновлення на роботі (13.12.2018р) та розміру середньоденної заробітної плати (450,75грн), прийшов до висновку про необхідність стягнення 53639,25грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зважаючи на наведені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність стягнення на підставі ст.2371 КЗпП України з відповідача, з вини якого позивача було побавлено гарантованого Конституцією України та КЗпП України права на працю, що призвело до негативних наслідків, на користь позивача 2000,00грн у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди.

При цьому, з урахуванням роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, даних у п.5 постанови від 31.03.1995 року №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (про необхідність при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди виходити з засад розумності, виваженості та справедливості), апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції відносно задоволення позову в частині відшкодування моральної шкоди у розмірі 2000,00грн, оскільки визначена судом першої інстанції сума у відшкодування моральної шкоди в 2000,00грн (із заявлених позивачем 5000,00грн) відповідає характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, тощо), яких зазнав позивач у зв`язку з порушенням його прав.

Доводи апеляційної скарги не обґрунтовані вимогами закону, належними доказами та висновків суду не спростовують. Зокрема, слід відхилити посилання скаржника на невзяття судом першої інстанції до уваги проходження позивачем військової служби за контрактом, а не строкової служби, оскільки суд першої інстанції зовсім і не встановлював факту проходження позивачем строкової служби. Натомість ним на підставі належних доказів встановлено, що позивач з 27.06.2018 року по теперішній час перебуває на військовій службі в лавах Збройних Сил України за контрактом, строк дії якого не сплив. Також підлягають залишенню поза увагою й посилання на відсутність правових підстав для надання позивачу гарантій, визначених ч.3 ст.119 КЗпП України, з огляду на те, що укладення позивачем контракту було здійснено добровільно й на строк 3 роки, що особливого періоду не було запроваджено, як і не було оголошено воєнного стану чи запроваджено кризового стану. При цьому апеляційний суд враховує, що рішення про закінчення особливого періоду, який був оголошений в Україні з 18 березня 2014 року, Президентом України не ухвалювалось, а також те, що у ст.119 КЗпП України відсутній перелік осіб, з якими можливо укласти контракт про проходження військової служби на особливий період. Крім того, не можуть бути прийняті до уваги й посилання на незаконність задоволення позовної вимоги про стягнення моральної шкоди через несплату судового збору, оскільки вони не містять в собі підстав для скасування чи зміни рішення.

Оскільки суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України це є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст.ст.367, п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дом "Долинское" залишити без задоволення.

Рішення Чаплинського районного суду Херсонської області від 13 грудня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання безпосередньо до Верховного Суду касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови 14 лютого 2019 року.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Майданік

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ О.В. Кутурланова

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Н.В. Орловська