КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2019 року Київський апеляційний суд у складі:

суддя-доповідач Оніщук М.І.,

судді Шебуєва В.А., Крижанівська Г.В.,

секретар Горбачова І.В.,

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника відповідача Левшунова Д.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційні скарги ОСОБА_1 та Фонду соціального страхування України на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 16 вересня 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Фонду соціального страхування України, третя особа: ОСОБА_3 , про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Дарницького районного суду м. Києва з позовом до Фонду соціального страхування України, згідно з яким, враховуючи заяву про уточнення позовних вимог від 19.02.2019 року, просив: визнати незаконним та скасувати наказ виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України від 29.10.2018 року № 227-к «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити його на посаді головного спеціаліста відділу моніторингу виплати департаменту фінансового контролю та аудиту виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України з 01.11.2018 року; стягнути з Фонду соціального страхування України на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2018 року по дату винесення судом рішення; стягнути з Фонду соціального страхування України витрати, пов`язані з розглядом цієї позовної заяви, а сам: витрати на професійну правничу допомогу адвоката, орієнтовна сума якої на час подання позовної заяви становить 7 000 грн. 00 коп.; стягнути з Фонду соціального страхування України на його користь моральну шкоду на рівні двох його середньомісячних заробітних плат у сумі 38 142 грн. 72 коп.

В обгрунтування заявлених позовних вимог зазначав, що відповідно до Наказу № 277-к від 31.10.2018 року його було звільнено з посади головного спеціаліста відділу моніторингу виплат департаменту фінансового контролю та аудиту виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України за скороченням чисельності та працівників відповідно до п.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України).

Разом з тим, вказував, що відповідачем при його звільненні не було прийнято до уваги положення ст. 42 КЗпП України та Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катасторфи», а саме його переважне право, як особи, яка потерпіла внаслідок Чорнобильської катастрофи (2 категорія), на залишення на роботі.

При цьому, у порушення вимог ст. 42 КЗпП України, відповідачем не було проведено жодної роботи із визначення продуктивності праці і кваліфікації працівників, що підлягали вивільненню.

Крім того, зазначав, що його звільнення відбулося без згоди органу профспілки, в той час як надання останнім попередньої згоди на звільнення у зв`язку зі скорочення чисельності і штату працівників прямо передбачена положеннями ст. 43 КЗпП України.

Також, зауважував, що у зв`язку з неправомірними діями відповідача йому було завдано ще й моральну шкоду, яка полягає у значному погіршенні психічно-емоційного стану, так як наслідок , здоров`я.

Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 16.09.2019 року позов задоволено частково. Визнано незаконним наказ виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України від 29.10.2018 року № 227-к про звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу моніторингу виплат департаменту фінансового контролю та аудиту виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу моніторингу виплат департаменту фінансового контролю та аудиту виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України з 01.11.2018 року. Стягнуто з Фонду соціального страхування України на користь ОСОБА_1 160 742 грн. 55 коп. в рахунок стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відрахуванням всіх податків і зборів згідно діючого законодавства. Стягнуто з Фонду соціального страхування України на користь ОСОБА_1 5 000 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування моральної шкоди. Відмовлено у задоволенні частини позовних вимог ОСОБА_1 до Фонду соціального страхування України про відшкодування 33 142 грн. 72 коп. моральної шкоди та 7 000 грн. 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу. Стягнуто з Фонду соціального страхування України на користь держави 3 073 грн. 60 коп. (т. 1, а.с. 217-222).

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 08.10.2019 року виправлено описку, допущену у вступній та резолютивній частинах рішення Дарницького районного суду м. Києва від 16.09.2019 року (т. 1, а.с. 239, 240).

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди змінити, а саме: збільшити стягнутий з Фонду соціального страхування України на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 160 742 грн. 55 коп. до 197 978 грн. 88 коп., а також стягнути моральну шкоду у розмірі 38 142 грн. 72 коп.

Так, в обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції правильно визначився із характером спірних правовідносин, проте помилився в частині визначення кількості робочих днів вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення (01.11.2018 року) по день ухвалення судового рішення (16.09.2019 року).

При цьому, посилаючись на значне погіршення свого здоров'я та необхідність проходження лікування на стаціонарі, зазначав, що розмір стягнутої на його користь моральної шкоди не відповідає ступеню перенесених ним стражданням (т. 1, а.с. 242-244).

Ухвалою Київського апеляційного суду від 25.10.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та надано учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу (т. 2, а.с. 9, 10).

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки тому факту, що на виконання вимог ст. 492 КЗпП України ним було запропоновано позивачу іншу роботу у структурі Фонду соціального страхування України, від якої він відмовився, а також було подано до державної служби зайнятості звітність про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

Крім того, вказує, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що в силу положень ч. 5 ст. 43 КЗпП України Професійна спілка працівників виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України надала свою згоду на звільнення позивача, адже отримавши лист про майбутнє звільнення позивача у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, не повідомила відповідача про прийняте рішення у триденний строк після його прийняття.

При цьому, зауважує, що суд першої інстанції, ґрунтуючись на неправильному трактуванні норм ст. 42 КЗпП України, неправомірно застосував до спірних правовідносин положення Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» (т. 2, 17-24).

Ухвалою Київського апеляційного суду від 18.11.2019 року призначено справу за апеляційною скаргою позивача до розгляду (т. 2, а.с. 41, 42).

Ухвалою Київського апеляційного суду від 18.11.2019 року відповідачу поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача та надано учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу (т. 2, а.с. 44, 45).

Ухвалою Київського апеляційного суду від 28.11.2019 року призначено справу за апеляційною скаргою відповідача до розгляду (т. 2, а.с. 48, 49).

Позивач у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити. Щодо задоволення апеляційної скарги відповідача заперечував.

Представник відповідача в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити. Щодо задоволення апеляційної скарги позивача заперечував з підстав її необгрунтованості та безпідставності.

Третя особа у судове засідання не з`явилася, про дату, час і місце розгляду справи повідомлена належним чином, про причини неявки суд не повідомила.

Разом з тим, враховуючи положення ч.2 ст. 372 ЦПК України, судом апеляційної інстанції визнано за можливе розглянути справу за відсутністю третьої особи, оскільки її неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення позивача та представника відповідача, вивчивши та дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , який з січня 2012 року працював у виконавчій дирекції Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності на посаді головного спеціаліста контрольно-ревізійного управління, наказом від 01.08.2017 року за № 239-к був прийнятий до виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України на посаду головного спеціаліста відділу аналізу та звітності департаменту аудиту, в порядку переведення з виконавчої дирекції Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності.

В подальшому, наказом від 21.12.2017 року за № 903 ОСОБА_1 з 02.01.2018 року був переведений на посаду головного спеціаліста відділу моніторингу виплати департаменту фінансового контролю та аудиту виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України.

Разом з тим, наказом від 29.10.2018 року за № 227-к позивача з 31.10.2018 року було звільнено з посади головного спеціаліста відділу моніторинг виплат департаменту фінансового контролю та аудиту виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

При цьому, як вбачається зі змісту вказаного наказу, підставами для звільнення позивача з займаної посади слугували: постанова правління Фонду соціального страхування від 19.07.2018 року № 8 «Про внесення змін до граничної чисельності працівників та структури виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України»; наказ виконавчої дирекції Фонду соціальної страхування України від 01.08.2018 року № 348-од «Про зміни в структурі виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України»; повідомлення від 14.08.2018 року № 175-07-1; відмова від пропозиції переведення до управління виконавчої дирекції Фонду у Київській області (лист від 02.10.2018 року № 07/2184).

Так, однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями частини другої ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Як передбачено вимогами статті 492 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Таким чином, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України в постанові від 01.04.2015 року за результатом розгляду справи №6-40цс15.

Крім того, відповідно до правових позицій, які висловлені Верховним Судом України в постанові від 01.07.2015 року у справі №6-491цс15 та в постанові від 09.08.2017 року у справі №6-1264цс17, власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40 та ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому, згідно роз`яснень, які містяться в п.п.18, 19 постанови Пленуму Верхового Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року № 9, при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Як вбачається зі змісту постанов правління Фонду соціального страхування України від 19.07.2018 року № 8 «Про внесення змін до граничної чисельності працівників та структури виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України» та від 19.07.2018 № 9 «Про внесення змін до схем посадових окладів працівників виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України», у Фонді соціального страхування України дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, що потягло за собою скорочення граничної чисельності штатних одиниць з 188 до 150.

Крім того, відповідно до наказу виконавчої дирекції Фонду від 01.08.2018 року № 348-од «Про зміни у структурі виконавчої дирекції Фонду соціального страхування» департамент фінансового контролю та аудиту, його структурні підрозділи та штатні посади були ліквідовані.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, на виконання приписів ст. 49-2 КЗпП України відповідачем було попереджено позивача про зміни з 01.11.2018 року в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема про зміну в організації виробництва і праці, ліквідацію департаменту фінансового контролю та аудиту, відділу моніторингу виплат департаменту фінансового контролю та аудиту виконавчої дирекції Фону та скорочення посади головного спеціаліста відділу моніторингу виплат департаменту фінансового контролю та аудиту виконавчої дирекції Фонду, про що свідчить підпис позивача у повідомленні від 14.08.2018 року за № 175-07-1.

Також, у вказаному повідомленні було зазначено про відсутність вакантних посад у виконавчій дирекції Фонду за відповідною професією позивача.

В свою чергу, звертаючись з позовом до суду, позивач, обґрунтовуючи незаконність свого звільнення, посилався на те, що, в порушення вимог ст.ст. 40, 42 КЗпП України, відповідач звільнив його з займаної посади, не врахувавши ту обставину, що він мав переважне право на залишення на роботі не лише як особа, яка потерпіла внаслідок Чорнобильської катастрофи (категорія 2) безстроково, так і як особа, яка має високу продуктивність праці та кваліфікацію.

У відповідності до вимог ч. 1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивінстю праці.

Як передбачено ч.ч. 2, 3 вказаної статті, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Зокрема, відповідно п. 7 ст. 20, п. 1 ч.1 ст. 21 Закону України «Про статус та соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», постраждалі внаслідок Чорнобильської катастрофи, віднесені до категорії 1, наділені переважним правом залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Особам, які віднесеним до категорії 2 (п. 2 ст. 14), надаються такі гарантовані державою компенсації та пільги: пільги, передбачені пунктами 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 17, 18, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 29, 30, 31 статті 20 цього Закону.

Також, згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, які викладені у п. 19 постанови «Про практику розгляду трудових спорів» від 06.11.1992 року, судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести біль кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Заперечуючи щодо задоволення позову, відповідач вказував, що у порівнянні з іншими працівниками продуктивність праці ОСОБА_1 є нижчою, не зважаючи на його кваліфікацію.

Так, законодавством не передбачено критеріїв і порядку визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Водночас, у листі Міністерства соціальної політики України від 21.05.2012 року за № 80/06/187-12 «Про переважне право на залишення на роботі» зазначено, що на практиці для виявлення таких працівників роботодавцем робиться порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників.

У процесі проведення такого аналізу, як правило, враховуються такі обставини: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи у роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки судова практика не допускає можливості проведення експертизи з метою визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, учасники трудового спору вправі подавати будь-які допустимі докази, що підтверджують факт наявності у працівника, який звільняється, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Однак, будь-яких належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що відповідачем проводилася будь-яка робота із визначення продуктивності праці і кваліфікації працівників, що підлягали вивільненню, вживалися певні заходи для перевірки продуктивності та кваліфікації працівників, а також наявності у останніх працівників переважного права на залишення на роботі, матеріали справи не містять.

Натомість, нездійснення вказаних дій підтверджується листом від 26.11.2018 року за № 8-31-3634, в якому сам відповідач підтвердив, що комісія для визначення переважного права на залишення на роботі працівників, посади яких підлягають скороченню, не створювалася.

Наявна ж в матеріалах справи службова характеристика позивача від 26.10.2018 року, яка містить лише відомості про загальний стаж (у роках) інших працівників, а не стаж роботи (у роках) кожного працівника саме у відповідача, жодним чином не підтверджує, що позивач має меншу продуктивність та кваліфікацію праці ніж інші працівники.

Більш того, з цієї службової записки вбачається, що спеціальності більшості працівників управління внутрішнього аудиту виконавчої дирекції Фонду не мають жодного відношення до головного профілю роботи цього підрозділу - аудиту, в той час як позивач має повну вищу освіту за спеціальністю «Облік і аудит», а його безперервний стаж роботи у Фонді соціального страхування з тимчасової втрати працездатності та його правонаступника станом на 31.10.2018 року становив 6 років 9 місяців (за фахом понад 8 років).

Також, як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач відповідно до посвідчень серії Б НОМЕР_1 , виданого 15.04.1993 року, та серії НОМЕР_2 , виданого 08.08.2013 року, є особою, яка потерпіла внаслідок Чорнобильської катастрофи (категорія 2) безстроково, а отже мав переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

Стосовно посилань відповідача на те, що позивачу була запропонована посада в управлінні виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області, від якої він відмовився, слід зазначити, що оскільки вказане управління є окремою юридичною особою, така пропозиція, в силу положень КЗпП України, не може вважатися виконанням роботодавцем свого обов`язку щодо надання пропозиції працівникові іншої роботи на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Щодо доводів апеляційної скарги відповідача стосовно того, що в силу положень ч. 5 ст. 43 КЗпП України Професійна спілка працівників виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України надала свою згоду на звільнення позивача, слід зазначити наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Крім того, як передбачено ч. 5 ст. 43 КЗпП України, виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Водночас, у відповідності до ч. 3 ст. 43 КЗпП України подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому силі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Отже, розгляд виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) подання може бути проведено за відсутністю працівника (його представника) лише у випадку повідомлення останнього та у разі його повторної неявки без поважних причин.

Однак, будь-яких яких доказів, які б підтверджували факт повідомлення позивача про розгляд такого подання, матеріали справи не містить.

Посилання відповідача на те, що листом від 22.10.2018 року професійна спілка повідомила позивача про дату та місце проведення засідання, колегія суддів відхиляє, оскільки в матеріалах справи відсутні докази отримання позивачем вказаного листа.

В свою чергу, відповідно до положень ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядав трудовий спір.

Таким чином, оскільки звільнення позивача відбулося з порушенням вимог ст.ст. 44, 43 КЗпП України, суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді головного спеціаліста відділу моніторингу виплат департаменту фінансового контролю та аудиту виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України з 01.11.2018 року.

Крім того, визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди та виходячи із засад розумності та справедливості, суд першої інстанції, керуючись при цьому ст. ст. 237-1 КЗпП України та роз`ясненнями, викладеними у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 року за № 4, врахував конкретні обставини справи, характер та обсяг страждань, яка зазнав позивач через неправомірні дії відповідача щодо його незаконного звільнення з роботи, та прийшов до цілком правильного висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди саме у розмірі 5 000 грн. 00 коп.

Між тим, правильно визначившись із характером спірних правовідносин, суд першої інстанції допустився помилки в частині визначення кількості робочих днів вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення (01.11.2018 року) по день ухвалення судового рішення (16.09.2019 року).

Як передбачено ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з довідкою про доходи ОСОБА_1 середньоденна заробітна плата останнього становить 908 грн. 16 коп.

Таким чином, оскільки час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення (01.11.2018 року) по день ухвалення судом першої інстанції судового рішення (16.09.2019 року) складає 217 днів, середній заробіток за час вимушеного прогулу становитиме 197 070 грн. 72 коп. з відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів (908,16 х 217 = 197 070,72).

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно встановлено обставини цієї справи та правильно вирішено спір по суті, однак допущено вищенаведену помилку, що обумовлює наявність правових підстав для відмови у задоволенні апеляційної скарги відповідача та часткового задоволення апеляційної скарги позивача шляхом зміни рішення суду першої інстанції у частині розміру визначеного судом середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 372, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фонду соціального страхування України - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 16 вересня 2019 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - змінити.

Стягнути з Фонду соціального страхування України (місцезнаходження: м. Київ, вул. Боричів Тік, 28, ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 197 070 (сто дев`яносто сім тисяч сімдесят) грн. 72 коп.

В іншій частині рішення Дарницького районного суду м. Києва від 16 вересня 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Фонду соціального страхування України, третя особа: ОСОБА_3 , про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту може бути оскаржена до Верховного суду.

Повний текст постанови складений 23 грудня 2019 року.

Суддя-доповідач М.І. Оніщук

Судді В.А. Шебуєва

Г.В. Крижанівська