РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року Херсонський міський суд Херсонської області у складі:

головуючого судді Майдан С.І.

при секретарі Романенко І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Херсоні в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

Позивач 17.08.2017 рокузвернувся до суду з вказаною позовною заявою. Позовні вимоги обґрунтував тим, що 10.07.2017 року ВДВС Суворовського районного управління юстиції у м.Херсоні проводили виконавчі дії по опису та арешту майна, що належить позивачу на праві приватної власності та розташоване за адресою: АДРЕСА_1 (у виконавчому написі зазначено АДРЕСА_1 ) у м.Херсоні. В той же день позивачу стало відомо, що відкрито виконавче провадження №54092831 на підстави постанови від 22.06.2017 року. З вказаної постанови стало відомо, що провадження відкрито на підставі виконавчого напису нотаріуса НБО №073502 №7324, виданий 28.12.2016 року. З матеріалів виконавчого провадження встановлено, що виконавчий напис видано приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Волкодав В.Г. про звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ОСОБА_1 , на користь ПАТ «Укрсоцбанк» майно, а саме: кафе з літнім майданчиком загальною площею 196,6 кв.м. У виконавчому написі зазначена сума до стягнення 1 637 271,66 грн., що складається з суми боргу за кредитом у розмірі 898 969,00 грн., сума боргу за відсотками у розмірі 569 975,03 грн., сума пені за несвоєчасне повернення кредиту у розмірі 52 199,48 грн., сума пені за несвоєчасне повернення відсотків у розмірі 102 628,15 грн., та витрати за вчинення виконавчого напису у розмірі 13 500,00 грн. Позивач вважає, що зазначений виконавчий напис вчинено нотаріусом з порушенням вимог чинного законодавства, а тому не підлягає виконанню, виходячи з наступного. Нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис, оскільки кредитний договір, укладений між відповідачем та позивачем, з якого виникають зобов`язання по погашенню заборгованості, не був нотаріально посвідчений. Договір іпотеки є похідним від кредитного договору і є лише способом забезпечення виконання зобов`язань за основним договором. Крім цього, позивач не отримував повідомлення про намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку. Також, не є безспірною заборгованістю боржника за кредитним договором. Відсутнє документальне підтвердження безспірності заборгованості. При вчиненні нотаріальної дії, стягувачем не виконана вимога ст.35 Закону України «Про іпотеку», а саме не надіслано боржнику вимогу про усунення порушень за кредитним договором. У зв`язку з викладеним, позивач просить скасувати виконавчий напис нотаріуса, зареєстрованого в реєстрі за №7324, виданий 28.12.2016 року приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Волкодав В.Г., про звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ОСОБА_1 , а саме кафе з літнім майданчиком загальною площею 196,6 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 19.08.2017 року відкрито провадження у справі.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 19.10.2018 року розгляд справи призначено за правилами загального провадження до підготовчого судового засідання.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 23.11.2018 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Позивач та його представник в судове засідання не з`явилися, надали до суду заяву про розгляд справи у їх відсутність, позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити у повному обсязі з підстав, зазначених у позові.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, надав до суду заяву про розгляд справи у його відсутність, заперечував проти позовних вимог, вважає, що позивачем не подано доказів щодо заперечень безспірності, позивачу направлено вимогу про усунення порушень за кредитним договором, позивача належним чином повідомлено про виконавчий напис, строки позовної давності не минули, нотаріусом перевірено факт безспірності.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Судом встановлено, що між АКБСР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 01.12.2007 року укладено іпотечний договір №02-23-051/072-1978, згідно умов якого ОСОБА_1 передав в іпотеку ПАТ «Укрсоцбанк» у якості забезпечення виконання зобов`язань за договором про надання відновлювальної кредитної лінії №051/072 від 21.12.2007 року, укладеним між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 , нерухоме майно, яким є кафе з літнім майданчиком загальною площею 196,6 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , та яке належить Іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності. Вартість предмету іпотеки за згодою сторін становить 1 720 123,00 грн.

21.12.2007 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 укладено додатковий договір №1 про внесення змін до іпотечного договору №02-23-051/072-1978 від 21.12.2007 року, посвідченого 21.12.2007 року приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Волкодав В.Г. за реєстровим №13051, згідно якого в зв`язку з підписанням сторони 22.10.2010 року додаткової угоди №2 до діючого договору невідновлювальної кредитної лінії №051/072 від 21.12.2007 року з урахуванням додаткової угоди №1 від 14.10.2008 року, сторони дійшли згоди щодо внесення змін до пункту «1» підпунктів 1.5.1, 1.5.2. Статті 1 та статті 5 до діючого іпотечного договору №02-23-051/072-978 від 21.12.2007 року, Іпотекодавець передає в іпотеку Іпотекодержателю у якості забезпечення виконання нерухоме майно: кафе з літнім майданчиком загальною площею 196,6 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , та яке належить Іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності.

Позивач допустив порушення виконання зобов`язання за кредитним договором, що ним не оспорюється і не спростовується.

06.06.2013 року ПАТ «Укрсоцбанк» направив ОСОБА_1 вимогу про повернення у 30-денний строк суми кредиту, сплату процентів, комісій, а також сплату можливої неустойки (пені, штрафу) та відшкодування збитків, завданих простроченням виконання,яка складає 124 186,95 грн., а саме: сума простроченого кредиту - 36868,00 грн., сума прострочених процентів - 85 832,36 грн., сума прострочених відсотків нарахованих на прострочений кредит - 1486,59 грн.

28.12.2016 року приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Волкодав В.Г. вчинено виконавчий напис за реєстровим номером №7324, про звернення стягнення на кафе з літнім майданчиком загальною площею 196,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , що належить на праві власності ОСОБА_1 Зазначене кафе з літнім майданчиком на підставі Іпотечного договору №02-23-051/072-1978 від 21.12.2007 року, посвідченого 21.12.2007 року приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Волкодав В.Г. за реєстровим №13051, передане в іпотеку для забезпечення виконання зобов`язань за договором невідновлювальної кредитної лінії №051/072 від 21.12.2007 року, Акціонерно-комерційному банку соціального розвитку «Укрсоцбанк, правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк». За рахунок коштів, отриманих від реалізації переданого в іпотеку майна, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» за період з 19.08.2015 року по 19.08.2016 року у розмірі: сума боргу за кредитом - 898 969,00 грн., сума боргу за відсотками - 569 975,03 грн., сума пені за несвоєчасне повернення кредиту - 52 199,48 грн., сума пені з несвоєчасне повернення відсотків - 102 628,15 грн., що становить загальну суму заборгованості 1 623 771,66 грн. та витрати за вчинення виконавчого напису - 13 500,00 грн.

На підстави постанови від 22.06.2017 року відкрито виконавче провадження №54092831 на підставі вищезазначеного виконавчого напису.

Постановою про опис та арешт майна (коштів) боржника від 10.07.2017 року за адресою: АДРЕСА_1 , кафе з літнім майданчиком загальною площею 196,6 кв.м., для задоволення вимог ПАТ «Укрсоцбанк» в сумі 162 377,66 грн., проведено опис майна, що належить боржнику ОСОБА_1

09.08.2017 року позивач звернувся до начальника Суворовського РВ ДВС м.Херсона ГТУЮ у Херсонській області з заявою про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Аналіз підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, дає підстави дійти висновку про те, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

У частині першій статті 35 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22 лютого 2012 року, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року в справі №6-887цс17 зроблено висновок, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувана на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувана на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувана раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування ЇЇ безспірності».

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі №916/3006/17 (провадження №12-278гс 18) зроблено висновок, що «вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Інформація про наявність у суді іншого позову стягувана до боржника чи боржника до стягувана сама по собі не є доказом недотримання умови щодо безспірності заборгованості. Якщо порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, допущені нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, не свідчать про недотримання умов вчинення виконавчого напису, передбачених статтею 88 Закону України «Про нотаріат», та не призвели до порушення гарантованих законом прав боржника або стягувана, вони не можуть слугувати підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню».

Згідно частини третьої статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доводи позивача про те, що для видачі виконавчого напису не було подано документів щодо безспірності заборгованості боржника, є необґрунтованими.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 було надіслано повідомлення про необхідність сплати боргу письмова вимога від 06.06.2013 року за вихідним номером №501.5-07/67-11421, у якій зазначена загальна заборгованість у розмірі 1002 600,01 грн. та було запропоновано погасити до протягом 30-ти календарних днів з моменту отримання ними цих вимог.

З врахуванням того, що позивачем не надано доказів наявності заперечень боржника (іпотекодавця) проти розміру вищезазначеної кредитної заборгованості на час вчинення виконавчого напису або наявності в суді спору щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, що спростовує доводи позивача про вчинення вищезазначеного виконавчого напису за відсутності безспірності заборгованості боржника, тому суд приходить до висновку про те, що виконавчий напис вчинено відповідно до вимог чинного законодавства і доказів сплати заборгованості або припинення зобов`язання з інших підстав позивачем не надано.

Керуючись ст.ст.12, 13, 81, 247, 263-265, 268, 355 ЦПК України, Законом України «Про нотаріат», суд

вирішив:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до апеляційного суду Херсонської області в порядку ст. 355 ЦПК України.

У відповідності до п.п.15.5 ч.1 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України в новій редакції, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через Херсонський міський суд Херсонської області.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому відповідного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: С.І.Майдан