РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/15611/18

Провадження №: 2/755/2083/19

м. Київ

"12" лютого 2019 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі:

судді Шевченко В.М.,

секретар судового засідання Сіренко Д.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Дніпровського районного суду міста Києва у порядку загального позовного провадження

цивільну справу № 755/15611/18

за позовом ОСОБА_1

до Акціонерного товариства «УКРСОЦБАНК» (правонаступника Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «УКРСОЦБАНК»),

приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича,

треті особи - ОСОБА_3,

приватний виконавець Виконавчого округу міста Києва Варава Роман Сергійович,

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

учасники справи:

представник позивача - Коржук І.О.,

представник відповідача 1 - не з'явився,

відповідач 2 - не з'явився,

треті особи - не з'явились,

У С Т А Н О В И В :

Представник позивача - адвокат Коржук І.О., який діє в інтересах ОСОБА_1, звертаючись з позовом до суду, просить визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича № 24472, виданого 31.10.2017, про «стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» коштів у розмірі 131 335,19 доларів США» таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що виконавчий напис було здійснено з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема перед вчиненням виконавчого напису приватний нотаріус не повідомив позивача про намір на вчинення відповідної нотаріальної дії, не попередив позивача про правові наслідки такої дії, не перевірив безспірність заборгованості. Позивач та його поручитель не отримували ні від АТ «Укрсоцбанк», ні від приватного нотаріуса Чуловського В.А. письмову вимогу про усунення порушення виконання зобов'язання за договором кредиту з відміткою стягувача про непогашення заборгованості чи інших аналогічних документів; п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводяться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, втратив свою чинність.

У своїх письмових поясненнях на позов представник АТ «Укрсоцбанк» Артеменко П.М. зазначив, що відповідно до укладеного 28.03.2007 між АКБ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 договору кредиту №08-038/143 позичальнику було надано кредитні кошти у розмірі 116 450,00 доларів США зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 11,95% річних за перший рік користування кредитом та кінцевим терміном повернення кредиту до 27.03.2032. У зв'язку з неналежним виконанням позичальником зобов'язань станом на 02.06.2017 утворилась заборгованість у розмірі 131 335,19 доларів США, з яких: 86 055,24 долари США - заборгованість по тілу кредиту, 45 279,95 доларів США - заборгованість по нарахованих відсотках по користуванню кредиту. ПАТ «Укрсоцбанк», як правонаступник прав та обов'язків АКБ «Укрсоцбанк», звернулось до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису на кредитному договорі. Виконавчий напис було вчинено 31.10.2017 за реєстровим номером №24472, та направлено на примусове виконання до приватного виконавця Варави Р.С. На момент вчинення виконавчого напису (31.10.2017) Постанова КМУ №1172 від 29.06.1999 діяла в редакції до змін та доповнень, що були внесені Постановами КМУ від 11.11.1999 №2075, від 24.04.2000 №693, від 29.11.2001 №1602, від 27.05.2015 №347, від 26.11.2014 №662. Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017, якою визнано незаконною та нечинною постанову КМУ від 26.11.2014 №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині заборгованості, що виникла з кредитних правовідносин, було зупинено ухвалою Вищого адміністративного суду України від 04.04.2017. Оскільки захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений п.п. 2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій шляхом надіслання банком повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику, 31.10.2017 приватний нотаріус вчинив виконавчий напис на підставі надісланої на адресу місця проживання позивача письмової вимоги. При цьому нотаріус не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безпідставності. Позивачем не спростовано належними та допустимими доказами, що станом на дату вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису заборгованість позивача була іншою, ніж та, яка запропонована у ньому до стягнення.

У своїх запереченнях на письмове пояснення представника АТ «Укрсоцбанк» Артеменко П.М. представник позивача Коржук І.О. вказав, що докази повідомлення позивача про намір на вчинення відповідної нотаріальної дії та попередження позивача про правові наслідки такої дії в матеріалах справи відсутні, нотаріусом не було перевірено безспірності заборгованості. Пункт 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.09.1999 № 1172, є нечинним і його не можна використовувати нотаріусам у своїй діяльності, тому продовжує діяти редакція Постанови КМУ від 29.11.2001 № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а саме п.1 переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами». Тому одержання виконавчого напису можливе лише на підставі нотаріально посвідчених угод, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення на заставне майно. Договір кредиту сторонами нотаріально не посвідчувався. Ухвалою Вищого адміністративного Суду України від 01.11.2017 у справі « К/800/7651/17 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 залишено в силі. Крім того, позивач після укладення шлюбу змінила прізвище з «ОСОБА_1» на «ОСОБА_1», про що повідомлено банк, та замість старого паспорта НОМЕР_4, виданого 01.10.1996, отримала новий паспорт НОМЕР_5, виданий 08.10.2009, у зв'язку з чим паспортні дані, вказані у виконавчому написі, є недійсними, про що банку було відомо. Сам по собі факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Позивачем було неодноразово порушено строки оплати тіла кредиту та процентів за користування кредитом більше ніж 90 календарних днів. Станом на 01.10.2012, за умовами договору, строк користування кредитом вважається таким, що сплив, та відповідно, позичальник був зобов'язаний протягом одного робочого дня погасити кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції, а у банку з'явилось право вимоги повернення всієї суми кредиту, сплати процентів та штрафних санкцій. Однак, банк продовжував нараховувати позивачу та виставляти у заборгованість щомісячно оплату по тілу кредиту, оплату по відсоткам та пеню і штрафні санкції за період з 23.02.2015 по 27.09.2017. Крім того, з 12.05.2009 банком в односторонньому порядку було піднято процентну ставку за користування кредитом з 11,95% на 14% річних. Тому, сума заборгованості по кредиту та відсоткам є спірною. Крім того, нотаріусом пропущено трирічний строк для вчинення виконавчого напису, оскільки трирічний строк для вчинення виконавчого напису пов'язується саме з виникненням у стягувача права вимоги до боржника, а не з виникненням у стягувача права на звернення до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису.

Від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. надійшло повідомлення про відмову в задоволенні позову через безпідставність вимог до нього, оскільки справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусом виконавчих написів мають розглядатися за позовом боржників до стягувачів, а не до нотаріусів, та просив справу розглянути у його відсутність.

Третя особа - ОСОБА_3 про день, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, однак правом подання пояснень щодо позову не скористався, інших заяв, клопотань, суду не надав.

Третя особа - приватний виконавець Варава Р.С. про день, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, однак правом подання пояснень щодо позову не скористався, інших заяв, клопотань, суду не надав.

Суд, вислухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, приходить до висновку про задоволення позовних вимог за таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно із ч. 1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється порядку іншого судочинства.

За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).

Ст. 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Цивільним законодавством задекларовано обов'язковості договірних зобов'язань для виконання сторонами (ст. 629ЦК України).

За приписами ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплачені відсотки.

Судом встановлено, що 28.03.2007 між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено договір кредиту №08-038/143, за умовами якого кредитор надав позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 116 450 00 доларів США зі сплатою 11,95% річних за перший рік, подальший розмір процентів за користування кредитом підлягає щорічному перегляду, згідно з умовами п. 2.6 цього Договору, та порядком погашення суми основної заборгованості до 10 числа кожного місяця згідно графіку з кінцевим терміном повернення основної заборгованості по кредиту до 27.03.2032 /а.с. 6-8/.

28.03.2003 між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було укладено договір поруки № 02-038/280, за умовами якого поручитель зобов'язався перед кредитором у повному обсязі солідарно відповідати за виконання позичальником зобов'язань щодо повернення суми кредиту, сплати відсотків за користування кредитом, а також можливих штрафних санкцій, у розмірі та у випадках, передбачених договором кредиту № 08-038/143, що укладений між позичальником та кредитором 28.03.2007 /а.с. 9-10/.

31.10.2017 ПАТ «Укрсоцбанк» було направлено приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Чуловському В.А. заяву про вчинення виконавчого напису, в якій банк просив стягнути на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість, що виникла по договору кредиту № 08-038/143 від 28.03.2007, боржником за яким є ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, НОМЕР_1, виданий Ленінським РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області 01.10.1996. Загальна сума заборгованості становить 131 335,19 доларів США, з яких 86 055,24 доларів США - заборгованість за кредитом, 45 279,95 доларів США - заборгованість за відсотками за користування кредитом. Строк, за який провадиться стягнення, визначається у період з 23.02.2015 по 27.09.2017 /а.с.33/.

31.10.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. видано виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 24472 /а.с. 32/, в якому пропонується стягнути на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість, що виникла по договору кредиту № 08-038/143 від 28.03.2007, боржником за яким є ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, НОМЕР_1, виданий Ленінським РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області 01.10.1996. Загальна сума заборгованості становить 131 335,19 доларів США, з яких 86 055,24 доларів США - заборгованість за кредитом, 45 279,95 доларів США - заборгованість за відсотками за користування кредитом. Строк, за який провадиться стягнення, визначається у період з 23.02.2015 по 27.09.2017.

08.05.2018 постановою приватного виконавця Варавою Р.С. відкрито виконавче провадження № 56361813 на підставі виконавчого напису № 24472 виданого 31.10.2017 /а.с. 13/.

07.08.2009між ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, та ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, було укладено шлюб. Прізвище після державної реєстрації шлюбу дружини записано «ОСОБА_1» /а.с. 19/.

08.10.2009 Дарницьким РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, було видано паспорт НОМЕР_5.

Предметом спірних правовідносин у цій справі є визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (стаття 610 Цивільного кодексу України). Одним із видів порушення зобов'язання є прострочення - невиконання зобов'язання в обумовлений сторонами строк. При цьому в законодавстві визначаються різні поняття як «строк дії договору», так і «строк (термін) виконання зобов'язання» (стаття 530 Цивільного кодексу України).

Статтею 525 ЦК України заборонено односторонню відмову від зобов'язання або односторонню зміну його умов.

Наслідки прострочення позичальником повернення позики визначено у статті 1050 ЦК України. Якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до ст.549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

За приписами ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Аналогічні положення містяться в пункті 3.1. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 (далі за текстом - Порядок).

Отже, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.

Частиною 1 статті 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 2 статті 87 Закону України "Про нотаріат").

Згідно з пунктами 1.1., 1.2., 3.2., 3.5. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 (далі за текстом - Перелік). Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.

Пунктом 2 Розділу "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" Переліку в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями, подаються,

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Разом з цим, Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі № 826/20084/14, визнав незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" зокрема в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з пунктом 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20.05.2013 "Про судове рішення в адміністративній справі", визнання акта суб'єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Київський апеляційний адміністративний суд, взявши до уваги зазначений пункт 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20.05.2013 "Про судове рішення в адміністративній справі", дійшов висновку про необхідність визнання нечинною Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, з моменту її прийняття.

Вказаний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у справі 910/13233/17 від 29.01.2019.

З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172 в редакції від 29.11.2001.

Пунктом 1 зазначеного Переліку в редакції від 29.11.2001 передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Також, підпунктом 5.1. пункту 5 глави 16 "Вчинення виконавчих написів" розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 (в редакції чинній станом на 31.10.2017 - дату вчинення спірного виконавчого напису) встановлено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів (підпункт 5.2. пункту 5 глави 16 Порядку № 296/5 від 22.02.2012).

Отже, станом на 31.10.2017 - дату вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса чинне законодавство передбачало можливість вчинення виконавчого напису лише за умови подання оригіналу посвідченого договору чи його дублікату, що має силу оригіналу.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В заяві про вчинення виконавчого напису від 31.10.2017 відповідач просив вчинити виконавчий напис на кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений, а тому суд відхиляє письмові заперечення банку щодо цього.

Стосовно безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника - то це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.03.2015 у справі № 6-27цс15.

Як встановлено судом, підтверджується доказами у справі та поясненнями сторін, позивачем було неодноразово порушено строки оплати тіла кредиту та процентів за користування кредитом більше ніж 90 календарних днів. На думку сторони позивача, станом на 01.10.2012, за умовами договору, строк користування кредитом вважається таким, що сплив, тому позичальник був зобов'язаний протягом одного робочого дня погасити кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції, а у банку з'явилось право вимоги повернення всієї суми кредиту, сплати процентів та штрафних санкцій. Всупереч умовам договору, зокрема пп. 2.6.3, 3.2.3, 4.4, 4.5, 5.4, пп. 3.3.8, 3.3.9, 3.3.10, п. 7.4 кредитного договору, банк продовжував нараховувати позивачу та виставляти у заборгованість щомісячно оплату по тілу кредиту, оплату по відсоткам та пеню і штрафні санкції за період з 23.02.2015 по 27.09.2017.

Судом встановлено, що банк не повідомляв позивача про порушення основного зобов'язання з вимогою сплатити кредитну заборгованість у розмірі 131 335,19 доларів США.

Як вбачається з копії паспорта ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, Дарницьким РУ ГУ МВС України 08.10.2009 ОСОБА_1 було видано паспорт НОМЕР_6.

Відповідно до п. 1.1 кредитного договору кредит на суму 116 450,00 доларів США наданий позичальнику строком до 27.03.2032 з відсотковою ставкою 11,95% з щомісячним погашенням кредиту у розмірі 388,00 доларів США.

З наданого ПАТ «Укрсоцбанк» розрахунку заборгованості вбачається, що з 12.05.2009 банком було здійснено підвищення процентної ставки за користування кредитом з 11,95% до 14%. Нарахування підвищеної ставки здійснювалось банком до 26.09.2017 /а.с.40/.

Пунктом 2.6.1. кредитного договору визначено, що про намір змінити розмір процентів кредитор зобов'язаний повідомити позичальника не пізніше,ніж за десять робочих днів до дати початку їх застосування, а також надати для укладення відповідну додаткову угоду.

Як встановлено судом, в порушення вимог п. 2.6.1 між банком та ОСОБА_1 додаткова угода щодо зміни розміру процентів не укладалась, банком в односторонньому порядку було змінено процентну ставку за кредитним договором.

Підпунктами 3.3.8, 3.3.9, 3.3.10 кредитного договору визначено, що позичальник зобов'язаний сплачувати проценти за користування кредитом, своєчасно та в повному обсязі погашати кредит із нарахованими процентами за фактичний час його використання та можливими штрафними санкціями, достроково повернути кредит, погасити нараховані проценти та сплатити можливі штрафні санкції у випадках, визначених п.п.2.6.3, 3.2.3, 4.4, 4.5, 5.4 цього договору.

За змістом п. 4.5 кредитного договору у разі невиконання (неналежного) виконання позичальником обов'язків визначених п.п. 3.3.8, 3.3.9 договору, протягом більше 90 календарних днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив, та відповідно, позичальник зобов'язаний протягом одного робочого дня погасити кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції (штраф, пеню).

Пунктом 7.4 кредитного договору визначено, що у разі настання обставин, визначених також п.4.5 договору, строк користування кредитом вважається таким, що сплив, та відповідно, позичальник зобов'язаний погасити кредит, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції.

Таким чином, сторони домовились, що строк користування кредитом вважається таким, що сплив, якщо протягом більше 90 календарних днів, позичальник не виконує вимоги п.п.3.3.8, 3.3.9 договору, тобто несвоєчасно сплатить кредит та проценти і буде зобов'язаним протягом одного робочого дня погасити кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції (штраф, пеню).

Згідно із наданим ПАТ «Укрсоцбанк» розрахунком станом на 27.09.2017 загальна заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором становить 146 374,42 доларів США, з яких: заборгованість за кредитом - 86 055,24 доларів США, заборгованість за відсотками - 45 279,95 доларів США, пеня за несвоєчасне повернення кредиту - 4 393,18 доларів США, пеня за несвоєчасне повернення відсотків - 10 646,05 доларів США.

З 23.12.2010 по 29.03.2011 та з 26.04.2011 по 10.10.2011 ОСОБА_1 не сплачувала належні до виплати платежі більше ніж 90 календарних днів.

За вищевказаними умовами кредитного договору строк користування кредитом вважається таким, що сплив, у разі несплати позичальником протягом більше 90 днів кредиту та процентів.

При цьому, відповідно до пп. 7.3 кредитний договір діє до остаточного виконання сторонами прийнятих на себе зобов'язань.

Адвокат Коржук І.О. вказав, що в даному випадку строк користування кредитом сплив станом на 01.10.2012, оскільки позивачка прострочила сплату тіла кредиту більш ніж на 90 днів, а тому у банку з'явилося право вимоги повернення всієї суми кредиту.

Стосовно доводів представника позивача адвоката Коржука І.О. про порушення нотаріусом статті 88 Закону України «Про нотаріат», зокрема, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у даному випадку, на його думку, право вимоги виникло саме 01.10.2012 - сплив строку користування кредитом, суд прийшов таких висновків.

У зобов'язальних правовідносинах, в яких визначено строк виконання зобов'язання, перебіг позовної давності починається з дня, наступного за останнім днем, у який відповідне зобов'язання мало бути виконане.

Якщо договором чи іншим правочином визначено різні строки виконання окремих зобов'язань, що з нього виникають (наприклад, у зв'язку з поетапним виконанням робіт або з розстроченням оплати), позовна давність обчислюється окремо стосовно кожного з таких строків. Позовна давність за позовами, пов'язаними з простроченням почасових платежів (проценти за користування кредитом, орендна плата тощо), обчислюється окремо за кожним простроченим платежем.

За зобов'язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання (абзац другий частини п'ятої статті 261 ЦК України), тобто після закінчення: або передбаченого частиною другою статті 530 ЦК України семиденного строку від дня пред'явлення вимоги; або передбаченого іншим актом цивільного законодавства чи договором іншого пільгового строку, в який боржник має виконати зобов'язання. Виняток з цього правила становлять випадки, коли із закону або з договору випливає обов'язок негайного виконання зобов'язання: у такому разі перебіг позовної давності починається від дня пред'явлення вимоги кредитором.

Водночас законодавство не зазначає строк, в межах якого виконавчий напис може бути вчинено, «позовною давністю», а вживає термін «давність».

Позовну давність слід відрізняти від строку вчинення виконавчого напису.

Норма, закріплена у п. 3.4 Глави 16 розділу ІІ Порядку пов'язує початок обчислення строку, протягом якого може бути вчинено виконавчий напис, з днем, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

У статті 631 ЦК України визначається строк договору, яким є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

У даному випадку кредитним договором для боржника встановлені строки виконання зобов'язань, тобто визначається, що договір діє до остаточного виконання боржником своїх зобов'язань за ним - пп. 7.3 договору, право вимоги виникає з наступного дня після порушення боржником конкретного строку внесення платежу, а тому виконавчий напис може бути вчинений із врахуванням статей 253, 254 ЦК України з моменту пред'явлення кредитором конкретної вимоги.

Таким чином, із закінченням строків належного виконання виникає заборгованість і прострочення, а у кредитора виникає право примусової вимоги, що може бути реалізовано шляхом вчинення виконавчого напису. При цьому, якщо строк дії договору не закінчився, або був обумовлений повним виконанням сторонами своїх зобов'язань, то таке право кредитора виникає в кожний окремий момент часу після закінчення строку виконання зобов'язання, незалежно від моменту, коли в нього вперше виникло право вимоги. В цьому випадку строки, вказані у статті 88 Закону України «Про нотаріат», обчислюються з моменту направлення боржнику конкретної вимоги, обчисленої на певний момент часу.

За приписами ч. 1 ст. 12 ЦК України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 неодноразово прострочувала сплату тіла кредиту більш ніж на 90 днів, проте після цього вона в різний період часу періодично продовжувала вносити відповідні платежі, що свідчить про визнання нею свого обов'язку щодо виконання умов укладеного нею кредитного договору, а тому, з урахуванням викладеного вище, суд критично оцінює доводи представника позивача про наявність такої підстави для задоволення позову як сплив строку на звернення кредитора із заявою до нотаріуса із вчиненням виконавчого напису.

Водночас, у суду відсутні дані щодо направлення боржнику конкретної вимоги, обчисленої на певний момент часу.

З огляду на те, що банком в односторонньому порядку вносилися зміни розміру процентів у бік збільшення, а також тієї обставини, що позивачем неодноразово порушувалися строки оплати тіла кредиту та процентів за користування кредитом, то суд прийшов висновку про необґрунтованість доводів представників банку щодо безспірності заборгованості, яка не була перевірена нотаріусом, що вказує на порушення нотаріусом вчинення виконавчого напису відповідно до положень статей 87 і 88 Закону України «Про нотаріат», а саме, що оспорюваний виконавчий напис нотаріус вчинив без документів, які б підтверджували безспірність заборгованості позивача перед відповідачем, а також не з'ясував дійсного розміру заборгованості позивача перед відповідачем та факту безспірності вимог відповідача.

Крім цього, в силу пп. 2.1. п. 2 Глави 16 Порядку вчинення виконавчих написів для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника.

В оспорюваному виконавчому написі вказується прізвище позивачки «ОСОБА_1», в той час як в період дії кредитного договору остання змінила своє прізвище на «ОСОБА_1», про що було достеменно відомо банку, зокрема розрахунок вимог банку (а.с. 40) містить прізвище «ОСОБА_1», а не «ОСОБА_1», а тому відомості у виконавчому написі суперечать дійсним даним щодо прізвища позивачки, що було відомо банку на час подання ним заяви про вчинення виконавчого напису та вказує на порушення останнім пп. 2.1. п. 2 Глави 16 Порядку.

За приписами ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст.ст. 12, 81ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення.

Згідно зі ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору (ст. 94 ЦПК України).

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Відповідно до положень ч. 1, 3 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надані сторонами докази суд визнає належними і допустимими, також достовірними і достатніми, оскільки ці докази містять у собі інформацію щодо предмета позовних вимог, вони логічно пов'язані з обставинами справи. Сторонами надано належним чином завірені копії відповідних документів.

При оцінці аргументів та доводів сторін суд керується рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України» від 28.10.2010, no. 4241/03, в якому вказується, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

При судовому розгляді цієї справи представником позивача доведено обставини:

- щодо вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений;

- про відсутність належного пред'явлення вимоги боржнику;

- на спростування безспірності вимог,

- порушення банком пп. 2.1. п. 2 Глави 16 Порядку,

що з урахуванням висновку Верховного Суду у справі 910/13233/17 від 29.01.2019 та правової позиції Верховного Суду України від 04.03.2015 у справі № 6-27цс15, є підставою для часткового задоволення позову.

Суд відмовляє у задоволенні позову до нотаріуса як відповідача у справі, оскільки виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат" право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, вирішуються загальним судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ЦПК України. При цьому за змістом статей 1, 12 ЦПК України, статей 1 і 3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не може бути відповідачем у цивільному процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Згідно із ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на викладене підлягають стягненню із відповідача 1 на користь позивача понесені судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 704,80 грн (сімсот чотири грн 80 коп) відповідно до квитанції про сплату № 0.0..1 від 10.10.2018.

На підставі викладеного вище та керуючись Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за № 282/20595, статтями 87-89 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 207, 626-628, 1054 Цивільного кодексу України, ст.ст.2, 10, 76, 77-81, 89, 141, 158, 247, 265, 272, 274-279, 354, пп.15.5 п. 15 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України,

УХВАЛИВ:

позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «УКРСОЦБАНК» (правонаступника Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «УКРСОЦБАНК»), приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, треті особи - ОСОБА_3, приватний виконавець Виконавчого округу міста Києва Варава Роман Сергійович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис, вчинений 31.10.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем, зареєстровано в реєстрі за № 24472, «про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» коштів у розмірі 131 335,19 доларів США (сто тридцять одна тисяча триста тридцять п'ять доларів США 19 центів)» таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Акціонерного товариства «УКРСОЦБАНК» (правонаступник Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «УКРСОЦБАНК») на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 704,80 грн (сімсот чотири грн 80 коп).

У задоволенні позовних вимог до відповідача 2 - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково шляхом подачі апеляційної скарги до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва у строки, встановлені статтею 354 ЦПК України.

Інформацію стосовно справи, що розглядається, можна отримати за адресою: м. Київ, вул. І. Сергієнка, 3, та на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/fair/sud2604.

Учасники справи:

позивач: ОСОБА_1, РНОКПП НОМЕР_2, місцезнаходження: АДРЕСА_1, тел. НОМЕР_7;

відповідач 1: Акціонерне товариство «УКРСОЦБАНК» (правонаступник Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «УКРСОЦБАНК»), місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул. ковпака, 6, , тел. 044-205-45-55, ел. пошта: ;

відповідач 2: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, місцезнаходження: АДРЕСА_3, тел. НОМЕР_10, ел. пошта: ІНФОРМАЦІЯ_4;

третя особа 1: ОСОБА_3, РНОКПП НОМЕР_3, місцезнаходження: АДРЕСА_1, тел. НОМЕР_8;

третя особа 2: Приватний виконавець Виконавчого округу міста Києва Варава Роман Сергійович, місцезнаходження: АДРЕСА_2, тел. НОМЕР_9, ел. пошта: ІНФОРМАЦІЯ_3.

Складення повного тексту 19.02.2019.

Суддя В. Шевченко