Справа № 341/437/18
Провадження № 22-ц/4808/97/19
Головуючий у 1 інстанції Юсип І. М.
Суддя-доповідач Томин
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі:

головуючої Томин О.О.

суддів: Пнівчук О.В., Ясеновенко Л.В.

за участю секретарів Турів О.М., Бойчука Л.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» на рішення Галицького районного суду, ухвалене суддею Юсип І.М. 8 листопада 2018 року в м. Галичі у справі за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

У березні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до Галицького районного суду з позовом до Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що він працював на посаді провідного інженера з комплектації устаткування відділу закупівель департаменту із сервісів Відокремленого підрозділу «Бурштинська теплова електрична станція» ПАТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО». 25 жовтня 2017 року отримав попередження за №115-163, яким його повідомили про зміни в організації виробництва і праці в ДТЕК Бурштинська ТЕС на підставі наказу ПАТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» від 27.09.2017 р. №132-П «Про внесення змін до штатного розпису ДТЕК Бурштинська ТЕС» у зв'язку із чим передбачено скорочення його посади з 03.01.2018 року. Із змістом наказу ПАТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» від 27.09.2017 року за №132-П «Про внесення змін до штатного розпису ДТЕК Бурштинська ТЕС» він ознайомлений не був.

Наказом «ДТЕК Бурштинська ТЕС» від 19.02.2018 року його звільнено з займаної посади відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України. Однак, будь-яких змін в організації виробництва і праці не відбулося, що ж також підтвердив профком Бурштинської ТЕС на засіданні 13.11.2017 року, відмовляючи адміністрації Бурштинської ТЕС у наданні дозволу на його звільнення. Також профком зазначив, що «наразі невідомо чи має місце скорочення штатів чи скорочення чисельності працівників. Адміністрацією не вказано чи дійсно у неї мали місце зміни, в організації виробництва і праці, не вказано, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці».

Вважає, що відсутність згоди профспілкової організації на його звільнення свідчить про його незаконність.

Також позивач стверджував, що наказ про його звільнення від 19.02.2018 року №139-к не міг бути підписаним директором ОСОБА_3, оскільки у вказаний день він перебував у відрядженні.

Власник або уповноважений ним орган при вивільнені працівників у випадках змін в організації виробництва і праці повинен дотримуватися вимог статті 42 КЗпП України, якою встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Однак, звільняючи його з посади, відповідачем не здійснювалося будь-яке порівняння його кваліфікації та продуктивності праці із іншими працівниками.

25 жовтня 2017 року ним була подана заява про переведення його комірником, згідно наказу №132-П. Наказом №949-к від 07 грудня 2017 року переведено позивача комірником відділу із закупівель департаменту із сервісів, однак із його змістом він не був обізнаний і, цього ж дня подав письмову заяву про відкликання та повернення заяви про перевід на комірника ВЗ.

Просив суд визнати незаконним та скасувати наказ Відокремленого підрозділу «Бурштинська теплова електрична станція» Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» від 19.02.2018 № 139-к; поновити його на посаді провідного інженера з комплектації устаткування відділу закупівель департаменту із сервісів Відокремленого підрозділу «Бурштинська теплова електрична станція» ПАТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» з 19 лютого 2018 року; стягнути з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» в його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 10552.66 грн.

Рішенням Галицького районного суду від 08.11.2018 року позов ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ Відокремленого підрозділу Бурштинська теплова електростанція Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» №139-к від 19 лютого 2018 року про звільнення ОСОБА_2. Поновлено ОСОБА_2 на роботі провідним інженером з комплектації устаткування відділу із закупівель департаменту сервісу Відокремленого підрозділу Бурштинська теплова електростанція Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» з 20 лютого 2018 року. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 лютого 2018 року по 7 листопада 2018 року включно (178 робочих днів * 360 грн. 33 коп.) в розмірі 64138 грн. 74 коп. за мінусом загальнообов'язкових податків та зборів, що стягуються з нарахованої заробітної плати. Вирішено питання судових витрат.

АТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» подало апеляційну скаргу на дане рішення суду. Вважають його таким, що постановлене з порушенням норм процесуального та матеріального права.

На їхню думку, судом не зазначено на підставі яких доказів та встановлених обставин він прийшов до даного висновку, які процесуальні норми ним були застосовані і чому саме.

Зазначають, що позивач у встановленому порядку був ознайомлений з попередженням про зміни в організації виробництва і праці в ДТЕК Бурштинська ТЕС. 25.10.2017 року він подав Товариству заяву про переведення його на посаду комірника, куди його було переведено наказом згідно даної заяви. Однак, в той же день він звернувся до адміністрації підприємства з прохання повернути заяву про перевід.

Законодавство України не містить вимоги ознайомлювати працівників із наказом про внесення змін в організацію виробництва і праці. Крім того, наказ №132-п від 27.09.2017 року стосувався скорочення посад, а не працівників. Позивачем не представлено доказів того, що він звертався із проханням додатково ознайомити його з вищезазначеним наказом, а в такому було відмовлено.

Також вказують, що в матеріалах справи є докази дотримання відповідачем процедури, передбаченої ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо необхідності запропонувати працівникові при звільненні іншу роботу на тому самому підприємстві. Також ними було подано інформацію про заплановане вивільнення працівників до Державної служби зайнятості.

Вважають, що 11.12.2018 року адміністрація відповідача належним чином звернулася до профспілкового комітету Бурштинської ТЕС із поданням про надання згоди на звільнення провідного інженера з комплектації устаткування відділу закупівель ОСОБА_2 з 2 січня 2018 року. Однак, у встановлений строк відповіді не було, що згідно чинного законодавства розцінюється як згода на звільнення. Натомість, відмова в наданні згоди на звільнення, оформлена випискою з протоколу профспілки №30 від 13.11.2017 року не може вважатися належною відповіддю, оскільки 02.10.2017 року адміністрація Бурштинської ТЕС тільки повідомила первинну профспілкову організацію Бурштинської ТЕС про те, що з 03.01.2018 року запроваджуються зміни в організації виробництва і праці на підприємстві, що полягатимуть в скорочені штату працівників відділу закупівель. Перелік посад і осіб, які підлягають скороченню адміністрація надала первинній профспілковій організації тільки 25.10.2017 року.

Враховуючи те, що відповідь на подання про звільнення від 11.12.2017 року не було отримано, генеральний директор ПАТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» звернувся з поданням від 27.06.2018 року щодо з`ясування вищенаведених обставин та надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_2

З відповіді первинної профспілкової організації №253 від 13.07.2018 року відмова в наданні згоди на звільнення ОСОБА_2, оформлена випискою з протоколу №30 від 13.11.2017 року, являється безпідставною, такою, що прийнята самовільно профспілкою з порушенням порядку, передбаченим законодавством, не на підставі розгляду подання про звільнення адміністрацією підприємства. Також ні сама виписка з протоколу, ні додаток до неї не містять належного правового обґрунтування не надання згоди на звільнення позивача, що порушує вимоги ч.6 ст. 39 ЗУ «Про профспілки, їх права та гарантії діяльності».

Також вказують, що дана виписка підписана неповноважною на це особою ОСОБА_4, який на час оформлення такого протоколу був виключений з членів Укрелектропрофспілки.

На їхню думку, позивачем не доведено, що на підприємстві з'явилися нові вакансії, а судом не здобуто жодного доказу про наявність вакансій, про які б не був повідомлений позивач.

Вважають, що адміністрація зробила всі необхідні дії, щоб працевлаштувати ОСОБА_2 в межах підприємства, а первинна профспілкова організація «Бурштинської ТЕС» надала згоду на розірвання договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату працівників на підставі наказу ПАТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» від 27.09.2017 року №132-П «Про внесення змін до штатного розпису ДТЕК «Бурштинська ТЕС».

Просять рішення Галицького районного суду від 08.11.2018 року - скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити.

ОСОБА_2 подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що з наказом ПАТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» від 27.09.2017 «Про внесення змін до штатного розпису ДТЕК Бурштинська ТЕС» він ознайомлений не був, оскільки його підпис на ньому відсутній, а посилання на вказаний наказ у заяві про переведення не свідчить про таке ознайомлення. Крім цього, відповідач не виконав свій обов'язок, передбачений ст. 49-2 КЗпП щодо підтвердження належними та допустимими доказами відсутності у нього нових посад у день звільнення позивача. Також вважає, що доводи відповідача зводяться до нівелювання самого рішення профкому Бурштинської ТЕС. Однак наявність у документі, який відображає прийняті рішення, підпису особи, яка не мала права його підписувати не може спростовувати факту реального волевиявлення усіх членів профспілки на прийняття саме такого рішення. Не може нівелювати це і самого факту засідання профкому. Тобто профспілкою не було надано згоди на його звільнення, а наявність підпису ОСОБА_4 цього не спростовує. Зазначає, що доводи відповідача про відсутність належного правового обґрунтування ненадання згоди на звільнення позивача не відповідають дійсності. Адже у матеріалах справи містяться Додаток до Протоколу від 13.11.2017 року №30 та сам Протокол від 13.11.2017 року. У Додатку чітко вбачаються конкретні аргументи, які були основою обґрунтування відмови у наданні відповідачу згоди на його звільнення із посиланням на норми чинного законодавства. Крім цього, профспілковий представник, який надав відповідь від 13.07.2018 року №253, призначений тільки 13.02.2018 Постановою Президії центрального комітету Укрелектропрофспілки від 13.03.2018 року №П-10-1, а до моменту його призначення, рішення про надання чи ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником приймалось колегіально. Зазначає, що його було звільнено перед призначенням на посаду даного Профспілкового представника. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення; змінити рішення Галицького районного суду Івано-Франківської області від 08.11.2018 року в частині стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 20.02.2018 року по 07.11.2018 року та ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 109753 грн.

В судовому засіданні апеляційного суду представник апелянта доводи апеляційної скарги підтримав.

Позивач та його представник проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечили.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта, позивача та його представника, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 26.03.1996 року був прийнятий на роботу в паливно-транспортний цех Бурштинської ДРЕС ВЕО «Львівенерго» пробовідбірником першого розряду, 14.01.2001 року переведений інженером відділу підготовки та проведення ремонтів, 01.07.2002 року переведений інженером з комплектації устаткування першої категорії відділу підготовки та проведення ремонтів, 01.02.2008 року переведений інженером з комплектації устаткування першої категорії відділу матеріально-технічного постачання, 09.08.2011 року атестований провідним інженером з комплектації устаткування відділу матеріально-технічного постачання. Згідно Наказу Міненерго України №155 від 16.08.1995 року Бу ДРЕС ВЕО «Львівенерго» перейменовано на ДАЕК «ЗАХІДЕНЕРГО», згідно Наказу №131 від 29.07.1996 року - на Бу ТЕС «ЗАХІДЕНЕРГО», а згідно Наказу №57 від 15.05.2000 року - АВТ «ЗАХІДЕНЕРГО». Наказом № 130/1 від 31 серпня 2012 року відділ матеріально технічного забезпечення з 17 грудня 2012 року переплановано на Відділ закупівель, про свідчить копія Трудової книжки позивача БТ-І №8484863 від 30.08.1985 року (а.с. 8-9).

Встановлено також, що Наказом №132-П від 27.09.2017 року «Про внесення змін до штатного розпису ДТЕК Бурштинська ТЕС» з 03.01.2018 року запроваджено і зміни до штатного розпису ДТЕК Бурштинська ТЕС, зокрема, скорочено штатні одиниці відділу із закупівель ДТЕК Бурштинська ТЕС: провідного інженера з комплектації устаткування - 1 штатна одиниця; інженера з комплектації устаткування І категорії - 1 штатна одиниця. Зобов'язано в.о. директора ДТЕК Бурштинська ТЕС письмово повідомити профспілковий комітет первинної профспілкової організації ДТЕК Бурштинська ТЕС про майбутні зміни в організації виробництва і праці, скорочення штату та чисельності працівників, зміни в штатному розписі та про можливі майбутні звільнення працівників в термін до 02.10.2017 року; повідомити працівників, посади яких скорочуються, про майбутнє вивільнення письмово під розпис. Одночасно запропонувати переведення за їх згодою на вакантні посади (професії). У випадку відсутності вакантних посад (професій), а також у випадку відмови працівників від переведення, розпочати процедуру звільнення відповідних працівників у порядку та строки, що передбачені чинним законодавством України, - в термін до 25.10.2018 року (а.с. 15).

02.10.2017 року голові профспілкового комітету Бурштинської ТЕС було направлено Повідомлення про зміни в організаційній структурі та штатному розписі ДТЕК Бурштинська ТЕС на підставі Наказу №132-П від 27.09.2017 року «Про внесення змін до штатного розпису ДТЕК Бурштинська ТЕС», яке отримано 02.10.2017 року №23 (а.с. 92), а 25.10.2017 року додано список працівників відділу закупівель, які підлягають звільненню (отримано 25.10.2017 року №27) (а.с. 93).

25.10.2017 року ОСОБА_2 було ознайомлено з Попередженням №115-162 про зміни в організації виробництва і праці ДТЕК Бурштинська ТЕС згідно вищевказаного Наказу та переліком вакантних посад, про що свідчить його підпис (а.с. 10-14).

Як вбачається із копії заяви позивача від 25.10.2017 року, він просив перевести його у ВЗ комірником згідно наказу за №132-П від 27 вересня 2017 року (а.с. 94).

26.10.2017 року директором Відокремленого підрозділу «Бурштинська ТЕС» ПАТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» подано до Державної служби зайнятості Звітність Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці за формою №4-ПН (а.с. 95).

13.11.2017 року на засіданні профкому Бурштинскої ТЕС було ухвалено, відмовити адміністрації Бурштинської ТЕС у наданні згоди на розірвання трудового договору з провідним інженером з комплектації устаткування відділу закупівель ОСОБА_2 за п.1 ст. 40 КЗпП України, про що свідчить копія виписки з Протоколу №30 (а.с.17).

07.12.2017 року Наказом №949-к «Про переведення ОСОБА_2» позивача було переведено з 08.12.2017 року на посаду комірника відділу закупівель департаменту із сервісів на підставі вищенаведеної заяви (а.с. 96), проте в той же день позивач звернувся до адміністрації підприємства з проханням повернути заяву про перевід на комірника (а.с. 97), і адміністрацією підприємства 08.12.2017 року було видано Наказ №949/1-к «Про скасування наказу про переведення ОСОБА_2» (а.с. 98).

11.12.2017 року директор Відокремленого підрозділу «Бурштинська теплова електрична станція» ПАТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» звернувся до профспілкового комітету ДТЕК Бурштинська ТЕС з Поданням №115/191 щодо надання згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівниками, в тому числі з ОСОБА_2 Зазначив, що запланований термін звільнення - 02.01.2018 року (а.с. 99).

Однак, у передбачений ст. 43 КЗпП України строк відповідь на вказане подання надано не було.

Наказом Відокремленого підрозділу «Бурштинська теплова електрична станція» ПАТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» №139-к від 19.02.2018 року ОСОБА_2 звільнено з роботи у зв'язку зі скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 16).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наказ про звільнення виданий з недотриманням п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та порушує права позивача, оскільки відповідачем не доведено, що ОСОБА_2 був ознайомлений з наказом про зміни в організації виробництва і праці ДТЕК Бурштинська ТЕС, а також, що йому запропоновані всі інші вакантні посади станом на день звільнення. Крім того, Протоколом профкому Бурштинскої ТЕС було ухвалено відмовити у наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем. Відповідно, його слід поновити на роботі та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Однак, погодитися із такими висновками апеляційний суд не може з огляду на наступне.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Відповідно до п. 3 ст. 62 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України).

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду трудових спорів» роз'яснено, що розглядаючи трудовий спір, пов'язаний зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явились на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

Таку правову позицію висловлено Верховним Судом України у справі за №6-40цс15, а також Верховним Судом у постанові від 18.09.2018 року по справі №800/538/17(П/9901/310/18).

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов'язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Проте, переважне право залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад. У даному випадку мало місце скорочення посади позивача, яка була єдиною на підприємстві - провідного інженера з комплектації устаткування відділу закупівель «ДТЕК Бурштинська ТЕС» ПАТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО».

Переважне право на залишення працівника на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштування на нову посаду. Перше право за більш кваліфікованими працівниками визначається ст. 42 КЗпП України, а друге - ні.

Чисельність працівників - це списковий склад працівників і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості.

Штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом підприємства.

Як вбачається з матеріалів справи, змінами, що вносилися до штатного розпису працівників «ДТЕК Бурштинська ТЕС» ПАТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» з 20.02.2018 року виключена посада, яку обіймав позивач (а.с. 100-101), а тому підстав для застосування положень ст. 42 КЗпП України не було.

Крім того, переведення можливе на вакантну посаду відповідно до кваліфікації працівника, або на іншу, яку він може виконувати.

25.10.2017 року позивача було ознайомлено із попередженням про зміни в організації виробництва і праці на підставі Наказу №132-П від 27.09.2017 року «Про внесення змін до штатного розпису ДТЕК Бурштинська ТЕС», зокрема, про скорочення займаної ним посади - провідного інженера з комплектації устаткування відділу закупівель «ДТЕК Бурштинська ТЕС» ПАТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» з 03.01.2018 року та додано перелік вакантних посад станом на момент попередження, що підтверджується його підписом (а.с. 10-14).

Про обізнаність позивача із даними фактами свідчить також те, 25.10.2017 року він звертався до відповідача із заявою про переведення його у ВЗ комірником згідно Наказу №132-П від 27.09.2017 року (а.с. 94), яку згодом відкликав (а.с. 97). Заяв про переведення його на інші посади крім посади комірника ОСОБА_2 не подавав.

В судових засіданнях апеляційного суду представником відповідача також надано перелік вакантних посад ДТЕК Бурштинська ТЕС станом на 03.01.2018 року та на 19.02.2018 року (на час звільнення позивача) (а.с. 229-233), а також витяги зі штатного розпису станом на 26.09.2017 року, 03.01.2018 року, 10.01.2018 року, 20.02.2018 року (а.с. 223-225), з яких вбачається, що протягом періоду з дня попередження позивача про звільнення до дня його фактичного звільнення інших вакантних посад, ніж ті, які були запропоновані позивачу станом на час попередження про звільнення, на підприємстві не було.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем було дотримано порядку вивільнення працівників, передбаченого ст. 49-2 КЗпП України.

Що стосується посилань позивача та суду першої інстанції на те, що профспілковим комітетом Бурштинскої ТЕС було ухвалено відмовити у наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем, то слід зазначити наступне.

Статтею 43 КЗпП України передбачено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Матеріалами справи підтверджено те, що 02.10.2017 року та 25.10.2017 року відповідно до Наказу №132-П від 27.09.2017 року голові профспілкового комітету Бурштинської ТЕС було направлено Повідомлення про зміни в організаційній структурі та штатному розписі ДТЕК Бурштинська ТЕС та список працівників відділу закупівель, які підлягають звільненню (а.с 92-93), а 11.12.2017 року - Подання №115/191 щодо надання згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівниками, в тому числі з ОСОБА_2 (а.с. 99)

Згідно відповіді Первинної профспілкової організації Бурштинської ТЕС Профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості України від 13.07.2018 року №253 на подання генерального директора ПАТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» від 27.06.2018 року №82/юр повідомлення від 25.10.2017 року не є поданням до профспілкового органу про надання згоди на звільнення, а тільки містить перелік осіб та їх посади, які плануються скоротити, тобто є повідомленням, яке адміністрація підприємства надала профспілковій організації на виконання Колективного договору. При перевірці встановлено, що дійсно на подання №115/191 від 11.12.2017 року профспілковою організацією не надано відповіді, дане питання не розглядалось та не приймалось профспілкою рішення щодо надання/ненадання згоди на звільнення ОСОБА_2 Відповідно до законодавства у разі пропуску строку розгляду подання роботодавця та повідомлення про прийняте рішення вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору. Вирішено надати згоду на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (п. 1 ст. 40 КЗпП України) у зв'язку із змінами в організації виробництва, а саме скорочення штату працівників, з ОСОБА_2 (а.с. 102-103).

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає помилковим твердження суду позивача про те, що профспілковим комітетом Бурштинскої ТЕС у встановленому порядку було ухвалено відмовити у наданні згоди на розірвання з ним трудового договору.

Також не заслуговують на увагу посилання ОСОБА_2 на те, що наказ про його звільнення від 19.02.2018 року №139-к не міг бути підписаним директором ОСОБА_3, так як у вказаний день він перебував у відрядженні, оскільки з наданої представником позивача виписки з електронної системи доступу з прохідної підприємства вбачається, що факт перебування ОСОБА_3 19.02.2018 року на робочому місці (а.с. 177).

Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ч.ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з роботи ОСОБА_2.

Що стосується вимоги позивача про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, то такі є похідними від вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, а тому також не підлягають до задоволення.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» задовольнити.

Рішення Галицького районного суду від 8 листопада 2018 року скасувати, ухвалити нове.

В задоволенні позову ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Компенсувати Акціонерному товариству «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» судовий збір в розмірі 2114 грн. 40 коп. за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 14 лютого 2019 року.

Головуюча: Томин О.О.

Судді: Пнівчук О.В.

Ясеновенко Л.В.