ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 року

м. Харків

Справа № 638/16244/16-ц

Провадження 22ц/818/3497/19

Категорія: трудові

Харківський апеляційний суд у складі:

судді-доповідача: Кіся П.В.,

суддів: Бровченка І.О., Хорошевського О.М.,

за участю секретаря Пузікової Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Харкові апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дзержинського районного суду м.Харкова від 19 липня 2017 року у складі судді Семіряд І.В.,

у цивільній справі №638/16244/16-ц за позовом ОСОБА_1 до Дочірнього підприємства «Харківський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про визнання незаконними та скасування наказу про звільнення, додатку до наказу про скорочення штату працівників, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

10.10.2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Харківський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 08 вересня 2016 року № 42-ВК про її звільнення з посади начальника юридичного відділу; визнати незаконним та скасувати додаток № 1 до наказу від 01 липня 2016 року № 161 про скорочення штату працівників апарату ДП «Харківський облавтодор»; поновити її на посаді начальника юридичного відділу ДП «Харківський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України»; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення до дня винесення судом рішення у цій справі.

В обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 зазначала, що 18 квітня 2003 року її було прийнято на посаду юрисконсульта ДП «Харківський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», наказом від 28 лютого 2006 року її переведено на посаду начальника юридичного відділу.

01 липня 2016 року їй вручено письмове повідомлення від 01 липня 2016 року № 782 та наказ підприємства від 08 вересня 2016 року № 42-ВК про скорочення штату працівників апарату ДП «Харківський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», в яких зазначено, що відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України посада начальника юридичного відділу дочірнього підприємства підлягає скороченню з 08 вересня 2016 року. Також їй було надано копію нового штатного розпису підприємства, затвердженого 30 червня 2016 року головою правління підприємства.

Наказом від 08 вересня 2016 року № 42-ВК її звільнено з посади начальника юридичного відділу підприємства.

Зазначала, що за період її роботи на підприємстві з 2003 року по 2015 рік вона сумлінно виконувала свої трудові обов`язки, не притягалася до дисциплінарної відповідальності, неодноразово нагороджувалася почесними грамотами підприємства за ефективне відстоювання прав та законних інтересів підприємства в контролюючих органах, а також в судах господарської та адміністративної юрисдикції, також роботодавець постійно нараховував їй премії та надбавки за високі досягнення у трудовій діяльності за виконання особливо важливих завдань тощо.

Крім того, після проведення профільними службами ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» перевірки діяльності юридичної служби дочірнього підприємства, 04 серпня 2016 року на ім`я директора дочірнього підприємства Турченка І.В. направлено письмове доручення, в якому зазначено щодо забезпечення невжиття заходів щодо звільнення начальника юридичного відділу підприємства або скорочення посади начальника юридичного відділу дочірнього підприємства та при затвердженні штатного розпису станом на 01 вересня 2016 року передбачити у штатному розписі підприємства дві штатні одиниці юристів начальника юридичного відділу та провідного юрисконсульта.

Однак, всупереч вказаного доручення керівника ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», посада начальника юридичного відділу ліквідована, а її звільнено із займаної посади з посиланням на пункт 1 статті 40 КЗпП України, тому фактично прийняття наказу про її звільнення пов`язане не з обставинами, які передбачені пунктом 1 статті 40 КЗпП України, а безпосередньо з особистими мотивами діючого керівника підприємства.

Крім того, у 2016 році в ДП «Харківський облавтодор» не здійснювалось будь-яких істотних змін в організації виробництва і праці, а скорочення штату апарату управління дочірнього підприємства, крім її посади, взагалі не здійснювалось. Формальною підставою для скорочення посади начальника юридичного відділу підприємства стало рішення колегії ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» дворічної давнини про оптимізацію чисельності працюючих та структури дочірніх підприємств ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 14 травня 2014 року № 14, який фактично виконаний ще в 2015 році, тобто вона була звільнена з посади без наявності законних підстав.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 липня 2017 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 17 жовтня 2017 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 03.04.2019 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 17.10.2018 року скасовано та справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Задовольняючи частково касаційну скаргу ОСОБА_1 суд касаційної інстанції зазначив, що залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, апеляційний суд не перевірив чи були у період з вручення позивачу письмового повідомлення про скорочення штату працівників 01 липня 2016 року та до моменту винесення наказу про звільнення її з займаної посади 08 вересня 2016 року наявні на всьому підприємстві, з урахуванням всіх філій, які входять у склад ДП «Харківський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» вакантних посад та чи працевлаштовувалися в цей період на підприємство та філії інші працівники, хоча на це посилалась позивач як у суді першої, так і у суді апеляційної інстанції, проте апеляційний суд обмежився аналізом обставин, щодо відсутності вакантних посад у апараті ДП «Харківський облавтодор».

ОСОБА_1 подала письмові пояснення до апеляційної скарги в яких зазначила, що згідно з новим штатним розписом, в якому (на відміну від штатного розпису, що діяв з грудня 2015 р. по червень 2016 р.), не було передбачено юридичного відділу, де станом на 30.06.2016 р. працювали 2 працівники: начальник юридичного відділу Перевєрзєва ОСОБА_2 (з 28.02.2006 р. ) та провідний юрисконсульт юридичного відділу ОСОБА_3 (з 31.05.2016 р. зі строком випробування 1 місяці).

В той же час, оспорюваним наказом відповідачем скорочувалась посада лише начальника юридичного відділу, а щодо самого відділу будь-яких рішень не приймалось, що свідчить про упередженість прийнятого рішення, метою якого було виключно бажання у протиправний спосіб здійснити заміну особи начальника відповідного відділу.

В такому випадку внаслідок ліквідації юридичного відділу дочірнього підприємства, скороченню підлягала не тільки посада, яку позивач займала понад 10 років, але й посада іншого працівника такого відділу - провідного юрисконсульта юридичного відділу Рижанкова A ОСОБА_4 .

Наданими відповідачем під час розгляду справи доказами підтверджується, що в новому штатному розписі (введеному в дію з 01.07.2016 р.) в складі апарату управління ДП «Харківський облавтодор» була передбачена посада провідного юрисконсульта, яка не входить до жодного з самостійних структурних підрозділів (відділів) дочірнього підприємства. Проте до моменту звільнення відповідач так і не повідомив її про наявність в новому штатному розкладі нововведеної посади провідного юрисконсульта (тобто посади на якій позивач могла в подальшому працювати).

В судовому засіданні суду першої інстанції, що відбувалось 24.02.2017 р. представник ДП «Харківський облавтодор» провідний юрисконсульт дочірнього підприємства Рижанков A.B. вищевказані твердження підтвердив, та зазначив, що він був прийнятий на посаду провідного юрисконсульта в ДП «Харківський облавтодор», письмового повідомлення про скорочення не отримував.

Крім того, з наданих відповідачем заперечень від 03.10. 2017р. та відзиву на касаційну скаргу від 12.01.2018 р вбачається, що в апараті управління дочірнього підприємства та відокремлених підрозділах (філії) ДП «Харківський облавтодор» в період з липня по вересень 2016 р. були вакантні посади серед яких дорожній робочий, комірник, сторож, прибиральниця, водій транспортних засобів, до яких передбачено вимоги: повна вища освіта або базова загальна середня освіта або початкова загальна освіта, а вимог до стажу взагалі не висувається.

Таким чином, вказує ОСОБА_1 , посилання відповідача в запереченнях, що вона була звільнена у відповідності з нормами КЗпП України не відповідають фактичним обставинам справи

Також ОСОБА_1 просила при вирішенні справи за її апеляційною скаргою застосувати пункт 10 Постанови 100 КМУ від 08.02.1995 р. «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», яким встановлено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Та просить стягнути з відповідача заборгованість середньоденної заробітної плати з урахування коригуючого коефіцієнта.

В судових засіданнях при повторному розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, посилаючись на викладені в ній доводи, а також на отримані під час повторного апеляційного перегляду рішення суду нові докази, які були витребувані апеляційним судом в порядку виконання вказівок суду касаційної інстанції про усунення неповноти з`ясування обставин справи, які додатково підтверджують її доводи про недотримання відповідачем вимог ст.49-2 КЗпП України.

Представники ДП «Харківський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та посилалась на те, що ОСОБА_1 не відповідає кваліфікаційним вимогам жодній із посад робочих професій на які вона посилається.

Так, зокрема, згідно робочої інструкції прибиральника службових приміщень філії «Ізюмський райавтодор», на яку вказувала позивач, вимагався стаж роботи не менше одного року. Крім того позивач не знає санітарно-гігієнічних вимог щодо прибирання службових приміщень, призначення і концентрацію миючих та дезінфікуючих засобів, тощо.

Під поняттям «стаж роботи не менше двох років» відповідачем розуміється не що інше як стаж роботи не менше двох років саме прибиральницею службових приміщень і аж ніяк не загальний трудовий стаж. Наявність досвіду роботи прибиральницею не менше 2 років на їх думку, є принципова вимога, яка ставиться з урахуванням ритму роботи підприємства.

Оскільки відповідачу було достовірно відомо, що ОСОБА_1 таких навичок не має, оскільки все життя працювала виключної за професією юриста, про наявність вказаних навичок жодним чином не повідомляла, про їх наявність вона раніше не зазначала, то їй такі посади і не пропонувалися.

Вказують, що про свою готовність працювати прибиральницею ОСОБА_1 заявила лише, коли під час розгляду справи зрозуміла про сумнівні перспективи розпочатого судового процесу.

На думку відповідача ОСОБА_5 не стала би працювати а ні прибиральницею, а ні водієм, навіть якщо б і в дійсності мала відповідну кваліфікацію та досвід. Наявні вакансії прибиральниці та водіїв були за 100 км від її місця проживання, а отже це настільки істотна зміна умов праці і за місцезнаходженням і за трудовою функцією і за зарплатнею, що не залишають сумнівів у тому, що така пропозиція була б відхилена ОСОБА_6 K ОСОБА_7 .

Вважають, що в рази доцільніше було залишатися на обліку в центрі зайнятості і отримувати допомогу по безробіттю, чим працювати прибиральницею за 100 і 150 км від дому.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, що з`явилися, обговоривши доводи сторін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставин справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Особливості розгляду даної категорії справ полягають у тому, що переважний обсяг письмових доказів про обставини, які мають значення для і на які позивач посилається як на підставу своїх вимог, а відповідач заперечень, знаходяться саме у відповідача і саме відповідач у відповідності до вимог ст.ст.12, 43, 81 ЦПК України зобов`язаний проявляти ініціативу у наданні їх суду з метою доведення вказаних ним у запереченнях обставин правомірності вчинення тих дій, які оскаржує працівник.

Крім того, згідно частини першої статті 417 ЦПК України вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно із пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України). Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (ч. 3 ст. 492 КЗпП України).

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Відповідачем не спростовані доводи позивача та надані на їх підтвердження докази про невиконання відповідачем вимог ст.49-2 КЗпП України, в тому числі і щодо безпідставного надання переваги іншому юристу скороченого, начебто, юридичного відділу ОСОБА_8 , і щодо позбавлення її права залишитися працювати на підприємстві на інших посадах, в тому числі і робочих професій.

Так, з матеріалів справи вбачається, а сторонам не оспорюються ті обставини, що ОСОБА_1 18 квітня 2003 року була прийнята на посаду юрисконсульта ДП «Харківський облавтодор» ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Наказом від 28 лютого 2006 року № 15-ВК позивача переведено на посаду начальника юридичного відділу ДП «Харківський облавтодор» ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Наказом ДП «Харківський облавтодор» ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 01 липня 2016 року № 161 на виконання рішення колегії Державного Агентства Автомобільних доріг України (УКРАВТОДОРУ) від 14 травня 2014 року № 14 «Про оптимізацію чисельності працюючих та структури дочірніх підприємств ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», з метою приведення штату працівників у відповідність до зменшення обсягів робіт, відповідно до статуту ДП «Харківський облавтодор» та введення з 01 липня 2016 року в дію нового штатного розкладу працівників апарату управління ДП «Харківський облавтодор» проведено скорочення штату працівників ДП «Харківський облавтодор» ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у зв`язку із зміною в організації виробництва і праці (пункт 1 статті 40 КЗпП України) відповідно до нового штатного розкладу затверджено перелік виключених з штатного розкладу посад в зв`язку із скорочення штату (додаток 1), відповідно до якого виключено лише посаду начальника юридичного відділу, яку займала позивач.

На момент видачі зазначеного наказу від 01 липня 2016 року № 161, у штатному розписі працівників апарату управління ДП «Харківський облавтодор» ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», який введено в дію з 01 грудня 2015 року, було передбачено посаду начальника, яку обіймала ОСОБА_1 , та провідного юрисконсульта юридичного відділу, яку з обіймав ОСОБА_9 .

У штатному розписі працівників апарату управління ДП «Харківський облавтодор» ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», який введено в дію з 30 червня 2016 року посади начальника юридичного відділу не передбачено, юридичний відділ у штатному розписі відсутній.

01 липня 2016 року позивачу вручено письмове повідомлення № 782 та наказ ДП «Харківський облавтодор» від 01 липня 2016 року № 161 «Про скорочення штату працівників апарату ДП «Харківський облавтодор» ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», в яких було зазначено, що відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України посада начальника юридичного відділу дочірнього підприємства підлягає скороченню з 08 вересня 2016 року.

Згідно із витягом із протоколу профспілкового комітету від 04 липня 2016 року № 7 профспілковим органом надано попередню згоду на звільнення ОСОБА_1 з посади начальника юридичного відділу у зв`язку зі скороченням.

Наказом ДП «Харківський облавтодор» від 08 вересня 2016 року № 42-ВК ОСОБА_1 звільнено з посади начальника юридичного відділу дочірнього підприємства за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Разом з тим, відповідач не вирішив питання щодо переважного права ОСОБА_1 перед ОСОБА_10 на переведення в цьому ж підприємстві на посаду юрисконсульта та не запропонував їй роботу на підприємстві, хоча за період з 01.07.2016 року по 08.09.2016 року, тобто в період припинення трудових відносин із ОСОБА_1 , підприємством було прийнято на роботу 153 нових працівників.

Відповідачем не було запропоновано ОСОБА_1 жодної із вакантних посад, наявних у головному підприємстві ДП «Харківський облавтодор», а також у його філіях.

Відповідачем не спростовано доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , що висновки відповідача про її невідповідність за кваліфікаційними вимогами для працевлаштування на вказані посади є припущеннями і не відповідають фактичним обставинам справи.

Надані відповідачем докази не свідчать, що ОСОБА_1 за освітою та стажем роботи не відповідала кваліфікаційним вимогам для працівника вакантних посад.

Так, виконуючи частково ухвали про витребування доказів відповідач надав частину копій особових справ та копії форми П-2 прийнятих працівників філії ДП «Харківський облавтодор» за період з 01.07.2016 року по 08.09.2016 року, однак аналіз навіть цієї вибіркової інформації свідчить про наявність вакансій, які не були запропоновані ОСОБА_1 .

Зокрема, відповідно до п. 6 Посадової інструкції філії «Ізюмський райавтодор» ДП «Харківський облавтодор» прибиральник службових приміщень повинен мати повну або базову загальну середню освіту та стаж роботи не менше одного року (том 4 а.с. 85-88) та кож п. 2 Посадової інструкції філії «Великобурлуцького райавтодор» ДП «Харківський облавтодор» прибиральник службових приміщень повинен мати базову загальну середню освіту та стаж роботи не менше 2 років (том 4 а.с. 66-67).

05.07.2016 року у філію «Великобурлуцький райавтодор» ДП «Харківський облавтодор» було прийнято на роботу прибиральницю (том 5 а.с. 138) та 18.08.2016 року у філію «Ізюмський райавтодор» ДП «Харківський облавтодор» було прийнято на роботу прибиральницю (том 5 а.с. 186)

Посилання відповідача на те, що посадовою інструкцією передбачено стаж роботи саме на спеціальності прибиральника не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки в посадовій інструкції таких вимог не ставиться.

Крім того, колегія суддів відхиляє доводи відповідача, щодо того, що наявні вакансії прибиральниці та водіїв були за 100 км від місця проживання позивача, а отже це настільки істотна зміна умов праці і за місцезнаходженням і за трудовою функцією і за зарплатнею, що не залишають сумнівів у тому, що така пропозиція була б відхилена ОСОБА_11 , оскільки такі доводи є припущеннями представника відповідача.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем, як роботодавцем, не був виконаний обов`язок по працевлаштуванню позивача, оскільки їй не були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися у відповідача протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Згідно з частиною 2 статті 9 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця від 1982 року, яка ратифікована Україною 04.02.1994 року, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення лежить на роботодавці.

Отже, у разі пред`явлення позову про поновлення на роботі працівника, звільненого з ініціативи роботодавця, саме на останнього покладається тягар доведення законності такого звільнення. Будь-які сумніви в законності такого звільнення повинні тлумачитися в користь працівника.

Згідно зі статтею 13 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованою Україною 04 лютого 1994 року, коли роботодавець планує припинення трудових відносин з причин економічного, технологічного, структурного або аналогічного плану, він своєчасно надає відповідним представникам працівників інформацію щодо цього питання, зокрема інформацію про причини передбачуваних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, та строк, протягом якого їх буде проведено.

В розумінні частини 1 та частини 2 статті 49-2 КЗпП України порівняння продуктивності праці і кваліфікації працівників має проводитися роботодавцем на початку процедури скорочення, а якщо точніше, то перед попередженням конкретного працівника про наступне вивільнення.

За змістом пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України самостійними підставами, серед інших, змін в організації виробництва та праці визначено, зокрема, скорочення чисельності працівників і окремо скорочення штату працівників.

Чисельність працівників - це списковий склад працівників, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості.

Штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом підприємства.

Відтак, скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

З огляду на викладене, скорочення чисельності працівників і скорочення штату підприємства - поняття не тотожні, оскільки зі скороченням чисельності майже завжди відбувається скорочення штату і зміна чисельності працівників відповідно відображається у штатному розписі.

Визначення організаційної структури, чисельності працівників та штатного розпису належить до виключної компетенції установи.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для звільнення ОСОБА_1 та винесення оскаржуваного наказу стали зміни в організації праці у зв`язку з введенням з 01 липня 2016 року в дію нового штатного розкладу працівників апарату управління ДП «Харківський облавтодор» у зв`язку із зміною в організації виробництва і праці відповідно до нового штатного розкладу затверджено перелік виключених з штатного розкладу посад в зв`язку із скорочення штату, відповідно до якого виключено лише посаду начальника юридичного відділу, яку займала позивач.

Отже, виходячи з викладених обставин та досліджених матеріалів справи судом встановлено, що станом у період з 01.07.2016 року по 08.09.2016 року в порядку працевлаштування позивача не було запропоновано жодна вакансія у ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

З урахуванням наведеного, оскільки звільнення ОСОБА_1 здійснено з порушенням вимог трудового законодавства, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Такі ж висновки щодо застосування положень ст.49-2 КЗпП України містяться і в постановах Верховного Суду України, зокрема у постановах від 01.03.2017 року у справі №6-2485цс16, від 09.08.2017 року у справі №6-1264цс17, від 18.10.2017 року у справі №6-1723цс17.

Що стосується позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія враховує наступне.

Відповідно до пунктів 2, 8 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У пункті 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати в розрахунковому періоді за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Тлумачення частини другої статті 235 КЗпП, пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів доходить висновку, що при визначенні розміру заробітку, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за час вимушеного прогулу, слід керуватись пунктами 2,8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100.

Слід врахувати, що посадовий оклад начальника юридичного відділу неодноразово збільшувався у 2016-2019 роках Галузевими Угодами між державним агентством автомобільних доріг України і профспілкою працівників автомобільного транспорту та шляхового господарства України на зареєстрованих в Міністерстві соціальної політики України (том 3 а.с. 172 - 205)

Згідно з довідкою про доходи від 24.01.2017 року за № 135, виданою ДП «Харківський облавтодор» ВАТ «Автомобільні дороги України», середньомісячна заробітна плата за останні повні два місяці перед звільненням позивача, а саме липень та серпень 2017 року становила 12162, 55 грн. (т. 1 а.с. 152).

Кількість днів вимушеного прогулу після звільнення позивача з 09.09.2016 року по 18.12.2019 року (день ухвалення рішення судом) становить 819 днів.

Таким чином, з урахуванням пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення до дня винесення судом рішення становить 856 689 грн. 21 коп. (без утримання податків й інших обов`язкових платежів).

Доводи представників відповідача щодо зловживання ОСОБА_1 процесуальними правами та безпідставне стягнення значних сум з підприємства та посилання на її фактичне працевлаштування в іншому місці не підлягають задоволенню, оскільки відповідачем не надано доказів працевлаштування ОСОБА_1 та отриманого нею доходу за цей час.

Крім того, згідно висновків Верховного Суду України в постанові від 25.05.2016 року (справа №6-511цс16), а також висновків Верховного Суду щодо застосування положень ст.235 КЗпП України, які містяться в постанові ВС у складі Першої судової палати КЦС від 28.11.2019р. у справі №219/14094/18-ц, в постанові ВП ВС від 20.06.2018 року (справа №826/808/16) виплата середнього заробітку під час поновлення працівника на роботі здійснюється за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Відповідачем не доведено, що справа розглядалася більше одного року з вини ОСОБА_1 .

За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції у відповідності до п.п.1,4 частини 1 статті 376 ЦПК України - скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у даній справі суд зазначає, що оскільки позивач звільнена від сплати судового збору на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір», то у відповідності до статті 141 ЦПК України судовий збір у розмірі підлягає стягненню з відповідача на користь держави.

На підставі викладеного, керуючись, ст. ст. 367, ст.368, п.2 ч.1 ст. 374, п.п.1,3,4 ч.1 ст. 376, ст.ст. 381- 384, 389Ю 390 ЦПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дзержинського районного суду м.Харкова від 19 липня 2017 року скасувати і ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати додаток № 1 до наказу від 01 липня 2016 року № 161 про скорочення штату працівників апарату ДП «Харківський облавтодор».

Визнати незаконним та скасувати наказ Дочірнього підприємства «Харківський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»від 08 вересня 2016 року № 42-ВК про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника юридичного відділу.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника юридичного відділу Дочірнього підприємства «Харківський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

Стягнути з Дочірнього підприємства «Харківський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (код ЄДРПОУ 31941174, м. Харків, вул. Ахсарова, 2)на користь ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення до дня винесення судом рішення у цій справі у сумі 856 689 грн. 21 коп. з відрахуванням із зазначеної суми податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Дочірнього підприємства «Харківський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (код ЄДРПОУ 31941174, м. Харків, вул. Ахсарова, 2)на користь держави судовий збір у розмірі 7992 грн. 40 коп. у якості відшкодування витрат за подання позовної заяви.

Стягнути з Дочірнього підприємства «Харківський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (код ЄДРПОУ 31941174, м. Харків, вул. Ахсарова, 2)на користь держави судовий збір у розмірі 8791 грн. 64 коп. у якості відшкодування витрат за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Дочірнього підприємства «Харківський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (код ЄДРПОУ 31941174, м. Харків, вул. Ахсарова, 2)на користь держави судовий збір у розмірі 9590 грн. 88 коп. у якості відшкодування витрат за подання касаційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 26 грудня 2019 року.

Головуючий П.В. Кісь

Судді: І.О. Бровченко

О.М.Хорошевський