ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Постанова

Іменем України

23 грудня 2019 року

м. Харків

справа № 638/11300/18

провадження № 22-ц/818/5306/19

Харківський апеляційний суд у складі:

головуючого Пилипчук Н.П.,

суддів Кругової С.С., Бровченка І.О.

Позивач ОСОБА_1 ,

Відповідач ФОП ОСОБА_2

розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи в місті Харкові цивільну справу

за позовною заявою ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 про захист прав споживачів,

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 вересня 2019 року, ухвалене суддею Цвірюком Д.В., повний текст якого виготовлений 09 вересня 2019 року,

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернувся суду із позовом до ФОП « ОСОБА_2 », в якому з урахуванням уточнень, просив розірвати договір купівлі-продажу смартфона Xiaomi Mi Max 2 4/64Gb Gold Global ІМЕІ 70067 від 13.02.2018 року за чеком №1819; стягнути з ФОП « ОСОБА_2 » сплачені за смартфон кошти в сумі 6299 грн.; стягнути з відповідача неустойку за відмову про надання товару аналогічної марки з 19.05.2018 року по 30.05.2018 року та з 04.06.2018 року по 22.06.2018 року в розмірі 1952,69 грн.; стягнути з відповідача неустойку за відмову усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) з 18.06.2018 року по 15.11.2018 року в розмірі 9448,50 грн.; стягнути з відповідача суму моральної шкоди у розмірі 10000 грн., при винесенні рішення врахувати, що за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (14 днів) споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару, що складає 62,99 грн. за день.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги посилався на те, що 13.02.2018 року він придбав в магазині CACTUS за адресою: АДРЕСА_1 .Харків, пл.Павлівська, 8 смартфон Xiaomi Mi Max 2 4/64Gb Gold Global ІМЕІ НОМЕР_1 , за ціною 6299 грн. В період гарантійного строку позивачем був виявлений недолік, на екрані з`явилась жовта пляма. 19.05.2018 року смартфон був відданий на гарантійний ремонт до магазину CACTUS та направлена заява про усунення недоліку з наданням аналогічної марки на час ремонту. Продавець магазину CACTUS Влад відмовився в наданні аналогічного смартфону, пояснюючи відсутністю обмінного фонду, та прийнятті заяви, що змусило позивача відправити заяву поштою. 30.05.2018 року після гарантійного ремонту смартфон був повернутий, але в процесі експлуатації було виявлено недолік в камері, а саме камера не фокусується і фотографії виходять розмиті, в різних режимах. 04.06.2018 року смартфон був повернутий до магазину CACTUS для усунення недоліку після гарантійного ремонту. 17.06.2018 року позивач зателефонував до магазину та дізнався, що смартфон відремонтований. В той же день він приїхав до магазину та виявив, що на смартфоні пошкоджена рамка. 18.06.2018 року позивач особисто зустрівся з відповідачем, який в процесі розмови запевнив його, що смартфон буде відремонтований до 20.06.2018 року і компенсує затримку ремонту та надіслав на смартфон акт технічного заключення №33303 за попередній ремонт. Але ні 20.06.2018 року, ні 21.06.2018 року смартфон не був відремонтований. Повернули смартфон тільки 22.06.2018 року з наступними дефектами: рваний дефект передньої камери, основна камера на дрібних предметах не фокусується, динамік погано працює. 23.06.2018 року позивач звернувся до працівників магазину CACTUS з вимогою замінити смартфон на новий, на що йому повідомили, що заміни не буде і треба зв`язатись з ремонтником, який ремонтував смартфон, та відмовили надати акти гарантійного ремонту. Позивач письмово звернувся до відповідача з вимогою про заміну неякісного товару з істотними недоліками, однак відповідач відмовляється отримувати поштову кореспонденцію за адресою: АДРЕСА_2 . Також зазначає, що діями відповідача йому завдано моральної шкоди, яка полягає у неможливості користуватися смартфоном в повному обсязі, позивачу завдано психічних страждань. Сама по собі необхідність звернення до суду за захистом своїх прав також має наслідком душевні переживання, які негативно впливають на фізичний та психічний стан позивача. Розмір моральної шкоди позивач оцінює у 10000 грн.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 вересня 2019 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що апелянт вважає доводи позивача необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції постановленим з порушенням норм матеріального та неправильним застосуванням норм процесуального права.

Звертає увагу суду на те, що відповідач спочатку визнавав продаж, а потім заперечив факт продажу смартфона. Зазначає, що не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно товарного чеку, який підписано кульковою ручкою, чи не визнає його повністю чи тільки надпис ФОП ОСОБА_3 , який виконаний одним кольором та почерком як і весь товарний чек. Також необґрунтована позиція суду стосовно смс (скріншот переговорів) до відповідача, який начебто не відповідає вимогам ст.100 ЦПК України, але згідно п.3 ст.100 ЦПК України учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях. Звертає увагу суду на те, що судом першої інстанції при постановленні вказаного рішення не взяті до уваги такі докази як відповідь Держпрдспоживслужби в Харківській області №13.2/8965 від 27.07.2019р., рішення антимонопольного комітету України №67-р/к від 19.06.2018р, рекомендації антимонопольного комітету України №66-рк/к від 12.07.2018р., акт Держпродспоживслужби №576 від 18.03.2019р.(підписаний представником заповідачем ОСОБА_4 ), які вказують приналежність ФОП « ОСОБА_5 .» та представників відповідача до магазину «CACTUS». Наголошує, що договір про надання послуг з гарантійного та сервісного обслуговування та діагностики мобільних телефонів, планшетів та іншої електротехніки №01/05-18 від 19.05.2018 року, який надав відповідач у повторному відзиві, укладений 19.05.2018р. в той день коли був прийнятий смартфон на гарантійний ремонт та наданий тільки 29.01.2019р. Цей договір завірений невідомо ким, в ньому різні підписи та головне він не є укладеним (відсутні печатки як того вимагає сам договір), тому не може вважатися доказом., а вимоги звертатися за гарантійним обслуговуванням лише тільки до ФОП ОСОБА_6 це суперечить статті 8 ЗУ „ Про захист прав споживачів (вимоги споживача, пред`являються продавцеві за місцем купівлі товару). Договір про надання послуг з гарантійного та сервісного обслуговування та діагностики мобільних телефонів до 19.05.2018р. відповідач не надав. Вказує, що користування смартфоном з істотним недоліком такий тривалий час та неможливість добитися його заміни або повернення грошей порушують гідність та викликають душевні страждання, вважає, що вказаними діями відповідача йому спричинена моральна шкода.

Відповідач через свого представника надав відзив на апеляційну скаргу, в якому вказав, що позивач у апеляційній скарзі жодним чином не зазначив та не повідомив: про факти та обставини, які підтверджують придбання ним саме у відповідача смартфону Xiaomi Мі Мах 2 4/64Gb Gold Global IMEI 70067; про факти та обставини, які підтверджують звернення ним саме до відповідача для проведення гарантійного ремонту вказаного смартфону; приймання відповідачем смартфону та здійснення гарантійного ремонту; про причини відсутності у позивача відповідного розрахункового (фіскального) документу встановленої форми, який підтверджує факт придбання зазначеного смартфону саме у відповідача. Вказує, що при роздрібній торгівлі мобільними телефонами, у тому числі які були у використанні, фізичним особам-підприємцям-платникам єдиного податку необхідно проводити розрахункові операції із застосуванням переведеного у фіскальний режим касового апарату. Вказує на те, що позивач в разі придбання у відповідача смартфону Xiaomi Мі Мах 2 4/64Gb Gold Global IMEI 70067, що має з УКТЗЕД код 8517 12 00 00, входить до переліку технічно складних побутових товарів які підлягають гарантійному ремонту визначених постановою КМУ від 16.03.2017р. №231, повинен мати фіскальний чек відповідної форми та змісту. Наголошує на тому, що відсутність у позивача фіскального чеку встановленої форми, який підтверджує факт придбання ним у відповідача зазначеного вище смартфону, саме і є свідченням того, що відповідач не здійснював його продаж. Зазначає, що розглядаючи наданий позивачем на підтвердження факту придбання товару саме у відповідача товарний чек № 1819 від 13.02.2018 року, слід вказати, що його реквізити та відтиск штампу із зазначенням «CACTUS» гаджети та аксесуари, не містить посилання, що саме ФОП ОСОБА_3 здійснив продажу телефону позивачу. Напис «ФОП ОСОБА_3 » зроблена додатково не відомою особою, кульковою ручкою, цей запис міг здійснити сам позивач, крім того, у вказаному товарному чеку відсутня інформація про місце здійснення операції, про ідентифікаційні данні - відсутній реєстраційний номер облікової картки платника податку суб`єкта підприємницької діяльності. На зворотній частині чеку, прописом кульковою ручкою не відомою особою записано «Прийнятий на 14 днів, гарантійний ремонт прийнятий на діагностику (закреслено - експертизу), стоїть дата 19.05.2018 p., відтиску штампу «CACTUS» гаджети та аксесуари, вказаний номер телефону НОМЕР_2 . Далі нижче «Прийняти на гарантію 04.06.2018 року, не працює автофокус камери. Виданий після гарантійного ремонту 22.06.2019 року з дефектом рваної передньої камери». Міститься два відтиску штампу «CACTUS» гаджети та аксесуари. Записи, що зроблені на зворотному боку товарного чеку жодним чином ніяк не вказують на те, що телефон приймається ФОП ОСОБА_3 чи його працівником. Звертає увагу суду на те, що на час придбання телефону, звернення позивача до відповідача 19.05.2018, 25.06.2018 року та в інші дні звернення за адресою в АДРЕСА_3 . по даті та часи звернення (як вказано у позовній заяві) найманих працівників ФОП ОСОБА_2 за вказаною адресою АДРЕСА_4 Харків АДРЕСА_5 площа Павлівська не було, як не було самого ФОП ОСОБА_7 чи торговий знак, чи магазин «CACTUS» ні якого відношення до ФОП ОСОБА_8 не має та не може з ним ототожнюватись. Зазначає, що гарантійне обслуговування, гарантійний ремонт, діагностику товарів, що продаються ФОП ОСОБА_3 здійснюється, тільки, ФОП ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_6 . Окрім того, слід зазначити, що у Відповідача з моменту державної реєстрації по теперішній час взагалі відсутній реєстратор розрахункових операцій (касовий апарат), що підтверджується відомостями офіційного Веб-сайту Державної податкової служби України Електронний кабінет платника. Вказане унеможливлює здійснення відповідачем реалізації технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що докази наявності істотних недоліків телефону, які є підставою для розірвання договору купівлі-продажу товару, відсутні.

Проте, такі висновки суду не відповідають обставинам справи, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 13.02.2018 року між ОСОБА_1 та відповідачем, в приміщенні магазину CACTUS за адресою: м. Харків, пл АДРЕСА_7 Павлівська, 8 укладено договір купівлі-продажу мобільного телефону Xiaomi Mi Max 2 4/64Gb Gold Global IMEI 70067, згідно якого відповідач передав у власність позивача зазначене вище майно, а позивач прийняв та сплатив за нього кошти у розмірі 6299 грн.

Матеріали справи містять копію товарного чеку № 1819 від 13.02.2018 року зі штампом «CACTUS» гаджети та аксесуари, з якого вбачається, що позивач придбав телефон Xiaomi Mi Max 2 4/64Gb Gold Global IMEI 70067. На зазначеному товарному чеку вказано ФОП « ОСОБА_2 ».

Відповідач наразі заперечує той факт, що телефон Xiaomi Mi Max 2 4/64Gb Gold Global IMEI 70067 був придбаний саме у нього, вказує на невідповідність розрахункового (фіскального) документу, який підтверджує факт придбання зазначеного смартфону саме у відповідача встановленій формі. Вказує, що при роздрібній торгівлі мобільними телефонами, у тому числі які були у використанні, фізичним особам-підприємцям-платникам єдиного податку необхідно проводити розрахункові операції із застосуванням переведеного у фіскальний режим касового апарату. Вказує на те, що позивач в разі придбання у відповідача смартфону Xiaomi Мі Мах 2 4/64Gb Gold Global IMEI 70067, що має з УКТЗЕД код 8517 12 00 00, входить до переліку технічно складних побутових товарів які підлягають гарантійному ремонту визначених постановою КМУ від 16.03.2017р. №231, повинен мати фіскальний чек відповідної форми та змісту. Наголошує на тому, що відсутність у позивача фіскального чеку встановленої форми, який підтверджує факт придбання ним у відповідача зазначеного вище смартфону, саме і є свідченням того, що відповідач не здійснював його продаж.

Між тим, колегія суддів приймає до уваги первісні пояснення відповідача у письмовому відзиві на позовну заяву, в якому відповідач беззаперечно визнавав факт придбання телефону Xiaomi Мі Мах 2 4/64Gb Gold Global IMEI 70067 у нього, вказував, що дійсно 13.02.2018 року позивачем було придбано вказаний телефон за ціною 6 299 грн. Зазначав, що продавцем вказаного товару та відповідно зобов`язаною особою перед позивачем є фізична особа-підприємець ФОП ОСОБА_2 , інформація щодо зобов`язаної особи була надана позивачу, в тому числі надано позивачу інформацію щодо даних, які відображені у відкритому реєстрі, в тому числі у ДРЮО ФО та ГО, телефони відображені у куточку споживача.

Позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги надав до матеріалів справи рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.06.2018 року № 67-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, з якого, крім іншого, вбачається, що у куточку споживача магазину «CACTUS» за адресою: АДРЕСА_6 пл АДРЕСА_3 , 8 розміщена інформація, яка вказує на те, що в магазині «CACTUS» підприємницьку діяльність здійснює ФОП « ОСОБА_2 » (карта обліку об`єкту торгівлі, ресторанного господарства, сфери послуг та з виробництва і переробки продуктів харчування, реєстраційний № 09-4491, дата видачі 26.04.2017, надана ФОП « ОСОБА_2 », витяг з реєстру платників єдиного податку від 02.11.2016 року № 2956, видана ФОП ОСОБА_2 , юридична адреса: АДРЕСА_2 ).

Згідно ст.2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», від 6 липня 1995 року N 265/95-ВРіз змінами, розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрований у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Той факт, що товарний чек № 1819 від 13.02.2018 року, виданий позивачу на підтвердження придбання товару, а саме телефону Xiaomi Мі Мах 2 4/64Gb Gold Global IMEI 70067 містить недоліки, не може бути підставою для визнання неналежним такого доказу, оскільки такі недоліки мають місце з вини не позивача, а відповідача.

За таких обставин, колегія суддів вважає встановленим, що телефону Xiaomi Мі Мах 2 4/64Gb Gold Global IMEI 70067 був придбаний позивачем у ФОП « ОСОБА_2 ».

Крім того, товарний чек № 1819 від 13.02.2018 року містить відмітки: «принят на 14 дней Гарантийный ремонт», «Принят на диагностику 19.05.2018», «Принят на гарантию 04.06.2018, не работает автофокус камеры», выдан после гарантийного ремонта 22.06.2018 с дефектом рваной передней камеры. Зазначені відмітки також посвідчені тим самим штампом, що і товарний чек № 1819 від 13.02.2018 року.

Також матеріали справи містять дані про те, що позивач неодноразово звертався із заявами-претензіями (а.с. 23-24, 25-26), що підтверджується копіями квитанцій (а.с. 21).

Відповідач, в свою чергу, на письмові звернення позивача відповіді не надав.

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачем є фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб.

Відповідно до статті 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

Визначення поняття гарантії якості товару міститься у частині першій статті 675 ЦК України, якою передбачено, що товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Частиною другою статті 678 ЦК України передбачено, що у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Під гарантією якості товару слід розуміти ручання продавця про відсутність у товарі в момент його передачі або в інший момент, встановлений у договорі, недоліків по якості товару, що знижують його вартість або не дозволяють використовувати відповідно до мети, передбаченої договором. За загальним правилом, товар повинен відповідати вимогам по якості у момент його передачі від продавця до покупця. Це означає, що наслідки, які встановлені законодавством, зокрема, частиною другою статті 678 ЦК України та частиною першою статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів», при реалізації продавцем неякісної продукції настають у випадку, коли недоліки товару мали місце на час його передання покупцеві, але не були і не могли бути виявлені останнім у момент передання. Тобто, вказані недоліки стосуються експлуатаційних (споживчих) властивостей товару і не пов`язані з його механічним пошкодженням, які можна виявити шляхом візуального огляду.

Відповідно до пунктів 12, 15 частини першої статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» істотний недолік - недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.

Недолік - будь-яка невідповідність продукції вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів, умовам договорів або вимогам, що пред`являються до неї, а також інформації про продукцію, наданій виробником (виконавцем, продавцем).

Необхідно розмежовувати права споживача, які відносяться до категорії товарів, що мають недоліки (право на безоплатне усунення недоліків товару) та до категорії товарів, що мають істотні недоліки (право на обмін товару чи розірвання договору).

Тільки сукупність чотирьох обов`язкових ознак недоліку надає підстави вважати його істотним недоліком із усіма правовими наслідками щодо задоволення вимог споживачів, та повернення грошових коштів, сплачених за товар.

Такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 01 лютого 2018 року, справа № 661/67/16-ц, провадження № 61-2464св18.

Відповідно до частин першої та другої статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, і на підставі обов`язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виконавця: 1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.

Згідно частини 9 статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів» при пред`явленні споживачем вимоги про безоплатне усунення недоліків товару вони повинні бути усунуті протягом чотирнадцяти днів з дати його пред`явлення або за згодою сторін в інший строк.

На письмову вимогу споживача на час ремонту йому надається (з доставкою) товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) незалежно від моделі. Для цього продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов`язані створювати (мати) обмінний фонд товарів. Перелік таких товарів визначається Кабінетом Міністрів України.

За кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару.

Частиною 14 статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що вимоги споживача, передбачені цією статтею, не підлягають задоволенню, якщо продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) доведуть, що недоліки товару виникли внаслідок порушення споживачем правил користування товаром або його зберігання. Споживач має право брати участь у перевірці якості товару особисто або через свого представника.

Пунктами 26, 28 Порядку передбачено, що гарантійний ремонт полягає у виконанні робіт, пов`язаних з усуненням недоліків товару для забезпечення використання його за призначенням протягом гарантійного терміну експлуатації. Усунення недоліків здійснюється шляхом заміни чи ремонту комплектуючого виробу або окремої складової частини, а також виконання регулювальних робіт відповідно до вимог нормативних документів.

Термін виконання гарантійного ремонту узгоджується за домовленістю сторін, але не може перевищувати встановленого законодавством. За кожний день затримки усунення недоліків понад установлений термін виконавець виплачує споживачеві неустойку в розмірі 1 відсотка вартості товару.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (частина перша, третя статті 549 ЦК України).

Стаття 655 ЦК України передбачає, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно ст. 698 ЦК України за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов`язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов`язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов`язується прийняти товар і оплатити його.

Пункт 7 ст. 1 ЗУ «Про захист прав споживачів» визначає, що договір - це усний чи письмовий правочин між споживачем і продавцем (виконавцем) про якість, терміни, ціну та інші умови, за яких реалізується продукція. Підтвердження вчинення усного правочину оформляється квитанцією, товарним чи касовим чеком, квитком, талоном або іншими документами (далі - розрахунковий документ).

Аналіз ст. 698 ЦК України дає підстави вважати, що роздрібна купівля-продаж передбачає наступний алгоритм дій продавця та покупця. Так, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, а покупець зобов`язується прийняти товари і оплатити його. Таким чином, наявність у позивача доказів оплати товару свідчить про його отримання, оскільки оплата можлива тільки після прийняття товару покупцем.

Аналізуючи наведені норми права та обставини справи, судова колегія вважає, що оскільки ОСОБА_1 придбав товар з недоліками, які не дозволили йому використати його відповідно мети, його право як споживача в установленому порядку за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: розірвання договору купівлі-продажу.

Відповідач посилався на договір № 01/05-18 про надання послуг з гарантійного та сервісного обслуговування та діагностики мобільних телефонів, планшетів та іншої електротехніки від 19.05.2018 року та вказує, що гарантійний ремонт та сервісне обслуговування електротехніки, реалізованої ФОП « ОСОБА_2 .» здійснює ОСОБА_6 , а позивач звернувся до ОСОБА_6 несвоєчасно.

Зазначані доводи висновків суду не спростовують, оскільки відсутні належні та допустимі докази того, що до відома позивача була доведена інформація про укладення зазначеного вище договору та необхідності для здійснення ремонту звернутися саме до ОСОБА_6 ..

Крім того, відповідач посилається на акт про результати перевірки надходжень та продажу товарно-матеріальних цінностей за 2018 рік від 10.05.2019 року, згідно якого за результатами перевірки розгляду, аналізу, вивчення товарно-супроводжувальної документації (накладних) за 2018 рік, записів книги обліку доходів та витрат за 2018 рік, перевіряючи ми зроблені висновки та складено цей акт про те, що на протязі 2018 року, тобто з 01.01.2018 по 31.12.2018 року у ФОП « ОСОБА_2 » у вказаних документах відсутні записи та інформація про надходження для продажу від контрагентів постачальників та подальший продаж юридичним та фізичним особам телефонів марки Xiaomi Mi Max 2 4/64Gb Gold Global.

Між тим, зазначений акт складений ФОП ОСОБА_2 , який є зацікавленим у вирішенні справи на його користь та ОСОБА_9 , щодо якого відсутні дані, яке саме він має відношення до ФОП « ОСОБА_2 » та ким наділений повноваженнями здійснювати перевірку.

За таких обставин акт не є належним та допустимим доказом.

Матеріалами справи підтверджено, що 19.05.2018 року позивач звернувся до відповідача із письмовою заявою про здійснення гарантійного ремонту смартфону Xiaomi Mi Max 2 4/64Gb Gold Global ІМЕІ 70067. На час ремонту просив надати йому у користування товар аналогічної марки.

Між тим, такого товару на час ремонту вказаного смартфону надано не було.

За таких обставин, вимоги про стягнення неустойки за ненадання товару аналогічної марки у розмірі 1% від вартості товару за кожний день прострочки за період з 19.05.2018 року по 30.05.2018 року підлягає задоволенню.

Доказів того, що позивач звертався із письмовою заявою про надання йому у користування товар аналогічної марки, в період знаходження товару на ремонті з 04.06.2018 року по 22.06.2018 року, матеріали справи не містять, тому за цей період підстав для стягнення неустойки за ненадання товару аналогічної марки у розмірі 1% від вартості товару за кожний день прострочки не вбачається.

З матеріалів справи встановлено, що недоліки товару не були усунуті понад встановлений законом строк, тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню в межах позовних вимог за період з 18.06.2018 року по 15.11.2018 року пеня в розмірі 1% за кожен день в сумі 9448,50 грн.

Відповідач не визнає, що недолік товару був істотним, між тим, належних та допустимих доказів щодо цього суду не надав, в той час, як на споживача покладається обов`язок лише довести наявність дефекту продукції. Тягар доказування причин виникненні недоліку товару покладається на продавця.

Відносини щодо відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), регулюються Законом України «Про захист прав споживачів».

Захист прав споживачів, передбачених законодавством, здійснюється судом. При задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди (частини перша, друга статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Частиною 1 статті 1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній особі чи юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, тобто заподіяна моральна шкода відшкодовується тій фізичній особі, права якої були безпосередньо порушені протиправними діями (бездіяльністю) інших осіб.

При відшкодуванні моральної шкоди необхідно з`ясовувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних страждань, а також в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та чим він при цьому керується.

Шкода - це зменшення або знищення майнових чи немайнових благ, що охороняються законом. Протиправною є поведінка, що не відповідає вимогам закону або договору, тягне за собою порушення майнових прав та інтересів іншої особи і спричиняє заподіяння збитків. Причинний зв`язок як елемент цивільного правопорушення виражає зв`язок протиправної поведінки та шкоди, що настала, при якому протиправність є причиною, а шкода - наслідком.

Частинами 1 - 3 статті 23 ЦК України та роз`ясненнями, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При цьому враховуються вимоги розумності і справедливості.

Пунктом 5 частини першої статті 4 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.

Таким чином, споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.

Аналогічний висновок виклав у своїй постанові від 10 квітня 2019 року Верховний Суд у складі колегії Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у справі № 360/723/16-ц ( провадження № 61-22702сво18).

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 придбав у відповідача товар неналежної якості, недоліки товару не були усунуті у встановлений законом строк. Зазначеним позивачу була заподіяна моральна шкода він вимушений був докладати додаткових зусиль для захисту свого права, був позбавлений можливості користуватися товаром, за який сплатив значні кошти.

За таких обставин, виходячи з вимог розумності і справедливості, судова колегія визначає моральну шкоду в розмірі 1000 грн., яка підлягає стягненню на користь ФОП « ОСОБА_2 ».

За таких обставин апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, позовні вимоги ОСОБА_1 частковому задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до статті 141 ЦПК України, а також згідно із пунктом 35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року із змінами зазначено, що вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 141 ЦПК України та керуватися тим, що судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 371, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 вересня 2019 року скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_2 про захист прав споживачів задовольнити частково.

Розірвати договір купівлі-продажу смартфона Xiaomi Mi Max 2 4/64Gb Gold Global ІМЕІ 70067 від 13.02.2018 року за чеком № 1819.

Стягнути з ФОП « ОСОБА_2 » на користь ОСОБА_1 вартість смартфона Xiaomi Mi Max 2 4/64Gb Gold Global ІМЕІ 70067 - 6299 грн. (шість тисяч двісті дев`яносто дев`ять гривень).

Стягнути з ФОП « ОСОБА_2 » на користь ОСОБА_1 неустойку за ненадання товару аналогічної марки з 19.05.2018 року по 30.05.2018 року в розмірі 692,89 грн.

Стягнути з ФОП « ОСОБА_2 » на користь ОСОБА_1 неустойку за затримку усунення недоліків понад встановлений законом строк з 18.06.2018 року по 15.11.2018 року в розмірі 9448, 50 грн.

Стягнути з ФОП « ОСОБА_2 » на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 1000 грн.

Стягнути з ФОП « ОСОБА_2 » судовий збір в дохід Держави у сумі 1107,91 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий Н.П. Пилипчук

Судді С.С. Кругова

І.О. Бровченко