ПОСТАНОВА

Іменем України

30 січня 2019 року м. Кропивницький

справа № 387/762/18

провадження № 22-ц/4809/198/19

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючої судді Суровицької Л.В.,

суддів Авраменко Т.М., Черненка В.В.

секретар Бодопрост М.М.,

учасники справи :

позивач - ОСОБА_1,

представник позивача - адвокат ОСОБА_2,

відповідач - ОСОБА_3,

представник відповідача - адвокат ОСОБА_4,

третя особа - Служба у справах дітей Добровеличкіської районної державної адміністрації,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 04 жовтня 2018 року у складі судді Цоток В. В. у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3, третя особа - Служба у справах дітей Добровеличківської районної державної адміністрації Кіровоградської області про передання дитини для проживання з батьком,

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3, третя особа - Служба у справах дітей Добровеличківської районної державної адміністрації Кіровоградської області про передання малолітньої дитини для постійного проживання з батьком.

В обґрунтування позову зазначав, що з 18 липня 2016 року перебував з відповідачем у зареєстрованому шлюбі. У них народився син - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1. 24 січня 2018 року рішенням суду шлюб було розірвано, дитина залишилась проживати з матір?ю. Після припинення сімейних відносин відповідач чинила йому перешкоди у спілкуванні з дитиною, тому він був змушений звернутись до районної комісії з питань захисту прав дитини. Розпорядженням Добровеличківської районної державної адміністрації № 19-р від 23 січня 2018 року встановлено час і місце спілкування його з дитиною по суботам з 09 до 21 години на території фактичного проживання малолітньої дитини або на розсуд батьків.

Не зважаючи на вказане розпорядження, відповідач продовжувала чинити йому перешкоди у спілкуванні з сином, ухилялась від виконання рішення органу опіки та піклування, що змусило його звернутись до суду з позовом про усунення перешкод у вихованні дитини. Рішенням Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18 квітня 2018 року визначено спосіб його участі у вихованні сина: побачення кожного вівторка та п?ятницю з 09 години до 18 години, місцем побачення встановлено місце проживання батька в місті Помічна Добровеличківського району Кіровоградської області. Проте відповідач це рішення суду не виконує, на неодноразові намагання побачитись із сином, відповідач та її родичі реагують неадекватно, не допускають його та представників влади в домоволодіння, не приймають продукти харчування, які він приносить синові, що підтверджено актами від 05 червня 2018 року, 12 червня 2018 року, 22 червня 2018 року. Вказані дії відповідача негативно впливають на психіку дитини. Відповідач безвідповідально ставиться до здоров?я дитини, ставить під загрозу його життя, здоров?я, духовний стан та соціальний розвиток. У листопаді 2017 року відповідач не завершивши лікування сина в інфекційному відділенні Кіровоградської дитячої обласної лікарні, самовільно покинула лікарню.

Посилаючись на те, що він створив всі необхідні умови для проживання сина, має належний рівень матеріального забезпечення, просив суд передати малолітнього ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3 батькові для постійного проживання біля нього (а.с.2-4).

Рішенням Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 04 жовтня 2018 року позов задоволено. Суд вирішив передати ОСОБА_1 його малолітнього сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3 для спільного проживання з батьком, розподілено судові витрати (а.с.83-88).

Суд дійшов висновку, що обґрунтованими та доведеними є доводи позивача про невиконання відповідачем рішення суду про усунення перешкод у спілкуванні з сином, що відповідач визнала той факт, що умисно не допускала відповідача до їх спільної дитини, відмовляється і в майбутньому виконувати рішення суду. За станом здоров?я і матеріальним становищем позивач спроможний забезпечити належний рівень фізичного, духовного, культурного розвитку дитини. Єдиним джерелом доходів відповідача є соціальна допомога на дитину та аліменти, які сплачує позивач, проте позивач позбавлений можливості бачитись із сином.

В апеляційній скарзі відповідач просить рішення суду першої інстанції скасувати з підстав порушення норм матеріального і процесуального права та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Зазначає, що суд не врахував особисту прихильність дитини до матері, вік дитини, стан її здоров?я, не врахував інтереси дитини, не з?ясовано думку органу опіки та піклування щодо розв?язання спору з урахуванням інтересів дитини. Суд не дав оцінку тим обставинам, що позивач проживає один та працює на умовах ненормованого робочого дня, що унеможливлює здійснення повноцінного догляду за дитиною. Судом не з?ясовано з ким буде знаходитись дитина в той час, коли батько перебуватиме на роботі (а.с.93-96).

13 листопада 2018 року протоколом автоматизованого розподілу судової справи визначено суддю-доповідача ( а.с.106).

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 16 листопада 2018 року відкрито апеляційне провадження у справі, 30 листопада 2018 року справу призначено до розгляду з повідомленням учасників справи на 12 грудня 2018 року (а.с. 124). У зв?язу з необхідністю витребування висновку органа опіки та піклування, у справі оголошено перерву до 30 січня 2019 року (а.с. 149-150 ).

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Зазначає, що допитані в суді свідки підтвердили, що відповідач чинить перешкоди позивачу у побаченні з сином, відмовляється виконувати рішення суду, що підтверджено також актами (а.с. 62).

В апеляційному суді відповідач та її представник підтримали доводи апеляційної скарги, а позивач та його представник заперечили проти цих доводів і просили рішення суду залишити без змін.

Представник Служби у справах дітей Добровеличківської районної державної адміністрації Кіровоградської області, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не прибув, про причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України його неявка не перешкоджає розглядові справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Задовольняючи позов ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до вимог ч.4 ст.159 СК України є підстави для передачі дитини для проживання з батьком, оскільки відповідач ОСОБА_3 ухиляється від виконання рішення Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18 квітня 2018 року, яким визначено ОСОБА_1 спосіб участі у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3.

Проте такі висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, до таких висновків суд дійшов з порушенням норм матеріального права.

Судом встановлено і підтверджується матеріалами справи, що з 18 липня 2016 року позивач та відповідач перебували у зареєстрованому шлюбі. Від шлюбу мають сина - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3.

Рішнням Добровеликівського районного суду Кіровоградської області вд 24 січня 2018 року, яке набрало законної сили, шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 розірвано, дружині повернуто дошлюбне прізвище ОСОБА_3.

Після розірвання шлюбу між батьками, дитина залишилась проживати з матір?ю. Позивач проживає окремо, в іншому населеному пункті.

У зв?язку з наявністю спору між позивачем та відповідачем щодо участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною, розпорядженням Добровеличківської районної державної адміністрації Кіровоградської області № 19-р від 23 січня 2018 року визначено час і місце спілкування ОСОБА_1 з його малолітнім сином - ОСОБА_5 по суботам з 09 до 21 години на території фактичного проживання малолітньої дитини або на розсуд батьків.

Рішенням Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18 квітня 2018 року, яке набрало законної сили, встановлено, що відповідач чинила перешкоди позивачу у спілкуванні з сином та його вихованні.

Судом визначено способом участі ОСОБА_1 у вихованні сина ОСОБА_5 : систематичні побачення, днями яких встановлено кожні вівторок та п?ятниця з 09 години до 18 години, місцем побачення встановлено домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1.

Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_7, мати позивача, ОСОБА_8, ОСОБА_9, яка працює виконуючою обов?язки старости старостинського округу сіл Помічна, Павлівка та Червоний розділ Помічнянської міської ради, повідомили, що відповідач та її родина кожного разу, коли позивач приїздив до їх помешкання, щоб побачитись з сином, вчиняли сварки та проганяли позивача, а придбані ним для дитини речі, продукти харчування, викидали.

Свідок ОСОБА_10, яка є матір?ю відповідача, пояснила суду, що ОСОБА_3 відмовляється допускати позивача у власний будинок для побачення з дитиною, оскільки він провокує членів сім?ї до конфлікту.

Відповідно до актів від 05 червня 2018 року, 22 червня 2018 року, складених комісією у складі сільського голови Глинянської сільської ради Добровеличківського району Кіровоградської області, Приподобного О.П., виконуючого обов?язки старости старостинського округу сіл Помічна, Новопавлівка та Червоний розділ Помічнянської міської ради ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_8, ОСОБА_3 відмовила ОСОБА_1 у побаченні з сином, викинула з подвір?я продукти харчування, які привіз батько для дитини (а.с.11,12).

Згідно акту обстеження умов проживання сім?ї ОСОБА_1 від 13 квітня 2018 року, в будинку по АДРЕСА_1 створені умови для нормального проживання і виховання дитини (а.с.10).

За місцем роботи та проживання позивач характеризується позитивно (а.с.15).

Відповідно до довідок від 22 червня 2018 року № 64 та від 03 жовтня 2018 року № 83, виданих виробничим підрозділом Служби електропостачання «Помічнянська дистанція електропостачання» ПАТ «Українська залізниця», ОСОБА_1 працює на вказаному підприємстві електромеханіком.

Згідно довідки від 07 вересня 2018 року № 23/15, виданої виробничим підрозділом Служби електропостачання «Помічнянська дистанція електропостачання», за заявою ОСОБА_1 він може бути переведений на щоденний режим роботи з графіком роботи з 8.00 години до 17.00 години.

За даними сертифіката про проходження профілактичного наркологічного огляду та медичної довідки про проходження психіатричного огляду, ОСОБА_1 не має медичних протипоказань для виховання дитини (а.с.63,64).

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_3, крім сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, має сина ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_4 від попереднього шлюбу, який проживає разом з нею. Відповідач з дітьми проживає у домоволодінні своїх батьків, разом зі своєю матір?ю та батьком, які є бабусею та дідусем її дітей, а також з сестрою та її двома дітьми (а.с.44).

ОСОБА_3 та її батьки характеризується за місцем проживання позитивно (а.с.41,42,43).

З пояснень сторін встановлено, що між ними склались після розірвання шлюбу неприязні стосунки, домовленості щодо врегулювання питання спілкування батька з дитиною та щодо його участі у вихованні сина, не досягнуто.

Згідно з частинами другою, восьмою, дев'ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім'ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Сім'я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства»).

Згідно із ч.1ст.152 СК України, право дитини на належне батьківське виховання, забезпечується системою державного контролю, що встановлена законом.

Статтею 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.

Отже, обов'язки щодо забезпечення розвитку дитини покладаються на обох батьків, кожен з батьків зобов'язаний приймати участь у вихованні дитини не епізодично, а постійно, характер таких зустрічей не повинен носити формальний характер, а між батьками та дитиною повинен існувати систематичний психоемоційний контакт, при цьому слід дотримуватися розумного балансу на участь обох батьків у вихованні дитини.

Згідно з ч. 3 ст. 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року дитина, яка не проживає з одним чи обома батьками, має право підтримувати на регулярній основі особисті і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить інтересам дитини.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» батьки, які проживають окремо від дитини, зобов'язані брати участь у її вихованні і мають право на спілкування з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Таким чином, законодавством України закріплено обов'язок того із батьків, який проживає окремо, брати участь у вихованні дитини. У іншого з батьків виникає зустрічний обов'язок не чинити цьому перешкоди.

Статтею 157 СК України передбачено, що питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Аналіз зазначених норм права дає підстави дійти висновку, що рівність прав батьків витікає з прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, і у першу чергу повинні бути забезпечені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.

Звертаючиcь до суду з позовом, позивач ОСОБА_1 свої вимоги обґрунтовував тим, що відповідач ОСОБА_3 ухиляється та не виконує рішення Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18 квітня 2018 року, яким її було зобов?язано не чинити перешкоди у спілкуванні батька з малолітнім сином ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3 та встановлено способи участі у вихованні, спілкуванні.

Задовольняючи позов суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідно до ч.4 ст.159 СК України наявні підстави для задоволення позову та зміни проживання малолітньої дитини, передачі його на проживання з батьком.

Разом з тим, вказана правова норма передбачає право суду, а не обов?язок передати дитину для проживання тому з батьків, хто проживає окремо у разі ухилення від виконання рішення суду.

При вирішення цього спору слід враховувати як факт ухилення від виконання рішення суду щодо способів участі у вихованні дитини одного з батьків, так і інші обставини, а саме інтереси дитини, її вік, стан здоров?я, прихильність до кожного з батьків тощо.

При ухваленні рішення суд першої інстанції не звернув увагу та не дав належну правову оцінку тим обставинам, що після набраннязаконної сили рішенням Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18 квітня 2018 року про встановлення способів участі позивача у вихованні та спілкуванні з сином, позивач не отримав виконавчий лист, не пред?явив його для примусового виконання в установленому законом порядку.

Натомість позивач залучав до фіксування фактів невиконання вказаного рішення суду сторонніх осіб - ОСОБА_8, ОСОБА_9 - виконуючу обов?язки старости, Приподобного О.П. - сільського голову Глинянської сільської ради Добровеличківського району Кіровоградської області.

Надані позивачем докази свідчать про те, що після ухвалення рішення суду він на побачення з сином приїздив зі сторонніми людьми, з комісіями,що не сприяло уникненню конфлікту з відповідачем та її родиною.

Судом не враховано, що відібрання дитини у віці 2-х років від матері та розлука з матір?ю, з якою дитина проживає з народження є травмуючими психологічними факторами. Не враховано судом, що батьки дитини проживають у різних населених пунктах, відібрання дитини від матері, зростання братів ОСОБА_12 та ОСОБА_5 окремо один від одного, сприятиме розриву їх сімейних зв?язків, негативно впливатиме на їх розвиток та виховання.

Згідно з частинами четвертою та п'ятою статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов'язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Суд першої інстанції на вказані норми права не звернув увагу та розглянув справу без висновку органу опіки та піклування.

На запит апеляційного суду органом опіки та піклування Добровеличківської районної державної адміністрації надано висновок про доцільність визначення місця проживання ОСОБА_5 біля батька.

Проте, вказаний висновок колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки висновок не є мотивованим, в ньому відсутні відомості про те, які дані були взяті за основу при наданні такого висновку.

Обгрунтованими є доводи апеляційної скарги, що ухалюючи рішення, суд не врахував, що при вирішенні питання щодо зміни місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини, яка, як встановлено, від народження і по даний час постійно проживає разом з матір?ю, братом, іншими близькими родичами, що відібрання дитини від матері проти його волі може стати інтенсивною психологічною травмою для хлопчика, оскільки у внутрішньому психологічному сприйнятті дитини це насильницька втрата найближчої та найзначимішої людини, втрата захищеності та опори.

Те, що батько дитини з станом здоров?я і матеріальним становищем спроможний забезпечити належний рівень фізичного, духовного, інтелектувального, культурного, соціального розвитку дитини, не є визначальними обставинами для вирішення спору, що виник між сторонами.

При відхиленні доводів позивача суд виходить виключно з інересів малолітнього ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, окільки основним місцем проживання батька є с. Помічна Новоукраїнського району Кіровоградської області, яке досить віддалене від міцся проживання дитини в с. Міжколодяжне Добровеличківського району Кіровоградської області, що призведе до зміни усталеного способу життя дитини, його звичайного оточення рідних та близьких людей та може вкрай негативно плинути на несформовану психіку дитини.

Також суд бере до уваги, що позивач не звернув в установленому законом порядку до виконання рішення Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18 квітня 2018 року про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, те, що до відповідача не вживались передбачені законом заходи щодо примусового виконання вказаного рішення суду.

§ 54 рішення Європейського суду з прав людини (далі - СЄПЛ) від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Olsson v. Sweden» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров'ю чи розвитку дитини (рішення у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом допущено порушення норм матеріального і процесуального права, то відповідно до п.2ч.1 ст.374 та п.3, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.268, п.2 ч.1ст. 374, ст.376, 381-383, 384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 04 жовтня 2018 року скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про передання дитини для проживання з батьком, відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 04 лютого 2019 року.

Головуюча суддя Л. В. Суровицька

Судді Т. М. Авраменко

В. В. Черненко