Справа № 766/4817/17
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2019 року Херсонський міський суд Херсонської області в складі:

головуючого - судді Прохоренко В.В.,

секретар Литвиненко В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні в поряду спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , від імені якого діє ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма «Спектр» про поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:
У березні 2017 року ОСОБА_1 , від імені якого діє ОСОБА_2 , звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма «Спектр» (далі ТОВ ВКФ «Спектр») про поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що позивач працював у ТОВ ВКФ «Спектр» на посаді завідувача аптеки №3, 03.01.2017року він був прийнятий на військову службу за контрактом, на підставі наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №208 від 25.11.2016року.

17.02.2017 року позивач отримав наказ №5 від 01.02.2017року про звільнення його з посади завідувача аптеки №3, на підставі п.3 ст.36 КЗпП України, у зв`язку зі вступом на військову службу.

Дії відповідача порушують права ОСОБА_1 , оскільки звільнення за п.3 ст.36 КЗпП України не передбачає поновлення працівника на роботі після закінчення строку дії контракту, у той час, як частиною третьою статті.119 КЗпП України визначено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову служби за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призивом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими за контрактом зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток.

07.02.2017року відповідачем було направлено на ім`я позивача доручення з вимогою надати пояснення поважності причин відсутності на роботі та наголошувалось на тому, що він буде звільнений з посади як особа, що прогулює роботу без поважних причин, незважаючи на наказ від 01.02.2017року про його звільнення з посади.

Згідно до роз`яснень Державної інспекції з питань праці від 17.06.2017 року всі працівники, які були звільненні з роботи на підставі п.3 ст.36 КЗпП України у зв`язку з призивом на військову службу під час мобілізації, мають бути поновленні роботодавцем на роботі, шляхом скасування наказу про звільнення, внесення відповідного запису до трудової книжки та особистої справи працівника, а також з дати звільнення працівнику має бути нарахована середня заробітна плата без вирахування податку та єдиного соціального внеску.

З огляду на викладене, приписи ст.ст. 119, 235 КЗпП України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» представник позивача з урахуванням збільшених в ході розгляду справи позовних вимог просив скасувати наказ ТОВ ВКФ «Спектр» №5 від 01.02.2017року про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача аптеки №3, поновити ОСОБА_1 на посаді завідувача аптеки №3 ТОВ ВКФ «Спектр» та стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.02.2017 року по 01.09.2018року в сумі 114 093,00 грн.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 11.07.2018року прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 до ТОВ ВКФ «Спектр» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку. Справа призначена до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Відповідно до ч. 5 ст. 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Від відповідача надійшло клопотання про призначення розгляду справи в порядку спрощеного провадження з викликом сторін.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 03.09.2018 року клопотання задоволено. Призначено розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

В судове засідання призначене на 05.12.2018 року сторони не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином. Від представника відповідача надійшло клопотання про відклалення розгляду справи через неможливість прибути в судове засідання.

Від представника позивача надійшла заява про розгляд справи у його відсутність, заявлені вимоги підтримав, просив їх задовольнити з підстав зазначених в позові.

В останнє судове засідання представник відповідача не з`явився, надав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`яку з хворобою, однак доказів на підтвердження обставин викладених в клопотанні не надано.

З огляду на викладене вище, категорію справи, суд вважає за можливе провести розгляд справи у відсутність сторін.

16.08.2018 року до суду надійшов відзив ТОВ ВКФ «Спектр», у відзиві представник відповідача, директор товариства - Кравченко В.В., виклав заперечення проти позову, зазначаючи про те, що наказом №5 від 01.02.2017 року ОСОБА_1 увільнено з посади із збереженням місця роботи та посади після закінчення терміну дії військової служби за контрактом.

Підприємство неодноразово зверталося до позивача з проханням надати належним чином завірену копію контракту.

Відповідно до п.3 ст.36 КЗпП України роботодавець звільняє працівника у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом.

Оскільки позивачу було відомо про існування контракту з дати його підписання командиром військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з 10.08.2016 року, він зобов`язаний був повідомити роботодавця про його існування, однак незважаючи на неодноразові звернення підприємства, позивач не надав належно завірено копію контракту.

Відповідно до ч.4 ст.119 КЗпП України за працівниками призваними під час мобілізації, на особливий період, зберігається місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, установі, організації у який вони працюють на час призову.

Згідно до абзацу одинадцятого статті 1 Закону України «Про оборону України» особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і часткового відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Особливий період в Україні діяв з 18.03.2014 по 02.05.2014 р., з 07.05.2014 по 21.06.2014р., з 24.07.2014 по 07.09.2014р., з 20.01.2015р по 22.08.2015року, починаючи з 23.08.2015р. особливий період не діє, така позицій суддів, зокрема, Київського адміністративного суду викладена в справі №826/18425/15 від 04.02.2016року.

Отже, позивача не було звільнено з посади, він продовжує обліковуватися на підприємстві, а за відсутності наказу про звільнення та фактичного звільнення працівника, відсутній предмет спору, тому позовні вимоги є необґрунтованими, а провадження у справі підлягає закриттю.

Дослідивши матеріали справи, суд установив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Згідно до п.3 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є: зокрема, призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу

Відповідно до ч.ч.3,4 ст.119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Судом установлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 працював в ТОВ ВКФ «Спектр» на посаді завідувача аптеки №3, наказом № 5 від 01.02.2017року увільнений від праці з посади завідувача аптеки №3 з 01.02.2017 року за п.3 ст. 36 КЗпП України (вступ працівника на військову службу за контрактом(три роки) на підставі наказу КВОК «Південь» № 208 від 25.11.2016року, запис у військовому білеті від 03.01.2017року) зі збереженням місця роботи та посади після закінчення терміну військової служби.

14.04.2017 року за № 11-06/Т-245 Головним управлінням Держпраці у Херсонській області на звернення ОСОБА_1 щодо порушення вимог трудового законодавства посадовими особами ТОВ ВКФ «Спектр» повідомлено, що за результатами перевірки керівнику підприємства винесено припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю, внесено подання про притягнення до дисциплінарної відповідальності винних посадових осіб.

Чинною постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2017року ухваленою в справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма «Спектр» до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, адміністративний позов задоволено частково.

Адміністративним судом установлено, що відповідно до наказу управління Держпраці від 30.03.2017 року №289, направленням на проведення перевірки від 31.03.2017року №451, головним державним інспектором Масловською М.К. було проведено перевірку ТОВ ВКФ «Спектр» у період з 03 по 07 квітня 2017 року, за результатами перевірки складено акт перевірки №21-12-288/166 від 07.04.2017року та припис від 07.04.2017року №21-21-288/166.

Під час перевірки встановлено, що в особовій справі ОСОБА_1 містяться документи: копія військового квитка з відміткою від 03.01. 2017 року «прийнятий на військову службу за контрактом на підставі наказу КВОК «Південь» №208 від 25.11.2016року; копія довідки військово-польової частини польова пошта від 26.01.2017року № 34/1; копія повістки ІНФОРМАЦІЯ_2 ; копія витягу з наказу військового комісара Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату від 03.01.2017року №2 про вручення повістки прийнятому на військову службу за контрактом старшому лейтенанту запасу ОСОБА_1 , відповідно до якого відряджено 03.01.2017 року до військової частини польова пошта НОМЕР_1 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України; копія витягу наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 25.11.2016року №208 про укладення контракту про проходження військової служби у Збройних силах України; призначення старшого лейтенанта запасу ОСОБА_1 начальником відділення медичного постачання медичної роти 57 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування «Південь» сухопутних військ Збройних Сил України.

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 Міністерства оборони України №3 від 03.01.2017року старшого лейтенанта ОСОБА_1 зараховано з 03.01.2017 року до списку особового складу та визнано таким, що прийняв справи та посаду і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 970 гривень на місяць.

Суд не погодився з посиланням ТОВ ВКФ «Спектр» на відсутність підстав для застосування ст.119 КЗпП України у зв`язку з ненаданням працівником копії контракту про проходження служби, оскільки ОСОБА_1 направлялися ТОВ ВКФ «Спектр» документи, що підтверджують проходження ним військової служби, тому суд дійшов висновку, що ТОВ ВКФ «Спектр» протиправно звільнено ОСОБА_1 на підставі п.3 ст.36 КЗпП України та з лютого 2017року не нараховувався та не виплачувався середній заробіток.

Суд також зазначив, що відповідно до ст.1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 02.09.2014року № 1669-VІІ, період проведення антитерористичної операції це час між датою набрання чинності Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України» від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року №405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Оскільки, Указ Президента України про завершення антитерористичної операції або військових дій на території України не видавався, до теперішнього часу не припинилися обставини, що стали причинами введення особливого періоду, тимчасово окуповані території не звільненні, антитерористична операція не завершена, суд дійшов висновку, що особливий період не завершений, а закінчення заходів мобілізації не припиняє особливий період. Така, правова позиція викладене в постанові Вищого адміністративного суду України від 16.02.2015року (справа №800/582/14).

Відповідно до ч.4 ст.82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказується при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Враховуючи, що за встановленими судом обставинами справи звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі п.3 ст.36 КЗпП України проведено ТОВ ВКФ «Спектр» незаконно та з лютого 2017року йому не нараховувався та не виплачувався середній заробіток, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.2 ст.235КЗпП України оплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу понад один рік проводиться за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена.

Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивований.

ОСОБА_1 звернулася до суду 17.03.2017року, в матеріалах відсутні докази, які б свідчили про вину позивача в зволіканні розгляду, за таких обставин суд приходить до висновку, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.02.2017 року по день ухвалення судового рішення по 28.01.2019 року, (495 робочих днів).

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995року середній заробіток, що підлягає виплаті працівникові за місцем праці, визначається із розрахунку заробітної плати за два календарні місяці роботи, що передують дню звільнення.

Згідно до довідки ТОВ ВКФ «Спектр» заробітна плата позивача за два останні місці роботи складає 12 551,00 грн.(листопад 2016р.- 6120,00грн, грудень 2016р. - 6431,00грн., середньоденна заробітна плата становить 285,25грн.(робочі дні в листопаді 22, в грудні 2016р. - 22 = 44дні, (12 551,00 : 44= 285.25грн.).

Оскільки, заробітна плата ОСОБА_1 не нараховувалась та не виплачувалась з лютого 2017року, суд приходить до висновку, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час затримки розрахунку в сумі 141 198,75 грн., що визначена за період з 01.02.2017 року по 28.01.2019 року 495 робочих днів 28.09.2018року (285,25 ? 495 робочих днів = 141 198,75грн.).

При цьому, суд зазначає, що відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», та/або компенсаційні виплати з бюджету в межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період не нараховується єдиний внесок (п. 165.1 ст. 165 ПК України, ч.7 ст. 7)

Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування»).

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір в сумі 2 051,99 грн.

На підставі викладеного, ст.ст. 36, 119, 235КЗпП України, Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», керуючись ст.ст. 12-13,76-79, 141, 258, 259, 263-265, 279 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:
Позов задовольнити.
Скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма «Спектр» №5 від 01.02.2017року про увільнення ОСОБА_1 з посади завідувача аптеки №3, за п.3 ст.36 КЗпП України та поновити ОСОБА_1 на посаді завідувача аптеки №3 Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо комерційна фірма «Спектр».
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма «Спектр» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.02.2017року по 28.01.2019 року в сумі 141 198,75 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма «Спектр» в дохід держави судовий збір у розмірі 2 051, 99 грн.
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Херсонського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Відповідно до Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через Херсонський міський суд Херсонської області.
Повний текст судового рішення складено 29.01.2019 року.

Суддя В.В.Прохоренко