Постанова

Іменем України

10 вересня 2019 року

м. Київ

провадження №22-ц/824/10770/2019

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Мазурик О.Ф. (суддя-доповідач),

суддів: Махлай Л.Д., Мельника Я.С.,

за участю секретаря Ратушного А.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві

на рішення Шевченківського районного суду м. Києва

в складі судді Волошина В.М.

від 14 лютого 2019 року

у справі №761/2729/18 Шевченківського районного суду м. Києва

за позовом ОСОБА_1

до Управління Виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві

про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

26 січня 2018 року ОСОБА_1 , посилаючись на те, що її з порушенням трудового законодавства звільнено з роботи з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП України, звернулася до Шевченківського районного суду м. Києва з позовом до Управління Виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві (далі - Управління) про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 14 лютого 2019 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним наказ Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві №632к від 22 грудня 2017р. «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді завідувача сектору організаційної роботи з потерпілими та їх листками непрацездатності відділу страхових виплат та матеріального забезпечення Подільського відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві з 29 грудня 2017 року

Стягнуто з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2017 року по 14 лютого 2019 року включно, у розмірі 208 601 грн 04 коп. без врахування відповідних податків й інших обов`язкових платежів.

Стягнуто з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві в дохід держави судовий збір у сумі 2 790,81 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, посилаючись на те, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, без повного та всебічного з`ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

В обґрунтування апеляційної скарги вказував на те, що висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для поновлення позивачки на роботі є незаконним. Судом безпідставно вказано про наявність недоліків у змісті попередження про наступне звільнення позивачки, оскільки чинним законодавством не визначено універсальної форми попередження працівника про наступне вивільнення.

Суд не взяв до уваги, що вакантні посади, які існували в Управлінні з 27.10.2017 по 29.12.2017 не були запропоновані позивачу через те, що підлягали скороченню, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про те, що роботодавцем порушено вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Вказував, що Управлінням не було порушене переважне право позивачки на залишення на роботі, визначене ст. 42 КЗпП України, оскільки всі працівники відділу, в якому працювала позивачка, були звільнені. За посадою позивачки не залишилось працівників, з якими роботодавець був зобов`язаний порівнювати кваліфікацію, продуктивність праці та інші фактори, з якими позивач пов`язує переважне право залишення її на роботі.

Зазначив, що судом неправильно визначено розмір середньої заробітної плати. Суд безпідставно враховував помилковий розрахунок позивачки, згідно якого середньоденна заробітна плата становить 739,72 грн, не взявши до уваги, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної, виплати одноразового характеру не включаються до розрахунку. Судом залишено поза увагою довідку про середню заробітну плату, згідно якої середньоденна заробітна плата становить 626,93 грн. Також, при розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом безпідставно враховано день звільнення (29.12.2017), оскільки згідно чинного законодавства день звільнення вважається останнім робочим днем роботи за який проведено розрахунок.

Крім того, зазначив, що сума судового збору не може перевищувати 2 466,47 грн, тоді як судом стягнуто 2 790,81 грн.

За наведених обставин просив скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 14.02.2019 та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Позивачка своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористалась.

За приписами ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційного оскарження та вимог, що заявлялися в суді першої інстанції, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що з 01 серпня 2017 року ОСОБА_1 працювала в Управлінні на посаді завідувача сектору організації роботи з потерпілими та їх листками непрацездатності відділу строкових виплат та матеріального забезпечення Подільського відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в м. Києві.

Згідно попередження №97 від 27.10.2017 ОСОБА_1 в цей же день під підпис попереджено про зміни системи оплати та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміну найменування посади, які вступають в дію з 01.01.2018 та про можливе скорочення штату працівників, відповідно до ст. 40 КЗпП України (а.с. 16).

Відповідно до даних Протоколу №7 засідання профспілкового комітету Подільського відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві від 18 грудня 2017 року надано згоду на розірвання трудових договорів з працівниками Подільського відділення - членами профспілки, зокрема, ОСОБА_1 (підстава п. 1 ст. 40 КЗпП України).

Наказом Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві від 22 грудня 2017 року №632к ОСОБА_1 звільнено з роботи у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці, скороченням чисельності та штату працівників, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Ухвалюючи рішення в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача з роботи відбулося без дотримання трудового законодавства, у зв`язку з чим дійшов висновку про задоволення позову в цій частині.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає його правильним, враховуючи наступне.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За положеннями ч. 1 і ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник є таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за містом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Даний правовий висновок висловлено Верховним Судом в постанові від 10 вересня 2018 року по справі №487/6407/16-ц.

Аналіз наведених положень закону приводить до висновку, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які за своєю кваліфікацією може займати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є вільними в межах структури підприємства, установи, організації як юридичної особи в цілому, включаючи її відокремлені підрозділи.

Як встановлено судом, зі змісту попередження №97 від 27.10.2017 про наступне вивільнення працівників вбачається, що ОСОБА_1 попереджено про зміну в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема про зміну системи оплати та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміну найменування посади, які вступають в дію з 01.01.2018 та про можливе скорочення штату працівників, відповідно до ст. 40 КЗпП України.

Крім того, судом також встановлено, що відповідачем надано відомості про наявність в Управлінні трьох вакантних посад станом лише на 02 січня 2018 року, а саме: начальник відділу фінансового контролю та аудиту Управління (кваліфікаційні вимоги: повна вища освіта відповідного напряму підготовки, стаж роботи на посадах керівників з фінансової або економічної роботи: для магістра - не менше 3 років, спеціаліста - не менше 5 років); головний спеціаліст сектору медичної експертизи відділу фінансового контролю та аудиту Управління (кваліфікаційні вимоги: повна вища освіта за спеціальністю «Лікувальна справа» або інше, наявність сертифіката лікаря-спеціаліста, стаж роботи за фахом не менше 3-х років); водій автотранспортних засобів адміністративно-господарського відділу Управління (кваліфікаційні вимоги: повна або базова середня освіта, професійно-технічна освіта (навчальний заклад з підготовки водіїв автотранспортних засобів), спеціальна підготовка за типовими навчальними планами і програмами підготовки водіїв автотранспортних засобів категорії «В» та кваліфікаційна атестація, стаж роботи за фахом не менше 5 років). Однак, дані вакантні посади, існували не протягом двох місяців, які передували звільненню позивачки з роботи, а лише на певну дату.

Матеріали справи не містять доказів, що відповідачем запропоновано ОСОБА_1 всі вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом періоду з моменту попередження про наступне вивільнення (27.10.2017) до дня звільнення (29.12.2017) і які існували на день звільнення.

Ураховуючи наведені обставини та положення закону, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи спір, встановивши, що при звільненні ОСОБА_1 відповідачем, як роботодавцем, не було дотримано норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника у разі скорочення штату працівників, дійшов правильного висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося без дотриманням вимог трудового законодавства.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає обґрунтованим та мотивованим висновок суду першої інстанції про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, та поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Станом на час перегляду рішення суду першої інстанції, рішення суду в частині задоволення позовних вимог про поновлення виконано відповідачем, ОСОБА_1 поновлено на роботі.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що судом неправильно обраховано середній заробіток, який підлягає стягненню за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції, встановивши, що згідно розрахунку позивачки середньоденна заробітна плата останньої становить 739 грн 72 коп., дійшов висновку, що за час вимушеного прогулу з 29.12.2017 по 14.02.2019, що становить 282 робочі дні, сума середнього заробітку, яка підлягає стягненню, становить 208 601 грн 04 коп.

Проте, колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду, оскільки судом першої інстанції не враховано, що у справі наявна довідка про середню заробітну плату (дохід) ОСОБА_1 від 22.06.2018 №36 (а.с. 75). Також, при здійсненні розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу судом здійснено розрахунок за 282 робочих дні, що включає останній робочий день 29.12.2017 - день звільнення.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами підпункту б) пункту 4 розділу 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо);

Пунктом 8 розділу 4 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадку, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середній заробіток. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 розділу 4 Порядку).

З довідки №36 від 22.06.2018 вбачається, що заробітна плата, яку необхідно враховувати при обчисленні середньої заробітної плати, за жовтень 2017 року становить 12 953,55 грн (21 відпрацьований день), за листопад 2017 року - 14 004,38 грн (22 відпрацьованих дні). Сумарна сума за два місяці становить 26 957,93 грн. Середньоденна заробітна плата за останні 2 місяці становить 626 грн 93 коп. У даній довідці також зазначено, що заробітна плата з урахуванням виплати, що носить разовий характер, (4850,00 грн) за жовтень 2017 року становить 17 803,55 грн. За листопад 2017 року одноразова виплата не нараховувалася (а.с. 75).

Наведені фактичні обставини свідчать про те, що у довідці №36 від 22.06.2018, яка надана відповідачем до суду першої інстанції, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 розрахована у відповідності до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, тобто за два останні календарні місяці роботи перед звільненням без врахування одноразової виплати в сумі 4850,00 грн, що становить 626 грн 93 коп.

Однак, задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції поклав в основу рішення розрахунок середнього заробітку, наданий позивачкою, та при цьому у відповідності до вимог ст. 89 ЦПК України, якою регламентовано порядок оцінки доказів, не врахував довідку №36 від 22.06.2018 в сукупності з іншими доказами, які містяться в справі, та не надав правової оцінки такому доказу.

Крім того, судом першої інстанції також невірно зазначено кількість робочих днів за час вимушеного прогулу.

Так, судом першої інстанції встановлено, що кількість робочих днів за час вимушеного прогулу становить 282, а саме з 29.12.2017 (день звільнення) по 14.02.2019 (день ухвалення рішення судом).

Разом з тим, відповідно до п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, днем звільнення вважається останній день роботи.

Аналіз вказаної норми свідчить, що день звільнення є останнім робочим днем, за який проводиться повний розрахунок, а тому останній робочий день не включається до розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, за останній робочий день (29.12.2017) ОСОБА_1 отримала повний розрахунок.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу суду першої інстанції необхідно було обраховувати, виходячи з кількості робочих днів за період з 30.12.2017 по 14.02.2019, що становить 281 день.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.12.2017 по 14.02.2019, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки складає 176 167 грн 33 коп (626,93 (розмір середньоденної заробітної плати) x 281 день (кількість днів вимушеного прогулу).

Враховуючи те, що суд, ухвалюючи рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, неправильно застосував норми матеріального права та неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, зазначені вище порушення призвели до неправильного обрахування розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що в силу ст. 376 ЦПК України є підставою для зміни рішення суду в цій частині.

На підставі викладеного та керуючись ст. 268, 374, 376, 383, 384, 389 ЦПК України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві - задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 14 лютого 2019 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судового збору - змінити.

Зменшити суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнувши з Управління Виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві на користь ОСОБА_1 176 167 (сто сімдесят шість тисяч сто шістдесят сім) грн 33 коп. та зменшити суму судового збору, стягнувши з Управління Виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві в дохід держави 2 466 (дві тисячі чотириста шістдесят шість) грн 47 коп.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до цього суду.

Повний текст постанови складено 11 вересня 2019 року.

Головуючий О.Ф. Мазурик

Судді Л.Д. Махлай

Я.С. Мельник