Справа № 712/3420/19
Провадження № 2/712/1341/19
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2019 року Соснівський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого судді Романенко В.А.

за участю секретаря Назаренко М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради, третя особа: Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради, третя особа: Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що 05.11.2018 року її, ОСОБА_1 , наказом № 148 від 29.10.2018 року, було призначено на посаду інструктора з фізкультури Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради.

24.01.2019 року її було звільнено із займаної посади наказом № 16 від 24.01.2019 року на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України, за систематичне невиконання обов`язків без важних причин. Вважає, що даний наказ є неправомірним, винесеним із порушенням норм діючого трудового законодавства.

Слід зазначити, що у колективі її прийняли неприязно, на її запитання щодо особливостей роботи не реагували. Досить часто чула розмови про себе від колег по роботі, проте особистого спілкування з нею вони намагалися уникати.

09 січня 2019 року вихователем-методистом ОСОБА_2 на неї було складено доповідну записку про її відсутність на робочому місці з 09:00 до 09:15 год. В цей день, вона, відводячи свого сина до дитячого садка (ДНЗ № 9 «Ластівка»), вимушено затрималась для розмови із його вихователем. Про причину свого запізнення вона повідомила свого керівника - завідуючу ДНЗ № 55 «Лісовий куточок», жодних запитань з цього приводу у неї до неї не виникло.

10 січня 2019 року вихователем-методистом ОСОБА_2 на неї було складено доповідну записку про її відсутність на робочому місці з 15:00 до 15:30 год. Однак, саме цього дня, своїм усним дозволом завідуюча ДНЗ № 55 дозволила їй піти раніше - об 15:00 год., так, робоче місце вона залишила об 15:10 год. Вказаний факт засвідчено нею у заяві до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради від 11.01.2019 року (вх. № 5-12-3 від 11.01.2019 року.)

11 січня 2019 року вихователем-методистом ОСОБА_2 на неї було складено доповідну записку про її відсутність на робочому місці з 12:10 до 14:00 год. Так, саме в цей час, попередньо погодивши свою відсутність із завідуючою, вона знаходилась у Департаменті освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, де складала письмову заяву із проханням вирішити ситуацію, щодо необ`єктивного відношення до неї працівників ДНЗ № 55. Письмові пояснення у неї не відбирались, оскільки години її відсутності на робочому місці були узгоджені із керівництвом, та жодних нарікань з цього приводу до неї не було пред`явлено.

На підставі відповідних доповідних записок, наказом дошкільного-навчального закладу (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради № 23 від 16.01.2019 року до неї було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани. Із наказом не ознайомлювали, запис про її відмову від ознайомлення із наказом було вчинено без її присутності, відповідно, вона не мала змоги оскаржити дисциплінарне стягнення в порядку, передбаченому ст. 150 КЗпП України.

16 січня 2019 року працівниками ДНЗ № 55 - методистом ОСОБА_2 , сестрою медичною ОСОБА_3 , головою профспілкового комітету ОСОБА_6, завгоспом - ОСОБА_4 , було складено акт про відсутність на роботі інструктора з фізкультури ОСОБА_1 з 13:25 год. по 15:30 год. Та 18 січня 2019 року цим же складом працівників ДНЗ № 55 було складено акт про відсутність на роботі інструктора з фізкультури ОСОБА_1 з 14:20 год. до 15:30 год.

На фоні постійного цькування, тиску, нездорової атмосфери у колективі, у неї стали траплятися сильні приступи мігрені, запаморочення, тахікардія, і, вона вимушена була звернутися лікаря. Так, 16.01.2019 року та 18.01.2019 року, у вказані вище години, вона перебувала на прийомі у лікаря-терапевта, свій візит до нього вона попередньо узгодила із керівництвом.

Як їй стало відомо згодом, 16.01.2019 року та 18.01.2019 року окрім актів про відсутність на роботі, на неї, під час її відсутності, було складено методистом ОСОБА_2 доповідні записки про порушення нею трудової дисципліни - відсутність планів роботи (вказані плани роботи вона пред`явити не могла через відсутність на робочому місці). Всупереч нормам ст. 149 КЗпП України, у неї не було відібрано письмових пояснень, замість них, до доповідних записок головою профспілкового комітету ОСОБА_6 та методистом ОСОБА_2 було складено акти відмови від надання письмових пояснень ОСОБА_1 від 16.01.2019 року та 18.01.2019 року відповідно. Як і попередні акти відмови надання письмових пояснень, вони були складені без її відома та її присутності.

Так, 24 січня 2019 року її було неправомірно звільнено із займаної посади наказом №16 від 24.01.2019 року на підставі п. 3 ст.40 КЗпП України, за систематичне невиконання обов`язків без поважних причин.

Протоколом засідання Первинної організації Профспілки Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради № 42 від 23.01.2019 року було надано згоду на її звільнення та складено відповідне повідомлення роботодавцю від 23.01.2019 року за № 10. Проте, в порушення вимог ч. 3 ст. 43 КЗпП України, подання про її звільнення профспілковим комітетом розглядалось без її участі. Письмової заяви про розгляд подання за її відсутності, вона не надавала.

Також, необхідно зазначити, що вона має дитину - сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , враховуючи цю обставину дії відповідача суперечать нормам ч. 3 ст. 184 КЗпП України, яка забороняє звільнення жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179 КЗпП України) без обов`язкового працевлаштування.

Внаслідок неправомірного звільнення, у неї суттєво погіршився стан здоров`я і вона вимушена була проходити амбулаторне лікування, через дану обставину нею було пропущено встановлений ст. 233 КЗпП України строк звернення до суду. Згідно ст. 234 КЗпП України, у разі пропуску з поважних причин відповідних строків, суд може поновити ці строки.

Просить визнати поважною причину пропуску строку для подання позовної заяви та поновити ОСОБА_1 строк для звернення до суду з відповідним позовом. Визнати протиправним наказ Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради № 23 від 16.01.2019 року про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 у вигляді догани. Визнати протиправним наказ Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради № 16 від 24.01.2019 року про звільнення ОСОБА_1 . Поновити ОСОБА_1 , на посаді інструктора з фізкультури Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради. Стягнути з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.01.2019 року до дня постановлення рішення судом.

В судовому засіданні позивач та її представник позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просили їх задовольнити.

Представник відповідача ДНЗ (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» ЧМР в судовому засіданні позовні вимоги позивача не визнала та просила суд в позові відмовити. Вважає правомірним звільнення ОСОБА_1 з роботи за систематичне невиконання нею без поважних причин обов`язків, покладених на неї Правилами трудового розпорядку, згідно з п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Представник Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради в судовому засіданні позовні вимоги не визнала, просила в позові відмовити.

Заслухавши сторони, допитавши свідків: ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , дослідивши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

У відповідності зі ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

За правилами статей 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до частини 1 статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК).

Відповідно до ч. 1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

За змістом ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Згідно зі статтею 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.

Пунктом 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення у цивільній справі» № 14 від 18 грудня 2009 року передбачено, що рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права. У зв`язку з цим суди повинні неухильно додержувати вимог про законність і обґрунтованість рішення у цивільній справі (частина перша статті 263 ЦПК).

Відповідно до положень ч. 1, п.п. 1, 3, 7, 10 ч. 2 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; припинення дії, яка порушує право; припинення правовідношення. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має права на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

В судовому засіданні встановлено, що наказом Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради (далі ДНЗ № 55) від 29 жовтня 2018 року ОСОБА_1 призначено на посаду інструктора з фізичної культури з 05 листопада 2018 року.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За правилами ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, на визначений строк та таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Відповідно до ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Відповідно до п. 3.2 Правил внутрішнього розпорядку ДНЗ № 55, затверджених та погоджених завідувачем закладу та профспілковим комітетом закладу 28.08.2018 року, працівники дошкільного навчального закладу зобов`язані: своєчасно, до початку зміни, прибути на робоче місце та приготуватися до виконання трудових обов`язків; почати роботу відповідно до діючого режиму робочого дня; бути на робочому місці впродовж всієї зміни за винятком перерви на відпочинок та харчування; виконувати своєчасно та в повному обсязі робочі завдання (функціональні обов`язки), забезпечувати належну якість виконуваних робіт.

Пункт 5.17 Правил внутрішнього розпорядку ДНЗ № 55, працівникам забороняється: змінювати на власний розсуд розклад занять і графіки роботи; продовжувати або скорочувати тривалість занять і перерв між ними.

За порушення трудової та виробничої дисципліни працівник несе відповідальність, у тому числі за невиконання або неналежне виконання з власної вини покладених на нього трудових обов`язків, визначених колективним договором та цими Правилами (п. 7.1 Правил).

ОСОБА_1 була ознайомлена 05.11.2018 року з власною посадовою інструкцією, про що свідчить її особистий підпис. Інструктор з фізкультури працює за графіком роботи, затвердженим завідувачем ДНЗ. Відповідальність за порушення вимог посадової інструкції передбачена п. 4.1 інструкції.

ОСОБА_1 є матір`ю малолітньої дитини 2014 року народження, тому на її особисте прохання, їй був встановлений індивідуальний графік роботи з 09:00 год. до 15:30 год. та обідньою перервою. З графіком роботи інструктора з фізкультури ОСОБА_1 особисто ознайомлена, про що свідчить її особистий підпис.

09.01.2019 року методистом ОСОБА_2 на ім`я завідувача ДНЗ № 55 складена доповідна записка про порушення трудової дисципліни інструктором з фізкультури ОСОБА_1, про те, що ОСОБА_1 на 15 хвилин спізнилась на роботу, порушивши п. 3.2 Правил внутрішнього трудового розпорядку працівників. Запізнення ОСОБА_1 спричинило порушення навчально-виховного процесу групи № 5.

09.01.2019 року вихователем ОСОБА_11 на ім`я завідувача ДНЗ № 55 складена доповідна записка, в якій зазначила, що 09 січня 2019 року, вона привела дітей на 09:00 годину ранку на заняття з фізкультури, але інструктора з фізкультури ОСОБА_1 не було на робочому місці, тому заняття не відбулося.

09 січня 2019 року методистом ОСОБА_2 , психологом, головою ПК ОСОБА_6, завгоспом ОСОБА_4 складено акт фіксації відмови ОСОБА_1 від надання письмових пояснень про порушення трудової дисципліни, запізнення на роботу.

09.01.2019 року 2019 року завідувачем ОСОБА_14 у їх присутності було запропоновано інструктору з фізкультури ОСОБА_1 надати письмові пояснення щодо порушення трудової дисципліни, запізнення на роботу.

Інструктор з фізкультури ОСОБА_1 у їх присутності надавати письмові пояснення відмовилася.

ОСОБА_1 в позовні заяві та в судовому засіданні стверджувала, що 09.01.2019 року відводячи свого сина до дитячого садка (ДНЗ № 9 «Ластівка»), вимушено затрималась для розмови з його вихователем. Про причину свого запізнення вона повідомила свого керівника-завідуючу ДНЗ № 55.

Суд не може взяти дане твердження ОСОБА_1 до уваги, оскільки нею не надано доказів, які підтверджували даний факт, а завідувач ДНЗ № 55 в судовому засіданні не підтвердила факту повідомлення їй ОСОБА_1 причини свого запізнення.

10.01.2019 року вихователем-методистом ОСОБА_2 на ім`я завідувача ДНЗ № 55 складена доповідна записка про те, що інструктор з фізкультури ОСОБА_1 10 січня 2019 року залишила своє робоче місце о 15:00 год.

10 січня 2019 року методистом ОСОБА_2 , головою ПК ОСОБА_6, завгоспом ОСОБА_4 складено акт про відсутність на роботі ОСОБА_1 . Даний акт складений про те, що 10.01.2019 року ОСОБА_1 інструктор фізкультури, була відсутня на роботі з 15:00 год. до 15:30 год.

11.01.2019 року ОСОБА_1 на ім`я завідувача ДНЗ № 55 складена пояснювальна записка, в якій зазначено: « Завідувач, ОСОБА_14 , дозволила мені залишити робоче місце о 15:00, 10.11.2019 я пішла о 15:00.»

Даний факт в судовому засіданні ОСОБА_1 не доведено. Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснювала, що в цей день вона не дозволяла ОСОБА_1 залишати робоче місце.

На ім`я завідувача ДНЗ № 55 «Лісовий куточок» ОСОБА_14 11 січня 2019 року вихователем-методистом ОСОБА_2 складено доповідну, якою доведено до відома, що 11 січня 2019 року, інструктор з фізкультури ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці з 12:10 год. до 14:00 год.

11.01.2019 року методистом ОСОБА_2 , сестрою медичною ОСОБА_17 , завгоспом ОСОБА_4 , головою ПК ОСОБА_6 складено акт про відсутність на роботі ОСОБА_1 . Даний акт складений про те, що 11.01.2019 року ОСОБА_1 інструктор фізкультури, була відсутня на роботі з 12:10 год. до 14:00 год.

Відповідно до пояснювальної записки ОСОБА_1 від 11.01.2019 року, останньої не було на робочому місці з 12:30 год. до 13:55 год., оскільки вона знаходилась у департаменті освіти, тому її відсторонили від роботи та завідувач просила написати заяву на звільнення.

З відповіді Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради від 11.11.2019 № 2265-124/1 вбачається, що в період з 11.01.2019 року по 18.012019 року ОСОБА_1 не зверталась щодо запису на особистий прийом до директора департаменту відповідно до журналу обліку особистого прийому громадян.

Проте, ОСОБА_1 під час обідньої перерви у департаменті, мала зустріч з директором департаменту ОСОБА_12 без попереднього запису на його особистий прийом.

Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.

Дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника (ст. 1471 КЗпП України).

Стаття 148 КЗпП України передбачає, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Згідно ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

ОСОБА_1 допускала порушення Правил внутрішнього трудового розпорядку та встановленого для неї графіку роботи, а тому виявивши наведені порушення трудової дисципліни, зажадавши у працівника відповідні пояснення щодо цих порушень, завідувачем ДНЗ № 55 ОСОБА_14 видано наказ 16.01.2019 року № 23, яким застосовано до ОСОБА_1 , інструктора з фізкультури ДНЗ (ясел-садку) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

ОСОБА_1 відмовилась від поставлення підпису, в зв`язку з чим 17 січня 2019 року завідувачем ОСОБА_14 , вихователем-методистом ОСОБА_2 , психологом, головою ПК ОСОБА_6 складено акт № 2 про те, що 17.01.2019 року у їх присутності інструктор з фізкультури ОСОБА_1 ознайомилася з наказом від 16.01.2019 року № 23 «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » та відмовилася від поставлення підпису про ознайомлення з ним.

Роботодавець застосував до порушника дисциплінарне стягнення у вигляді догани із додержанням ст.ст. 147-149 КЗпП України, а тому позовні вимоги в частині визнання протиправним наказ ДНЗ (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради № 23 від 16.01.2019 року про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 у вигляді догани не підлягають до задоволення.

Наказом від 24.01.2019 року № 16 завідувача дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради ОСОБА_14 , ОСОБА_1 , інструктора з фізкультури дошкільного навчального закладу (ясел-садка) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради, звільнено 24.01.2019 року за систематичне невиконання нею без поважних причин обов`язків, покладених на неї Правилами трудового розпорядку, згідно з п. 3 ст. 40 КЗпП України.

ЦБ № 1 департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради здійснити повний розрахунок та виплати ОСОБА_1 , а також виплати компенсації за невикористану відпустку.

Підставою винесення наказу про звільнення стало те, що ОСОБА_1 була відсутня на роботі 16.01.2019 року з 13:25 год. до 15:30 год. та 18.01.2019 року з 14:20 год. до 15:30 год. без поважних причин, чим порушила трудовий режим дошкільного навчального закладу. Надати письмові пояснення щодо причини відсутності на роботі ОСОБА_1 , відмовилась, про що було складено відповідні акти.

Також було неодноразово зафіксовано неналежне виконання п. 2.6, 2.7 Посадової інструкції інструктора з фізкультури дошкільного навчального закладу № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради.

Відповідно до п. 2.6, 2.7 Посадової інструкції інструктора з фізкультури дошкільного навчального закладу № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради - визначає завдання і зміст кожного конкретного заняття чи іншої форми роботи з дітьми з урахуванням їхнього віку, підготовленості, індивідуальних психофізичних особливостей і самопочуття. Проводить індивідуальні заняття з дітьми різних груп здоров`я.

При винесенні вказаного наказу завідувач керувалась п. 8.3 абзац 4 Статуту дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради, п. 2.16 (припинення дії трудового договору за ініціативою власника може мати місце з підстав, передбачених статтями 40 та 41 КЗпП) та п. 4.1 абзац 5 (укладати й розривати угоди, контракти з працівниками відповідно до чинного законодавства, Закону України «Про освіту» та Положення про порядок наймання і звільнення педагогічних працівників закладу освіти, що є загально - державній власності, затвердженого наказом Міносвіти від 05.08.1993 р. № 293) Правил внутрішнього розпорядку дошкільного навчального закладу (ясел-садку) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради, затверджених протоколом загальних зборів трудового колективу № 1 від 28.08.2018 року.

Однак ОСОБА_1 була звільнена за систематичне невиконання Правил трудового розпорядку.

В матеріалах справи наявні Правила внутрішнього розпорядку дошкільного навчального закладу (ясел-садка) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради, затверджені протоколом загальних зборів трудового колективу від 28.08.2018 року № 1, тому не зрозуміло з яких підстав та пунктів Правил трудового розпорядку звільнена позивач ОСОБА_1 .

Посилання на п. 2.16 та п. 4.1 Правил внутрішнього розпорядку дошкільного навчального закладу (ясел-садку) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради регулює порядок звільнення працівника, а не порушення позивачем ОСОБА_1 покладених на неї обов`язків.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

22.01.2019 року завідувач ДНЗ № 55 ОСОБА_14 звернулася до голови профспілкового комітету ДНЗ (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради ОСОБА_6 з поданням про отримання згоди на звільнення ОСОБА_1 за систематичне порушення трудової дисципліни.

Відповідно до ч. 3 ст. 43 КЗпП України подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

23.01.2019 року голова профспілкового комітету звернулася до ОСОБА_1 з запрошенням № 9 на засідання профспілкового комітету, яке відбудеться 23.01.2019 року о 13:00 год., з розгляду подання завідувача ДНЗ (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради ОСОБА_14 про отримання згоди на звільнення ОСОБА_1 за систематичне порушення трудової дисципліни.

23.01.2019 року головою ПК ОСОБА_6, вихователями: ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , завгоспом ОСОБА_4 складено акт № 1 про те, що ОСОБА_1 ознайомилася з запрошенням від 23.01.2019 року № 9 та відмовилася від поставлення підпису про ознайомлення з ним.

23.01.2019 року головою профспілкового комітету ОСОБА_6 завідувачу ДНЗ № 55 направлено повідомлення № 10, в якому зазначено, що профспілковий комітет розглянув подання від 22.01.2019 року і на своєму засіданні 23.01.2019 року ухвалив рішення про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , інструктора з фізкультури, з робити за п. 3 ст. 40 КЗпП України (систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків) з наданням їй гарантій і компенсацій при звільненні, передбачених законодавством.

ОСОБА_1 в судовому засіданні стверджувала, що її не було повідомлення про засідання профспілкового комітету, про дане засідання вона дізналася випадково в день коли воно відбувалося.

Відповідно до частин третьої та четвертої статті 43 КЗпП України подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником має бути розглянуто профкомом у п`ятнадцятиденний термін у присутності працівника, на якого воно винесене. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою або за участі його представника чи адвоката, уповноваженого на таку участь.

Документом, що дає право на участь у засіданні профкому довіреній особі, може бути нотаріально посвідчена довіреність або довіреність, завірена підписом начальником відділу кадрів та засвідчена круглою печаткою підприємства.

У разі нез`явлення працівника або його представника на засідання профкому розгляд заяви відкладається до наступного засідання в межах зазначеного терміну. При повторному нез`явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Отже, отримавши подання від роботодавця, голова профкому в межах 15-ти денного терміну планує засідання профкому з означеного питання, на яке в письмовій формі (рекомендованим листом з повідомленням про вручення) запрошує працівника з тим, щоб вислухати його особисті доводи та переконатися, чи адміністрацією підприємства дотримані норми трудового законодавства та чи на законних підставах проводиться звільнення працівника.

Засідання профспілкового комітету було призначено на наступний день, після внесення завідувачем ДНЗ № 55 подання про отримання згоди на звільнення ОСОБА_1 , в зв`язку з чим остання була позбавлена можливості здійснити захист своїх законних прав та залучити представника або адвоката.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

В порушення зазначеної норми, наказ про звільнення ОСОБА_1 24.01.2019 року, тобто на наступний день після надання профспілковим комітетом згоди на звільнення ОСОБА_1 за систематичне порушення трудової дисципліни.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку він вільно погоджується. Використання примусової праці забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі статтею 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана чи звільнення.

Порушенням трудової дисципліни визнається невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків, тобто для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності (постанова Верховного суду від 23.01.2019 року провадження № 61-42575св18).

Статтею 40 КЗпП України визначено випадки розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, а також строкового договору до закінчення строку його чинності, за ініціативою власника або уповноваженого ним органу.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно виявилося порушення, що стало приводом до звільнення; чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 3 статті 40 КЗпП України; чи додержано власником або уповноваженим ним органом передбачених статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правил і порядку застосування дисциплінарних стягнень.

Для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і мало систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Отже, виходячи зі змісту заявлених позовних вимог та вимог ч. 1 п. 3 ст. 40 КЗпП України, до юридичних фактів, які підлягають встановленню судом при вирішенні спору про законність звільнення ОСОБА_1 з цих підстав, є такі: чи мав місце дисциплінарний проступок (вина, протиправна поведінка), який став безпосередньо підставою для звільнення працівника; чи передувала його звільненню система порушень, за які до нього з додержанням вимог ст. ст. 147-149 КЗпП України були застосовані дисциплінарні стягнення.

В силу ст. 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Згідно п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року № 9, за передбаченими п. 3 ст. 40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст. 151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року.

Безпосередні обов`язки працюючих закріплені в ст.139 КЗпП України та правилах внутрішнього трудового розпорядку. Конкретні завдання та обов`язки працівника, його права та відповідальність закріплюються у посадовій інструкції. Саме за невиконання або неналежне виконання працівником з його вини таких трудових обов`язків може настати дисциплінарна відповідальність цього працівника.

Актами та доповідними записками ДНЗ (ясла-садок) № 55 «Лісовий куток» Черкаської міської ради зафіксовано факт відсутності ОСОБА_1 на робочому місці 16.01.2019 року з 13:25 год. до 15:30 год. та 18.01.2019 року з 14:20 год. до 15:30 год.

Відповідно до доповідних записок від 16.01.2019 року та 18.01.2019 року, складених методистом ОСОБА_2 , ОСОБА_1 не планує та не проводить індивідуальну роботу; не готується належним чином до робочого дня (відсутні плани роботи).

Актами фіксації відмови від надання письмових пояснень від 16.01.2019 року, 17.01.2019 року, 21.01.2019 року зафіксовано, що ОСОБА_1 відмовилася надавати письмові пояснення щодо: порушення трудової дисципліни; відсутності на роботі; проводити індивідуальну роботу; порушень посадових обов`язків, визначених посадовою інструкцією інструктора з фізкультури, пункт 2.6.

В судовому засіданні позивач стверджувала, що 16.01.2019 року вона перебувала на прийомі у приватного ЛОР-лікаря ОСОБА_21 в зв`язку з погіршенням стану здоров`я. Даний візит вона узгодила із керівництвом.

Верховний Суд України в ухвалі від 19 жовтня 2011 року зазначив що законодавством не визначено переліку обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим із поважних причин, тому суд вирішує питання про поважність причин відсутності працівника на роботі виходячи з конкретних обставин і враховуючи будь-які докази з числа передбачених ст. 57 ЦПК України (згідно чинного ЦПК України ст.76). При цьому відсутність працівника за станом здоров`я може підтверджуватися не лише лікарняним листом, а й довідкою медичної установи, а також показаннями свідків чи іншими доказами.

Довідкою від 16.01.2019 року та довідкою № б/н приватного ЛОР-лікаря ОСОБА_21 підтверджується факт перебування ОСОБА_1 на прийомі в Лор-лікаря 16.01.2019 року о 14 год. 15 хв.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 зазначила, що 18.01.2019 року їй стало відомо, що її відсторонили від роботи, а тому в цей день вона звернулася з даним питанням до директора Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської області.

Відповідно до ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Заявою ДНЗ № 55 від 12.11.2019 року повідомлено, що адміністрацією ДНЗ № 55 не вживалися дії щодо відсторонення ОСОБА_1 , від роботи в розумінні ст. 46 КЗпП України. Проте, мало місце недопущення її до занять з дітьми через відсутність плану роботи. В цей час їй було запропоновано підготуватися належним чином до занять наступного дня.

Суд критично оцінює дане твердження, оскільки ОСОБА_1 стверджує, що було її відсторонення від роботи, а при дачі пояснення в судовому засіданні представник відповідача повідомляла про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , разом з тим дане відсторонення не відповідає вимогам ст. 46 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 ст. 82 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

18.01.2019 року в 14:20 год. перебувала у департаменті освіти та гуманітарної політики Черкаської області з візитом до директора департаменту ОСОБА_12. Даний факт підтверджено головним спеціалістом з питань діловодства на роботи з документами ОСОБА_22 .

Відсутність плану роботи у ОСОБА_1 спростовується оглядом даних планів в судовому засіданні, наданих ОСОБА_1 . Крім того, відповідачем не надано доказів в судовому засіданні, чим передбачено введення даного плану роботи, якої форми він повинен бути, та ким повинен ввестися.

Відповідно до п. 3 ст. 20 КЗпП України трудовий договір може бути розірвано в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

Пленум Верховного Суду України в п. 22 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», роз`яснив, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, необхідно з`ясувати, в чому конкретно виявилося порушення, яке стало приводом до звільнення; чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п. 3 ст. 40 КЗпП; чи додержано власником або уповноваженим ним органом передбачених статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правил і порядку застосування дисциплінарних стягнень.

За передбаченими п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст. 151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року (п. 23 Пленум Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року).

Отже, звільнення працівника з підстав, передбачених цією нормою закону можливе лише при умові: що працівник вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер; за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Частиною 1 ст. 47 КЗпП України передбачено обов`язок власника або уповноваженого ним органу видати працівнику в день звільнення належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

ДНЗ № 55 складено акт від 24.01.2019 року № 3 про те, що інструктор з фізкультури ОСОБА_1 ознайомилася з наказом від 24.01.2019 року № 16 «Про звільнення ОСОБА_1 » та відмовилася від поставлення підпису про ознайомлення з ним.

Відповідно до акту від 24.01.2019 року № 4 інструктор з фізкультури ОСОБА_1 отримала трудову книжку та відмовилася від поставлення підпису в Книзі обліку руху трудових книжок і вкладишів до них.

ОСОБА_1 в судовому заперечувався факт ознайомлення її з наказом про звільнення, та наказ про звільнення їй не вручався.

Відповідно до ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Враховуючи той факт, що в судовому засіданні не встановлено факту вручення ОСОБА_1 копії наказу про звільнення, та не встановлено день видачі трудової книжки, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 звернулася з позовною заявою в строки встановлені КЗпП України.

Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснила, що працює вихователем-методистом у ДНЗ № 55 та перебуває з ОСОБА_1 в трудових відносинах. ОСОБА_1 неодноразово порушувала трудову дисципліну, залишала роботу без будь яких пояснень, не вела план роботи, в зв`язку з чим нею неодноразово складалися доповідні записки на ім`я завідувача ДНЗ № 55. ОСОБА_1 запрошувалася на засідання профспілкового комітету. В зв`язку з її запізненням засідання профспілкового комітету почалося без неї з фіксуванням аудіозапису.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснила, що засідання профспілкового комітету відбувалося в присутності ОСОБА_1 , остання з заявами (скаргами) не зверталася. ОСОБА_1 були порушення і до цього випадку, але з нею проводились розмови. Вона особисто складала запрошення на засідання профспілкового комітету. Разом з членами профспілкового комітету вона пішла до кабінету ОСОБА_1 , де останній оголосили запрошення, однак ОСОБА_1 від поставлення підпису відмовилась, про що був складений відповідний акт.

Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_1 неодноразово порушувалася трудова дисципліна про що були складені відповідні акти. Наказ про звільнення оголошувався ОСОБА_1 , від його отримання вона відмовилася, про що був складений акт.

ОСОБА_9 , допитана в якості свідка пояснила, що працює вихователем в ДНЗ № 55. ОСОБА_1 допускалися факти запізнення на роботу. Оскільки вона є членом профспілкового комітету була присутня на засіданні вказаного комітету, на якому була присутня і ОСОБА_1 , яка трішки запізнилася. На засіданні комітету ОСОБА_1 не погоджувалася з висновками комітету, вела себе збуджено.

Свідок ОСОБА_11 пояснила, що ОСОБА_1 порушувала трудову дисципліну, не проводила індивідуальну роботу.

ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_1 не виконувала свою роботу належним чином, робила те що їй хотілося, не правильно проводила заняття. ОСОБА_1 , з запізненням на декілька хвилин, але була присутня на засіданні профспілкового комітету. У неї запитувалися які в неї є претензії, однак відповіді не отримали.

Суд не бере до уваги покази зазначених свідків, оскільки, як з`ясувалося в судовому засіданні, у ОСОБА_1 були напружені відносини з працівниками ДНЗ № 55.

ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_1 зверталася до нього як особисто так і в телефонному режимі. Метою звернення ОСОБА_1 було не задоволення робочим місцем, робочими годинами, відношенням працівників. Він звертався до завідувача ДНЗ № 55, яка пояснила, що ОСОБА_1 невчасно приходить на роботу, порушує трудову дисципліну.

Нормою ст. 81 ЦПК України встановлено правило згідно з якою, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У справах про поновлення на роботі обов`язок доведення правомірності звільнення працівника з ініціативи роботодавця лежить саме на роботодавцеві.

Разом з тим, відповідачем не подано до суду жодного з належних та допустимих доказів в підтвердження його твердження щодо систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку ОСОБА_1 .

Ураховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про відсутність в діях позивача порушень трудових обов`язків, які б носили систематичний характер та були б підставою для застосування п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП.

Посилання позивача на той факт, що її було звільнено всупереч вимогам ч. 3 ст. 184 КЗпП України, яка забороняє звільнення жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - ч. 6 ст. 179 КЗпП України) без обов`язкового працевлаштування, суд оцінює критично, оскільки на момент звільнення ОСОБА_1 її сину, ІНФОРМАЦІЯ_1 , виповнилося 4 роки 5 місяців.

Частина 6 ст. 179 КЗпП України стосується щодо шестирічних дітей, та застосовується лише для дітей, які потребують домашнього нагляду, у зв`язку з чим жінці надається відпустка без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у медичному висновку.

В судовому засіданні позивачем не надавалися висновки щодо стану здоров`я її неповнолітнього сина.

Таким чином, право позивача на працю, що закріплено в ст. 43 Конституції України, порушено відповідачем та підлягає захисту.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку). (Правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду України у справі № 6-419цс16).

Відповідно п.2 зазначеної Порядку працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

Згідно даних довідки Департаменту та гуманітарної політики Черкаської міської ради від позивач відпрацювала в листопаді 2018 року 18 робочих днів, в грудні 15 робочих днів: середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає: 3900,73 (4123,37-222,64) + 3578,07 (4028,17-450,10) : 33 = 226,63 грн.

Таким чином за період з 25.01.2019 року по 05.12.2019 року компенсація за вимушений прогул становить 226,63 грн. х 217 робочих днів (січень - 5, лютий -20, березень - 20, квітень - 21, травень - 21, червень - 18, липень - 23, серпень - 21, вересень - 21, жовтень - 22, листопад - 21, грудень - 4) = 49178,71 грн., яка підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 .

Положеннями п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи судом.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Однією з засад судочинства, регламентованих п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, є змагальність сторін та свобода в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

В силу вимог ст.ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст. 76 ЦПК доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами;2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Докази мають відповідати вимогам належності, допустимості, достовірності та достатності.

Відповідно до вимог ст. 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Положеннями ч. 2 ст. 78 ЦПК України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.(ст.79 ЦПК України)

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях( ч.6 ст.81 ЦПК).

Відповідно до норм ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення.

Згідно із п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, ч. 5 ст. 235 КЗпП України суд допускає негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі позивача та виплати йому середнього заробітку за один місяць.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат, суд враховує наступне.

На підставі ч. 6 ст. 141 ЦПК України, враховуючи те, що позивача згідно до п.1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнено від сплати судового збору щодо поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з відповідача підлягає стягненню на користь держави судовий збір у розмірі 1536, 80 грн.

В зв`язку з тим, що у позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним наказу ДНЗ № 55 про застосування до неї дисциплінарного стягнення у вигляді догани відмовлено, відповідно до ст. 141 ЦПК України до стягнення з ОСОБА_1 на користь держави підлягає судовий збір у розмірі 768,40 грн.

На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, ст.ст. 20, 21, 23, 40, 43, 47, 139, 147-149, 233, 235 КЗпП України, ст.ст. 4, 5, 12, 19, 76-79, 81, 89, 141, 263-265, 354, 430 ЦПК України,

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради, третя особа: Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інструктора з фізкультури Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради.

Стягнути з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 25 січня 2019 року по 05 грудня 2019 року, у розмірі 49 178,71 грн.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 судовий збір в сумі 768,40 грн. на користь держави.

Стягнути з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 55 «Лісовий куточок» Черкаської міської ради судовий збір в розмірі 1536,80 грн. на користь держави.

Рішення в частині поновлення на роботі відповідно до ст. 430 ЦПК України підлягає до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до апеляційного суду Черкаської області шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом 30 днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу (п.15 Розділу ХII «Перехідні положення» ЦПК України).

Інформацію стосовно справи, що розглядається, можна отримати на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/sud2316/ та в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням - http://reyestr.court.gov.ua.

Головуючий:

Повний текст рішення виготовлений 11 грудня 2019 року.