ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

іменем України

23 січня 2019 року

м. Харків

справа № 629/4776/18

провадження № 22-ц/818/349/19

Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Котелевець А.В.,

суддів - Піддубного Р.М., Тичкової О.Ю.,

за участю секретаря - Огар І.В.,

учасники справи:

заявник - Міжрайонний відділ державної виконавчої служби по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова Головного територіального управління юстиції у Харківській області,

зацікавлена особа (боржник) - ОСОБА_1,

зацікавлена особа (стягувач) - ОСОБА_2,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Харкові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04 вересня 2018 року в складі судді Каращука Т.О.,

у с т а н о в и в :

30 серпня 2018 року головний державний виконавець Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова Головного територіального управління юстиції у Харківській області (далі - Міжрайонний ВДВС по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова ГТУЮ у Харківській області) Ковтун Анастасія Миколаївна звернулася у суд із поданням про розшук боржника - ОСОБА_1.

Подання мотивовано тим, що на примусовому виконанні Міжрайонного ВДВС по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова ГТУЮ у Харківській області перебуває виконавче провадження № 55219239 з примусового виконання виконавчого листа № 640/688/17, виданого 16 листопада 2017 року Київським районним судом м. Харкова про повернення неповнолітньої ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, до постійного місця проживання, а саме - АДРЕСА_1. Виклики державного виконавця боржник ОСОБА_1 не отримує, за останнім місцем реєстрації не проживає, її місце перебування невідоме.

Ухвалою Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04 вересня 2018 року подання головного державного виконавця Міжрайонного ВДВС по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова ГТУЮ у Харківській області Ковтун А.М. задоволено. Оголошено розшук ОСОБА_1 та малолітньої дитини - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що оскільки боржник ухиляється від виконання своїх зобов'язань та відсутній за останньою відомою адресою проживання, подання головного державного виконавця Міжрайонного ВДВС по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова ГТУЮ у Харківській області підлягає задоволенню на підставі статті 438 ЦПК України.

28 вересня 2017 року ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, та постановити нове рішення про відмову в задоволенні подання.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції, на виконання якого було відкрито зазначене виконавче провадження, містить вимоги про зобов'язання ОСОБА_1 вчинити певні дії, але не містить посилання на примусове відібрання дитини. Судове рішення про повернення малолітньої дитини до її постійного місця мешкання не може бути виконано за відсутності боржника, на відміну від судового рішення, яке б містило посилання на відібрання дитини та яке, згідно з статтею 64 Закону України від 02 червня 2016 року № 1404 - VIII «Про виконавче провадження» (далі - Закон № 1404 - VIII), можливо виконати без обов'язкової участі боржника. Судове рішення про зобов'язання особи вчинити певні дії передбачають активні, вольові дії боржника, що можуть призвести до певного результату, в даному випадку передачі дитини. Як наслідок, таке рішення не може бути виконано без відсутності волі боржника. Державним виконавцем не було належним чином повідомлено боржника про відкриття виконавчого провадження та не було здійснено всіх належних дій для встановлення місця її мешканця. Оголошення дитини в розшук можливе виключно у разі наявності судового рішення про відібрання дитини, яке в даному випадку відсутнє.

16 листопада 2018 року головний державний виконавець Міжрайонного ВДВС по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова ГТУЮ у Харківській області Ковтун А.М. подала відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.

Відзив мотивовано тим, що державним виконавцем належним чином було повідомлено боржника про відкриття виконавчого провадження в порядку, передбаченому частиною 1 статті 28 Закону № 1404 - VIII; законом не відокремлено поняття відібрання дитини та повернення дитини; державний виконавець здійснював примусове виконання рішення суду у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, Законом № 1404 - VIII та іншими нормативно - правовими актами.

ОСОБА_2 ухвалу суду першої інстанції не оскаржив, відзив на апеляційну скаргу не надав.

Частиною 3 статті 3 ЦПК України встановлено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Перевіряючи законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України - в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Матеріали справи свідчать, що рішенням Київського районного суду м. Харкова від 01 серпня 2017 року відмовлено в задоволенні позову Головного територіального управління юстиції у Харківській області в інтересах ОСОБА_2 про повернення дитини до Федеративної Республіки Німеччини.

Рішенням Апеляційного суду Харківської області від 26 жовтня 2017 року, залишеним без змін постановою Верховного суду від 04 липня 2018 року, рішення Київського районного суду м. Харкова від 01 серпня 2017 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов Головного територіального управління юстиції у Харківській області в інтересах ОСОБА_2 про повернення дитини до Федеративної Республіки Німеччини задоволено частково. Визнано незаконним утримування ОСОБА_1 на території України малолітньої ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1. Повернуто малолітню ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, до місця постійного проживання до АДРЕСА_1. У випадку невиконання судового рішення у добровільному порядку зобов'язано ОСОБА_1 передати малолітню ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, батькові ОСОБА_2 для забезпечення повернення дитини на територію Федеративної Республіки Німеччини.

Відповідно до статті 319 ЦПК України (в редакції, чинній на день ухвалення судового рішеня) рішення або ухвала апеляційного суду набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття (стаття 419 ЦПК України).

Виконавче провадження № 55219239 з примусового виконання виконавчого листа № 640/688/17, виданого 16 листопада 2017 року Київським районним судом м. Харкова про повернення малолітньої ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, до постійного місця проживання, а саме - АДРЕСА_1, перебуває на примусовому виконанні Міжрайонного ВДВС по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова ГТУЮ у Харківській області з листопада 2017 року.

Постановою головного державного виконавця Міжрайонного ВДВС по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова ГТУЮ у Харківській області Ковтун А.М. від 22 листопада 2017 року відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 640/688/17, виданого 16 листопада 2017 року Київським районним судом м. Харкова про повернення малолітньої ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, до постійного місця проживання, а саме - АДРЕСА_1.

Копія постанови про відкриття виконавчого провадження була надіслана сторонам виконавчого провадження рекомендованим листом від 22 листопада 2017 року за вих. № 15594/14.10-45/7 та отримана ОСОБА_1 07 грудня 2017 року.

23 листопада 2017 року державним виконавцем було здійснено вихід за адресою боржника - ОСОБА_1 - АДРЕСА_2.

Згідно з актом від 23 листопада 2017 року, складеним головним державним виконавцем Міжрайонного ВДВС по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова ГТУЮ у Харківській області Ковтун А.М., при виході за вказаною адресою ОСОБА_1 була відсутня.

Постановою головного державного виконавця Міжрайонного ВДВС по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова ГТУЮ у Харківській області Ковтун А.М. від 06 грудня 2017 року зупинено вчинення виконавчих дій у зв'язку з надходженням ухвали Київського районного суду м. Харкова від 28 листопада 2017 року про зупинення стягнення за виконавчим листом № 640/688/17.

25 січня 2018 року вчинення виконавчих дій за виконавчим листом № 640/688/17 поновлено у зв'язку із залишення без задоволення заяви ОСОБА_1 про визнання виконавчого листа № 640/688/17 таким, що не підлягає виконанню.

Постановою головного державного виконавця Міжрайонного ВДВС по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова ГТУЮ у Харківській області Ковтун А.М. від 25 січня 2018 року зупинено вчинення виконавчих дій у зв'язку з надходженням ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 грудня 2017 року про відкриття касаційного провадження у справі № 640/688/17.

01 серпня 2018 року вчинення виконавчих дій за виконавчим листом № 640/688/17 поновлено у зв'язку із залишення рішення суду апеляційної інстанції від 26 жовтня 2017 року без змін постановою Верховного суду від 04 липня 2018 року, копії якої направлено сторонам виконавчого провадження для відома.

03 серпня 2018 року на адресу боржника ОСОБА_1 було направлено рекомендованим листом виклик державного виконавця на 21 серпня 2018 року на 15 год. 00 хв. за адресою - АДРЕСА_2.

Згідно з витягом від 14 серпня 2018 року з офіційного сайту Укрпошти щодо відстеження поштового відправлення виклик державного виконавця від 03 серпня 2018 року, направлений на адресу ОСОБА_1, під час доставки не вручений.

21 серпня та 24 жовтня 2018 року державним виконавцем знов здійснений вихід за адресою боржника - ОСОБА_1, а саме - АДРЕСА_2, для вчинення виконавчих дій. В акті зазначено, що зі слів сусідів, матері боржника - ОСОБА_5 та батька боржниці - ОСОБА_6 боржниця не мешкає за вищевказаною адресою, місце знаходження боржника та дитини їм не відоме, про що свідчать акти державного виконавця.

Згідно з відповіддю Лозівського міського голови Харківської області на запит державного виконавця, боржник ОСОБА_1 знята з реєстрації місця проживання за адресою - АДРЕСА_2. Станом на 12 листопада 2018 року. Інформація щодо нової адреси реєстрації місця проживання ОСОБА_1 відсутня (а. с. 4 - 36, 86, 87).

За пунктом 9 статті 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено обов'язковість рішень суду.

Виконання судових рішень є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року.

Статтею 1 Закону № 1404 - VIII визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно - правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до частини 1 та пункту 1 частини 2 статті 18 Закону № 1404 - VIII виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії; державний виконавець зобов'язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Пунктом 1 частини 5 статті 19 Закону № 1404 - VIII встановлено, що боржник зобов'язаний утримуватися від вчиненні дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення.

Згідно з частиною 1 статті 36 Закону 1404 - VIII у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи, а також дитини за виконавчими документами про відібрання дитини виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини.

Останнє відоме зареєстроване місце проживання ОСОБА_1 - АДРЕСА_2.

Лозівською міською радою повідомлено Міжрайонний ВДВС по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова ГТУЮ у Харківській області про те, що станом на 12 листопала 2018 року інформація щодо нової адреси реєстрації місця проживання ОСОБА_1 відсутня.

Дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла висновку про те, що боржник ОСОБА_1 ухиляється від виконання покладених на неї зобов'язань та виконати судове рішення без оголошення її в розшук буде неможливо.

Отже, висновок суду першої інстанції про оголошення у розшук боржника є правильним, таким, що узгоджується з вимогами Закону № 1404 - VIII.

Однак, судова колегія вважає, що ухвала в частині оголошення розшуку малолітньої дитини ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нової постанови про відмову в задоволенні подання з таких підстав.

Згідно з частиною 1 статті 30, частиною 1 статті 34 ЦК України цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними; повну цивільну дієздатність має фізична особа, яка досягла вісімнадцяти років (повноліття).

Здатність мати цивільні процесуальні права та обов'язки сторони, третьої особи, заявника, заінтересованої особи (цивільна процесуальна правоздатність) мають усі фізичні і юридичні особи. Здатність особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов'язки в суді (цивільна процесуальна дієздатність) мають фізичні особи, які досягли повноліття, а також юридичні особи (статті 46, 47 ЦПК України).

Враховуючи, що рішенням Апеляційного суду Харківської області від 26 жовтня 2017 року, залишеним без змін постановою Верховного суду від 04 липня 2018 року, зобов'язано ОСОБА_1 у випадку невиконання судового рішення у добровільному порядку передати малолітню ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, батькові ОСОБА_2 для забезпечення повернення дитини на територію Федеративної Республіки Німеччини, підстав для оголошення малолітньої дитини, яка не має процесуальної дієздатності на час розгляду подання головного державного виконавця Міжрайонного ВДВС по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова ГТУЮ у Харківській області Ковтун А.М., у суду першої інстанції не було.

Доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування статті 36 Закону № 1404 - VIII не ґрунтуються на законі.

Матеріалами справи доведено, що державним виконавцем вживались дії для виконання рішення суду, передбачені Законом № 1404 - VIII.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що проживає за адресою: АДРЕСА_3. Однак, в суді апеляційної інстанції представник ОСОБА_1 пояснив, що за вказаною адресою остання проживала влітку, на даний час її місце проживання невідоме, свого місцезнаходження вона йому також не повідомляє.

Головний державний виконавець Міжрайонного ВДВС по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова ГТУЮ у Харківській області Ковтун А.М. в судовому засіданні апеляційної інстанції вказувала на те, що працівниками Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області після оголошення ОСОБА_1 в розшук здійснювався вихід за вказаною в апеляційній скарзі адресою, а саме - АДРЕСА_3, та встановлено, що боржник там не проживає.

Щодо останнього місця працевлаштування ОСОБА_1 в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Креда» головний державний виконавець Міжрайонного ВДВС по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова ГТУЮ у Харківській області Ковтун А.М. пояснила, що на час початку виконавчих дій боржник вже була звільнена та не мала офіційного працевлаштування.

Інші доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки доказів, яким судом дана належна оцінка.

Керуючись ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. ст. 376, 381-384, 438 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Ухвалу Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04 вересня 2018 року - змінити в частині оголошення у розшук малолітньої дитини та ухвалити в цій частині нову постанову.

В задоволенні подання Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова Головного територіального управління юстиції у Харківській області про оголошення розшуку малолітньої дитини ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, відмовити.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів з дня складання повного тексту безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 28 січня 2019 року.

Головуючий - А.В. Котелевець

Судді - Р.М. Піддубний

О.Ю. Тичкова