Житомирський апеляційний суд
Справа №280/1064/18 Головуючий у 1-й інст. Василенко Р. О.
Категорія 59 Доповідач Галацевич О. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2019 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Галацевич О.М.,

суддів: Григорусь Н.Й., Микитюк О.Ю.,

з участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу №280/1064/18 за позовом ОСОБА_1 до приватного акціонерного товариства «Київстар», третя особа - громадська організація «Проти придурків та ідіотів», про захист прав споживача, відновлення порушеного права та відшкодування шкоди,

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 ,

на рішення Коростишівського районного суду Житомирської області, ухвалене 15 травня 2019 року суддею Василенком Р.О. у м. Коростишеві, повний текст рішення складено 15 травня 2019 року,

в с т а н о в и в :

У липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, у якому, з урахуванням заяв від 21 вересня 2018 року, 27 грудня 2018 року (а.с. 43, 87-88), просив: визнати незаконними дії приватного акціонерного товариства «Київстар» (далі - ПАТ «Київстар», Товариство) щодо встановлення з 26 червня 2018 року тарифу з оплати послуг його мобільного зв`язку абонентського рахунку тел. НОМЕР_1 не погодженого із споживачем; визнати незаконними дії ПАТ «Київстар» щодо списання з 26.06.2018 з його абонентського рахунку тел. НОМЕР_1 у рахунок не замовлених та не наданих послуг мобільного зв`язку 50 грн; відшкодувати за рахунок відповідача 50 грн матеріальної шкоди шляхом перерахування коштів на його абонентський рахунок; зобов`язати останнього розблокувати вихідні дзвінки з зазначеного рахунку тел. НОМЕР_1 ; визнати незаконними дії Товариства щодо безпідставної відмови йому з оплати послуг мобільного зв`язку вказаного абонентського рахунку з оплатою послуг відповідно до тривалості часу (секундна, хвилинна) та обсягу даних (кілобайт, мегабайт), кількість повідомлень, сеансів зв`язку; стягнути з відповідача 1000 грн витрат по підготовці та подачі позовної заяви до суду; стягнути 8000 грн моральної шкоди; винести окрему ухвалу про наявність ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України щодо окремих посадових осіб ПАТ «Київстар» та направити матеріали справи до Головного управління Національної поліції м.Києва для відкриття кримінального провадження та проведення досудового розслідування.

Обґрунтовував вимоги тим, що оплачував послуги мобільного зв`язку за абонентським номером тел. НОМЕР_1 посекундну оплату та за тарифним планом з оплатою 35 грн в місяць, мав бажання продовжувати отримувати послуги за даним тарифом. Проте оператор без погодження з ним самовільно підключив його мобільний телефон до тарифного плану з оплатою 10 грн. за добу, внаслідок чого за чотири дні безпідставно списав оплачені позивачем з розрахунку на місяць кошти та відключив йому вихідні дзвінки. Не бажаючи залишитись без зв`язку, він придбав стартовий пакет у даного оператора мобільного телефонного зв`язку (абонентський номер НОМЕР_2 ) з тарифним планом з оплатою 45 грн на місяць. Відключитись від номера НОМЕР_1 він не бажає, так як цей номер зареєстровано за ним персонально, більшість друзів та знайомих телефонують саме на цей номер. Використання двох телефонів створює для нього незручності. Під час розгляду справи №280/284/18 представник відповідача запевнив про можливість змінити діючий тарифний план на інший, доступний до підключення та обрати безкоштовно для обслуговування інші тарифні плани. Сподіваючись на добросовісність відповідача, він 26 червня 2018 року сплатив відповідачу 50 грн. через необхідність отримувати послуги мобільного зв`язку з номера НОМЕР_3 сплачуючи за надані послуги посекундну оплату або за тарифним планом з оплатою 45 грн в місяць. Жодного вихідного дзвінка після цього він не здійснював, проте оператор самовільно підключив його мобільний телефон до тарифного плану з оплатою 10 грн. за добу, в рахунок якого за декілька днів безпідставно списав оплачені позивачем з розрахунку на місяць кошти та відключив йому вихідні дзвінки. Оскільки вказаними діями посадових осіб Товариства йому заподіяно моральну та матеріальну шкоду, у зазначених діях останніх вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 190 КК України, просив задовольнити його позов.

Рішенням Коростишівського районного суду Житомирської області від 15 травня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення, ухвалити нове, яким задовольнити його позов.

Крім доводів викладених у позовній заяві, вказав, що суд першої інстанції не надав оцінки тій обставині, що відповідач самостійно змінив умови публічного договору, що порушує принцип добросовісності та призводить до істотного дисбалансу договірних прав та обов`язків сторін. Суд також не врахував положень Законів України «Про захист прав споживачів», "Про телекомунікації", Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг та не звернув уваги, що дії відповідача порушують його право, як споживача, на свободу вибору тарифного плану. Крім того, відповідач не надав доказів обрання ним тарифного плану "Безлім відео", до того ж технічні можливості його телефону не дають йому можливості отримувати відео за цим тарифом. Вважає, що дії відповідача містять ознаки злочину, передбаченого ст. 190 КК України та спрямовані на отримання його грошових коштів за ненадані послуги. Крім того, суд безпідставно розглянув справу без повідомлення (виклику) сторін та не витребував звіт про баланс його особистого номеру, що вплинуло на правильність вирішення спору.

В судовому засіданні ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав із наведених у ній підстав.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, надіслав клопотання про відкладення розгляду справи, посилаючись на зайнятість у іншому судовому засіданні. Зважаючи, що відповідач є юридичною особою, яка мала можливість забезпечити явку в судове засідання іншого представника, суд апеляційної інстанції розглянув справу за відсутності представника ПАТ «Київстар».

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, телефонний номер НОМЕР_3 із моменту активації з 24.12.2009 по 26.03.2018 обслуговувався ПАТ «Київстар» відповідно до публічного договору, телекомунікаційні послуги за яким надавалась знеособлено (анонімно). З 27.03.2018 вищевказаний телефонний номер зареєстрований за ОСОБА_1 , послуги за цим номером надаються на підставі публічного договору.

29.12.2017 ПАТ «Київстар» надіслало абоненту номера НОМЕР_3 інформаційне SMS-повідомлення про те, що діючий тариф ("Вільна мережа") закривається та з 15 січня по 15 лютого 2018 року буде безкоштовно змінено на тарифний план « Безлім Відео», яким передбачено абонплату 95 грн за місяць.

29 грудня 2017 року на офіційному сайті ПАТ «Київстар» опубліковано інформацію про заміну деяких застарілих тарифних планів на більш оптимальні умови обслуговування протягом періоду з 15 січня по 15 лютого 2018 року, зазначено, що абоненти тарифних планів, які припиняють свою дію, можуть самостійно обрати будь-яку з актуальних тарифних пропозицій, доступних для підключення. Якщо абонент протягом зазначеного часу не зробить свій вибір, компанія запропонує йому умови обслуговування за власним вибором, але з урахуванням профілю споживача. Однак і після цього абонент має право змінити цей тарифний план на будь-який інший, доступний для підключення. Також зазначено, що дізнатися умови актуальних тарифних планів можна на сайті у розділі «Тарифи» (а.с. 59-77).

Умови тарифного плану « Безлім Відео» також оприлюднені на сайті відповідача. Даними умовами передбачено, що плата за пакет послуг становить 95 грн. та знімається раз на 4 тижні. Якщо недостатньо коштів для зняття плати на 4 тижні, абонент протягом дня має можливість користуватись безлімітними дзвінками в мережі Київстар, отримати 200 МБ мобільного інтернету та 10 хвилин дзвінків на інші мобільні. Плата за пакет послуг на день -10 грн - знімається автоматично з 00:00 до 03:00 за наявності достатньої суми на рахунку.

Зазначені обставини також встановлені постановою Житомирського апеляційного суду від 20.11.2018 у справі № 280/284/18 за позовом ОСОБА_1 до Товариства про захист прав споживача.

Згідно ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» (далі - Закон) абонент - споживач телекомунікаційних послуг, який отримує телекомунікаційні послуги на умовах договору, котрий передбачає підключення кінцевого обладнання, що перебуває у його власності або користуванні, до телекомунікаційної мережі.

Частина 1 ст. 32 Закону передбачає, що споживачі під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг, зокрема, мають право на: вільний доступ до телекомунікаційних послуг; вибір оператора, провайдера телекомунікацій; вибір виду та кількості телекомунікаційних послуг; безоплатне отримання від оператора, провайдера телекомунікацій вичерпної інформації щодо змісту, якості, вартості та порядку надання телекомунікаційних послуг.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.38 Закону оператори телекомунікацій мають право на установлення тарифів на телекомунікаційні послуги, що ними надаються, крім тих послуг, тарифи на які регулюються державою відповідно до цього Закону.

Оператори телекомунікацій зобов`язані надавати споживачам вичерпну інформацію, необхідну для укладення договору, а також щодо телекомунікаційних послуг, які вони надають; оприлюднювати тарифи на телекомунікаційні послуги, що встановлюються самим оператором, не пізніше ніж за сім календарних днів до їх введення (п.п. 4, 14 ч. 1 ст. 39 Закону).

Оператор, провайдер у разі зміни тарифів, тарифних планів, які він встановлює самостійно, не пізніше ніж за сім календарних днів до їх зміни зобов`язаний оприлюднити змінені тарифи, тарифні плани у засобах масової інформації та/або на своєму веб-сайті (за його наявності); повідомити абонентові про зміну тарифів, тарифних планів на послуги, що йому надаються (п.59 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою КМУ від 11 квітня 2012 року №295).

Відповідно до п.2.3 Умов надання телекомунікаційних послуг (далі - Умови) Товариства договір з абонентом передплаченого зв`язку є публічним. Умови для абонента передплаченого зв`язку є публічною пропозицією укласти договір. Договір з абонентом передплаченого зв`язку складається з наступної сукупності документів: оприлюднення на Інтернет-сайті тексту умов, тарифних планів та умов окремих додаткових послуг оператора.

Договір з абонентом передплаченого зв`язку на надання послуг рухомого (мобільного) зв`язку укладається в усній формі у момент активації цим абонентом відповідної ідентифікаційної картки.

За правилами ч. ч. 1, 2 ст. 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення, транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

Аналіз зазначеної норми свідчить, що положення про публічний договір є винятком із загального принципу свободи договору, встановленого з метою захисту прав споживачів товарів (робіт, послуг) у певній сфері відносин. Особливістю публічного договору є те, що споживач позбавлений можливості брати участь у визначенні умов даного договору. Разом з тим, він вправі вільно обирати особу, яка надає послуги на підставі публічного договору, умови такого договору й не може бути обмежений у праві відмовитись від отримання послуг.

Відповідно до п.58 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 № 295 (далі - Правила) оператор, провайдер встановлює та пропонує на вибір споживача тарифи на окремі послуги та/або тарифні плани на визначений ним перелік (пакет) послуг, а також строк їх дії (граничний та/або мінімальний).

При зміні умов деяких тарифних планів відповідач встановив період введення нових тарифних планів, надавши можливість абонентам з 15 січня по 15 лютого 2018 року самостійно обрати будь-яку з актуальних тарифних пропозицій. Якщо протягом даного періоду абонент не скористається правом вибору одного із запропонованих тарифних планів, оператор вправі запропонувати умови обслуговування за власним вибором.

Позивач у встановлений оператором строк не скористався правом вибору тарифного плану та не відмовлявся від послуг ПАТ «Київстар», отже відповідач самостійно встановив йому тарифний план на свій розсуд та, враховуючи відсутність на рахунку коштів у сумі, не меншій, ніж 95 грн, здійснював списання коштів по 10 грн в день, що передбачено умовами тарифного плану « Безлім Відео».

Зазначені обставини встановлені постановою Житомирського апеляційного суду від 20.11.2018 у справі № 280/284/18 за позовом ОСОБА_1 до Товариства про захист прав споживача.

Отже, враховуючи встановлені вказаним судовим рішенням обставини, які не підлягають додатковому доказуванню, абоненту номера НОМЕР_1 станом на 07 лютого 2018 року відповідачем було правомірно замінено існуючий тарифний план "Вільна мережа" на новий тарифний план " Безлім відео".

За змістом абз.2 п. 1.1 Умов абонент передплаченого зв`язку - особа, що уклала з Оператором Договір в усній формі. Абонентом передплаченого зв`язку є Абонент, який користується послугами рухомого (мобільного) зв`язку, Абонент, який користується Послугою «Прямий міський номер» та Абонент, який користується послугою «Домашній Інтернет». Абонент передплаченого зв`язку отримує Послуги знеособлено.

Відповідно до п.1.3 Умов умови регулюють відносини з приводу надання Оператором будь-яких телекомунікаційних послуг та поширюються на усіх Абонентів (у тому числі тих, які уклали Договори до вступу в силу цих Умов).

Підпунктом 2.3.1 п. 2.3 Умов передбачено, що договір з Абонентом передплаченого зв`язку є публічним. Умови для Абонента передплаченого зв`язку є публічною пропозицією укласти Договір на умовах, викладених в Умовах. Договір з Абонентом передплаченого зв`язку складається з наступної сукупності документів: оприлюднених на Інтернет-сайті тексту Умов, Тарифних планів для Абонентів передплаченого зв`язку та умов окремих Додаткових послуг Оператора.

Відповідно до пп. 3.2.37 п. 3.2 Умов абонент має право змінити Тарифний план (якщо така можливість допускається умовами цього Тарифного плану) за допомогою Системи самообслуговування, IVR шляхом звернення до Центру обслуговування або іншим визначеним Оператором способом.

Ні Умовами, ні Правилами не передбачено такого способу заміни тарифного плану "Безлім відео" як поповнення рахунку на 50 грн.

Тому, поповнення ОСОБА_1 26 червня 2018 року рахунку на 50 грн не призвело до обов`язку відповідача самостійно змінити тарифний план. При цьому, сам позивач не здійснив дій по заміні тарифного плану "Безлім відео" на інший, доступний для підключення, а отже будь-які порушення прав позивача як споживача щодо заміни тарифного плану відсутні.

Посилання позивача на те що він був позбавлений можливості отримувати послуги за обраним ним тарифом, є безпідставним, оскільки він відмовився поповнювати рахунок на суму, достатню для встановлення нового тарифного плану.

Крім того, оскільки на рахунку за номером НОМЕР_1 було менше 95 грн, необхідних для оплати пакету послуг за чотири тижні, при поповненні такого рахунку на 50 грн, списання коштів із вказаного рахунку за добу в сумі 10 грн відповідає умовам тарифного плану "Безлім відео" та публічного договору з абонентом цього номеру.

Безпідставним є посилання позивача на порушення його права щодо оплати послуг за фактичний час їх отримання.

Так, відповідно до ст. 67 Закону України «Про телекомунікації» тарифне регулювання на ринку телекомунікацій України базується, поряд з іншим, на принципі стягнення почасової оплати за фактичний час отримання споживачем телекомунікаційних послуг.

Однак, закріплений у зазначеній нормі принцип не обмежує передбачене ч.1 ст.66 даного Закону право оператора самостійно встановлювати тарифи на телекомунікаційні послуги.

Згідно з п.65 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг вартість послуг залежить від їх переліку, тарифів на них, умов оплати та обсягу наданих послуг, інших умов, визначених законодавством та договором.

З аналізу понять «абонентна плата» та «тарифний план», значення яких наведено у ч. 1 ст. 1 Закону "Про телекомунікації", п. 3 Правил вбачається, що чинне законодавство передбачає можливість встановлення оператором тарифного плану, який може включати в себе абонентну плату за доступ до мережі на постійній основі незалежно від отримання послуг. Крім того, у відповідача відсутній обов`язок персонально встановлювати за номером НОМЕР_3 , послуги за якими надаються за тарифним планом "Безлім відео", особливі умови тарифікації, сформовані особисто позивачем.

Як зазначає позивач, він не бажав отримувати послуги за встановленим оператором тарифним планом. Отже, він мав можливість самостійно обрати тарифний план із запропонованих відповідачем, виконавши при цьому необхідні умови, або ж відмовитись відповідно до п.10.2.3 Умов від послуг ПАТ «Київстар» та розірвати договір.

Жодна із зазначених дій не була вчинена позивачем, за таких обставин телекомунікаційні послуги після 26 червня 2018 року правомірно надавались відповідачем на умовах тарифного плану « Безлім Відео».

Враховуючи відсутність у діях відповідача порушення прав позивача, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позову та постановленні окремої ухвали.

Оскільки зазначені ОСОБА_1 обставини щодо поповнення та списання коштів із його абонентського рахунку не оспорюються та не мають значення для вирішення спору, посилання у апеляційній скарзі на безпідставну відмову суду у витребуванні доказів (звіту про баланс його особистого номеру) є помилковими.

Дана справа не віднесена до тих, що не можуть бути розглянуті в порядку спрощеного позовного провадження, а тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 у цій частині є безпідставними.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду та не дають підстав вважати, що судом під час розгляду справи було порушено норми матеріального та процесуального права.

Рішення суду є законним і обґрунтованим, підстав для його скасування немає.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 15 травня 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді

Повний текст постанови складений 06 вересня 2019 року.