ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2019 року м. Чернівці

справа № 727/7741/16

провадження № 22ц/822/26/19

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Яремка В. В.

суддів: Литвинюк І.М., Перепелюк І.Б.

секретар Тодоряк Г.Д.

з участю представника позивача ОСОБА_1, представника відповідача ОСОБА_2, представника третьої особи ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Чернівецького обласного управління АТ «Ощадбанк» до ОСОБА_4, треті особи без самостійних вимог: ОСОБА_5, орган опіки та піклування в особі Служби у справах дітей Чернівецької міської ради, третя особа з самостійними вимогами ОСОБА_6, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_7, про звернення стягнення на предмет іпотеки та за позовом ОСОБА_6, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_7, до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Чернівецького обласного управління АТ «Ощадбанк», треті особи: орган опіки та піклування в особі Служби у справі дітей виконавчого комітету Чернівецької міської ради, ОСОБА_5, ОСОБА_4, про визнання іпотечного договору недійсним за апеляційною скаргою ОСОБА_4 та апеляційною скаргою ОСОБА_6, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_7, поданої представником ОСОБА_8, на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25 вересня 2018 року у складі судді Семенка О.В.,

встановив:

У жовтні 2016 року Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» (далі - ПАТ «Державний ощадний банк України») в особі філії - Чернівецького обласного управління АТ «Ощадбанк» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позивач зазначав, що відповідно до договору відновлювальної кредитної лінії № 875 від 26 жовтня 2007 року зі змінами та доповненнями внесеними згідно додаткової угоди №1 від 26 жовтня 2007 року, додаткової угоди №2 від 29 жовтня 2007 року, додаткової угоди №3 від 13 листопада 2007 року, додаткової угоди №4 від 26 листопада 2007 року, додаткової угоди №5 від 24 грудня 2007 року, додаткової угоди №6 від 28 листопада 2007 року, додаткової угоди №7 від 01 лютого 2008 року, додаткової угоди №8 від 20 лютого 2008 року, додаткової угоди №9 від 27 жовтня 2008 року, додаткової угоди №10 від 28 листопада 2008 року, додаткової угоди №11 від 28 січня 2009 року, додаткової угоди №12 від 26 травня 2009 року, додаткової угоди №13 від 31 січня 2010 року, додаткової угоди №14 від 31 серпня 2010 року ОСОБА_9 отримала у філії - Чернівецькому обласному управлінні ВАТ «Ощадбанк» кредит в сумі 1000000 грн на споживчі потреби з остаточним терміном погашення не пізніше 25 жовтня 2019 року із відсотковою ставкою за користування кредитом в розмірі 15% річних.

Позичальник ОСОБА_9 змінила прізвище на ОСОБА_5, у зв'язку з укладенням шлюбу 15 листопада 2010 року.

На забезпечення виконання зобов'язань за договором відновлювальної кредитної лінії було укладено іпотечний договір від 26 жовтня 2007 pоку, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Скутар С.В., зареєстрований в реєстрі за № 5602, зі змінами та доповненнями внесеними згідно договору про внесення змін № 1 від 31 травня 2010 року, предметом іпотеки за яким є нерухоме майно, а саме: житловий будинок, незавершений будівництвом, готовністю 95% з належними до нього господарськими будівлями та спорудами, що знаходиться в АДРЕСА_1 та земельна ділянка площею 0,0825 га, цільове призначення якої - обслуговування житлового будинку та господарських будівель, кадастровий номер НОМЕР_1, що знаходиться в АДРЕСА_1.

Після укладення іпотечного договору, предмет іпотеки за іпотечним договором, а саме незавершений будівництвом житловий будинок з належними до нього господарськими будівлями та спорудами, що знаходиться в АДРЕСА_1 був завершений будівництвом та зданий в експлуатацію з реєстрацією в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №67871455 від 12 вересня 2016 року.

Позивач посилався на положення статті 16 Закону України «Про іпотеку», відповідно до яких після завершення будівництва будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору.

У зв'язку з порушенням зобов'язань за договором відновлюваної кредитної лінії банк звернувся до позичальника та майнового поручителя з вимогами № 26-3/1411, № 26-3/1412 від 14 березня 2014 pоку про повернення протягом 30 днів всієї суми кредиту, яку відповідачем ОСОБА_4 було отримано 27 березня 2014 pоку, про що на другому примірнику вимоги є його власноручний підпис, а позичальником ОСОБА_5 вимога отримана 19 березня 2014 року, що підтверджується поштовим повідомленням.

Незважаючи на неодноразові повідомлення про необхідність сплати боргу позичальника ОСОБА_5 та майнового поручителя ОСОБА_4, зазначені особи зобов'язання не виконали.

У зв'язку з невиконанням позичальником ОСОБА_5 умов договору відновлювальної кредитної лінії було стягнуто кредитну заборгованість з позичальника станом на 01 жовтня 2014 року, що підтверджується рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25 листопада 2014 року, яке рішенням Апеляційного суду Чернівецької області від 11 лютого 2015 року скасоване в частині відмови в позові до фінансових поручителів ОСОБА_4, ОСОБА_11

Зазначеними рішеннями встановлено кредитну заборгованість ОСОБА_5 за договором відновлювальної лінії станом на 01 жовтня 2014 року в сумі 708991,51 грн, яка складається із заборгованості: за кредитом - 582104,35 грн, за процентами - 84818,49 грн, з комісії - 1898,50 грн, пені за несвоєчасну сплату процентів - 7700,37 грн, з пені за несвоєчасне погашення кредиту - 9162,95 грн, пені за несвоєчасну сплату комісії - 165,11 грн, відшкодування 3% річних - 5362,58 грн, втрати від інфляції - 17779,16 грн.

Також зазначеними рішеннями встановлено виконання банком своїх зобов'язань щодо надання кредиту позичальнику ОСОБА_5 на сумі 1000000 грн за договором відновлювальної кредитної лінії.

Станом на 03 жовтня 2016 року сума заборгованості за договором відновлювальної кредитної лінії становить: 1170532,48 грн, з яких заборгованість: за кредитом - 582 104,35 грн, за процентами - 259 987,03 грн, з комісії - 5 391,22 грн; з пені за період з 03 жовтня 2013 року по 03 жовтня 2016 року: за несвоєчасну сплату процентів - 55650,85 грн, за несвоєчасне погашення кредиту - 63785,63 грн, за несвоєчасну сплату комісії - 1 182,96 грн; відшкодування 3% річних з 03 жовтня 2013 року по 03 жовтня 2016 року - 24784,85 грн, втрати від інфляції за той же період - 177645,60 грн.

Позивач просив звернути стягнення на предмет іпотеки згідно з іпотечним договором № 5602 від 26 жовтня 2007 року зі змінами та доповненнями: житловий будинок, з належними до нього господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 243,7 кв. м, житловою площею 91,4 кв. м що знаходиться в АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,0825 га, цільового призначення - обслуговування житлового будинку та господарських будівель, кадастровий номер НОМЕР_1, що знаходиться в АДРЕСА_1 та належить на праві власності іпотекодавцю - ОСОБА_4, на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» в рахунок погашення боргових зобов'язань ОСОБА_5 за договором відновлюваної кредитної лінії № 875 від 26 жовтня 2007 року на загальну суму 1170532,48 грн; визначити спосіб реалізації предмету застави шляхом проведення прилюдних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження»; визначити початкову ціну предмету іпотеки на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій; стягнути з відповідача судові витрати.

В ході розгляду справи ОСОБА_6, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_7, звернулась із з позовом до ПАТ «Державний ощадний банк України» про визнання іпотечного договору недійсним.

Посилалася на те, що на момент укладення іпотечного договору від 26 жовтня 2007 року вона разом із своєю малолітньою донькою ОСОБА_7 були зареєстровані, проживали і на даний час проживають в будинку, що знаходиться в АДРЕСА_1, який є предметом іпотеки.

Іпотечний договір був укладений без згоди органу опіки та піклування, яка є обов'язковою, що в свою чергу є підставою для визнання договору іпотеки недійсним.

Також стверджувала, що у довідці КЖРЕП-6 №2848 від 25 жовтня 2007 року, яка надавалася у звязку з укладенням іпотечного договору, відсутні відомості щодо всіх зареєстрованих в будинку осіб.

Іпотечний договір порушує законні права її дитини, оскільки існує ризик втрати дитиною свого єдиного житла.

ОСОБА_6 просила визнати іпотечний договір від 26 жовтня 2007 року, укладений між ВАТ «Державний ощадний банк України» та ОСОБА_4 недійсним.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25 вересня 2018 року позов ПАТ «Державний ощадний банк України» задоволено частково.

Звернуто стягнення на предмет іпотеки згідно з договором іпотеки нерухомого майна № 5602 від 26 жовтня 2007 року, а саме: житловий будинок з належними до нього господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 243,7 кв. м, житловою площею 91,4 кв. м, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 та земельну ділянку, цільове призначення якої для обслуговування житлового будинку господарських будівель та споруд, площею 0,0825 га, кадастровий номер НОМЕР_1, які належать іпотекодавцю ОСОБА_4 в рахунок погашення боргових зобов'язань ОСОБА_5 за договором відновлюваної кредитної лінії №875 від 26 жовтня 2007 року на загальну суму 1170532,48 грн.

Визначено спосіб реалізації предмету застави шляхом проведення прилюдних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження».

Визначено початкову ціну предмету іпотеки за договором іпотеки нерухомого майна № 5602 від 26 жовтня 2007 року для його подальшого продажу, визначену висновком судової експертизи за №56/02-18, який складений 14 лютого - 01 березня 2018 року судовим експертом ОСОБА_12, а саме, житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами та земельної ділянки, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1, як об'єднаного предмета іпотеки в розмірі 4005453грн, в тому числі земельної ділянки площею 0,0825 га із кадастровим номером НОМЕР_1 - 457157 грн.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_6, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_7, відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_7, поданої представником ОСОБА_8, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги про визнання іпотечного договору недійсним в повному обсязі.

Посилається на неповне встановлення обставин, які мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Зазначає, що судом першої інстанції жодним чином не обґрунтовано необхідність пред'явлення позивачем вимог, які стосуються права користування житлом для доведення порушення прав неповнолітніх дітей.

Вказує, що судом безпідставно не взято уваги докази та покази свідків на підтвердження факту проживання у спірному будинку малолітньої ОСОБА_7

Заявник вважає, що існує фактичне порушення законних прав дитини внаслідок укладення договору іпотеки без дозволу органу опіки та піклування.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_6 ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії - Чернівецького обласного управління АТ «Ощадбанк» вказує, що на момент укладення іпотечного договору об'єкту нерухомого майна - житлового будинку не існувало, оскільки він не був зданий в експлуатацію та не здійснено його державну реєстрацію, отже не могло виникнути право користування (проживання) житловим приміщенням у малолітніх, зокрема і ОСОБА_7

Вважає, що необґрунтованим є твердження заявника про реєстрацію за адресою вул. Іспаська, 7 м.Чернівці місця проживання її малолітньої доньки на дату укладення договору іпотеки, оскільки вказане спростовується наявною в матеріалах справи довідкою КЖРЕП №6 за № 2484 від 25 жовтня 2007 року.

В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_4 просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні вимог банку відмовити в повному обсязі.

Посилається на неповне встановлення обставин, які мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Зазначає, що нарахування ПАТ «Державний ощадний банк України») в особі філії - Чернівецького обласного управління АТ «Ощадбанк» заборгованості по сплаті комісії за обслуговування кредиту з 01 січня 2008 року по 01 вересня 2016 року, комісії за резервування коштів по кредиту з 26 жовтня 2007 року по 01 лютого 2008 року, процентів по кредиту за період з 26 жовтня 2007 року по 03 жовтня 2016 року є неправомірним.

Вважає, що визначивши розмір початкової ціни предмету іпотеки, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог.

Також ОСОБА_4 звертає увагу на те, що у рішенні суду першої інстанції не враховано обставини реєстрації та проживання з 2005 року по даний час малолітньої дитини ОСОБА_7

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_4 ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії - Чернівецького обласного управління АТ «Ощадбанк» зазначає, що термін, на який надано кредит, визначається датою 25 жовтня 2019 року, а тому у заявника підстави для ствердження про припинення нарахування процентів з дня винесення рішення суду відсутні та звертає увагу суду на те, що не потребує доказуванню сума заборгованості за процентами в розмірі 84818,49 грн, оскільки вона встановлена рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25 листопада 2014 року.

Вказує, що нарахування процентів здійснювалося у відповідності до норм статті 1048 ЦК України.

Вважає, що твердження заявника про пропуск банком позовної давності є необґрунтованими у зв'язку з тим, що у суді першої інстанції сторонами у справі не заявлялася заява про сплив строків позовної давності, а була заявлена ОСОБА_4 в апеляційній скарзі, що є порушенням частини 3 статті 267 ЦК України.

Апеляційний суд, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_6, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_7, поданої представником ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_4 - задовольнити частково - з наступних підстав.

Статтею 263 ЦПК України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства, повинно бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із отриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції вищезазначеним вимогам законодавства у повній мірі не відповідає.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку, що у зв'язку із неналежним виконанням умов договору відновлювальної кредитної лінії, утворилась заборгованість, у рахунок погашення якої банк як іпотекодержатель скористався своїм правом на звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відмовляючи у позові ОСОБА_6, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_7, суд виходив із того, що укладенням іпотечного договору, зокрема, дідусем малолітньої дитини - ОСОБА_4, не було порушено права та інтересам малолітньої ОСОБА_7 При цьому судом встановлено, що на момент вчинення вказаного правочину ОСОБА_7 не була зареєстрована та не проживала у спірному будинку.

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції на підставі наявних у справі, наданих сторонами і досліджених судом доказів, дійшов правильного висновку про часткове задоволення позовних вимог банку про звернення стягнення.

У справі встановлено, що 26 жовтня 2007 року ВАТ «Ощадбанк» в особі філії - Чернівецького обласного управлінні АТ «Ощадбанк» та третя особа ОСОБА_5 уклали договір відновлювальної кредитної лінії № 875, з подальшими змінами та доповненнями, відповідно до умов якого остання отримала кредит у сумі 1000000 грн зі сплатою 15 % річних, з кінцевим терміном повернення 25 жовтня 2019 року.

На забезпечення виконання зобов'язань за договором відновлювальної кредитної лінії 26 жовтня 2007 року між банком та ОСОБА_4 було укладено іпотечний договір, за умовами якого останній передав банку в іпотеку нерухоме майно, а саме: житловий будинок, незавершений будівництвом, готовністю 95% з належними до нього господарськими будівлями та спорудами, що знаходиться в АДРЕСА_1 та земельна ділянка площею 0,0825 га, цільового призначення - обслуговування житлового будинку та господарських будівель, кадастровий номер НОМЕР_1, що знаходиться за цією ж адресою.

Після укладення іпотечного договору предмет іпотеки за вказаним договором, а саме незавершений будівництвом житловий будинок з належними до нього господарськими будівлями та спорудами, що знаходиться в АДРЕСА_1 був завершений будівництвом та зданий в експлуатацію з реєстрацією в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №67871455 від 12 вересня 2016 року.

Як роз'яснив пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у пункті 40 постанови № 5 від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» якщо предметом іпотеки є об'єкт незавершеного будівництва, то по закінченні його будівництво іпотека зберігає силу, і її предметом є будівля (споруда), зведена в результаті завершення будівництва.

У зв'язку з порушенням зобов'язань за договором відновлюваної кредитної лінії банк звернувся до позичальника та майнового поручителя з вимогами за № 26-3/1411 та № 26-3/1412 від 14 березня 2014 pоку про повернення протягом 30 днів всієї суми кредиту, яку відповідачем ОСОБА_4 було отримано 27 березня 2014 pоку, про що на другому примірнику вимоги знаходиться його власноручний підпис, а позичальником ОСОБА_5 вимога отримана 19 березня 2014 року, що підтверджується поштовим повідомленням.

Вказані вимоги боржниками виконані не були.

Також встановлено, що у зв'язку з невиконанням позичальником ОСОБА_5 умов договору відновлювальної кредитної лінії, з неї було стягнуто кредитну заборгованість за рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25 листопада 2014 року, яке рішенням Апеляційного суду Чернівецької області від 11 лютого 2015 року скасоване в частині відмови в позові до фінансових поручителів ОСОБА_4, ОСОБА_11

Зазначеними рішеннями встановлено кредитну заборгованість ОСОБА_5 за договором відновлювальної лінії станом на 01 жовтня 2014 року в сумі 708991,51 грн, яка складається із заборгованості: за кредитом - 582104,35 грн, за процентами - 84818,49 грн, з комісії - 1898,50 грн, з пені за несвоєчасну сплату процентів - 7700,37 грн, за несвоєчасне погашення кредиту 9162,95 грн, за несвоєчасну сплату комісії - 165,11 грн, з відшкодування 3% річних - 5362,58 грн, з втрат від інфляції - 17779,16 грн.

Зазначеними рішеннями встановлено виконання банком своїх зобов'язань щодо надання кредиту позичальнику ОСОБА_5 в сумі 1000000 грн за договором відновлювальної кредитної лінії.

Згідно з частиною 4 статті 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що встановлені факти щодо отримання кредитних коштів позичальником ОСОБА_5, а також сума заборгованості з усіма складовими частинами станом на 01 жовтня 2014 року не доказуються при розгляді зазначеної справи.

Заборгованість за вищевказаним рішенням суду боржником не погашена.

Звертаючись до суду із позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки ПАТ «Державний ощадний банк України» зазначав, що зв'язку із неналежним виконанням ОСОБА_5 умов договору відновлювальної кредитної лінії станом на 03 жовтня 2016 року утворилась кредитна заборгованість у сумі 1170532,48 грн, з яких заборгованість: за кредитом - 582104,35 грн, за процентами - 259 987,03 грн, з комісії - 5391,22 грн, з пені за період 03 жовтня 2013 року по 03 жовтня 2016 року за несвоєчасну сплату процентів - 55650,85 грн, за несвоєчасне погашення кредиту - 63785,63 грн, за несвоєчасну сплату комісії - 1 182,96 грн, з відшкодування 3% річних - 24784,85 грн, з втрат від інфляції - 177645,60 грн.

Згідно з частиною 1 статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

За частиною 1 статті 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Виконання зобов'язання може забезпечуватися заставою (частина 1 статті 546 ЦК України).

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (стаття 575 ЦК України).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно із частиною 1 статті 7 цього Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Відповідно до частини 1 статті 33 Закону України «Про іпотеку» в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

За змістом цієї статті звернення стягнення на предмет іпотеки повинне задовольнити вимоги кредитора за основним зобов'язанням, і тільки ця обставина може бути підставою для припинення зобов'язання, що вважається виконаним згідно зі статтею 599 ЦК України.

Забезпечувальне зобов'язання має додатковий (акцесорний) характер, а не альтернативний основному.

Право вибору конкретного способу звернення стягнення на предмет іпотеки покладається на іпотекодержателя. Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суди повинні розглядати питання про можливість застосування звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, заявлений у позовній вимозі. При цьому здійснення особою права на захист не може ставитися в залежність від застосування нею інших способів правового захисту.

Звернення стягнення на предмет іпотеки не призводить до заміни основного зобов'язання на забезпечувальне. Тому задоволення вимог за дійсним основним зобов'язанням одночасно зі зверненням стягнення на предмет іпотеки не зумовлює подвійного стягнення за основним зобов'язанням, оскільки домовленість сторін про його заміну забезпечувальним зобов'язанням відсутня.

Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 3 лютого 2016 року № 6-1080 цс 15.

Ураховуючи викладене, суд першої інстанції на підставі належним чином оцінених доказів, наданих сторонами, дійшов правильного висновку про те, що наявність судового рішення, яке не виконано, про стягнення з відповідача, який є позичальником, заборгованості за основним зобов'язанням не виключає можливості задоволення вимог кредитора за рахунок забезпечувального зобов'язання.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог банку та звернення стягнення на предмет іпотеки.

Проте судом першої інстанції неправильно визначено загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки.

Звернення з позовом про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови і строк дії кредитного договору. На час вчинення таких дій вважається, що настав строк виконання договору в повному обсязі. Рішення суду про стягнення заборгованості, звернення стягнення, чи вчинення виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на заставлене майно засвідчує такі зміни.

Ураховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25 листопада 2014 року, яким задоволено позовні вимоги банку до відповідача про дострокове стягнення заборгованості за договором відновлювальної кредитної лінії, було змінено строк виконання основного зобов'язання в повному обсязі.

Отже, у ПАТ «Державний ощадний банк України» право нараховувати передбачені кредитним договором проценти за користування кредитними коштами та пеню припинилось після звернення позивача до суду про дострокове стягнення кредиту.

Такий правовий висновок міститься у постановах Великої Палати Верховного суду від 28 березня 2018 року (справа № 444/9519/12), від 04 липня 2018 року (справа № 310/11534/13-ц), від 31 жовтня 2018 року (справа № 202/4494/16-ц).

Тому із суми заборгованості за кредитним договором, яка підлягає стягненню за рахунок предмета іпотеки підлягає виключення сума нарахованих банком процентів за період після ухвалення рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25 листопада 2014 року про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Доводи про неправильність нарахування боргу за кредитним договором, що підлягає стягненню за рахунок предмета іпотеки містяться в апеляційній скарзі.

У зв'язку з цим, колегія суддів вважає, що є підстави для висновку і про безпідставність вимог банку про те, що за рахунок предмета іпотеки позивач має право стягнути інфляційні втрати та 3 % річних, нараховані за період після закінчення строку дії кредитного договору на підставі статті 625 ЦК України.

Так, за прострочення виконання грошового зобов'язання позивач нарахував та просив суд стягнути з відповідача 38731,50 грн інфляційних втрат та 8542,45 грн 3% річних.

Згідно з частиною 1 статті 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Пунктом 4.3 Іпотечного договору від 26 жовтня 2007 року передбачено, що іпотекодержатель вправі задовольнити за рахунок предмету іпотеки свої вимоги у певному обсязі, який визначаєшся іпотекодержателем самостійно на момент реалізації права іпотеки, у тому числі, але не виключно: а)основну суму кредиту; б) проценти за користування кредитом: в)комісійну винагороду, визначену кредитним договором; г) нараховані та несплачені на момент реалізації права застави штрафні санкції за порушення зобов'язань за кредитним договором(штраф, пеня); д) витрати, понесені іпотекодержателем у зв'язку із зверненням стягнення на предмет застави та його реалізацію, у тому числі на оплату послуг аудиторів, адвокатів та інші документально підтверджені витрати іпотекодержателя, якщо вони будуть мати місце; е) спричинені іпотекодержателю збитки в повному обсязі.

Отже, ні Законом України «Про іпотеку», ні умовами іпотечного договору, укладеного між банком та ОСОБА_4, не передбачено стягнення втрат від інфляції та 3% річних, нарахованих у зв'язку з невиконанням боржником умов кредитного договору за межами строку його дії за рахунок предмета іпотеки.

Колегія суддів також враховує встановлену законодавцем правову природу майнового поручительства, як додаткового (акцесорного) зобов'язання до основного договору та пряму залежність від його умов.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає безпідставними позовні вимоги банку щодо включення до суми заборгованості, в рахунок якої слід звернути стягнення на спірне нерухоме майно, відшкодування 3% річних та втрат від інфляції, нарахованих після ухвалення Шевченківським районним судом м. Чернівці рішення від 25 листопада 2014 року.

Загальна сума безпідставно заявлених банком до стягнення за рахунок предмета іпотеки вимог становить 461540,97 грн (з розрахунку: 1170532,48 - 708991,51).

У спірному випадку іпотека не припинилася за обов'язками позичальника щодо заборгованості за кредитом, процентів та іншими платежами, які існували на момент припинення договірних відносин та встановлені згаданим судовим рішенням від 25 листопада 2014 року на суму 708991,51 грн.

Тому, на часткове задоволення вимог апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції в частині визначення суми заборгованості, в рахунок погашення якої звернуто стягнення на предмет іпотеки, слід змінити, зменшивши указану суму з 1170532, 48 грн до 708991,51 грн, яка складається з: 582104,35 грн - заборгованості за кредитом; 84818,49 грн - заборгованості за процентами, 1898,50 - заборгованості з комісії, 7700,37 - пені за несвоєчасну сплату процентів, 9162,95 - пені за несвоєчасне погашення кредиту, 165,11 грн - пені за несвоєчасну сплату комісії, 5362,58 грн - 3% річних, 17779,16 грн - інфляційних втрат.

Указаний розмір заборгованості встановлений рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25 листопада 2014 року з урахуванням рішення Апеляційного суду Чернівецької області від 11 лютого 2015 року.

Щодо доводів апеляційної скарги про застосування позовної давності, про яку заявлено представником відповідача ОСОБА_4 - ОСОБА_2 у заяві про перегляд заочного рішення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтями 256, 257, 259 ЦК України визначено строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки і може бути збільшена за домовленістю сторін.

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила; за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (частини 1, 5 статті 261 ЦК України).

Початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

За змістом статті 266 ЦК України зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги.

Частинами 3, 4 статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено у спорі, є підставою для відмови у позові.

Відповідно до частини 1 статті 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами (частина 1 статті 252 ЦК України).

Разом з тим із настанням певної події, яка має юридичне значення, законодавець пов'язує термін, який визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати (статті 251, 252 ЦК України).

Колегія суддів приходить до висновку, що строк позовної давності слід обчислювати з дати набрання законної сили вищенаведеним рішенням суду про дострокове стягнення заборгованості. Так, рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25 листопада 2014 року з урахуванням рішення Апеляційного суду Чернівецької області від 11 лютого 2015 року, набрало чинності 11 лютого 2015 року.

Позов про звернення стягнення на предмет іпотеки подано до суду у жовтні 2016 року, тобто в межах трирічної позовної давності.

Крім того в суді першої інстанції відповідачем заява про застосування наслідків спливу позовної давності не подавалася.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 посилається на те що суд першої інстанції, визначаючи у рішенні розмір конкретної початкової ціни предмету іпотеки, не враховував, що банк просив визначити таку ціну на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій, а тому суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог.

Такі доводи не заслуговують на увагу, оскільки рішення у цій частині відповідає нормі частини 1 статті 39 Закону України «Про іпотеку», відповідно до якої у рішенні суду зазначається, крім іншого, початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Щодо доводів апеляційних скарг ОСОБА_4 та ОСОБА_6, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_7, поданої представником ОСОБА_8, про наявність у дитини права користування житловим приміщенням - предметом іпотеки, на момент укладення оспорюваного іпотечного договору, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Укладаючи оспорюваний іпотечний договір від 26 жовтня 2007 року, іпотекодавець на підтвердження відсутності у дітей права користування предметом іпотеки надав банку довідку від 12 червня 2008 року № 52, видану ЛКП «Вулецьке», згідно з якою в будинку неповнолітні діти не зареєстровані та не проживають.

Відповідно до статті 177 СК України, статті 16 Закону України «Про охорону дитинства» та статті 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» необхідність отримання попереднього дозволу органу опіки і піклування на укладення батьками договору щодо майна, право на яке має дитина, спрямована на захист майнових прав дітей, відтак підставою для визнання недійсним договору щодо майна, право на яке має дитина, за позовом його батьків є не сам по собі факт відсутності попереднього дозволу органу опіки і піклування на укладення такого договору, а порушення в результаті укладення договору майнових прав дитини.

Згідно з положеннями частин четвертої та п'ятої статті 177 СК України орган опіки та піклування проводить перевірку заяви про вчинення правочину щодо нерухомого майна дитини та надає відповідний дозвіл, якщо в результаті вчинення правочину буде гарантоване збереження права дитини на житло.

Згідно з підпунктами 5.1.1 та 5.1.2 іпотечного договору від 26 жовтня 2007 року предмет іпотеки і власністю іпотекодавця і він (іпотеколавець) вправі ним розпоряджатися, на нього( предмет іпотеки) може бути звернуто стягнення без жодних обмежень та обтяжень. Не існує прав, обтяжень та вимог інших осіб на предмет іпотеки, останній ніким не відчужений, не переданий в управління, у спорі та/або під арештом та забороною не перебуває, не є предметом іпотеки по інших договорах (угодах), укладених іпотекодавцем з третіми особами.

Також судом встановлено, що станом на 25 жовтня 2007року, а також станом на 27 травня 2010 року за адресою АДРЕСА_1 були зареєстровані 4 особи: ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_6, що підтверджується інформаційними довідками КЖРЕП-6 №2484 та №1077.

Заявниками не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження недостовірності інформації, вказаної у зазначених довідках.

Колегія суддів вважає за необхідне також зауважити, що у випадку набуття дитиною права користування житловим будинком, вона , як член сім'ї власника відповідно до статті 405 ЦК України, статті 18 Закону України «Про охорону дитинства» зберігає це право протягом часу перебування будинку в іпотеці.

Отже, за матеріалів справи вбачається, що в іпотеку банку нерухоме майно передавалося не батьками малолітньої ОСОБА_7, а ОСОБА_4 за згодою дружини іпотекодавця - ОСОБА_11 , які є бабою та дідом неповнолітньої ОСОБА_7

Згідно зі статтею 9 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець обмежується в розпорядженні предметом іпотеки, однак має право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено цим Законом. При цьому ЦК України, як і спеціальний Закон України «Про іпотеку», не містять норм, які б зменшували або обмежували права членів сім'ї власника житла на користування жилим приміщенням у разі передання його в іпотеку.

При вирішенні справ за позовом в інтересах дітей про визнання недійсними договорів іпотеки на підставі порушення статті 17 Закону України «Про охорону дитинства» в кожному конкретному випадку суди повинні: 1) перевіряти наявність у дитини права користування житловим приміщенням на момент укладення оспорюваного договору, а також місце її фактичного постійного проживання; 2) ураховувати добросовісність поведінки іпотекодавця щодо надання документів про права дітей на житло, яке є предметом іпотеки, при укладенні оспорюваного договору; 3) з'ясовувати, чи існує фактичне порушення законних прав дитини внаслідок укладення договору іпотеки.

Відповідно до частини 4 статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Згідно з частиною 2 статті 3 СК України сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки.

Для підтвердження проживання однією сім'єю необхідно підтвердити факт ведення спільного господарства, наявність спільного бюджету, піклування та підтримку один одного морально і матеріально.

З матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_6 і малолітня ОСОБА_7 є членами сім'ї ОСОБА_4, який є власником будинку, оскільки наявність родинних відносин не свідчить, що сторони у справі є членами сім'ї і об'єднані спільним побутом.

Статтею 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» передбачено, що реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження.

За змістом зазначених норм матеріального права за умови встановлення місця проживання батьків (усиновлювачів) або одного з них місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце їх проживання, а відсутність або наявність факту реєстрації за цим місцем проживання сама по собі не впливає на реалізацію права на свободу вибору місця проживання.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_6, яка діє в інтересах малолітньої ОСОБА_7, не доведено, що вони є членами сім'ї власника будинку ОСОБА_4, постійно там проживають. Реєстрація місця проживання є лише фактом, що засвідчує адміністративну процедуру.

Матеріали справи не містять доказів того, що саме предмет іпотеки був місцем постійного проживання дитини разом із батьками.

За змістом частини 6 статті 203, частини 1 статті 215 ЦК України правочин, що вчинений батьками (усиновлювачами) і суперечить правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей, може бути визнаний судом недійсним. Такий правочин є оспорюваним.

Оскільки доказами, наявними в справі підтверджується, що договір іпотеки укладався не батьками малолітньої особи, а її дідусем, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для визнання недійсним договору іпотеки, у зв'язку з відсутністю згоди органу опіки та піклування на укладання такого договору.

У справі також встановлено, що на час укладення оспорюваного договору іпотеки, житловий будинок будівництвом не був завершений та не зданий в експлуатацію, що також спростовує доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про те, що на час укладення іпотечного договору її малолітня дитини мала право користування спірним житлом.

Отже, на часткове задоволення апеляційної скарги ОСОБА_4 рішення суду першої підлягає зміні в частині визначення суми заборгованості, в рахунок погашення якої звернуто стягнення на предмет іпотеки, а в решті рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

За правилами статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

За подання позовної заяви банком сплачено 1378 грн (мало бути сплачено як за вимогу немайнового характеру 1378 грн)

Відсоток задоволення позовних вимог складає 60,57% (з розрахунку: 708991,51*100/1170532,48 = 60,57% )

Виходячи з проценту задоволення позовних вимог на користь банку слід стягнути 834,65 грн (з розроахунку:1378 *60,57/100)

Водночас процент задоволення апеляційної скарги складає: 39,43%.

Враховуючи, що відповідачем ОСОБА_4 за подання апеляційної скарги сплачено 2114 грн 40 коп., то з банку на його користь слід стягнути 416,85 грн. (з розрахунку: (2114/2*39,43/100=416,85).

На підставі наведеного та керуючись пунктами 1, 3, 4 частини 1 статті 376, статтею 382 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_7, поданої представником ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25 вересня 2018 року в частині визначення суми заборгованості, в рахунок погашення якої звернуто стягнення на предмет іпотеки, змінити, зменшивши указану суму з 1170532 гривень 48 коп. до 708991 гривень 51 коп., яка складається з: 582104 гривень 35 коп. - заборгованості за кредитом; 84818 гривень 49 коп. - заборгованості за процентами, 1898 гривень 50 коп. - заборгованості з комісії, 7700 гривень 37 коп. - пені за несвоєчасну сплату процентів, 9162 гривень 95 коп. - пені за несвоєчасне погашення кредиту, 165 гривень 11 коп. - пені за несвоєчасну сплату комісії, 5362 гривень 58 коп. - 3% річних, 17779 гривень 16 коп. - інфляційних втрат.

У решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розподіл судових витрат змінити.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» 834 гривень 65 коп. - витрат зі сплати судового збору за подачу позовної заяви.

Стягнути з ПАТ «Державний ощадний банк України» на користь ОСОБА_4 416 гривень 85 коп. - витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови - 25 січня 2019 року.

Головуючий В. В. Яремко

Судді: І.М. Литвинюк

І.Б. Перепелюк