Справа №333/4338/19
Провадження №2/333/2082/19
рішеНня

Іменем України

28 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Комунарський районний суд м. Запоріжжя у складі:

судді Холода Р.С.,

за участю секретаря судового засідання Єрохіної А.Б.,

представника позивача Тивоненка Д . Р .,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі Комунарського районного суду м. Запоріжжя, цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Р.О., Комунарський відділ державної виконавчої служби м. Запоріжжя Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

встановив:

30.07.2019 року Тивоненко Д.Р. як представник ОСОБА_3 , звернувся до суду із позовом до АТ КБ «ПРИВАТБАНК», посилаючись на те, що 24.07.2019 року позивач через веб-сайт Міністерства юстиції України дізналась, що вона знаходиться у Єдиному реєстрі боржників та відносно неї відкрито виконавче провадження № 56154050.

25.07.2019 року ознайомившись з матеріалами зазначеного виконавчого провадження було встановлено, що на виконанні у Комунарському відділі державної виконавчої служби м. Запоріжжя перебуває виконавчий напис, зареєстрований за № 24352 від 21.12.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швецем Р.О. Згідно з вказаним виконавчим написом з ОСОБА_3 на користь АТ КБ «ПРИВАТБАНК» стягнуто заборгованість у загальній сумі 52 595 грн. 47 коп.

Тивоненко Д.Р. вважає, що перед тим як подавати документи до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису, АТ КБ «ПРИВАТБАНК» повинно було надіслати ОСОБА_3 вимогу про усунення порушень із зазначенням змісту порушених зобов`язань та надати останній 30 днів для усунення. Водночас, жодних документів, повідомлень, від третіх осіб або від відповідача ОСОБА_3 не отримувала.

В даному випадку приватним нотаріусом було вчинено спірний виконавчий напис за відсутності вказаного повідомлення про усунення порушень та за відсутності документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Із оскаржуваного виконавчого напису вбачається, що при його вчиненні приватним нотаріусом не взагалі не було досліджено чи є вказана банком заборгованість безспірною.

Позивач не отримувала та не могла отримати від відповідача жодної вимоги або повідомлення про сплату заборгованості через те, що перебувала за межами країни.

Сам по собі кредитний договір б/н від 18.03.2011 року представляє собою анкету-заяву приєднання до Умов та Правил надання банківських послуг АТ КБ «ПРИВАТБАНК», які розміщенні на веб-сайті останнього, з якої взагалі не вбачається, що остання отримувала будь-які кредитні кошти від відповідача.

Із наявного розрахунку заборгованості, який міститься у матеріалах виконавчого провадження вбачається, що відповідач здійснював нарахування процентів та пені і після закінчення строку кредитування за договором від 18.03.2011 року. Банк не мав і не має права нараховувати штрафні санкції та проценти на підставі зазначених вище Умов та Правил. У зв`язку з чим позивач вважає, що заборгованість не є безспірною і приватний нотаріус вчинила виконавчий напис з порушенням діючого законодавства.

Також, представник позивача вважає, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису допущено порушення строку, протягом якого може бути вчинено виконавчий напис.

На підставі викладеного, Тивоненко Д.Р. просить суд визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню та стягнути на користь ОСОБА_3 з АТ КБ «ПРИВАТБАНК» судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 14 584 грн. 20 коп.

Ухвалою суду від 06.08.2019 року позовну заяву було залишено без руху та надано представнику позивача строк для усунення недоліків.

Після усунення недоліків, 19.08.2019 року позовну заяву Тивоненка Д.Р. як представника ОСОБА_3 було прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін та призначено судовий розгляд на 01.10.2019 року.

19.08.2019 року за заявою представника позивача ОСОБА_3 - Тивоненка Д.Р. було забезпечено позов шляхом зупинення стягнення за виконавчим провадженням № 56154050 від 11.04.2018 року на підставі виконавчого напису, зареєстрованого за реєстраційним № 24352 від 21.12.2017 року, виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швецем Р.О.

01.10.2019 року ухвалою суду було витребувано з АТ КБ «ПРИВАТБАНК» оригінал анкети-заяви від 18.03.2011 року, укладену між ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» та ОСОБА_3 та визнано обов`язкову участь представника відповідача у судовому засіданні. Вказана ухвала суду не була виконана з боку представника АТ КБ «ПРИВАТБАНК».

15.10.2019 року до суду надійшов відзив АТ КБ «ПРИВАТБАНК», підписаний представником банку 08.10.2019 року. Враховуючи, що представник АТ КБ «ПРИВАТБАНК» копію позову, додатків до нього та ухвалу про відкриття провадження, в якій було зазначено про право відповідача впродовж 15 днів з дня отримання вказаних документів написати відзив, отримав 09.09.2019 року, про що свідчить відповідний підпис на рекомендованому повідомленні, суд вважає, що АТ КБ «ПРИВАТБАНК» пропустив строк, передбачений ЦПК України для подачі відзиву.

У відзиві зазначено, що ОСОБА_3 у порушення норм чинного законодавства та умов договору зобов`язання за кредитним договором належним чином не виконала та не повернула кредит в межах строку, встановленого договором, не сплатила проценти, комісію за користування кредитом. З боку АТ КБ «ПРИВАТБАНК» здійснювалися додаткові заходи щодо вирішення питання в досудовому порядку, а саме: направлення вимог про усунення порушень за вказаним кредитним договором, яку позивач залишила без уваги та виконання, що свідчить про факт наявного боргу та його визнання. До матеріалів справи не долучено жодного документу, який би свідчив, що позивач не має заборгованості перед АТ КБ «ПРИВАТБАНК», чи хоча б довідку, що позивач добровільно сплатив суму боргу, а відповідач повторно намагається її стягнути чи інше.

Також у відзиві зазначено, що виконавчий напис вчинено відповідно до норм діючого законодавства. З урахуванням переривання строку шляхом часткової оплати позивачем боргу, банком правомірно заявлено до стягнення суму заборгованості за період, вказаний у виконавчому написі, а нотаріус законно, в межах строків, встановлених ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 3.1. гл. 16 Розділу II Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22.02.2012 р. № 296/5, вчинив виконавчий напис.

Вимоги щодо стягнення суми судових витрат та витрат на професійну правничу допомогу представник відповідача вважає необґрунтованими та заявленими без правових підстав.

У судовому засіданні представник позивача Тивоненко Д.Р. підтвердив викладені у позовній заяві обставини, наполягав на задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Додатково зазначив, що підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є вчинення виконавчого напису без належного повідомлення ОСОБА_3 , яка з липня 2015 року перебувала за межами України, отже за місцем своєї реєстрації не проживала, будь-яких повідомлень або вимог не отримувала. Крім того, суттєво порушено права ОСОБА_3 , так як заява-анкета не містить підпису позивача, тому неможливо встановити, які саме умови договору були підписані сторонами. Тому, умови, що не підписані сторонами, не можуть регулювати взаємовідносини між сторонами і в цій частині договір не може вважатися укладеним. При цьому, звертає увагу суду, що відповідач мав право нараховувати передбачені договором проценти лише впродовж строку його дії або до звернення відповідача до суму з такою вимогою про дострокове стягнення заборгованості, після спливу такого строку нарахування відсотків та пені є безпідставним. Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 03.07.2019 року дійшла висновку, що Умови та Правила надання банківських послуг АТ КБ «ПРИВАТБАНК» не є частиною кредитного договору, укладеного між сторонами шляхом підписання анкети-заяви.

Представник відповідача - АТ КБ «ПРИВАТБАНК» до суду не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлявся своєчасно та належним чином. У своєму відзиві відповідач просив суд справу розглянути без його участі.

Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. в судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд справи за його відсутності. На вимогу суду надіслав копії документів, на підставі яких він вчинив оскаржуваний виконавчий напис.

Представник третьої особи Комунарського ВДВС м. Запоріжжя ГТУЮ у Запорізькій області в судове засідання також не з`явився, до суду надав завірену копію виконавчого провадження АСВП № 56154050, заяв, заперечень та клопотань щодо участі від нього не надходило.

Суд, заслухавши представника позивача, вивчивши матеріали справи та дослідивши письмові докази, дійшов до такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносин, що виникають у державі.

Згідно з п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ратифікованої Україною, Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року, яка відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, кожна людина при визначенні її громадянських прав та обов`язків має право на справедливий розгляд справи незалежним та безстороннім судом.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, кожному гарантується судовий захист його прав і свобод.

Згідно зі ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст. 12,13 ЦПК України, суд розглядає справи на принципах змагальності і диспозитивності, цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно вимог ст.ст. 76,81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Судом встановлені такі факти та відповідні їм правовідносини.

21.12.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швецем Р.О. вчинено виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_3 на користь АТ КБ «ПРИВАТБАНК» суми заборгованості за кредитним договором № б/н від 18.03.2011 року, у розмірі 50795 грн. 47 коп., який складається з: 9553,55 грн. - заборгованості за тілом кредиту; 15869,29 грн. - заборгованості за відсотками; 4685,72 грн. - комісії, 20686,91 грн. - пені, стягнення здійснюється за період з 18.03.2011 року по 11.09.2017 року (а.с. 5)

Зазначений виконавчий напис перебуває на виконанні у Комунарському ВДВС м. Запоріжжя ГТУЮ у Запорізькій області. 11.04.2018 року державним виконавцем було винесено постанову № 56154050 про відкриття виконавчого провадження. 28.08.2019 року постановою державного виконавця зупинене вчинення виконавчих дій по вказаному виконавчому провадженню на підставі ухвали суду від 19.08.2019 року (а.с. 75-115).

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах, дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц (касаційне провадження № 14-84цс19).

Оцінюючи документи, що були подані банком на підтвердження безспірності заборгованості, суд виходить з такого.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172 Переліком.

Відповідно до Розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» вказаного Переліку по кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

З матеріалів, наданих приватним виконавцем Швецем Р.О., вбачається, що до заяви про вчинення виконавчого напису банк останньому для вчинення виконавчого напису надав наступні документи:

- кредитний договір (копія);

- засвідчена виписка з особового рахунку боржника (копія);

- вимога про усунення порушень за Кредитним договором (копія);

- розрахунковий документ про оплату послуг поштового зв`язку (копія);

- опис вкладення в цінний лист (копія);

- довіреність представника ПАТ КБ «Приватбанк» (копія);

- паспорт представника ПАТ КБ «Приватбанк» (копія).

Таким чином, у порушення вимог, викладених у Переліку, банк надав приватному виконавцю Швецю Р.О. копії документів, а не їх оригінали. Відсутні докази, про те що банк крім копій надавав ще й оригінали цих документів. Про це не вказує у своїй заяві і приватний нотаріус.

Крім того, вбачається, що ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» фактично надав не копію кредитного договору, а копію заяви ОСОБА_3 на відкриття поточного рахунку та зразків підпису та відтисків печаті.

Вказана копія має дуже погану якість, тому роздивитися текст у повному обсязі не має можливості. Ухвалою суду представник банку був зобов`язаний пред`явити оригінал кредитного договору, укладеного 18.03.2011 року у судовому засіданні, але так і не виконав рішення суду. Тому, без дослідження тексту вказаного договору, дійти до висновку, що заява про відкриття рахунку та картка зі зразками підписів і відбитків печатки складає кредитний договір, неможливо.

Виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів.

В даному випадку виконавчий напис був вчинений окремо і відсутня запис, що він прикріплюється до оригіналу кредитного договору, що також є порушенням. З приводу причини вчинення саме таким способом виконавчий напис, приватний нотаріус до суду не надав жодних пояснень.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості.

Досліджуючи питання безспірності, суд приймає до уваги, що фактично банк нотаріусу не надав оригінал кредитного договору. У письмовій вимозі про усунення порушень за кредитним договором № б/н від 18.03.2011 року вказано, що ОСОБА_3 приєдналася до Умов та Правил надання банківських послуг, тарифів Банку, що розміщені в мережі Інтернет, як разом із заявою про відкриття рахунку та картка зі зразками підписів і відбитків печатки складає Договір банківського обслуговування.

В даному випадку, враховуючи, що відповідачем до суду не надано оригінал заяви ОСОБА_3 про відкриття рахунку та картки зі зразками підписів і відбитків печатки, Умови та Правила надання банківських послуг, тарифів Банку, про які йдеться мова у вимозі до ОСОБА_3 , не можна розцінювати як частину кредитного договору, укладеного між сторонами шляхом підписання вказаної заяви. При цьому, з матеріалів справи взагалі неможна встановити з якими саме Умовами та Правилами надання банківських послуг нібито була ознайомлена позивач. Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору. Враховуючи викладене, не зрозумілим є розмір процентів та пені, які були умовами договору.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Таким чином, на думку суду, нотаріус, враховуючи, що йому не було надано Умови та Правила надання банківських послуг, тарифів Банку, повинен був витребувати вказані документі від банку для перевірки безспірності заборгованості ОСОБА_3 .. Водночас, вказаної дії нотаріус не здійснив, тому суд вважає, що приватний нотаріус Швець Р.О. неналежним чином перевірив безспірність заборгованості.

Як вбачається із матеріалів справи, а саме: з розрахунку заборгованості, фактично прострочена заборгованість за кредитом у сумі 10 101,87 грн. вперше виникла 01.10.2014 року. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. В даному випадку з 02.10.2014 року.

Нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо крім безпірності поданих документів з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Враховуючи, що відповідач звернувся до приватного нотаріусу із заявою про вчинення виконавчого напису 21.12.2017 року, тобто після спливу трьох років з моменту виникнення права вимоги, тому, на думку суду, ПАТ КБ «Приватбанк» пропустив строк звернення до нотаріуса з приводу стягнення саме вказаної суми заборгованості.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріусу не були надані оригінали документів для вчинення виконавчого напису; при вчиненні оспорюваного виконавчого напису нотаріус не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим були порушені вимоги Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

За таких обставин, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню і, відповідно, підлягають задоволенню.

Згідно ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Враховуючи, що позов задоволено, тому на думку суду з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума сплаченого судового збору у розмірі 384 грн. 20 коп.

Щодо позовних вимог про стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу необхідно зазначити таке.

Відповідно до частини 1,3 статті 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з частинами 1-4 статті 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

У своєму відзиві представник АТ КБ «ПРИВАТБАНК» вказав, що позивач жодним чином не обґрунтував свої вимоги щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу та категорично заперечував проти їх стягнення. Навіть з урахуванням того, що на думку суду представник відповідача пропустив строк, протягом якого необхідно було надати відзив на позовну заяву, суд приймає до уваги позицію банку щодо стягнення витрат на правничу допомогу як клопотання у розумінні ч.5 ст.137 ЦПК України.

Частиною 8 ст.141 ЦПК України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Представник позивача Тивоненко Д.Р. просив суд стягнути на користь ОСОБА_3 з АТ КБ «ПРИВАТБАНК» судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 14 200 грн.

Надання адвокатом Тивоненком Д.Р. позивачу адвокатських послуг у суді першої інстанції при розгляді цієї справи підтверджується:

- свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю № ЗП 001616 від 29.03.2018 (а.с. 16а);

- ордером на надання правової допомоги серії ЗП № 106924 (а.с. 16а);

- договором про надання професійної правничої допомоги № 25/07 від 25.07.2019 року та додатком №1 до нього «Перелік та вартість послуг за договором» від 25.07.2019 року (а.с. 14-15);

- актом №1 від 29.07.2019 року надання послуг за договором про надання професійної правничої допомоги № 25/07 від 25.07.2019 року, в якому зазначено про надання адвокатом Тивоненком Д.Р. позивачу таких послуг: консультація щодо можливості та доцільності вирішення справи у судовому порядку, тривалістю 3 години, вартістю 3 000 грн; складання позовної заяви, тривалістю 4 години, вартістю 4 000 грн; підготовка до подачі позовної заяви, тривалістю 2 години, вартістю 1 000 грн; складання заяви про забезпечення позову, тривалістю 3 години, вартістю 3 000 грн; складання адвокатського запиту до Прикордонної служби України, тривалістю 2 години, вартістю 2 000 грн., а всього на загальну суму 13 000 грн. (а.с. 15);

- квитанцією до прибуткового касового ордеру №1 від 29.07.2019 року про прийняття адвокатом Тивоненком Д.Р. від ОСОБА_3 грошової суми у розмірі 13 000 грн на підставі акту №1 від 29.07.2019 року надання послуг за договором про надання професійної правничої допомоги № 25/07 від 25.07.2019 року (а.с. 16).

Як вбачається із матеріалів справи, адвокатом Тивоненком Д.Р. були підготовлені і подані: позов, обсягом 7 сторінок (а.с. 1-14), запит до Державної прикордонної служби України, обсягом 2 сторінки (а.с. 11-12); заява про вжиття заходів забезпечення позову, обсягом 4 сторінки (а.с. 20-21); заява про виправлення недоліків, обсягом 2 сторінки (а.с. 28), клопотання про витребування доказів, обсягом 2 сторінки (а.с. 30); повторно заяву про вжиття заходів забезпечення позову, обсягом 4 сторінки (а.с. 32-33). Цей адвокат брав участь у судових засіданнях 01.10.2019 року, 06.11.2019 року та 28.11.2019 року, про що свідчать відповідні протоколи судових засідань Комунарського районного суду м. Запоріжжя (а.с. 50, 118, 120).

Враховуючи вказане, на думку суду, матеріалами справи доведено надання адвокатом Тивоненком Д.Р. правничих послуг позивачу.

При цьому, суд звертає увагу, що представником позивача були надані докази про сплату йому лише 13 000 грн., а сума у розмірі 1 200 грн., яку також просив Тивоненко Д.Р. стягнути з відповідача не підтверджується жодним доказом. Останнім також не було заявлено про надання додаткових доказів понесених витрат ОСОБА_3 на правничу допомогу, а саме: за участь у судових засіданнях.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України», заява №19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

На думку суду, витрати у сумі 13 000 грн, які безпосередньо документально підтверджені представником позивача, є неспівмірними із складністю цієї справи, наданим адвокатом обсягом послуг у суді першої інстанції, затраченим ним часом на надання таких послуг (складання позовної заяви і її підготовка до подачі, складання заяви про забезпечення позову та адвокатського запиту до Державної прикордонної служби не вимагали значного обсягу юридичної і технічної роботи, проте як вказано у акті надання послуг від 29.07.2019 року адвокат витратив на це 11 годин), не відповідають критерію реальності таких витрат, а також розумності їхнього розміру.

Таким чином, вирішуючи питання про обґрунтованість заявлених до стягнення витрат, суд у відповідності до положень ч.3 ст.141 ЦПК України, вважає, що заявлені позивачем витрати на правничу допомогу, які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача необхідно зменшити до 6 000 грн.

Керуючись ст.ст. 34, 39, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 4, 12, 23, 76, 81, 133, 137, 141, 259, 263-265, 268 ЦПК України, ст. ст. 15, 16, 18 ЦК України, суд,-

вирішив:

Позов ОСОБА_3 до АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Р.О., Комунарський відділ державної виконавчої служби м. Запоріжжя Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича, реєстраційний № 24352 від 21.12.2017 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь АТ КБ «ПРИВАТБАНК» заборгованості в сумі 50795,47 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК» (рах.№ НОМЕР_1 , МФО 305299, , м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 50) на користь ОСОБА_3 суму сплаченого судового збору в розмірі 384 грн. 20 коп.

Стягнути з АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК» (рах.№ НОМЕР_1 , МФО 305299, , м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 50) на користь ОСОБА_3 витрати, понесені на професійну правничу допомогу в розмірі 6 000 (шість тисяч) грн. 00 коп.

В іншій частині позову - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Запорізького апеляційного суду через Комунарський районний суд м. Запоріжжя. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому відповідного рішення суду.

Повний текст рішення складено 06.12.2019 року.

Суддя Комунарського районного суду

м. Запоріжжя Р.С. Холод