Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Антоненко Н. О., Журавель В. І. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., касаційну скаргу ТОВ «Континенталь» залишив без задоволення. Рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 квітня 2017 року та ухвалу апеляційного суду Івано-Франківської області від 04 вересня 2017 року залишив без змін.
При цьому колегія суддів зазначила, що:
Не можу погодитися із цим висновком колегії суддів у частині повернення суми попередньої оплати з таких мотивів.
1. Суди встановили, що 26 січня 2015 року ТОВ «Континенталь» та ОСОБА_1 уклали договір № 01/01/15 купівлі-продажу майна, що буде створено у майбутньому, відповідно до пункту 1.1 якого продавець зобов`язався передати у власність покупця об`єкт нерухомого майна, що буде створений в майбутньому, зокрема, однокімнатну квартиру, під`їзд перший, поверх п`ятий, площа 63 кв. м, за адресою: АДРЕСА_1 .
1.1. Згідно з пунктом 1.3. договору планове закінчення будівництва та введення в експлуатацію комплексу, в якому знаходиться вказаний у пункті 1.2 об`єкт, - перше півріччя 2016 року.
1.2. Пунктом 2.1 договору визначено, що загальною вартістю об`єкта на момент укладення цього договору є грошові кошти в національній валюті України, в розмірі еквівалентному 40 320,00 дол. США, за офіційним курсом долара США встановленому Національним банком України. Термін внесення коштів до 27 січня 2015 (пункт 2.2. договору).
1.3. 27 січня 2015 року між ОСОБА_1 (кредитор) та ОСОБА_2 (поручитель) було укладено договір поруки, відповідно до пункту 1.1 якого поручитель зобов`язався відповідати перед кредитором за виконання всіх зобов`язань ТОВ «Континенталь», що виникають з договору № 01/01/15 купівлі-продажу майна від 26 січня 2015 року (основний договір).
1.4. Відповідно до пункту 2.2 договору поруки від 27 січня 2015 строк виконання зобов`язання за основним договором складає 30 березня 2016 року.
1.5. 27 січня 2015 року ОСОБА_1 сплатив на користь ТОВ «Континенталь» 641 071 грн, що на день внесення суми становило 40 320 дол. США.
1.6. Будівництво належної позивачу однокімнатної квартири на п`ятому поверсі загальною площею 63 кв. м на АДРЕСА_1 у першому півріччі 2016 року не закінчено, будинок в експлуатацію не введено.
1.7. За порушення продавцем строку передачі об`єкта покупцю більше ніж на 3 місяці пунктом 4.2 договору передбачено сплату пені у розмірі 0,1% від загальної вартості об`єкта, вказаної в пункті 2.1 цього договору, за кожен день прострочення та штрафу у розмірі 100 % від загальної вартості об`єкта, вказаної в пункті 2.1 договору.
1.8. У зв`язку з неналежним виконанням ТОВ «Континенталь» своїх зобов`язань за договором, 30 вересня 2016 року ОСОБА_1 надіслав на адресу поручителя ОСОБА_2 вимогу про їх виконання.
1.9. Обґрунтовуючи підстави позову, ОСОБА_1 посилався на те, що ТОВ «Континенталь» не виконало зобов`язань, взятих на себе за умовами договору, зокрема, не передало у визначений договором строк йому у власність об`єкт нерухомого майна, тому просив стягнути ці кошти з урахуванням пені та штрафів, що передбачені цим договором, з яких: 40 320,00 дол. США - сума оплаченої попередньої оплати за договором, яка повинна бути повернута покупцеві, 8 104,32 дол. США - пеня та 40 320 дол. США - штраф.
2. Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
2.1. Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
3. У частині другій статті 693 ЦК України передбачено, що якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
3.1. Згідно частини першої статті 665 ЦК України у разі відмови продавця передати проданий товар покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу.
3.2. У частині третій статті 651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
3.3. Тлумачення частини першої статті 665, частини другої статті 693 ЦК України свідчить, що покупець має право вимагати повернення суми попередньої оплати лише у разі відмови від договору.
4. Суди при розгляді справи не встановили, що 26 січня 2015 року ОСОБА_1 відмовився від договору № 01/01/15 купівлі-продажу майна, що буде створено у майбутньому від 26 січня 2015 року, укладеного між ТОВ «Континенталь» та ОСОБА_1
4.1. За таких обставин відсутні правові підстави для стягнення суми попередньої оплати на підставі частини другої статті 693 ЦК України за договором від якого покупець не відмовлявся.
5. Разом із тим у постанові Верховного Суду України від 28 листопада 2011 року у справі № 3-127гс11 зроблено висновок, що:
«частиною другою статті 693 ЦК України передбачено право покупця у разі порушення продавцем строку передання йому попередньо оплачених товарів або пред`явити вимогу про передання оплаченого товару, або вимагати повернення суми попередньої оплати (тобто відмовитися від прийняття виконання). Зі змісту зазначеної норми права вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання зі своєчасного передання товару покупцю. А у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати. Можливість обрання певно визначеного варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця, а не продавця. Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця. Оскільки законом не визначено форму пред`явлення такої вимоги покупця, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред`явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі - формі позову. Обмеження заявників у праві на судовий захист шляхом відмови у задоволенні позову за відсутності доказів попереднього їх звернення до продавця з вимогами, оформленими в інший спосіб, ніж позов (відмінними від нього), фактично буде призводити до порушення принципів верховенства права, доступності судового захисту, суперечити положенням частини другої статті 124 Конституції України та позиції Конституційного Суду України в рішенні від 9 липня 2002 року № 15-рп/2002 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 124 Конституції України (справа про досудове врегулювання спорів), згідно з якою вирішення правових спорів у межах досудових процедур є правом, а не обов`язком особи, яка потребує такого захисту».
5.1. Тобто Верховний Суд України зробив висновок по застосуванню частини другої статті 693 ЦК України, згідно якого покупець має право вимагати повернення суми попередньої оплати без попередньої відмови від договору купівлі-продажу.
6. За таких обставин колегії суддів необхідно було постановити ухвалу про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду у зв`язку із відступом від висновку Верховного Суду України, викладеному у постанові від 28 листопада 2011 року у справі № 3-127гс11.
Суддя В. І. Крат