Єдиний унікальний номер 235/2369/18 Номер провадження 22-ц/804/191/19

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Єдиний унікальний номер 235/2369/18

Номер провадження 22-ц/804/191/19

16 січня 2019 року м. Бахмут

Донецький апеляційний суд в складі колегії:

судді-доповідача Гапонова А.В.

суддів Новікової Г.В., Будулуци М.С.

за участю секретаря Ротар Я.Б.

учасники справи:

позивач: ОСОБА_1

представник позивача: ОСОБА_2

представник відповідача приватного акціонерного товариства «Автопідпри-ємство «Укрбуд» Пелеп Дмитро Юрійович

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут цивільну справу за позо-вом ОСОБА_1 до приватного акціонерного товариства «Автопідп-риємство «Укрбуд» про скасування наказу «Про притягнення до дисциплінарної відпові-дальності», скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі на стягнення серед-нього заробітку за час вимушеного прогулу,

- за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою його предста-вником ОСОБА_2 ,

на рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 жов-тня 2018 року, вступну та резолютивну частину якого складено суддею Хмельовою С.М. в м. Покровськ в приміщенні Красноармійського міськрайонного суду Донецької області 12 жовтня 2018 року о 11 годині 11 хвилин, повне судове рішення виготовлено 16 жовтня 2018 року,-

ВСТАНОВИВ:

До Красноармійського міськрайонного суду Донецької області звернувся позивач ОСОБА_1 з позовом до приватного акціонерного товариства «Автопідприємство «Укрбуд» про скасування наказу «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що з 01.06.2017 р. він перебуває у тру-дових відносинах із підприємством ПрАТ «Автопідприємство Укрбуд», де працював ма-шиністом навантажувальної машини. Наказом Голови правління ПрАТ «Автопідприємст-ва Укрбуд» №31 від 12.01.2018 року позивача було притягнуто до дисциплінарної відпо-відальності, з оголошенням догани та позбавленням премії за результатами роботи за сі-чень 2018року, оскільки 3.01.2018 року позивача під час виконання своїх трудових обов`язків було затримано охоронцями, з приводу незареєстрованого вантажу у ввіреному йому навантажувачі.

Позивач вважає даний наказ незаконним, оскільки він оголошений під розписку у триденний термін не був, а був оголошений позивачу лише у березні 2018 року. З будь-якими документами, стосовно правил в`їзду та виїзду з обслуговуємих підприємств, пози-вача під час прийому на роботу, та у процесі роботи ознайомлено не було. З посадовою інструкцію машиніста навантажувальної машини позивача було ознайомлено тільки після того, як стався цей випадок, а саме 15.02.2018 року. Тим самим, на момент подій, що від-булися 03.01.2018 року, він не знав і не міг знати про всі вимоги, які ставляться до праців-ника на цьому підприємстві. Будь-яких порушень трудової дисципліни з боку позивача не було, а оголошення йому догани не має законного підґрунтя. Наказ про застосування дис-циплінарного стягнення у вигляді догани позивачу Пропуск вказаного строку свідчить, що порушено порядок застосування дисциплінарного стягнення.

Представник позивача подав заяву про збільшення позовних вимог, в якій зазначив, що працюючи на підприємстві, відповідач отримував від керівництва виклики до військового комісаріату, за якими позивача звільнялось від роботи на час виклику до військового комісаріату. 25.07.2018 року, позивач прибув до Покровсько-Ясинуватсько ОМВК за викликом. Позивач пройшов медичну комісію та для взяття на облік необхідна була довідка про притягнення/відсутності притягнення до кримінальної відповідальності. Тому за вказівкою військового комісара, позивач відправився до поліції, а потім до Територіального сервісного центру МВС для отримання такої довідки.

06.08.2018 року, знаходячись на робочому місці, позивач отримав лист, яким голо-ва правління ПрАО АП Укрбуд ОСОБА_3 викликав позивача на засідання профспіл-кового комітету ПАТ «ШУ Покровське», що мало відбутися 07.08.2018 року о 06:30.

Позивач прибув на це засідання, та пред`явив документ - відповідні довідки, які вказували на поважність причини відсутності його на робочому місці 25.07.2018 року. Але профспілковий комітет надав згоду на звільнення позивача. Та наказом №217-к від 07.08.2018 року позивач був звільнений за п.4 ст.40 КЗПП України за прогул без поважної причини з огляду на наявні накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Позивач просив суд з урахуванням уточнення позовних вимог:

- поновити строк подання позовної заяви, який пропущено у зв`язку з немож-ливістю ознайомлення з наказом про дисциплінарне стягнення;

- скасувати Наказ Голови правління ПрАТ «Автопідприємства Укрбуд» ОСОБА_4 №31 від 12.01.2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальнос-ті» про оголошення ОСОБА_1 догани та позбавлення премії за сі-чень 2018 року

- скасувати наказ №217-к від 07.08.2018 року про звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді машиніста навантажувальної машини 6 розряду на ПрАТ «Автопідприємство Укрбуд»;

- - стягнути з ПрАТ «Автопідприємство Укрбуд» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- покласти на службову особу голову правління ПрАТ «Автопідприємство Укрбуд» ОСОБА_3 , винну в незаконному звільненні ОСОБА_1 , обов`язок покрити шкоду, заподіяну підприємству;

- допустити негайне виконання рішення суду

- стягнути з відповідача на користь позивача понесені ним судові витрати на сплату судового збору та витрати на професійну правничу допомогу, які складають 1 000 гривень за годину роботи адвоката. Остаточний розрахунок буде залежати від тривалості судових засідань та часу розгляду справи.

Рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 жовт-ня 2018 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до приватно-го акціонерного товариства «Автопідприємство «Укрбуд» про скасування наказу «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», скасування наказу про звільнення, по-новлення на роботі на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмов-лено.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивач ОСОБА_1 через свого пред-ставника ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначено, що наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності не містить посилань на жодну норму, яку порушив позивач, у наказі не зазначено який нормативний документ або пункт інструкції порушив позивач, що потягло за собою позбавлення премії та оголошення позивачу догани. Вико-ристання навантажувальної машини для власних потреб не були заборонені роботодавцем і в діях позивача немає складу дисциплінарного порушення. На час дій позивача посадова інструкція, правила трудового розпорядку, положення про дисципліну не містили заборон використання техніки для власних потреб. Крім того, судом не враховано, що позбавлення премії не передбачене ст. 147 КЗпП України як захід, який можна застосовувати при накладенні дисциплінарного стягнення. Крім того, суд невірно вирішив питання щодо скасування наказу про звільнення, оскілки дійшов передчасного висновку про погодження профспілкою звільнення позивача. Суд помилково вважав, що позивач є членом Первинної організації профспілки робітників вугільної промисловості на підставі заяви про утримання із заробітної плати щомісячних профспілкових внесків. Протокол №68 від 07.08.2018 року стосовно звільнення позивача не відповідає оформленню за правилами організації діловодства, оскільки він підписаний лише головою профспілки. Протокол був формальним, а зміст протоколу викликає сумнів щодо правдоподібності у викладенні обставин. Крім того, судом не враховано положенням ч.2 ст. 21 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», якими передбачено, що громадяни Украйни для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків. Тому висновок суду про відсутність позивача без поважних причин на робочому місті є невірним, оскільки позивач був відсутній у зв`язку з необхідністю отримання довідки про відсутність судимості для надання її у військовий комісаріат для взяття позивача на військовий облік. За викликами військового комісаріату позивач звільнявся від роботи на час виклику до військового комісаріату.

Від ПрАТ «Автопідприємство «Укрбуд» надійшов відзив на апеляційну скаргу від-повідно до положень ст. 360 ЦПК України.

В обґрунтування відзиву зазначено, що Актом службового розслідування встанов-лено факт порушення позивачем трудової дисципліни, а саме перевезення труб без супро-відних документів, які вказували на законність придбання труб і виписки з бухгалтерії ПрАТ «Автопідприємство «Укрбуд» на право використовування транспортного засобу в особистих цілях для перевозки цих труб. Даний факт порушення дисципліни був розгля-нутий на комісії у присутності позивача, який підтвердив, що за використання навантажу-вача в особистих цілях він сплату на підприємство не вносив і не оформлював бухгалтер-ських документів, тобто користувався технікою для власних потреб без дозволу власника. Саме за це порушення дисципліни позивачу оголошено догану та позбавлено премії за результатами роботи за січень 2018 року. Положенням ст. 147 КЗпП України передбачено, що законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення ніж догана та звіль-нення. На підставі п. 5.2, 5.3 Порядку нарахування та виплати премії по ПрАТ «Автопідп-риємство «Укрбуд» працівник підприємства позбавляється премії за порушення трудової та виробничої дисципліни. Щодо вирішення судом питання про скасування наказу про звільнення, то суд вірно визначив, що позивач є членом Первинної профспілкової органі-зації робітників вугільної промисловості з 09.06.2017 року, про що свідчить його заява, написана ним власноручно про утримання із заробітної плати щомісячних профспілкових внесків, які позивач сплачував протягом року. Крім того, своєю заявою від 01.06.2017 ро-ку позивач просив прийняти його у члени профспілки та визнав і зобов`язався виконувати Статут та Програму профспілки, про що свідчить його особистий підпис. Тобто позивач був прийнятий до профспілки з власної ініціативи та законних підставах відповідно до його заяви в первинну організацію профспілки. 7.08.2018 року підприємство відповідача отримало витяг з протоколу засідання профспілкової організації із згодою на звільнення позивача за прогул без поважних причин. Крім того, посилання позивача на ч. 2 ст. 21 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як на поважну причину відсутності на робочому місті є помилковим, оскільки вказаною нормою закону передбачене звільнення працівника від роботи для проходження медичного огляду, а не для отримання довідок. Працівник звільняється від роботи із збереженням заробітної плати тільки на час перебування у воєнкоматі, цей час чітко зазначено у повістці до воєнкомату. Всі інші дії особа повинна здійснювати у свій вільний час.

Належним чином попереджений про день та час судового засідання позивач та його представник до суду не з`явились.

Представник відповідача приватного акціонерного товариства «Автопідприємство «Укрбуд» проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив скаргу залишити без за-доволення а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги в межах апеляційного оскар-ження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції змінити з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтова-ність рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено.

З 01.06.2017 року ОСОБА_1 перебував в трудових відносинах з ПрАТ «Автопідриємство «Укрбуд», де працював машиністом навантажувальної машини 6 розрядку автоколони №5 (а.с.13).

15.02.2018 року позивача ознайомлено з посадовою інструкцією машиніста наван-тажувальної машини (а.с.11-12).

Актом службового розслідування фактів, викладених в акті про порушення пропускного (внутрішньо об`єктового) режиму, складеного у відношенні машиніста навантажувальної машини 6 розряду АК №5 ОСОБА_1 03.01.2018 року, проведеного комісією 04-11 січня 2018 року, встановлено, що 03.01.2018 року о 07.00 машиніст навантажувальної машини 6 розряду ОСОБА_1 у диспетчера АП «Укрбуд» отримав наряд на переміщення вантажів на ВПС-3 ПАТ «ШУ «Покровське» фронтальним навантажувачем Хюндай HL730-7 державний номер НОМЕР_1 , провів передрейсове обслуговування закріпленого за ним транспортного засобу, пройшов необхідні передрейсові огляди і виїхав з ПрАТ «Автопідприємство «Укрбуд» в напрямку с. Піщане Покровського району на об`єкт обслуговування ВПС-3 ПАТ «ШУ «Покровське».

По путі стеження, рухаючись по вул. Совхозна, а потім по території дороги з Пок-ровська у напрямку сел. Шевченко, на території села 1 Травня він самовільно заїхав на те-риторію приватного підприємства, де у приватної особи придбав та погрузив в порожнину кріплення ковша навантажувача 10 труб довжиною по 3 метра кожна для своїх особистих потреб. Документів, які вказували на законність придбання труб і виписки з бухгалтерії підприємства на право використовування транспортного засобу в особистих цілях для перевозки цих труб у нього не було.

При прибутті на ВПС-3 ОСОБА_1 співробітників охорони не сповістив, що в навантажувачу знаходяться труби, що належать йому, і після відпрацьованої зміни робі-тники охорони на території ВПС-3 при догляді фронтального навантажувача були виявлені труби діаметром 25 та 32 мм в кількості 10 штук довжиною по 3 метра кожна, на які у машиніста навантажувальної машини 6 розрядку автоколони №5 ОСОБА_1 супровідних документів не було. Відносно нього робітниками служби охорони був складений акт про порушення пропускного (внутрішньо об`єктового) режиму з формулюванням «Розкрадання труб діаметром 25 та 32 мм в кількості 10шт. довжиною 3 метра кожна». По даному факту робітниками охорони був викликаний наряд поліції для фіксації факту розкрадання і реєстрації в Покровському міському відділі поліції.

Комісія вважає, що даний факт порушення трудової дисципліни, що виразився у перевезенні труб без супровідних документів у фронтальному навантажувачу Хюндай HL730-7 державний номер НОМЕР_1 машиністом навантажувальної машини Прокопови-чем Д.П. є грубим порушенням виробничої дисципліни з його боку і заслуговує розгляду на комісії по БДР і БП на підприємстві і прийнятті до нього заходів дисциплінарного впливу (а.с.14).

За результатами розгляду факту перевезення вантажу без супровідних документів і в`їзду на режимний об`єкт з вантажем, не пред`явленим для реєстрації службою охорони водієм навантажувача автоколони №5 ОСОБА_1 03.01.2018 року на робочому збо-рі водіїв автоколони №5 ПрАТ АП «Укрбуд», було вирішено клопотати перед керівницт-вом підприємства за допущене порушення трудової транспортної дисципліни водієм Про-коповичем ОСОБА_5 про оголошення йому догани та позбавлення премії за результатами робо-ти за січень 2018 року (а.с.16).

Даний факт було також розглянуто на засіданні комісії по БДР і БП ПрАТ АП «Ук-рбуд» і за результатами розгляду вирішено за використання автонавантажувача Хюндай державний номер НОМЕР_1 , належного ПрАТ «АП «Укрбуд» машиністом навантажува-льної машини 6-го розряду автоколони №5 ОСОБА_1 03.01.2018 року для пере-везення належного йому вантажу, не маючи оплати за автопослуги, за використання ним транспортного засобу в особистих цілях, клопотати перед керівництвом підприємства про оголошення йому догани та позбавленню премії за результатами роботи за січень 2018 ро-ку (а.ч.15).

Наказом голови правління ПрАТ «Автопідриємство «Укрбуд» №31 від 12.01.2018 року позивачу ОСОБА_1 за допущене ним використання в особистих цілях авто-навантажувача, а також порушення пропускного (внутрішньо об`єктового) режиму при заїзді на територію режимного об`єкту ВПС-3 ПАТ «ШУ «Покровське» - оголошено дога-ну і позбавлено премії за результатами роботи за січень місяць 2018 року (а.с.10).

У листі Покровського відділу поліції від 22.01.2018 року повідомлено, що в слід-чому відділі Покровського ВП ГУНП в Донецькій області перебувало кримінальне прова-дження № 0000022 від 04.01.2018 року внесене до ЄРДР за ст. 15 ч. 3, ч.1 ст. 185 КК України, за фактом скоєння ОСОБА_1 крадіжки фрагментів металевих труб з території «ВПС-3» ПрАТ ШУ «Покровське». Кримінальне провадження закрито 18.01.2018 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (а.с.23).

Постановою Красноармійського міськрайонного суду від 23.02.2018 року закрито провадження по справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 51 КпАП України на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КпАП України, у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення (а.с.25-26).

Згідно з особовою карткою працівника ОСОБА_1 при прийнятті на роботу ознайомлений з Законом України «Про охорону праці», з правилами внутрішнього трудо-вого розпорядку, колективним договором (а.с.55).

Відповідно до акту інспекційного відвідування юридичної особи № ДЦ 125/557/АВ від 16.06.2018 року, складеного Головним управління Держпраці у Донецькій області, по-рушень трудового законодавства у відношенні ОСОБА_1 не виявлено (а.с.56-62).

Відповідно до статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до пра-цівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Згідно із статтею 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується влас-ником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дис-циплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення про-ступку.

За змістом статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується без-посередньо за виявленням проступку.

Статтею 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стя-гнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Підставою застосування догани є вчинення працівником протиправного винного діяння (дії чи бездіяльності), яке визнається дисциплінарним проступком. Протиправність поведінки працівника полягає в порушенні ним своїх трудових обов`язків, закріплених нормами трудового права, КЗпП України, правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, трудовим договором (контрактом), колективним договором, а також у порушенні або невиконанні правомірних наказів та розпоряджень роботодавця.

Дисциплінарним проступком визнаються діяння, що пов`язуються з невиконанням чи неналежним виконанням працівником своїх обов`язків без поважних причин. Тобто наявність поважних причин у такому разі свідчить про відсутність вини працівника.

Стаття 148 КЗпП України визначає застосування дисциплінарного стягнення без-посередньо за виявленням порушень трудової дисципліни.

Стаття 148 КЗпП передбачає обчислення місячного строку для застосування стяг-нення з дня виявлення не факту (дії, бездіяльності), а саме проступку. Виявлення проступ-ку означає не тільки виявлення факту (дії), але і встановлення працівника, який порушив трудові обов`язки, характеру порушення, шкідливих наслідків правопорушення, причин-ного зв`язку між правопорушенням та шкідливими наслідками, вини працівника.

Враховуючи наведені норми закону, суд першої інстанції визначився з характером спірних правовідносин та дійшов правильного висновку про те, що здійснювати перевірку повноти виконання працівником трудових обов`язків, вимагати виконання працівником робочих завдань, виявляти проступки, застосовувати чи не застосовувати до працівника відповідні заходи впливу (відповідальності) за такі проступки є правом відповідача, як роботодавця.

За наявності у справі доказів щодо недотримання позивачем трудової дисципліни та не виконання розпоряджень відповідача, суд дійшов вірного висновку про правомір-ність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани та поз-бавлення премії за результатами роботи за січень 2018 року, що передбачено Порядком нарахування та виплати премій на ПрАТ «Автопідприємство «Укрбуд», який затверджено головою правління 01.03.2013 року.

За матеріалами справи позивач порушив трудову дисципліну і без відповідного до-зволу роботодавця на використання службової техніки використовував її для власних потреб, що стало підставою для видання наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Судом враховано, що при визначенні дій працівника як дисциплінарного проступку має значення вчинення цих дій саме з вини працівника, під якою розуміється певне психічне ставлення особи до своїх протиправних дій і їх шкідливих наслідків.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач не заперечував, що такі свої дії він ні з ким не узгоджував та не мав відповідного дозволу на використання службової техніки для власних потреб.

За таких обставин суд апеляційної інстанції повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог у цій частині.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про скасування наказу про звільнення, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці без поважних причин більше трьох годин, підприємство при звільненні позивача діяло в межах трудового законодавства, тому наказ про звільнення ОСОБА_1 скасуванню не підлягає. Як наслідок не підлягають задоволенню позовні вимоги про поновлення на роботі та стягненні середнього заробітку.

Але з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можливо з наступ-них причин.

Відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначе-ний строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності мо-жуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без пова-жних причин.

25 липня 2018 року позивача було визвано до вимогу Покровсько-Ясинуватського ОМВК для уточнення військово-облікових даних та проходження медичної комісії, де в період часу з 8.30 до 10.00 години ОСОБА_1 перебував, що підтверджується повіс-ткою № 310 (а.с.124).

Після чого, як пояснює позивач, він на вимогу Покровсько-Ясинуватського ОМВК був відправлений до РСЦ МВС для отримання довідки про притягнення до кримінальної відповідальності.

Вказані доводи позивача підтверджуються відповідною довідкою від 25.07.2018 року (а.с.107) та довідкою військового комісару (а.с.108), що позивача було направлено за вказаною довідкою на вимогу Покровсько-Ясинуватського ОМВК.

На підприємство позивач повернувся о 16 годині.

Факт відсутності позивача на робочому місці зафіксований у Акті від 25.07.2018 року та доповідній записці начальника автоколони № 4 про відсутність працівника на ро-боті більше чотирьох годин (а.с.127, 128).

Наказом Голови правління ПрАТ «АП «Укрбуд» № 217-к від 07.08.2018 року ма-шиніста навантажувальної машини 6-го розряду автоколони № 5 ОСОБА_1 було звільнено згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин. З даним нака-зом позивач був ознайомлений (а.с.111). З даного наказу вбачається, що підприємство отримало згоду на звільнення позивача від профспілкового комітету.

Відповідно до ч.2 ст.31 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» для виконання обов`язків із взяттям на військовий облік, призовом або прийнят-тям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) коміса-ріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умо-вах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.

Таким чином, судом достовірно встановлено, що позивач 25.07.2018 року викону-вав свій обов`язок про надання документів необхідних для встановлення на військовий облік, а отже він не скоїв прогул буз поважних причин.

Тобто застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді його звіль-нення за п. 4 ст. 40 КЗпП України є незаконним.

Згідно із п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при розгляді справ про понов-лення на роботі судам необхідно з`ясувати з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевірити їх відповідність законові.

З огляду на вищенаведені норми закону, апеляційний суд вважає, що обов`язок до-веденості правильності звільнення позивача, його обґрунтованість належить відповідачу. Апеляційний суд дослідивши наказ про звільнення позивача, встановив, що відповідачем невірно застосовано як підставу звільнення положення п. 4 ст. 40 КЗпП України, тому по-зовні вимоги позивача в частині скасування даного наказу апеляційний суд вважає закон-ними та обґрунтованими.

У відповідності до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підста-ви або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівни-кові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час вико-нання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушено-го прогулу.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі неза-конно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню, що кореспондується з вимогами ст. 430 ЦПК України.

Згідно пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. А відповідно до п. 8 Постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випад-ках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки ПрАТ «Автопідприємство «Укрбуд» заробітна плата ОСОБА_6 за останні два календарні місяці роботи перед звільненням (7 серпня 2018 ро-ку), тобто за червень 2018 року складала 9 790, грн. 70 коп., за липень 2018 року 10 715 грн. 84 коп. (а.с.138).

Фактична кількість робочих днів в липні червні 2018 року становить 20 робочих днів, в липні 2018 року становить 22 робочих дня.

Середньоденний заробіток позивача за період з червня 2018 року по липень 2018 року становить 488 грн.25 коп. (9 790,70+10715,84)?(20+22)

Фактична кількість робочих днів за час вимушеного прогулу, тобто з 7 серпня 2018 року по 16 січня 2019 року (по день постановлення рішення апеляційним судом) стано-вить 111 робочих днів (серпень 2018 року 17 робочих днів, вересень 2018 року - 20 робо-чих днів, жовтень 2018 року 22 робочих днів, листопад 2018 року 22 робочих дня, грудень 2018 року 20 робочих днів, січень 2019 року 10 робочих днів).

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 54 195 грн. 75 коп. (488 грн.25 коп. ? 111 днів) без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Таким чином, з ПрАТ «Автопідприємство «Укрбуд» на користь ОСОБА_1 необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 54 195 грн. 75 коп. без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, які сплачуються роботодавцем за працівника при виплаті заробітної плати.

Позивачем також була заявлена вимога про стягнення витрат на професійну прав-ничу допомогу.

Згідно ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підляга-ють розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічни-ка адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх варто-сті, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних ви-трат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвока-том, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

На підтвердження розміру понесених витрат на правничу допомогу позивачем на-дано детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом Сакуном В.А., та здій-снених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги ОСОБА_1 , у якому зазначено найменування юридичних послуг та вартість таких послуг (а.с.79-80), копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю виданого ОСОБА_2 (а.с.73),. копію ордера, виданого адвокатом на підставі договору про надання правової до-помоги (а.с.72). До матеріалів справи долучено квитанцію №917837 від 4.06.18 року про оплату послуг з надання правової допомоги у розмірі 5 000 гривень (а.с.78).

Визначаючи розмір витрат на правничу допомогу, апеляційний суд враховує при-писи ст.137 ЦПК України про те, що він має бути співмірним зі складністю справи та ви-конаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (наданих послуг); обсягом наданим адвокатом послуг та виконаних ро-біт; ціною позову та (або ) значенням справи для сторони.

Враховуючи часткову обґрунтованість заявлених позивачем вимог, наявність укла-деного договору про надання правової допомоги з адвокатом Сакуном В.А., документаль-но підтверджених витрат позивача на його виконання, апеляційний суд з урахуванням складності, обсягу та характеру наданої правової допомоги приходить до висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правничу до-помогу у розмірі 3 000 гривень.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони про-порційно розміру задоволених позовних вимог. А згідно ч. 6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задо-воленої чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Позивач на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору за позовну вимогу немайнового характеру (поновлення на роботі), за яку позивач при поданні позову мав сплатити судовий збір в розмірі 704 грн. 80 коп. Апеляційний суд дійшов висновку про необхідність задоволення цієї позовної вимоги в повному обсязі, тому відповідач має сплатити судовий збір на користь держави в сумі 704 грн. 80 коп.

За позовну вимогу майнового характеру (стягнення середнього заробітку за час ви-мушеного прогулу) позивач при поданні позову сплатив судовий збір в розмірі 704 грн.80 коп. Апеляційний суд дійшов висновку про необхідність задоволення цієї позовної вимоги в повному обсязі, тому відповідач має сплатити судовий збір на користь позивача в сумі 704 грн. 80 коп.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результа-тами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або част-ково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню з підстав, описаних вище.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану його представником ОСОБА_2 , задовольнити частково.

Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 жовтня 2018 року в частині відмови у скасуванні наказу Голови правління ПрАТ «Автопідприєм-ства Укрбуд» Губарева В.М. №31 від 12.01.2018 року «Про притягнення до дисциплінар-ної відповідальності» про оголошення ОСОБА_1 догани та позбав-лення премії за січень 2018 року залишити без змін.

Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 жовтня 2018 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу скасувати.

Позов ОСОБА_1 до приватного акціонерного товариства «Автопідприємство «Укрбуд» про скасування наказу «Про притягнення до дисциплінар-ної відповідальності», скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі на стяг-нення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ приватного акціонерного товариства «Автопідприємст-во «Укрбуд» від 7 серпня 2018 року №217-к про звільнення машиніста навантажувальної машини ОСОБА_1 , табельний номер 1450.

Поновити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , іден-тифікаційний номер НОМЕР_2 ) на посаді машиніста навантажувальної машини приват-ного акціонерного товариства «Автопідприємство «Укрбуд».

Стягнути з приватного акціонерного товариства «Автопідприємство «Укрбуд» () на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 54 195 (п`ятдесят чотири тисячі сто дев`яносто п`ять) гривень 75 копійок (без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, які сплачуються роботодавцем за працівника при виплаті заробітної плати).

Стягнути з приватного акціонерного товариства «Автопідприємство «Укрбуд» () на користь держави судовий збір у розмірі 704 (сімсот чотири) гривні 80 копійок за наступними реквізитами: отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м. Ки-їв/22030106, код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783, банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), код банку отримувача (МФО): 899998, рахунок отримувача: 6001, код класифікації доходів бюджету: 22030106.

Стягнути з приватного акціонерного товариства «Автопідприємство «Укрбуд» () на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) судовий збір в розмірі 704 (сімсот чотири) гривні 80 копійок та витрати на правничу допомогу в сумі 3000 (три тисячі) гривень .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бу-ти оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та долучено до матеріалів цивільної справи 16 січ-ня 2019 року.

Суддя-доповідач: А.В. Гапонов

Судді: Г.В. Новікова

М.С. Будулуца