Категорія 53 Головуючий у 1-й інстанції Музика О.М.
Суддя-доповідач Мироненко І.П.
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

16 січня 2019 року Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Мироненко І.П.

суддів: Биліни Т.І., Мальцевої Є.Є.

секретаря Тулянкіної М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполі апеляційну скаргу Національного університету «Одеська морська академія» на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області, постановлено 10 вересня 2018 року у м.Маріуполі, у справі за позовом ОСОБА_2 до Національного університету «Одеська морська академія» треті особи: Маріупольська первинна профспілкова організація № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність», Всеукраїнська профспілка «Народна солідарність», Азовська первинна профспілкова організація моряків Профспілки робітників морського транспорту про визнання неправомірним дій щодо ненадання невикористаної частини щорічної оплачуваної відпустки та визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

У червні 2018 року позивач ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до Національного університету «Одеської морської академії» (далі НУ «ОМА»), просила визнати неправомірними дії відповідача щодо не надання їй невикористаної частини щорічної оплачуваної відпустки відповідно до заяви від 27 квітня 2018 року; визнати неправомірним та скасувати наказ від 02 травня 2018 року № 58вк, виданий директором Азовського морського інституту НУ «ОМА» в частині її звільнення за п.1 ст.40 КЗпП; поновити на роботі з дня звільнення на посаді методиста 1 категорії учбово-методичного відділу АМІ НУ «ОМА»; стягнути з відповідача середню заробітну плату за період вимушеного прогулу, а саме: з 09 травня 2018 року по день ухвалення судом рішення; вирішити питання про розподіл судових витрат.

В обґрунтування позовних вимог зазначала, що 20 серпня 2010 року була прийнята на роботу до Азовського морського інституту заступником начальника учбового відділу. 01 вересня 2015 року її переведено на посаду методиста 1 категорії учбово-методичного відділу. Відповідно до штатного розпису на січень 2018 року з 01 квітня із штатного розпису повинно бути виключено 2 штатні одиниці методиста 1 категорії, тобто після 01 квітня 2018 року відповідно до штатного розпису в інституті залишалася одна штатна одиниця методиста 1 категорії. 08 травня 2018 року вона була звільнена у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників за п.1 ст.40 КЗпП України на підставі наказу від 02 травня 2018 року № 58вк. Перед звільненням відповідач пропонував їй роботу на вакантних посадах: прибиральниці відділу та двірника на 0,75 ставки; коменданта господарського відділу; начальника відділу з підготовки до вступу у вищий навчальний заклад; начальника відділу підготовчих курсів та 0,5 ставки архіваріуса.

Однак одну із трьох штатних одиниць посади методиста 1 категорії, яка не була скорочена та на якій на день звільнення ніхто не працював, їй запропоновано не було. Вона письмово зверталася із відповідною заявою щодо цієї вакансії, однак відповідач на її заяву не відповів. Вважає, що відповідачем допущені порушення вимог ст.40 КЗпП України та не застосовані норми ст.42 КЗпП України щодо переважного права залишення на роботі.

27 квітня 2018 року вона звернулася до відповідача із заявою про надання частини щорічної оплачуваної відпустки, однак останній у порушення вимог ст.3 Закону України «Про відпустки» відмовив у наданні такої, виплативши їй грошову компенсацію за невикористану відпустку без забезпечення права на відпустку.

08 травня 2018 року, коли вона прийшла до університету для отримання наказу про відпустку та повідомити про лікарняний, натомість їй видано трудову книжку та наказ про звільнення. Як їй повідомили, наказ виданий 02 травня 2018 року, тобто ще до лікарняного, в якому і була визначена дата звільнення - 08 травня 2018 року. Вважає, що звільнення у період перебування на лікарняному є порушенням ч.3 ст.40 КЗпП України.

16 лютого 2018 року відповідач направ подання за №84-18 про звільнення до Азовської первинної профспілкової організації моряків профспілки робітників морського транспорту, а 19 лютого 2018 року дана профспілкова організація прийняла рішення про надання згоди на її звільнення. Однак станом на 19 лютого 2018 року вона була членом двох профспілкових організацій і 22 лютого 2018 року її виключено з членів профспілки за робочим місцем, а вже 24 лютого 2018 року вона була обрана до складу виборного органу Маріупольської первинної профспілкової організації № 141-2. У зв'язку з цим вважає, що її звільнення 08 травня 2018 року без згоди указаної профспілки є порушенням вимог ст. ст. 41, 43, 252 КЗпП України.

Крім того зазначає, що профспілкова організації за місцем роботи розглянула питання про звільнення за ініціативою власника без участі працівника, що не відповідає положенням закону.

Власник або уповноважений ним орган має право на розірвання трудового договору не пізніше ніж через місяць з дня отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації - 19 лютого 2018 року до дня звільнення - 08 травня 2018 року, пройшло 2 місяці 19 днів, тобто передбачений законом строк закінчився і відповідач не мав права без згоди профспілки розривати трудовий договір з цих підстав. Тому вважає, що згода профспілкової організації на звільнення є такою, що не має юридичного значення, оскільки профспілкою не дотримано вимог ст.43 КЗпП України.

Рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 10 вересня 2018 року позовні вимоги задоволено частково. Скасовано наказ Азовського морського інституту Національного університету «Одеська морська академія» від 02 травня 2018 року № 58вк про звільнення ОСОБА_2 з посади методиста І-ї категорії учбово-методичного відділу Азовського морського інституту Національного університету «Одеська морська академія» відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді методиста І-ї категорії учбово-методичного відділу Азовського морського інституту Національного університету «Одеська морська академія».

Стягнуто з Азовського морського інституту Національного університету «Одеська морська академія» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 24 872 грн. 70 коп., з відповідним утриманням податків та інших обов'язкових платежів, які із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні цього судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена ОСОБА_2 на підставі цього судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зменшенню на суму податків і зборів.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.

Стягнуто з Азовського морського інституту Національного університету «Одеська морська академія» в дохід держави судовий збір у розмірі 1409 грн. 60 коп.

Рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_2 та виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, у розмірі 6145 грн. 02 коп. допущено до негайного виконання.

Частково задовольняючи позовні вимоги суд виходив з того, що права позивача порушені АМІ НУ «ОМА» шляхом проведення незаконного звільнення та вони підлягають захисту у спосіб поновлення ОСОБА_2 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про визнання неправомірним дій відповідача відносно не представлення ОСОБА_2 невикористаної частини щорічної оплачуваної відпустки на підставі її заяви від 27 квітня 2018 року, то суд виходив з того, що відповідно до наказу від 02 травня 2018 року № 58/вк про наступне звільнення ОСОБА_2 їй сплачена компенсація за невикористану щорічну відпустку за період роботи з 20 серпня 2017 року по 08 травня 2018 року, а доказів не отримання цих коштів ОСОБА_2 не представлено, як і не представлено доказів їх повернення роботодавцю.

В апеляційній скарзі директор АМІ НУ «ОМА» Лисий О.П., діючий на підставі довіреності в інтересах НУ «ОМА», посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду скасувати і ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що наказ №23 вк від 19 лютого 2018 року про звільнення ОСОБА_2 на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України позивачем не оскаржено, не визнано незаконним і не скасовано. Усі наступні накази про надання позивачу невикористаної відпустки і його продовження у зв'язку з хворобою, в тому числі і наказ від 02 травня 2018 року, за своєю юридичною природою є наказами про зміну дати звільнення, що залишилось поза увагою суду.

01 серпня 2018 року відповідачем рекомендованою кореспонденцією був отриманий оригінал лікарняного листа про тимчасову непрацездатності ОСОБА_2 з 07 травня по 11 травня 2018 року. У зв'язку з цим директором АМІ НУ «ОМА» видано наказ №106 вк, у параграфі №3 зазначено, що накази від 19 лютого 2018 року та від 02 травня 2018 року про звільнення ОСОБА_4 змінені, датою звільнення позивача за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України вважається дата - 12 травня 2018 року. До 01 серпня 2018 року лікарняний лист ОСОБА_2 не надавала, врахувати факт її тимчасової непрацездатності при звільненні адміністрація інституту не мала можливості.

Відповідач при вивільненні позивача повністю виконав вимоги ч.2 ст.40 і ч.3 ст.49-2 КЗпП України та запропонував ОСОБА_2 з моменту повідомлення про майбутнє скорочення до моменту її звільнення всі наявні вакансії, які вона у відповідності зі своєю професією могла виконувати з урахуванням освіти, кваліфікації, досвіду. Також, АМІ НУ «ОМА» забезпечив для ОСОБА_2 гарантоване працевлаштування, запропонувавши, в числі інших, посаду по керівництву відділом підготовки до вступу до вищого навчального закладу, однак, позивачка не скористалася такою можливістю.

Стосовно недотримання відповідачем при звільненні ст.43 КЗпП України, то на момент видання наказу № 23 вк від 19 лютого 2018 року про звільнення позивача за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, остання була членом Азовської профспілкової організації моряків. Про засідання профкому 19 лютого 2018 року ОСОБА_2 була 16 лютого 2018 року повідомлена телефонограмою начальником навчального відділу ОСОБА_5 19 лютого 2018 року голова профкому інституту ОСОБА_6 намагалася вручити ОСОБА_2 письмове повідомлення про майбутнє засідання, однак остання відмовилась його отримувати, про що був складений відповідний акт.

Суд дійшов помилкового висновку про порушення місячного терміну з дня отримання згоди профкому, адже наказ про звільнення позивача датований 19 лютого 2018 року, а не 02 травня 2018 року. Якщо постанова профкому від 19 лютого 2018 року не має юридичної сили, як вважає суд, а з 22 лютого 2018 року позивач є членом профспілкової організації, не діючої в інституті, і звільнення позивача відбулося 02 травня 2018 року, то відповідно до абз.5 ч.1 ст.43-1 КЗпП України звільнення допускається без попередньої згоди профкому.

Положення ст.42 КЗпП України при звільненні ОСОБА_2 також дотримані, так як комісія, яка створена наказом директора інституту, вивчивши особисті справи методистів першої категорії ОСОБА_2 і ОСОБА_7, прийшла до висновку, що переваги на залишення на роботі має ОСОБА_7 відповідно до п.п. 1 і 2 ч.1 ст.42 КЗпП України, оскільки вона мати-одиначка, яка виховує двох дітей до 18 років. В її родині немає інших працівників з самостійним заробітком. Натомість у позивача одна дитина, і чоловік, моряк закордонного плавання, працює на керівних посадах у іноземних судновласників, і має належний дохід для забезпечення потреб сім'ї.

Крім того, звертає увагу, що судом для розрахунку середнього заробітку взяті два останні повних місяці роботи ОСОБА_2, а саме, листопад і грудень 2017 року, чим порушено п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100. ОСОБА_2 у квітні 2018 року не працювала, перебувала у відпустці, тому останні 2 місяці роботи це лютий і березень 2018 року. У лютому 2018 року відпрацьовано 13 робочих днів, нараховано 3384 грн. 23 коп., в березні - 20 робочих днів, нараховано 4958 грн. 56 коп. За два місяці загальний дохід - 8342 грн. 79 коп., відпрацьовано 33 робочих дня, отже, середньоденна заробітна плата становить 252 грн. 81 коп. Суд стягнув середній заробіток за 85 робочих днів, з 10 травня 2018 року по 10 вересня 2018 року, при цьому не врахував 2 робочих дня перебування на лікарняному - 10 та 11 травня 2018 року. Отже, розрахунок необхідно проводити, виходячи з 83 робочих днів. Середній заробіток становить 20 983 грн. 23 коп. (252.81 х 83).

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 вказує, що суд першої інстанції всебічно, повно і об'єктивно розглянув справу і дав належну правову оцінку доказам. Так, суд прийняв до уваги ту обставину, що у трудовій книжці позивача є запис про звільнення з посиланням саме на наказ № 58 вк від 02 травня 2018 року, в якому чітко вказані підстави звільнення п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України і будь-які посилання на наказ № 23вк від 19 лютого 2018 року, на який посилається АМІ в апеляційній скарзі, відсутні.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції параграфа №3 в наказі № 106 вк від 03 серпня 2018 роки не було. Оригінал цього наказу знаходився у відділі кадрів АМІ, він був підписаний директором інституту, узгоджений з іншими начальниками структурних підрозділів інституту. В подальшому оригінал цього наказу був вилучений і замінений на наказ іншого змісту, що наразі є предметом кримінального провадження та розгляду справи в суді.

Ставить на увагу те, що в зміненому тексті наказу № 106 вк від 03 серпня 2018 року жодного слова не сказано про необхідність провести перерахунок розміру компенсації за невикористану відпустку і про необхідність здійснити оплату за період хвороби позивача, тобто оплату за період до 12 травня 2018 року. На думку позивача, це свідчить про службове підроблення з метою подальшого складання апеляційної скарги, і введення апеляційного суду в оману.

Вона отримувала державну допомогу по безробіттю, проте ні службу зайнятості, ні її, АМІ не поінформував про наявність ще одного наказу про звільнення з 12 травня 2018 року. Також, у ході розгляду справи у суді відповідач на даний факт не посилався.

Не відповідає дійсності той факт, що посада майстра виробничого навчання була зайнята, тому як наказ № 81вк від 20 червня 2018 року на підставі якого ОСОБА_8 переведено з 02 липня 2018 року на посаду майстра виробничого навчання був виданий через 1 місяць і 18 днів після звільнення позивача.

Стверджуючи, що позивач немає відповідної освіти та практичного досвіду роботи за фахом, відповідач не надав суду посадову інструкцію майстра виробничого навчання, в якій викладаються вимоги, що пред'являються до даної посади.

Представники відповідача Лисий О.П. та Сесіашвілі Ю.Ф. підтримали доводи апеляційної скарги, просили рішення суду скасувати і у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовити посилаючись на їх необґрунтованість.

Представник третьої особи голова Азовської первинної профспілкової організації моряків Профспілки робітників морського транспорту Рожков С.М. підтримав доводи апеляційної скарги. Вважає, що звільнення позивача відбулося із дотриманням положень КЗпП України, профспілкою було надано відповідну згоду на її звільнення, під час вирішення цього питання були перевірені всі обставини.

Позивач ОСОБА_2 та її представник ОСОБА_11 заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили у її задоволенні відмовити.

Представники третьої особи Маріупольської первинної профспілкової організації № 141-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність» Прідущенко В.В. та Володіна Н.Б. заперечували проти доводів апеляційної скарги. Вважають, що звільнення ОСОБА_2 відбулося з порушенням вимог закону, без отримання згоди профспілкової організації, виборним членом якої є позивач. Просили у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Третя особа Всеукраїнська профспілка «Народна солідарність», будучи належним чином повідомленою про час та місце розгляду справи, свого представника в судове засідання не направила, про причини неявки суд не повідомила, відзив на апеляційну скаргу не надала.

Виходячи з положень ст.360 та ст.372 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу та неявка сторони в судове засідання не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідачем оскаржується рішення суду в частині скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку. У зв'язку з цим, законність та обґрунтованість рішення суду про відмову у задоволенні позову про визнання неправомірними дій відповідача щодо ненадання невикористаної частини щорічної оплачуваної відпустки апеляційним судом не переглядається.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи та перевіривши відповідно до ст.367 ЦПК України наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

За положеннями ст.263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Перевіряючи справу в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що наказом № 92/ок від 20 серпня 2010 року ОСОБА_2 було прийнято на роботу до Азовського морського інституту Одеської національної морської академії на посаду заступника начальника учбового відділу.

Наказом №110/1вк від 31 серпня 2015 року ОСОБА_2 переведено на посаду методиста 1-ї категорії навчально-методичного відділу з 01 вересня 2015 року.

З 01 січня 2016 року змінено назву учбового закладу з Азовського морського інституту Одеської національної морської академії на Азовський морський інституту Національного університету «Одеська морська академія» (наказ №562 від 28 грудня 2015 року).

Наказом № 58вк від 02 травня 2018 року ОСОБА_2 звільнено у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України з 08 травня 2018 року.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

У ч.1 ст.21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За положеннями ч.ч.1,3 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до роз'яснень, викладених у абз.1 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», з наступними змінами та доповненнями, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Статтею 64 ГК України визначено, що підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, визначає кадрову політику, встановлює чисельність працівників, штатний розпис та підбирає на вакантні посади кваліфікованих спеціалістів.

З матеріалів справи вбачається, що розпорядженням директора АМІ НУ «ОМА» Лисого О.П. від 10 листопада 2017 року № 040 «Про оптимізацію видатків і штатного розпису», з метою забезпечення діяльності інституту в умовах обмежених фінансових і матеріальних ресурсів, враховуючи суттєве збільшення видатків по заробітній платі і комунальним платежам, запропоновано, зокрема, надати пропозиції щодо скорочення штатної чисельності підпорядкованих підрозділів та перерозподілу їх функцій по посадам (т.1 а.с.42).

22 листопада 2017 року директору АМІ НУ «ОМА» надійшли пропозиції щодо оптимізації штату навчально-методичного відділу відповідно до розпорядження від 10 листопада 2017 року, зокрема, запропоновано виключити 2 посади методиста 1 категорії (т.1 а.с. 94).

Наказом директора АМІ НУ «ОМА» від 26 січня 2018 року «Про скорочення чисельності та оптимізацію штату працівників АМІ НУ «ОМА» вирішено з 01 квітня 2018 року вивести з штатного розпису ряд штатних одиниць, зокрема, 2 штатних одиниці посади методиста 1-ї категорії (т.1 а.с. 43, 155, 156).

Так, відповідно до штатного розпису від 01 січня 2018 року АМІ НУ «ОМА», затвердженого першим заступником Міністра освіти і науки України Ковтунець О.В., у такому наявні 3 посади методиста 1 категорії педагогічного персоналу, загалом по інституту наявні 219,7 штатних одиниць. (т.1 а.с. 34-40, 196-204).

Відповідно до переліку змін №1 до штатного розпису на 2018 рік з 01 лютого 2018 року виводиться одна штатна одиниця методиста 1 категорії педагогічного персоналу та вводиться штатна посада методиста 1-ї категорії центру підвищення кваліфікації, перепідготовки, вдосконалення.

У подальшому відповідно до переліку змін №2 до штатного розпису на 2018 рік з 01 квітня 2018 року виводиться 2 штатні посади методиста педагогічного персоналу та вводяться 2 штатних посади майстра виробничого навчання (переліки змін №№1,2 затверджені Міністерством освіти і науки України).

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників. При цьому, виходячи з положень ст.ст.62, 64 ГК України, суд не вправі обговорювати доцільність скорочення штату працівників, але має зобов'язання перевірити дотримання процедури звільнення працівника.

Листом від 29 січня 2018 року ОСОБА_2 було повідомлено про скорочення чисельності та штату АМІ НУ «ОМА» та попереджено про наступне звільнення з посади методиста 1 категорії навчально-методичного відділу на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, яке відбудеться 31 березня 2018 року.

За цей час ОСОБА_2 було запропоновано наступні посади: начальника відділу підготовчих курсів; 0,5 ставки архіваріуса; змінена запропонована вакансія замість начальника відділу підготовчих курсів на начальника відділу з підготовки до вступу у ВНЗ; прибиральника господарства відділу; двірника (0,75 ставки); коменданта господарського відділу, останнє з яких надійшло 12 березня 2018 року.

При цьому заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо неможливості запропонувати позивачу посади методиста 1-ї категорії центру підвищення кваліфікації та майстра виробничого навчання.

Так, згідно штатного розпису станом на 01 січня 2018 року в університеті були наявні 3 штатні посади методиста 1-ї категорії педагогічного персоналу, одна з яких була вакантною, а дві інші займали ОСОБА_7 та ОСОБА_2

У зв'язку з виробничою необхідністю з 01 лютого 2018 року із структури учбово-методичного відділу була виведена, а у структуру іншого підрозділу - центру підвищення кваліфікації моряків була введена одна штатна одиниця методиста 1-ї категорії.

На введену посаду до центру підвищення кваліфікації була переведена ОСОБА_7 відповідно до її заяви від 25 січня 2018 року на підставі наказу № 11вк від 26 січня 2018 року.

Таким чином, на час прийняття наказу №40 від 26 січня 2018 року «Про скорочення чисельності та оптимізацію штату працівників АМІ НУ «ОМА», в учбово-методичному відділі було не три, а дві штатні одиниці, які підлягали скороченню з 01 квітня 2018 року.

Цим же наказом до штатного розпису з 01 квітня 2018 року вводились дві посади майстра виробничого навчання у зв'язку з придбанням 2-х спеціалізованих морських навігаційно-технічних тренажерних комплексів та необхідністю їх експлуатації. За поясненнями відповідача ці посади не пропонувалися позивачу у зв'язку з відсутністю відповідної професійної освіти, знань та практичних навиків.

Так, згідно наказу №81/вк від 20 червня 2018 року на посаду майстра виробничого навчання кафедри «Навігація і управління судном» з 02 липня 2018 року було переведено лаборанта кафедри «Навігація і управління судном» ОСОБА_8

Наказом № 85вк від 26 червня 2018 року на посаду майстра виробничого навчання кафедри «Експлуатація суднових енергетичних установок» з 02 липня 2018 року переведено старшого лаборанта кафедри «Експлуатація суднових енергетичних установок» ОСОБА_15

До апеляційної скарги відповідачем додано копії документів про наявність у вказаних осіб відповідної професійної освіти, зокрема, дипломів, виданих на підставі положень Міжнародної конвенції про підготовку, дипломування моряків та несення вахти 1978 року з поправками, та національного законодавства (т.2 а.с. 100-102, 103-104).

Тоді як позивач на наявність відповідної професійної освіти та практичних знань для визначення відповідності зайняття посади майстра виробничого навчання не посилалась і матеріали справи таких доказів не містять.

Судом першої інстанції не було надано належної оцінку цим доводам відповідача виходячи з того, що кваліфікація працівника, як здатність виконувати завдання та обов'язки певної роботи, визначається рівнем освіти та спеціалізацією через назву професії.

Згідно роз'яснень п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада під 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» вирішення кадрових питань у тому числі про звільнення з посади менш кваліфікованого працівника, залишення при цьому працівника з більш високою кваліфікацією, проведення перестановки (перегрупування) працівників, тощо є виключним правом роботодавця. Проте якщо роботодавець не скористувався цим правом, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Відповідно до витягу з наказу № 23вк від 19 лютого 2018 року позивача ОСОБА_2 вирішено звільнити з 31 березня 2018 року за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України на підставі наказу №40 від 26 січня 2018 року та постанови Азовської профспілкової організації моряків від 19 лютого 2018 року, якою була надана згода на її звільнення.

Наказом № 39к від 27 березня 2018 року позивачу на підставі її заяви була надана відпустка з 30 березня 2018 року на 23 календарних дні, з наступним звільненням.

Відповідно до наказу № 39/вк від 27 березня 2018 року, п.2 параграфу 1 наказу від 19 лютого 2018 року №23 щодо звільнення ОСОБА_2 набув змін на підставі наказу № 39к від 27 березня 2018 року.

17 квітня 2018 року позивач звернулась до відповідача із заявою про продовження відпустки з 23 квітня 2018 року на 15 днів у зв'язку з хворобою.

Наказом № 51вк від 18 квітня 2018 року продовжено строк щорічної відпустки ОСОБА_2 з подальшим звільненням з 23 квітня 2018 року по 08 травня 2018 року у зв'язку з хворобою.

При цьому, наказом № 58вк від 02 травня 2018 року ОСОБА_2 звільнено у зв'язку із скороченням чисельності штату з 08 травня 2018 року з виплатою вихідної допомоги, компенсації за невикористану відпустку, на підставі наказу про скорочення від 26 січня 2018 року № 40.

Доводи відповідача про те, що фактично звільнення позивача відбулося за наказом від 19 лютого 2018 року є безпідставними, спростовуються встановленими обставинами, змістом наказу № 58вк від 02 травня 2018 року, з якого вбачається, що він є самостійним.

Таким чином, посилання відповідача як на доказ отримання попередньої згоди на звільнення позивача на постанову виборного органу профспілкової організації від 19 лютого 2018 року суперечить встановленим обставинам та положенням ч.8 ст.43 КЗпП України, згідно якої власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніше як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Не узгоджуються із положеннями ст.43 КЗпП України і доводи Азовської профспілкової організації моряків про належне повідомлення ОСОБА_2 про розгляд профспілкою подання щодо надання згоди на її звільнення.

На порушення вимог ч.2, ч.3 ст.43 КЗпП України Азовська первинна профспілкова організація моряків провела засідання за першої неявки ОСОБА_2 та в односторонньому порядку надала згоду на її звільнення.

До того ж, рішенням Азовської первинної профспілкової організації моряків від 22 лютого 2018 року ОСОБА_2 було виключено із членів даної профспілки. На день звільнення позивач була членом Маріупольської первинної профспілкової організації № 142-2 Всеукраїнської профспілки «Народна солідарність» і саме до цієї профспілкової організації, відповідно до ст.43 КЗпП України, відповідач зобов'язаний був звернутися за отриманням попередньої згоди на її звільнення.

Відповідно до ч.3 ст.40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п.5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Як встановлено судом і це підтверджується матеріалами справи з 07 травня 2018 року, тобто на день звільнення, позивач перебувала на лікарняному, про що повідомила відділ кадрів при отриманні трудової книжки.

З урахуванням установлених фактичних обставин справи колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, надавши належну оцінку наданим сторонам доказам, дійшов правильного висновку, що звільнення позивача відбулося у порушення вимог чинного законодавства та наявності підстав для захисту трудових прав позивача шляхом поновлення на роботі.

Доводи апеляційної скарги відповідача наведених висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів.

Натомість, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги в частині визначення судом розміру середнього заробітку.

Так, судом першої інстанції для розрахунку середнього заробітку були взяті два останніх повних місяці роботи ОСОБА_2, а саме листопад та грудень 2017 року, чим порушено п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (далі Порядок).

Середній заробіток працівника відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» обчислюється за правилами, передбаченими Порядком. Відповідно до вимог розділу 2 Порядку середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарних місяці роботи, що передували події, з якою пов'язана відповідна виплата. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів. Проте, якщо працівник не відпрацював протягом цього періоду жодного дня, за розрахунковий період потрібно брати попередні 2 місяці роби.

Згідно табелів обліку робочого часу, які були надані суду апеляційної інстанції, у квітні 2018 року ОСОБА_2 не працювала, знаходилась у відпустці. Отже, за розрахунковий період потрібно брати попередні 2 місяці роботи - лютий та березень 2018 року.

Згідно уточненого табелю обліку робочого часу від 09 березня 2018 року у лютому місяці 2018 року позивач ОСОБА_2 відпрацювала 13 робочих днів, а у березні 2018 року, згідно табелю обліку робочого часу від 23 березня 2018 року - 21 робочий день. Але матеріалами справи встановлено, що з 30 березня 2018 року позивач перебувала у відпустці на підставі наказу № 39к від 27 березня 2018 року.

Таким чином, кількість робочих днів, що беруть участь у розрахунку середньоденної заробітної плати, становитиме 33 дні (13 днів у лютому + 20 днів у березні).

За цей час позивачу була нарахована заробітна плата за лютий 3384 грн. 23 коп., а у березні - 4958 грн. 56 коп., отже, середньоденна заробітна плата складає 252 грн.81 коп.

При цьому, при визначенні кількості робочих днів вимушеного прогулу, судом першої інстанції обґрунтовано не взято до уваги наказ №106вк від 03 серпня 2018 року, яким змінено дату звільнення, оскільки останній був прийнятий вже після порушення провадження у даній справі.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 травня 2018 року по 10 вересня 2018 року складає 21 488 грн. 85 грн. (252,81 грн. х 85 робочих днів), які підлягають стягненню з відрахуванням при виплаті працівнику податків та інших обов'язкових платежів.

Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз'яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема, ч.3 ст.117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року № 3248-ІУ «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України».

Відповідний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/808/16.

Питання щодо повернення допомоги по безробіттю, яка була виплачена ОСОБА_2 Центром зайнятості, апеляційним судом не обговорюється, оскільки такі вимоги в суді першої інстанції не заявлялись.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідно до ст.141 ЦПК України, дійшов правильного висновку про стягнення з відповідача в дохід держави судового збору у розмірі 1409 грн. 60 коп.

У зв'язку із зміною розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, підлягає зміні і розмір заробітної плати за один місяць, що присуджується працівнику в порядку ст.430 ЦПК України при негайному виконанні рішення суду, а саме 5182 грн. 61 коп.

Згідно п.1.2 Положення про Азовський морський інститут Національного університету «Одеська морська академія», Азовський морський інститут є територіально відокремленим структурним підрозділом Національного університету «Одеська морська академія» без права юридичної особи, що підтверджується також витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, Азовський морський інститут, як структурний підрозділ без права юридичної особи, входить до складу такої юридичної особи, як Національний університет «Одеська морська академія», до якої позивачем був пред'явлений позов і відкрито провадження у даній справі.

Проте, частково задовольняючи позовні вимоги і поновлюючи позивача на посаді методиста 1-ї категорії АМІ НУ «ОМА», суд першої інстанції помилково зазначив про стягнення з цього структурного підрозділу належних позивачу сум та судових витрат.

Згідно ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції в частині зазначення відповідача з якого підлягають стягненню та визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, заробітної плати за місяць при негайному виконанню рішення суду та відшкодування судових витрат підлягає зміні, у зв'язку з цим апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376 ЦПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Національного університету «Одеська морська академія» задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 вересня 2018 року змінити.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Національного університету «Одеська морська академія» задовольнити частково.

Скасувати наказ Азовського морського інституту Національного університету «Одеська морська академія» від 02 травня 2018 року № 58вк про звільнення ОСОБА_2 з посади методиста І-ї категорії учбово-методичного відділу Азовського морського інституту Національного університету «Одеська морська академія» відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_2 на посаді методиста І-ї категорії учбово-методичного відділу Азовського морського інституту Національного університету «Одеська морська академія».

Стягнути з Національного університету «Одеська морська академія» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 21 488 (двадцять одна тисяча чотириста вісімдесят вісім) грн. 85 коп., з відрахуванням при виплаті працівнику податків та інших обов'язкових платежів.

Стягнути з Національного університету «Одеська морська академія» в дохід держави судовий збір у розмірі 1409,60 грн.

Рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_2 та виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, у розмірі 5182 (п'ять тисяч сто вісімдесят дві) грн. 61 коп. підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст.389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 22 січня 2019 року.

Головуючий І.П. Мироненко

Судді: Т.І. Биліна

Є.Є. Мальцева