Справа № 132/3345/18
Провадження № 22-ц/801/2153/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції Сєлін Є. В.
Доповідач:Голота Л. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 рокуСправа № 132/3345/18м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді - Голоти Л.О. (суддя-доповідач),

суддів Денишенко Т.О., Рибчинського В.П.,

за участю секретаря судового засідання Топольської В.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду № 2 апеляційну скаргу фізичної особи підприємця ОСОБА_1 на рішення Калинівського районного суду Вінницької області від 05 серпня 2019 року, ухвалене у складі судді Сєліна Є. В. в приміщенні суду в м. Калинівка,

у справі за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи підприємця ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

за зустрічним позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Семенюк Іван Васильович, до ОСОБА_2 , Калинівського районного центру зайнятості про визнання трудового договору розірваним та зобов`язання щодо зняття його з реєстрації, стягнення моральної шкоди, -

в с т а н о в и в :

У вересні 2018 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до фізичної особи підприємця (далі ФОП) ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди. Позивач вважає наказ № 9 від 17 серпня 2018 року, яким її було звільнено із займаної посади на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України за прогул незаконним, оскільки роботодавець не зажадав від неї ніяких пояснень, та застосував дисциплінарне стягнення за відсутність на роботі в період її відпочинку (вихідних днів). В результаті цього, було порушено її право на працю, а тому оскаржуваний наказ підлягає скасуванню з виплатою їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зазначила, що внаслідок порушення ФОП ОСОБА_1 діючого трудового законодавства, її незаконно було звільнено з роботи, в результаті чого вона перенесла моральні стражданні, які виражалися в постійному перебуванні у нервовому стресі та напрузі, в постійних переживаннях з приводу незаконного звільнення, в уникненні від спілкування з рідними, близькими та знайомими, яким стало відомо про її звільнення за прогул, оскільки постійно приходиться виправдовуватися, що дане звільнення є незаконним. Ці моральні переживання, тягнуть за собою негативні зміни в її свідомості, внаслідок усвідомлення факту порушення її трудових прав та перспектив їх відновлення, останні призвели до втрати її нормальних життєвих зв`язків. Ці негативні зміни вимагають від неї додаткових зусиль для організації свого життя, а саме пошуку необхідного заробітку (роботи) для проживання, який на даний час знайти дуже важко, налагодженні нових життєвих зв`язків, які були втрачені внаслідок її незаконного звільнення. З врахуванням принципів справедливості, завдану шкоду вона оцінює в розмірі 20000 грн.

Виходячи з наведеного, з урахуваннями заяви від 21 листопада 2018 року про зміну предмета позову /т.1 а.с. 92-93/, ОСОБА_2 просила суд :

-визнати незаконним та скасувати наказ № 9 від 17 серпня 2018 року «Про звільнення ОСОБА_2 , виданий ОСОБА_1 та поновити її на роботі на посаді продавця у ФОП ОСОБА_1 ;

-стягнути з ФОП ОСОБА_1 на її користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, з розрахунку 268,68 грн. за один день вимушеного прогулу, за період з 31 липня 2018 року по день поновлення на роботі;

-стягнути з ФОП ОСОБА_1 на її користь завдану моральну шкоду в розмірі 20000 грн..

26 жовтня 2018 року ФОП ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Семенюк І. В., звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_2 , Калинівського районного центру зайнятості про визнання трудового договору розірваним та зобов`язання щодо зняття його з реєстрації, стягнення моральної шкоди.

Зустрічний позов обґрунтовано тим, що ФОП ОСОБА_1 звільнив 17 серпня 2018 року з роботи ОСОБА_2 за прогул без поважних причин на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України. Наказ з цього приводу за № 9 від 17 серпня 2018 року, виданий з дотриманням діючого законодавства та відповідає тяжкості вчиненого проступку. ОСОБА_2 відмовилась розписатись у пункті 17 трудового договору, згідно якого трудовий договір є розірваним з 17 серпня 2018 року, а Калинівський районний центр зайнятості протиправно відмовився знімати його з реєстраційного обліку, а тому останній повинен бути розірваним в судовому порядку та знятий з реєстрації. ФОП ОСОБА_1 зазнав шкоди, оскільки було підірвано його ділову репутацію у споживачів, які постійно користувались його послугами, та в результаті ситуації, яка сталась, перестали користуватись його продукцією, та перейшли до інших торгівельних точок. З метою недопущення більш важких наслідків, ФОП ОСОБА_1 зобов`язаний був самостійно виконувати обов`язки продавця, що призвело до вкрай негативних наслідків. Цими діями йому завдано моральну шкоду, яку він оцінює в сумі 30000 грн.

Виходячи з наведеного, ФОП ОСОБА_1 просив :

-визнати розірваним трудовий договір, укладений на невизначений строк між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 , який був зареєстрований 04 жовтня 2014 року Калинівським районним центром зайнятості за № 1;

-зобов`язати Калинівський районний центр зайнятості зняти з реєстрації трудовий договір, укладений на невизначений строк між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 , який був зареєстрований 04 жовтня 2014 року за № 1;

-стягнути з ОСОБА_2 на користь ФОП ОСОБА_1 в рахунок відшкодування моральної шкоди 30000 грн.

Ухвалою Калинівського районного суду Вінницької області від 12 лютого 2019 року зустрічний позов прийнято до розгляду з первісним позовом. Вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом /т.1 а.с. 134 136/.

Ухвалою Калинівського районного суду Вінницької області від 12 лютого 2019 року залучено до участі у справі за зустрічною позовною заявою у якості співвідповідача Калинівський районний центр зайнятості, змінивши його процесуальний статус /т.1 а. с. 139/.

Рішенням Калинівського районного суду Вінницької області від 05 серпня 2019 року позов ОСОБА_2 задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ ФОП ОСОБА_1 від 17 серпня 2018 року № 9 про звільнення ОСОБА_2 з посади продавця з 17 серпня 2018 року за прогул без поважних причин за пунктом 4 статті 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді продавця у ФОП ОСОБА_1 з 17 серпня 2018 року.

Стягнуто з ФОП ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 серпня 2018 року по 05 серпня 2019 року у розмірі 43 793 грн. 21 коп., без врахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Стягнуто з ФОП ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 в рахунок відшкодування моральної шкоди 1 000 грн.

Стягнуто з ФОП ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 в рахунок відшкодування витрат понесених на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000 грн.

Стягнуто з ФОП ОСОБА_1 на користь держави судові витрати у розмірі 1 575 грн. 22 коп.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати у розмірі 729 грн. 98 коп.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць, в розмірі місячного заробітку, допущено до негайного виконання.

У задоволенні зустрічного позову ФОП ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Семенюк І. В. до ОСОБА_2 та Калинівського районного центру зайнятості про визнання трудового договору розірваним та зобов`язання щодо зняття його з реєстрації, стягнення моральної шкоди відмовлено.

Не погоджуючись із рішення суду, ФОП ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у рішенні суду, фактичним обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні первісних позовних вимог та задоволення зустрічних позовних вимог.

Основними доводами апеляційної скарги є те, що позивачем не надано доказів поважності причин відсутності на роботі з 24 липня 2018 року по 29 липня 2018 року. Суд першої інстанції не звернув увагу на положення статті 30 КЗпП України, згідно якої працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі, за винятком випадків, передбачених законодавством. Відповідно до встановленого графіку робочими днями ОСОБА_2 у липні 2018 року були 1, 2, 11-16, 24-29 липня 2018 року. Надати письмові пояснення відсутності її на робочому місці з 24 липня 2018 року по 30 липня 2018 року ОСОБА_2 відмовилася, до роботи не приступила.

У відзиві на апеляційну скаргу Калинівський районний центр зайнятості, посилаючись на необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 , посилаючись на необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

У судовому засіданні ФОП ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_3 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

ОСОБА_4 у судовому засіданні заперечила проти апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення.

Представник Калинівського районного центру зайнятості в судове засідання не з`явився, хоча відповідач був повідомлений належним чином про дату, час і місце розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, обговоривши підстави апеляційної скарги, Вінницький апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

За змістом частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України.

У справі вставнолено наступні обставини.

Відповідно до копії трудової книжки серії НОМЕР_1 , виданої 27 травня 2011 року СО «Калинівські електричні мережі» ПАТ «Вінницяобленерго», ОСОБА_2 на підставі наказу ФОП ОСОБА_1 № 3 від 03 жовтня 2014 року прийнята на роботу продавцем згідно трудового договору від 03 жовтня 2014 року /т.1 а.с. 60, 111/.

Згідно копії трудового договору від 03 жовтня 2014 року, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , який був зареєстрований 04 жовтня 2014 року в Калинівському районному центрі зайнятості за № 1, сторони уклали безстроковий трудовий договір, згідно умов якого, працівник зобов`язаний виконувати роботу продавця, дотримуватись правил техніки безпеки, а фізична особа підприємець зобов`язується оплачувати працю працівника, розмір заробітної плати якого визначається за згодою сторін, але не може бути нижче законодавчо встановленого розміру мінімальної заробітної плати. Час виконання робіт установлюється з 08.00 год. по 17.00 год., обідня перерва з 13.00 год. по 14.00 год. Тривалість робочого часу не повинна перевищувати у вибраному періоді нормальну тривалість робочого часу з розрахунку 40 годин на тиждень. Вихідні дні надаються згідно графіка. За згодою сторін конкретні вихідні дні можуть змінюватися, про що сторони сповіщають одна одну не пізніше ніж за два дні. Тривалість щорічної оплачуваної відпустки та час її надання 24 календарні дні /т.1 а.с. 9,58/.

Відповідно до акту від 23 липня 2018 року складеного за участі ФОП ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , продавець ОСОБА_2 23 липня 2018 року не з`явилася на переоблік та не повідомила про причини своєї відсутності на робочому місці /т.1 а.с. 30, 61/.

Відповідно до акту від 24 липня 2018 року складеного за участі ФОП ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , продавець ОСОБА_2 24 липня 2018 року не з`явилася на робоче місце, не приступила до роботи згідно графіка /т.1 а.с. 29, 62/.

Відповідно до акту від 25 липня 2018 року складеного за участі ФОП ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , продавець ОСОБА_2 25 липня 2018 року не з`явилася на робоче місце, не приступила до виконання обов`язків продавця, та не повідомила про причини свої неявки /т.1 а.с. 25, 63/.

Відповідно до табелю обліку використання робочого часу за червень 2018 року ОСОБА_2 відпрацювала 15 робочих днів /т.1 а.с. 185/.

Відповідно до табелю обліку використання робочого часу за липень 2018 року ОСОБА_2 відпрацювала 9 робочих днів /т.1 а.с. 152/.

Наказом ФОП ОСОБА_1 від 17 серпня 2018 року № 9 «Про звільнення ОСОБА_2 », ОСОБА_2 , продавця, було звільнено 17 серпня 2018 року за прогул без поважних причин, а саме відсутність на роботі в період часу з 24 липня 2018 року по 30 липня 2018 року, на підставі п.4 ст.40 КЗпП України. /т.1 а.с. 6, 59/.

Згідно табелів обліку використання робочого часу за липень серпень 2018 року, які були отримані від головного спеціаліста інспектора праці Калинівської міської ради Вінницької області Богданова І.Ю., який одержав їх згідно Переліку документів наданих для ознайомлення в ході здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 відповідно до направлення Калинівської міської ради від 04 вересня 2018 року № 02-21-1401, та які були зафіксовані в Акті інспекційного відвідування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю серії ВН 1437 НОМЕР_2 004/ від 14 вересня 2018 року, ОСОБА_2 у період часу з 24 липня 2018 року по 16 серпня 2018 року не вийшла на роботу та їй роботодавцем був проставлений прогул.

Відповідно до акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № 004/ від 14 вересня 2018 року, під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 інспектором праці юридичного відділу Калинівської міської ради Богдановим І. Ю. спільно з головним державним інспектором праці управління Держпраці у Вінницькій області Круликівським І. А. порушень чинного законодавства ФОП ОСОБА_1 не виявлено, в тому числі щодо звільнення ОСОБА_2 /т.1 а. с.68-79/.

Задовольняючи частково первісний позов, суд першої інстанції виходив з того, що графік роботи та вихідних днів ФОП ОСОБА_1 не розроблявся, не затверджувався, та до відома позивача не доводився. Відповідно до табеля обліку використання робочого часу за липень 2018 року у ОСОБА_2 у період часу з 17 липня 2018 року по 23 липня 2018 року був вихідний, а тому в зазначений період вона не могла вчинити прогул. Про відсутність прогулу з боку ОСОБА_2 свідчить також факт оплати праці в липні позивачу, виходячи з повного відпрацьованого позивачем часу у звітному місяці, що фактично підтверджує фактичне погодження з роботодавцем її відсутності на роботі в період часу з 24 липня 2018 року по 30 липня 2018 року, а отже і поважності такої причини. Оскільки звільнення є незаконним, з ФОП ОСОБА_1 на користь позивача підлягає стягненню грошова компенсація за час вимушеного прогулу за період з 17 серпня 2018 року по 05 серпня 2019 року у розмірі 43793 грн 21 коп, без врахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Порушення конституційних прав позивача на працю та отримання заробітної плати, незаконне звільнення позивачапризвело до негативних емоцій, хвилювань протягом тривалого періоду, поставило позивача та її сім`ю у незадовільне матеріальне становище, тому виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, з урахуванням обсягу характеру та обсягу страждань, яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо), суд дійшов висновку, що до відшкодування підлягає моральна шкода у розмірі 1000 грн.

Зазначений висновок суду першої інстанції в частині вирішення первісних позовних вимог зроблений за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 147 КЗпП за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.

Порушенням трудової дисципліни є невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків.

У постанові Верховного Суду України від 19 жовтня 2016 року у справі № 6-2801цс15 зроблено висновок, що «пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника. Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами».

Згідно пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір у випадку здійснення працівником прогулу без поважних причин.

Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (див. постанова Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 761/30967/15-ц).

Суд апеляційної інстанції вважає, що висновок місцевого суду про незаконність звільнення позивача на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України є помилковим, оскільки наявні у справі докази свідчать про наявність в діях позивача прогулу, а відтак законність дій ФОП ОСОБА_8 по звільненню ОСОБА_2 за прогул.

Відповідно до наказу про звільнення від 17.08.2018 року ОСОБА_2 була відсутня на роботі з 24.07.2018 року по 30.07.2018 року без поважних причин. / т.1 а.с.6/

Доказами безперервної відсутності на робочому місці продавця ОСОБА_2 у період з 24.07.2018 -30.07.2018 року є:

- акти від 24 липня 2018 року, складений за участі ФОП ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та від 25 липня 2018 року, складений за участі ФОП ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , про те, що продавець ОСОБА_2 24 та 25 липня 2018 року не з`явилася на робоче місце, не приступила до виконання обов`язків продавця, та не повідомила про причини свої неявки /т.1 а.с. 25,29, 62 63/;

- табель обліку використання робочого часу за липень 2018 року, відповідно до якого навпроти прізвища ОСОБА_2 у період 24-31.07.2018 року стоять відмітки « ПР» прогул. / т.1 а.с.152/

- змістом позовної заяви, у якій позивач зазначала, що завчасно домовившись з напарницею, вона 16.07.18 року здала зміну на 14 днів, і мала вийти на роботу 30.07.2018 року. В цей період з 19.07.18 по 25.07.2018 року вона із сім`єю перебувала на відпочинку. Вийшла на роботу лише 30.07.2018 року, однак дружина відповідача не допустила її до роботи. / т.1 а.с.2/

Доказів поважності причин своєї відсутності на робочому місці у період з 24.07.2018 - 30.07.2018 року позивачем надано не було.

Та обставина, що з метою зручного використання своїх вихідних днів, у зв`язку із сімейними обставинами, ОСОБА_2 з напарницею, шляхом погодження між собою, коригували графік роботи (14 днів робочих, 14 днів вихідних), проти чого роботодавець не заперечував, на думку колегії суддів не є поважною причиною не виходу на роботу, оскільки доказів погодження на таке коригування графіку роботи з боку відповідача суду надано не було.

Згідно статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Пунктом 5 трудового договору від 03 жовтня 2014 року, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , передбачено, що вихідні дні надаються згідно графіка. За згодою сторін конкретні вихідні дні можуть змінюватися, про що сторони сповіщають одна одну не пізніше ніж за два дні. / т.1 а.с.9/

У судовому засіданні встановлено, що зміну графіку роботи позивач погодила з напарницею ОСОБА_9 .

Доказів того, що ОСОБА_2 сповістила ФОП ОСОБА_1 про не вихід на роботу та зміну графіку роботи у спосіб визначений трудовим договором, суду надано не було.

У відзиві на позову заяву та апеляційній скарзі відповідач зазначає, що позивач не зверталася до нього з приводу надання їй вихідних днів в період з 24 липня 2018 року по 30 липня 2018 року, що також не заперечується позивачем, тому твердження ОСОБА_2 про те, що зі згоди роботодавця вона з іншими продавцями, які працювали у ФОП ОСОБА_1 , з метою зручного використання своїх вихідних днів, у зв`язку із сімейними обставинами, коригувала графік вихідних, не підтверджується належним чином та є примушенням, тоді як згідно з частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

ФОП ОСОБА_1 заперечив факт усного погодження з його боку такої зміни графіку роботи та обізнаності про це.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить висновку, що ОСОБА_2 було допущено самовільну (без погодження з власником) зміну графіку роботи.

Відповідно до п. 24 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6.11.1992 року № 9 (зі змінами) прогулом визнається самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки.

Позивачем не доведено поважності причин її відсутності на робочому місці з 24 липня 2018 року по 30 липня 2018 року, тоді як ФОП ОСОБА_1 доведено наявність в дія ОСОБА_2 прогулу та законність її звільнення відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України.

Виходячи з наведеного, рішення місцевого суду в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_2 до фізичної особи підприємця ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди є незаконним та підлягає скасуванню відповідно до пункту 1, 2, 3 4 статті 376 ЦПК України з ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні первісних позовних вимог.

Щодо вирішення зустрічних позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, суд першої інстанції виходив з того, що зустрічний позов є недоведеним, а тому правових підстав для його задоволення немає.

Разом з тим, рішення суду в частині відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог не містить висновків суду в цій частині, відсутнє посилання на норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування.

Зважаючи на наведене, оскільки рішення в частині вирішення зустрічних позовних вимог є необґрунтоване, не відповідає вимогам частини четвертої статті 265 ЦПК України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в цій частині з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог з огляду на таке.

З 1 січня 2015 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28 грудня 2014 року № 77-VIII, яким, зокрема, з Кодексу законів про працю України вилучено статтю 24-1, якою передбачалася обов`язковість реєстрації трудових договорів, укладених між працівниками та фізичними особами, у державній службі зайнятості.

Починаючи з 1 січня 2015 року, державна служба зайнятості не здійснює реєстрацію трудових договорів, укладених між працівниками та фізичними особами.

Однак, трудові договори, зареєстровані до 1 січня 2015 року, будуть зніматися з реєстрації за процедурою, визначеною Порядком № 260.

Відповідно до пункту 8 Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 08 червня 2001 року № 260 (далі Порядок № 260), у разі закінчення строку трудового договору або припинення його дії достроково в трудовому договорі фізична особа робить запис про підстави його припинення з посиланням на відповідні статті Кодексу законів про працю України, про що сторони сповіщають центр зайнятості незалежно від місця реєстрації трудового договору.

У відзиві на зустрічну позовну заяву Калинівський районний центр зайнятості вказав, що трудовий договір не було знято з реєстрації, оскільки в трудовому договорі не було запису ФОП ОСОБА_1 про підстави його припинення з посиланням на відповідні статті Кодексу законів про працю України /т. 1 а.с. 143/.

Згідно з пунктом 9 Порядку № 260 відповідальна особа центру зайнятості протягом трьох робочих днів знімає трудовий договір з реєстрації, про що робить відповідний запис у книзі реєстрації трудових договорів.

Зняття з реєстрації трудового договору у разі його розірвання за ініціативою фізичної особи у випадках, визначених Кодексом законів про працю України, за відсутності працівника, проводиться у строк, зазначений в абзаці першому цього пункту, за умови подання фізичною особою (або дорученням уповноваженою нею особою): примірника трудового договору; заяви про зняття трудового договору з реєстрації із зазначенням дати звільнення з роботи працівника та підстав розірвання зазначеного договору; копій документів, що підтверджують: надсилання працівникові повідомлення про намір розірвати з ним трудовий договір (рекомендованим листом з повідомленням про вручення). У разі коли вручити поштове відправлення неможливо, подаються копії підтвердних документів; проведення передбаченого законодавством розрахунку з працівником або копію платіжної відомості із зазначенням суми депонованої заробітної плати.

У цьому випадку центр зайнятості повідомляє працівника про зняття з реєстрації трудового договору.

Оскільки ФОП ОСОБА_1 не вказав у трудовому договорі дату розірвання та підстави припинення трудового договору, а також не надав документів, перелік яких визначений пунктом 9 Порядку № 260 Калинівський районний центр зайнятості не мав правових підстав зняти трудовий договір з реєстрації /т. 1 а.с. 90, 94, 143/.

Відповідно до пункту 13 Порядку № 260 у разі коли документи, що подаються для реєстрації чи зняття з реєстрації трудового договору, не відповідають встановленим вимогам, центр зайнятості повертає їх без вчинення будь-яких дій із зазначенням причини.

Водночас, ФОП ОСОБА_1 після усунення умов, що були підставою для відмови в знятті з реєстрації трудового договору, може повторно звернутися в Калинівський районний центр зайнятості з переліком необхідними документи для зняття з реєстрації трудового договору.

При цьому, судом апеляційної інстанції також враховується практика суду касаційної інстанції щодо вирішення вимоги про зобов`язання центру зайнятості зняти з реєстрації трудовий договір (постанова Верховного Суду від 07 листопада 2018 року у справі № 127/6993/17).

Посилання представника позивача за первісним позовом на те, що вимога ФОП ОСОБА_1 про зобов`язання центру зайнятості зняти з реєстрації трудовий договір має розглядатися в порядку адміністративного судочинства колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зазначена позовна вимога підлягає розгляду за правилами цивільного судочинства, враховуючи практику суду касаційної інстанції.

Враховуючи наведене, зустрічні позовні вимоги про визнання трудового договору розірваним та зобов`язання щодо зняття його з реєстрації, стягнення моральної шкоди є необґрунтованими, оскільки Калинівським районним центром зайнятості не допущено порушення Порядку № 260 при відмову ФОП ОСОБА_1 в знятті з реєстрації трудового договору № 1 від 04 жовтня 2014 року.

Відповідно до пункту 1 - 4 частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Ураховуючи наведене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю з ухваленням нового про відмову в задоволенні первісних та зустрічних позовних вимог.

Беручи до уваги положення частини тринадцятої статті 141, підпункт в пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України, оскільки апеляційна скарга ФОП ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково, рішення місцевого суду підлягає скасуванню в частині часткового задоволення первісних позовних вимог, то ФОП ОСОБА_1 слід компенсувати за рахунок держави судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 2114,40 грн (704,8 х 2 = 1409,60 х 150 %) ( ОСОБА_2 звільнена відповідно до пункту 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір»).

Також на користь ФОП ОСОБА_1 слід стягнути з ОСОБА_2 судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1057,20 грн (704,80 х 150 %=1057,20) (вимога ОСОБА_2 про стягнення моральної шкоди, яка оплачена при поданні позовної заяви).

Оскільки, судом апеляційної інстанції відмовлено в задоволенні зустрічних позовних вимог, відтак судові витрати понесені ФОП ОСОБА_1 при поданні зустрічної позовної заяви та апеляційної скарги в частині зустрічних позовних вимог, слід залишити за ФОП ОСОБА_1 відповідно до пункту 2 частини другої статті 141 ЦПК України.

Керуючись частиною четвертою статті 258, частиною першою статті 259, статтями 367, 369, 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу фізичної особи підприємця ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Калинівського районного суду Вінницької області від 05 серпня 2019 рокуу даній справі скасувати та ухвалити нове.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до фізичної особи підприємця ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди - залишити без задоволення.

Зустрічні позовні вимоги фізичної особи підприємця ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Семенюк Іван Васильович, до ОСОБА_2 , Калинівського районного центру зайнятості про визнання трудового договору розірваним та зобов`язання щодо зняття його з реєстрації, стягнення моральної шкоди, - залишити без задоволення.

Компенсувати за рахунок держави фізичній особі підприємцю ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 2114 гривень 40 копійок.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь фізичної особи підприємця ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1057 гривень 20 копійок.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Підпис Л. О. Голота

Судді: Підпис Т. О. Денишенко

Підпис В. П. Рибчинський

Згідно з оригіналом.

Головуючий суддя Л. О. Голота

Повний текст постанови складено 06 грудня 2019 року.