Єдиний унікальний номер 225/5073/17 Номер провадження 22-ц/804/86/19

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2019 року Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді Соломахи Л.І.

суддів Канурної О.Д., Космачевської Т.В.

за участю:

секретарів судового засідання Сергєєвої К.О., Розпутько Я.О.,

Самойленко Г.В.

позивача ОСОБА_1

представників відповідача Мікули М.В ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмут Донецької області у залі судових засідань № 3 цивільну справу № 225/5073/17 за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" про стягнення заборгованості по заробітній платі, порушення трудового права з апеляційними скаргами позивача ОСОБА_1 , відповідача - Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" на рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2018 року у складі судді Бородавки К.П., -

В С Т А Н О В И В:

29 вересня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" (далі ПрАТ "ДМЗ") про стягнення заборгованості по заробітній платі, порушення трудового права.

Зазначав, що з 13 вересня 2012 року працював за безстроковим трудовим договором у філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" інженером 1 категорії по АСУ ТП (змінний) ділянки автоматизації доменного цеху служби експлуатації систем автоматизації управління автоматизації і механізації.

17 липня 2017 року він дізнався про появу на офіційному сайті ПрАТ "ДМЗ" наказу № 1 від 27.06.2017 року, згідно якого голова ліквідаційної комісії філії самостійно на свій розсуд визначає умови, за яких трудовий договір буде вважатися припиненим, зокрема, вказує на необхідність працівнику з`явитися у найкоротший термін (протягом 2 діб) до іншого населеного пункту і в разі невиконання працівником цієї вимоги залишає за собою право припинити договір в односторонньому порядку - за угодою сторін на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України; при цьому зазначає, що невчинення працівником вказаних в наказі дій буде свідчити про надання працівником згоди на його звільнення за уголою сторін.

Вважає, що цей наказ суперечить діючому законодавству, оскільки принцип мовчазної згоди для припинення трудових відносин не застосовується. Оскільки на припинення трудових відносин є лише воля роботодавця, він бажання припиняти трудові відносини не має, припинення з ним трудового договору на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП є незаконним. Трудові відносини з ним мають бути розірвані не на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП (за угодою сторін), а на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП (у зв`язку з ліквідацією підприємства) з дотриманням гарантій, встановлених статтями 492, 494 КЗпП України, та з виплатою йому вихідної допомоги у розмірі не менше середньомісячного заробітку (стаття 44 КЗпП). Його заяву про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП голова ліквідаційної комісії прийняти відмовився, у зв`язку з чим він направив заяву рекомендованим листом з повідомленням.

До теперішнього часу у його трудовій книжці відсутній запис про його звільнення, внаслідок чого він не може працевлаштуватися, стати на облік як безробітний, і відповідно до статті 235 КЗпП України він має право на виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Грубим порушенням трудового законодавства також вважає зазначення в пункті 2 наказу №1 від 27.06.2017 року, що дні відсутності працівників на робочому місці з 17 березня 2017 року по 30 червня 2017 року враховуються як "неявка з нез`ясованих причин" без оплати днів невиходу на роботу. Зазначене вважає порушенням статтей 113, 115 КЗпП та статті 24 Закону України "Про оплату праці", оскільки в цей період мав місце простій не з вини працівника, який був оголошений у філії ПрАТ "ДМЗ" з 27 лютого 2017 року наказом № 64 від 22.02.2017 року з оплатою 2/3 тарифної ставки (окладу.) Отже, період з березня 2017 року по день звільнення йому має бути оплачений в розмірі 2/3 тарифної ставки, а також у зв`язку із звільненням йому мають бути виплачені компенсація за невикористані дні щорічної та додаткової відпусток (стаття 83 КЗпП).

Посилаючись на те, що з 01 березня 2017 року відповідач не виплачує йому заробітну плату, при звільненні розрахунок з ним не провів, що за формою ОК-5 Пенсійного фонду України відповідач з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року, утримуючи з його заробітної плати щомісяця єдиний соціальний внесок, не перерахував його до Пенсійного фонду України, з урахуванням уточнених позовних вимог просив:

1) поновити йому строк для звернення із позовом у зв`язку із збиранням документів;

2) визнати формулювання причини звільнення у наказі № 1 від 27.06.2017 року неправильними або таким, що не відповідає чинному законодавству; змінити формулювання причини звільнення з пункту 1 статті 36 КЗпП (за угодою сторін) на пункт 1 статті 40 КЗпП (за ініціативою роботодавця у зв`язку з ліквідацією підприємства);

3) стягнути з відповідача на його користь: а) заробітну плату з 01 березня 2017 року по 17 березня 2017 року в розмірі 3 404,19 грн.; б) заробітну плату з 18 березня 2017 року по 30 червня 2017 року у розмірі 29 943,21 грн.; в) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 липня 2017 року по день ухвалення рішення суду, який станом на 31 грудня 2017 року складав 54 062,88 грн.; г) компенсацію за 20 невикористаних днів щорічної відпустки у розмірі 7 409,20 грн.; д)вихідну допомогу в розмірі 8 226,96 грн.;

4) зобов`язати відповідача перерахувати до Пенсійного фонду України утриманий з його заробітної плати єдиний соціальний внесок за період з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року (а.с. 1 - 6, а.с. 65 - 69, а.с. 96 т. 1).

Рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_1 строк для звернення із позовом до суду.

Визнано формулювання причини звільнення ОСОБА_1 в наказі № 1 від 27.06.2017 року "Про припинення трудових відносин з працівниками за згодою сторін у зв`язку з ліквідацією філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод" таким, що не відповідає чинному законодавству. Змінено формулювання причини звільнення в наказі № 1 від 27.06.2017 року відносно ОСОБА_1 зі згоди сторін на пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України.

Стягнуто з ПрАТ "ДМЗ" на користь ОСОБА_1 заробітну плату за період з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року у розмірі 2 679,31 грн., компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки у розмірі 5 863,80 грн., вихідну допомогу в розмірі 8 585,00 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто з ПрАТ "ДМЗ" на користь держави судовий збір у розмірі 879,80 грн. (а.с. 24 - 29 т. 2).

Судом першої інстанції встановлено, що з 25 березня 2008 року позивача було прийнято на роботу до філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод", з 13 лютого 2012 року позивач призначений інженером 1 категорії по АСУ ТП; запис про звільнення з роботи в трудовій книжці позивача відсутній (а.с. 9 - 10 т. 1).

Позивач в судовому засіданні пояснив, що він відмовився давати трудову книжку, яку отримав у відділі кадрів філії, голові ліквідаційної комісії для запису про звільнення його з роботи, оскільки не згодний бути звільненим за статтею 36 КЗпП з формулюванням "за згодою сторін".

Сторонами визнано, що:

22 лютого 2017 року філією виданий наказ № 64 "Про простій" за підписом директора філії ОСОБА_4 , згідно якого на підприємстві встановлено початок простою з 27 лютого 2017 року до особливого розпорядження; вивільненому персоналу оформити простій не з вини працівника; оплату за час простою провести в розмірі 2/3 тарифної ставки (а.с. 29, а.с. 33, а.с. 72 т.1);

27 лютого 2017 року філією складений Акт про простій, за змістом якого у зв`язку з припиненням надходження сировини, матеріалів та відвантаження готової продукції неможливо продовжувати роботу та пропонується встановити дату початку простою не з вини працівника з 27 лютого 2017 року до особливого розпорядження про поновлення виробництва (а.с. 17 т. 1).

Згідно протоколу засідання Наглядової ради ПрАТ "ДМЗ" від 17.03.2017 року прийнято рішення ліквідувати філію "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод" та створити Комісію з ліквідації філії, місцезнаходженням якої визначити: АДРЕСА_1 .Торгівельна АДРЕСА_2 106А (а.с. 56 т. 1).

За повідомленням відповідача від 17.03.2017 року на адресу СБУ, прокуратури Донецької області, Національної поліції, Офісу великих платників податків основні виробничі активи Групи ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод» розташовані на тимчасово неконтрольованій Україною території та в зоні проведення АТО; внаслідок дій групи невстановлених людей, які висувають вимоги про перереєстрацію підприємств в юрисдикції тимчасово неконтрольованих територій, проведення невстановленими людьми опису та інвентаризації майна під загрозою фізичної розправи над працівниками підприємства адміністрація фактично втратила контроль над діяльністю філії "Металургійний комплекс", всіх інших структурних підрозділів ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод", що знаходяться в м. Донецьку, а також над діяльністю ПрАТ "Макіївкокс" та ПАТ "Ясинівський коксохімзавод", які знаходяться у м. Макіївка. У зв`язку з цим господарська діяльність повністю припиняється, зважаючи на неможливість її здійснення через дії обставин непереборної сили та втрату контролю за їх діяльністю з боку адміністрації та законних органів управління підприємств (а.с. 52 т. 1).

Згідно з витягом з кримінального провадження № 0000777 до ЄРДР 22 березня 2017 року внесені відомості про вчинене кримінальне правопорушення за статтею 341 КК України за повідомленням генерального директора ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод" про те, що група невідомих осіб незаконно захопила будівлі структурного підрозділу Групи "Донецьксталь" ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод" (а.с. 53 т. 1).

Відповідно до сертифікату (висновку) № 651 про настання обставин непереборної сили від 26.09.2014 року Торгово-промислова палата України засвідчила настання обставин непереборної сили з 01 серпня 2014 року Приватному акціонерному товариству "Донецьксталь"- металургійний завод" при здійсненні господарської діяльності на території Донецької області та дотриманні законодавчих актів України, які стосуються справляння та сплати податків та обов`язкових платежів. На момент видачі сертифікату обставини непереборної сили тривають та дату закінчення їх терміну встановити неможливо (а.с. 59 т. 1).

27 червня 2017 головою ліквідаційної комісії філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод" виданий наказ № 1 "Про припинення трудових відносин з працівниками за згодою сторін у зв`язку з ліквідацією філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод", яким, враховуючи, що з 17 березня 2017 року органи управління філії втратили контроль над управлінням активами підприємства за адресою: АДРЕСА_3 Донецьк вул. Івана Ткаченко, 122, через протиправні дії групи невстановлених осіб, наказано, зокрема:

- працівникам філії з`явитись 30 червня 2017 року о 08.00 годині для оформлення припинення трудових відносин за згодою сторін у зв`язку із ліквідацією філії за адресою: 85300 Донецька область м. Покровськ, вул. Торгівельна, 106А (пункт 1),

- дні відсутності працівників на робочих місцях з моменту втрати контролю над підприємством з 17 березня 2017 року по 30 червня 2017 року рахувати як "неявка з нез`ясованих причин" без оплати днів невиходу на роботу (пункт 2);

- неявку працівника у визначені пунктом 1 наказу час та місце вважати згодою працівника на припинення трудових відносин з підприємством за згодою сторін (пункт 3) (а.с. 11 - 12, а.с. 58 т.1).

Відповідне повідомлення працівників філії згідно наказу № 1 від 27.06.2017 року зроблено відповідачем на офіційному сайті ПрАТ "ДМЗ" та опубліковано оголошення у регіональній газеті "Маяк", випуск № 26 від 29.06.2017 року (а.с. 55 т. 1).

30 червня 2017 року головою ліквідаційної комісії "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод" виданий наказ № 2 про звільнення працівників філії за згодою сторін (пункт 1 статті 36 КЗпП) з 30 червня 2017 року (а.с. 57 т. 1).

Не погоджуючись зі звільненням за статтею 36 КЗпП, позивач 06 вересня 2017 року засобами поштового зв`язку направив на адресу голови ліквідаційної комісії заяву про його звільнення з підприємства на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП; відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення 279 вказана заява отримана адресатом 12 вересня 2017 року (а.с. 13, а.с. 14 т. 1).

За даними Індивідуальних відомостей про застраховану особу відносно позивача, виданих Управлінням Пенсійного фонду України в Мар`їнському районі Донецької області, дата формування 07.08.2017, позивач протягом 2016 року та січень - лютий 2017 року щомісячно отримував заробітну плату від філії Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод" (а.с. 15 т. 1).

Відповідно до довідки від 16 березня 2017 року № 3-31, виданої філією "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод", позивачу з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 нарахована заробітна плата в розмірі 8 543,11 грн., в тому числі компенсація за 20 невикористаних днів відпустки в сумі 5 863,80 грн. (а.с. 92, 95 т. 1).

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині зміни формулювання причини звільнення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження існування між позивачем та філією домовленості про припинення трудового договору за взаємною згодою, а також волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення. В наказі відповідач зазначив, що позивач не з`явився 30 червня 2017 року до відповідача для вирішення питання оформлення припинення трудових відносин. Наказ філії № 1 "Про припинення трудових відносин з працівниками за згодою сторін у зв`язку з ліквідацією філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод"за своїм змістом має імперативний характер з боку роботодавця, що неприпустимо при звільненні за угодою сторін та виключає існування домовленості сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою. Зміст наказу філії № 2 від 30.06.2017 року, як і зміст оголошення в газеті від 29.06.2017 року № 26, свідчать, що відповідач самостійно вирішив припинити трудові відносини за згодою сторін, без з`ясування попередньо думки працівника (позивача), без пропозиції останньому бути звільненим на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України, що апріорі суперечить поняттю "розірвання трудового договору за згодою сторін". Позивач в судовому засіданні неодноразово заявляв, що ніякої згоди на звільнення за згодою сторін не давав. Факт захоплення філії відповідача невідомими особами, порушення у зв`язку з цим кримінального провадження, наявність сертифікату Торгово-промислової палати України (висновку) № 651 від 26.09.2014 року про настання обставин непереборної сили не свідчить про наявність домовленості сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою, а тому не є підставою для звільнення працівника за пунктом 1 статті 36 КЗпП України. Доводи відповідача про те, що позивач не з`явився до відповідача та не висловив свою позицію, а тому, враховуючи приписи статті 205 ЦК України, надав відповідну мовчазну згоду на звільнення, ґрунтуються на помилковому розумінні трудового законодавства. З наказів філії № 1 від 27.06.2017 року та № 2 від 30.06.2017 року вбачається, що підставою для розірвання трудових відносин з працівниками є прийняте рішення про ліквідацію (закриття) філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "Донецьксталь"- металургійний завод", тобто звільнення позивача фактично відбулось за ініціативою адміністрації, а саме, за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, а тому позовні вимоги про визнання формулювання причини звільнення позивача в наказі № 1 від 27.06.2017 року неправильною та зміну формулювання причини звільнення "за згодою сторін"на пункт 1 статті 40 КЗпП України (за ініціативою роботодавця у зв`язку з ліквідацією підприємства) є обґрунтованими.

Поновлюючи позивачу місячний строк для звернення до суду з заявою про вирішення трудового спору, встановлений частиною першою статті 233 КЗпП України, суд виходив з того, що у справах про звільнення працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Позивач про існування спірного наказу щодо його звільнення дізнався 17 липня 2017 року з офіційного сайту підприємства, що не спростовано відповідачем, та намагався змінити підстави звільнення шляхом направлення голові ліквідаційної комісії відповідної письмової заяви засобами поштового зв`язку, не отримавши відповідь на заяву вже 23 вересня 2017 року звернувся до суду з цим позовом, тобто позивач не ставився зневажливо до питання про захист своїх прав та інтересів, а тому наявні підстави для поновлення пропущеного строку.

Задовольняючі позовні вимоги про стягнення з відповідача вихідної допомоги у розмірі 8 585,00 грн., суд виходив з того, що він дійшов висновку про наявність підстав для зміни формулювання причини звільнення позивача з пункту 1 статті 36 КЗпП України на пункт 1 статті 40 КЗпП України, а тому наявні підстави для виплати позивачу при припиненні трудового договору вихідної допомоги відповідно до статті 44 КЗпП України.

Щодо позовних вимог в частині стягнення на користь позивача заробітної плати за час з 01 березня 2017 року по 17 березня 2017 року у розмірі 3 404,19 грн. та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки в розмірі 7 409,20 грн., суд виходив з того, що відповідно до довідки філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "Донецьксталь"- металургійний завод" від 16.03.2017 № 3-31, наданої позивачем, останньому за період з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року нарахована заробітна плата у розмірі 8 543,11 грн., в тому числі компенсація за невикористану відпустку у розмірі 5 863,80 грн. Відповідач не спростував належними та допустимими доказами відомості, наведені в зазначеній довідці, не надав доказів того, що відомості стосовно заборгованості із заробітної плати, у тому числі і компенсації за невикористану відпустку, які відображені в ній, є недостовірними, або доказів того, що відповідна сума заборгованості виплачена позивачу, або довідка визнана не чинною адміністрацією філії у зв`язку із втратою 17 березня 2017 року контролю над нею, або доказів звільнення станом на 16 березня 2017 року заступника директора з організації праці та персоналу ОСОБА_5 та заступника головного бухгалтера ОСОБА_6 А., якими ця довідка підписана. Доводи відповідача про те, що філія була захоплена невідомими особами та відповідна довідка не може бути належним доказом, не заслуговують на увагу. За змістом наказу голови ліквідаційної комісії № 1 від 27.06.2017 року, витягу з кримінального провадження № 0000777, протоколу засідання Наглядової ради ПрАТ "ДМЗ"вбачається, що контроль над управлінням виробничими активами філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ"втрачено внаслідок дії непереборної сили з 17 березня 2017 року. 17 березня 2017 року генеральним директором підприємства направлено повідомлення посадовим особам правоохоронних органів про захоплення будівель філії. Тобто, 16 березня 2017 року філія працювала у штатному режимі, контроль над управлінням виробничими активами філії відповідач втратив саме 17 березня 2017 року, у зв`язку з чим суд приймає довідку від 16.03.2017 року № 3-31 як належний доказ підтвердження нарахування позивачу заробітної плати за період з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року в розмірі 8 543,11 грн., яка включає компенсацію за 20 календарних днів невикористаної відпустки в розмірі 5 863,80 грн. Докази виплати позивачу вказаної суми відповідачем не надані, а тому позовні вимоги позивача про стягнення заборгованості по заробітній платі за період з 01 березня 2017 року по 17 березня 2017 року та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки підлягають задоволенню в розмірі, який підтверджений довідкою філії - з відповідача на користь позивача підлягає стягненню заробітна плата за період з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року в розмірі 2679,31 грн. (8 543,11 - 5863,80) та компенсація за невикористані дні щорічної відпустки в розмірі 5 863,80 грн.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача заробітної плати за час з 17 березня 2017 року по 30 червня 2017 року, суд виходив з того, що наказом філії № 64 від 22.02.2017 року з 27 лютого 2017 року до особливого розпорядження про відновлення виробництва встановлено простій з оплатою 2/3 тарифної ставки. Проте з 17 березня 2017 року відповідач втратив контроль над управлінням виробничими активами філії та 17 березня 2017 року членами наглядової ради відповідача прийнято рішення про ліквідацію (закриття) філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ",створено ліквідаційну комісію. Позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження виконання ним роботи саме на підприємстві відповідача за період з 17 березня 2017 року по 30 червня 2017 року, за що чинним законодавством передбачена виплата власником або уповноваженим ним органом заробітної плати. Позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження як розміру нарахованої, але невиплаченої заробітної плати за період з 18 березня 2017 року по 30 червня 2017 року, так і факту виконання ним протягом вказаного періоду роботи на підприємстві відповідача. Надані позивачем таблиці виходу на роботу протягом зазначеного періоду (а.с. 70 т.1), як і графік змінності № 86 на 2017 рік (а.с. 73 т. 1) не містять жодного підпису та печатки підприємства на підтвердження наведених в них даних та самі по собі не свідчать про виконання позивачем роботи на підприємстві відповідача.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 липня 2017 по день ухвалення судового рішення, суд виходив з того, що трудова книжка знаходиться у позивача, надати її відповідачу для запису про його звільнення на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України він відмовився, вважаючи, що такий запис завадить йому в подальшому влаштуватися на іншу роботу. Оскільки неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці відсутнє, доказів на підтвердження того, що неправильне формулювання причини звільнення перешкоджало його працевлаштуванню, позивачем суду не надано. Інші підстави, з якими законодавець пов`язує виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивачем не наведено. Підстави для стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України відсутні.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про зобов`язання відповідача перерахувати до Пенсійного фонду України утриманий з його заробітної плати єдиний соціальний внесок за період з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року, суд виходив з того, що приписами п/п 8 пункту 4 статті 11 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції"Прикінцеві та перехідні положення Закону України від 08 липня 2010 року № 2464-VI "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування"доповнені пунктом 9.3 (згідно із Законом України від 02.03.2015 року № 219-VІІІ вважати пунктом 9.4), за яким платники єдиного внеску, визначені статтею 4 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", які перебувають на обліку в органах доходів і зборів, розташованих на території населених пунктів, визначених переліком, зазначеним у статті 2 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014, звільняються від виконання своїх обов`язків, визначених частиною другою статті 6 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", на період з 14 квітня 2014 року до закінчення антитерористичної операції або військового чи надзвичайного стану. Підставою для такого звільнення є заява платника єдиного внеску, яка подається ним до органу доходів і зборів за основним місцем обліку або за місцем його тимчасового проживання у довільній формі не пізніше тридцяти календарних днів, наступних за днем закінчення антитерористичної операції. Відповідальність, штрафні та фінансові санкції, передбачені цим Законом за невиконання обов`язків платника єдиного внеску в період з 14 квітня 2014 року до закінчення антитерористичної операції, до платників єдиного внеску, зазначених у цьому пункті, не застосовуються. Недоїмка, що виникла у платників єдиного внеску, які перебувають на обліку в органах доходів і зборів, розташованих на території населених пунктів, визначених переліком, зазначеним у статті 2 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014, визнається безнадійною та підлягає списанню в порядку, передбаченому Податковим кодексом України для списання безнадійного податкового боргу.

Пункт 9.4 розділу VІІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України № 2464 не скасовує обов`язків платника єдиного внеску щодо сплати єдиного внеску, а надає можливість тимчасово на період проведення антитерористичної операції, не виконувати їх у встановлені строки (своєчасно) та в повному обсязі. Звільнення відповідача, який до березня 2017 року знаходився на території проведення антитерористичної операції, від виконання своїх обов`язків щодо сплати єдиного внеску унеможливлює зобов`язання відповідача здійснити перерахування до Пенсійного фонду України утриманий з заробітної плати позивача єдиний соціальний внесок за період з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року до погашення сум ЄСВ за попередній пільговий період (а.с. 24 - 29 т. 2).

Не погоджуючись з рішенням суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог, позивач ОСОБА_1 в апеляційній скарзі посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2018 року в цій частині та задовольнити його позовні вимоги про стягнення на його користь заробітної плати за період з 18 березня 2017 року по 30 червня 2017 року у розмірі 29 943,21 грн., середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 липня 2017 року по день ухвалення судового рішення; зобов`язати відповідача перерахувати до Пенсійного фонду України утриманий з його заробітної плати ЄСВ за період з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року.

Апеляційна скарга мотивована тим, щоз 17 березня 2017 року по 30 червня 2017 року він сумлінно та в повному обсязі виконував свої трудові обов`язки, що підтверджується внутрішніми документами філії. Відповідач не повідомив його про захоплення невідомими людьми підприємства, про ліквідацію філії, не запропонував місце роботи на підприємствах, розташованих на підконтрольній території України, що є порушенням статті 43 Конституції України, міжнародних правових актів, норм трудового законодавства України.

12 квітня 2017 року профспілковий комітет працівників ПрАТ "ДМЗ", ПАТ "ДМЗ", АТ (приватне) "ДЕМЗ"у зв`язку з тим, що 11 квітня 2017 року було перераховано 50% заробітної плати за березень 2017 року працівникам ПрАТ "ДМЗ"звернувся з листом № 62/30 від 12.04.2017 року до генерального директора - голови правління ПрАТ "ДМ3"ОСОБА_7 з проханням виплатити заробітну плату всьому колективу філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМ3". Саме цей документ засвідчує той факт, що відповідач після 17 березня 2017 року мав можливість вільно спілкуватися з керівництвом, мав доступ до бухгалтерської, фінансової документації, проводив банківські операції по виплаті заробітної плати працівникам захопленого підприємства. Ні в повідомленні від 17.03.2017 року за № 12/к, ні в копії витягу з кримінального провадження №0000777 від 22.03.2017 року не вказано про захоплення бухгалтерської, податкової інформації, первинної документації, печаток, штампів. Відповідач відповідно до Інструкції № 17 не публікував в друкованих виданнях повідомлення про недійсність викрадених печаток і штампів. Відповідач не підтвердив захоплення первинної, бухгалтерської, фінансової документації, захоплення усіх печаток, штампів.

У копії витягу з кримінального провадження № 0000777 від 22.03.2017 року вказано про захоплення будівлі структурного підрозділу Групи Донецьксталь ПрАТ "ДМ3", що розміщений за адресою: м. Донецьк, Ворошиловський р-н, вул. Челюскінцев, 174. Всі співробітники даного підприємства були звільнені за пунктом 1 статті 40 КЗпП України 18 травня 2017 року, записи про звільнення завірені печаткою відділу кадрів, розташованого в м.Покровськ.

Судом першої інстанції не надано оцінки тому, що 22 лютого 2017 року у зв`язку з припиненням надходження сировини, матеріалів, припиненням відвантаження готової продукції, неможливістю подальшого здійснення виробничої діяльності з незалежних від підприємства причин наказом № 64 у філії з 27 лютого 2017 року був встановлений простій до особливого розпорядження з оплатою 2/3 тарифної ставки (окладу). Інших розпорядчих документів до 27 червня 2017 року не видавалося.

За таких обставин посилання суду на ненадання ним належних та допустимих доказів на підтвердження виконання ним роботи саме на підприємстві відповідача в період з 17 березня 2017 року по 30 червня 2017 року є безпідставними.

Необґрунтованим вважає і висновок суду про відмову у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 липня 2017 року по день вирішення спору.

24 липня 2017 року він приїхав у м. Покровськ, написав заяву про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП та разом з трудовою книжкою віддав голові ліквідаційної комісії ОСОБА_8 О. ОСОБА_9 , який відмовив у прийнятті заяви та здійсненні запису в трудовій книжці, що є грубим порушенням пунктів 2.26 - 2.29 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників. Відсутність запису у трудовій книжці про звільнення ускладнює його працевлаштування та є порушенням статті 43 Конституції України. Внаслідок несумлінного ставлення відповідача до своїх обов`язків неможливо зробити розрахунок його страхового стажу, визначити як довго він працював на даному підприємстві і отримував заробітну плату.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про зобов`язання відповідача перерахувати в Пенсійний фонд України утриманий з його заробітної плати ЄСВ в період з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року, суд не врахував, що відповідно до статті 10 Закону України від 02 вересня 2014 року № 1669-VII "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (належного виконання) зобов`язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України.

Оскільки дія кожного окремого сертифікату (висновку) Торгово-промислової палати України, наданого у кожному конкретному випадку, обмежується датою надання такого сертифікату, не зважаючи на продовження дії АТО у конкретному населеному пункті Донецької та Луганської областей, чинність такого документа може поширюватися на правовідносини, що виникли з дати початку АТО у конкретному випадку і до дати надання такого сертифікату (висновку). Отже, у разі якщо на дату надання сертифікату (висновку) Торгово-промислової палати України на території Донецької області, у тому числі у м. Донецьку, продовжують тривати дії АТО і дату її закінчення визнати не можливо, у такому випадку Торгово-промислова палата України додатково вказує у сертифікаті (висновку) дату закінчення його дії, що відповідає даті, його надання.

Відповідно до роз`яснень Державної фіскальної служби України № 5694/6/99- 99-25-01-15 від 27.10.2014 року відповідач, який не перераховує з 01 жовтня 2016 року утриманий з його заробітної плати ЄСВ, мав довести настання обставин непереборної сили (форс-мажору) в період з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року. Відповідні сертифікати Торгово-промислової палати України, що засвідчують настання форс-мажорних обставин у податкових правовідносинах за цей період, відповідачем суду не надані, що є підставою для задоволення його позовних вимог про зобов`язання відповідача перерахувати до Пенсійного фонду України утриманий з його заробітної плати ЄСВ за період з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року (а.с. 35 - 38 т. 2).

Відповідачем ПрАТ "ДМЗ" копія апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 отримана 06 листопада 2018 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 127 т. 2).

Відповідач - ПрАТ "ДМЗ" в апеляційній скарзі посилається на неповне дослідження доказів, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2018 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Фактично апеляційна скарга містить доводи лише щодо частини рішення, в якій позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

1. Указом Президента України № 62/2017 від 15.03.2017 року припинено переміщення вантажів через лінію зіткнення в межах Донецької та Луганської областей до повернення захоплених підприємств до функціонування відповідно до законодавства України. 17 березня 2017 року в результаті протиправних дій невідомих осіб захоплено усі промислові та адміністративні будівлі ПрАТ "ДМЗ", які знаходяться у місті Донецьку, у зв`язку з чим відповідач не зміг продовжувати нормальну господарську діяльність, виробничі потужності, майно та первинна документація підприємства перебуває у незаконному володінні та під контролем невстановлених осіб, що підтверджується витягом з кримінального провадження № 0000777. У зв`язку з неможливістю здійснювати виробничу діяльність у місті Донецьку та забезпечити безпечні умови праці працівникам підприємства, наглядовою радою 17 березня 2017 року прийнято рішення про ліквідацію філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМ3"та здійснено перереєстрацію відповідача у м. Покровськ Донецької області, тобто в населеному пункті, в якому органи державної влади України здійснюють свої повноваження.

У зв`язку із втратою можливості використання та доступу до фінансової, бухгалтерської та податкової документації, звітним даним, статистичної звітності, інформації про працівників філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМ3", відповідач взагалі не має можливості підтвердити чи спростувати наявність трудових відносинз позивачем ОСОБА_1 .

З метою максимально можливого в ситуації, що склалася, врегулювання трудових відносин роботодавець 27 червня 2017 року видав наказ, яким запропонував працівникам філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМ3" 30 червня 2017 року з`явитися на 8.00 для оформлення припинення трудових відносин за угодою сторін у зв`язку із ліквідацією філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМ3" за адресою: Донецька область, місто Покровськ, АДРЕСА_4 А. За для належного повідомлення працівників філії адміністрація відповідача зробила відповідне повідомлення на офіційному сайті ПрАТ "ДМ3" (http://dmz.dоnеtsksteel.соm/sites/ dmz_mz/ ІНФОРМАЦІЯ_1 /Приказ%20от%2027_06_2017г %20на%20сайт.рdf) та опубліковано оголошення у регіональній газеті "Маяк"випуск № 26 від 29.06.2017 року.

Судом першої інстанції зроблено помилковий висновок, що зміст наказу філії від 30.06.2017 року, як і зміст оголошення в газеті від 26.09.2017 року № 26, свідчать, що відповідач самостійно вирішив припинити трудові відносини за згодою сторін, без з`ясування попередньо думки працівника, без пропозиції останньому бути звільненим на підставі статті 36 КЗпІІ України, що до трудових відносин не можуть бути застосовані положення статті 205 ЦК України, що КЗпП України повністю врегульовує трудові правовідносини та не дозволяє дійти висновку, що нез`явлення працівника у визначений роботодавцем час для вирішення питання про припинення трудових відносин, навіть не з вини роботодавця, є підставою вважати надання таким працівником згоди на його звільнення за згодою сторін на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України.

Суд не врахував, що КЗпП України не врегульовані правовідносини між працівником та роботодавцем під впливом форс - мажорних обставин, а саме, реальної загрози з боку представників незаконних збройних формувань, не регламентовані відповідні дії роботодавця для збереження майна підприємства, забезпечення безпеки працівників та порядку зміни умов праці. Наказ було видано, виходячи з ситуації, яка склалась внаслідок захоплення терористичними угрупуваннями адміністративних будівель філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ", за фактом якого відкрито кримінальне провадження, з метою максимально можливого врегулювання трудових відносин працівників у форс-мажорних обставинах, в межах наданих повноважень та у відповідності з вимогами чинного законодавства, а тому підстави для визнання зазначеного наказу незаконним відсутні.

Виходячи з системного аналізу статей 9, 617, пункту 1 частини першої статті 263 ЦК України, якщо виробничі потужності філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ", що знаходяться на території м. Донецька, які перебувають під контролем незаконних збройних формувань і вийшли з під контролю роботодавця, у зв`язку із злочинним їх захопленням для подальшої господарської діяльності представниками цих незаконних збройних формувань, термін повернення їх є невідомим, то пропозиція роботодавця про термінове припинення трудових відносин з усіма працівниками, що за трудовим договором виконують функціональні обов`язки на цих виробничих потужностях, за угодою сторін на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України, є вимушеним необхідним та упереджуючим заходом.

Формою трудового договору та волевиявлення сторін на його укладання є усна, за винятком окремих випадків, передбачених законодавством України про працю. У такій формі має бути здійснено і волевиявлення сторін на припинення (розірвання) трудового договору, укладеного на невизначений термін, за підставами, передбаченими законодавством України про працю. Принцип обов`язковості отримання згоди працівника на переведення та звільнення, як умови законності його здійснення, має провідне значення і відповідач його дотримується. Використання принципу мовчазної згоди працівника за надзвичайних обставин у підтвердженні його згоди на звільнення за угодою сторін, на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України як одного із способів такого підтвердження власником чи уповноваженим ним органом доведення ним, за цим висновком до працівників пропозиції про звільнення і надзвичайності обставин, у разі виникнення спору.

У наказі № 1 від 27.06.2017 року відповідач зазначив, що відсутність працівника у вищезазначений час, вважається згодою працівника на припинення трудових відносин з підприємством за згодою сторін. Позивач у встановлені наказом № 1 від 27.06.2017 року строки за вказаною адресою відповідача не з`явився, заяву щодо переводу до інших структурних підрозділів не написав, а отже свого бажання щодо продовження трудових відносин із відповідачем не виразив. У зв`язку із неявкою ОСОБА_1 у зазначену в наказі від 27.06.2017 року дату та ненаданням будь - яких заперечень щодо припинення трудових правовідносин за угодою сторін, слід вважати, що позивач відповідно до статті 205 ЦК України надав відповідну мовчазну згоду на звільнення. Твердження позивача щодо одностороннього припинення з боку ПрАТ "ДМ3"трудових відносин є необґрунтованим.

Наказом № 1 від 27.06.2017 року взагалі не зазначена вимога про звільнення працівників філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ", а лише запропоновано працівникам філії з`явитися за адресою: м. Покровськ вул. Торгівельна, 106А, для врегулювання трудових відносин між сторонами. Що ж стосується наказу № 2 від 30.06.2017 року про звільнення працівників філії, у тому числі і позивача, за угодою сторін з 30 червня 2017 року, то ОСОБА_1 позовні вимоги про визнання цього наказу незаконним не заявляв.Отже, висновок суду про задоволення позовних вимог про визнання формулювання причини звільнення позивача в наказі № 1 від 27.06.2017 року неправильними та зміну формулювання причини звільнення "за згодою сторін"на пункт 1 статті 40 КЗпП України є неправильним.

2. Задовольняючи позовні вимоги про стягнення заборгованості по заробітній платі за час з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року та компенсації за невикористану відпустку, суд взяв до уваги довідку філії від 16.03.2017 року № 3-31, відповідно до якої позивачу нарахована заробітна плата в розмірі 8 543,11 грн., в тому числі компенсація за невикористану відпустку в розмірі 5 863,80 грн.

У зв`язку із захопленням усіх печаток філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" терористичними угрупуваннями та переходу представників колишньої адміністрації філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" до новоствореного терористичними угрупуваннями підприємства, відповідач неодноразово наводив сумніви щодо дійсності зазначеної інформації та відповідності зазначеної дати складання вищезазначеної довідки даті її дійсного складання.

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 лютого 2018 року за клопотанням відповідача у справі була призначена судова технічна експертиза документів, а саме, довідок № 3-27 від 16.03.2017 року, № 3-31 від 16.03.2017 року , № б/н від 17.03.2017 року, на вирішення якої були поставлені питання: 1. встановити фактичну дату складання довідок від 16.03.2017 року № 3-27, від 16.03.2017 року № 3-31, від 17.03.2017 року № б/н; 2. встановити відповідність часу нанесення відтисків печаток, штампів даті виготовлення вказаних документів. 04 травня 2018 року до суду надійшло клопотання експертів про надання для проведення експертизи певних документів та дозволу на вирізання штрихів рукописних записів та підписів у наданих документах. 21 травня 2018 року відповідач надав до суду пояснення, відповідно до яких ПрАТ "ДМЗ" не має можливості надати для проведення експертизи відповідні порівняльні документи у зв`язку із захопленням усіх промислових та адміністративних будівель філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" та усієї первинної документації. Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21 травня 2018 року ухвалу Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 лютого 2018 року про призначення судової технічної експертизи скасовано у зв`язку із ненаданням відповідних порівняльних документів.

Після проведення усних консультації з Київським науково дослідним інститутом судових експертиз відповідач отримав відповідні роз`яснення щодо визначення необхідних порівняльних документів для проведення технічної експертизи документів. Після проведення усних консультації з експертами відповідач подав до суду першої інстанції повторне клопотання про призначення судової експертизи з відповідними порівняльними документами. Проте ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21 серпня 2018 року клопотання про призначення судової експертизи залишено без розгляду та повернуто відповідачу, як таке, що є зловживанням процесуальними правами та суперечить завданню цивільного судочинства. Зазначену ухвалу відповідач вважає такою, що суперечить чинному законодавству та порушує права відповідача на захист своїх прав, інтересів та справедливий розгляд справи, що передбачено статтями 2, 5, 12 ЦПК України.

Відповідач вважає, що довідка від 16.03.2017 року № 3-31 не була видана чинною адміністрацією ПрАТ "ДМЗ", що суд помилково прийняв її, як належний доказ підтвердження нарахування позивачу заробітної плати за період з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року в розмірі 8 543,11 грн., в тому числі компенсації за 20 календарних днів невикористаної відпустки в розмірі 5 863,80 грн. Позивач не надав жодного належного та допустимого доказу щодо розміру заробітної плати нарахованої йому у березні 2017 року, доказів виходу ним на роботу у березні 2017 року, не надав табелю виходів тощо. Позовні вимоги щодо стягнення заборгованості по заробітній платі за період з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року та компенсації за невикористану відпустку ґрунтуються на припущеннях.

3. Щодо позовної вимоги про стягнення вихідної допомоги у розмірі 8 226,96 грн. відповідач зазначає, що відповідно до положень статті 44 КЗпП України виплата вихідної допомоги при припиненні трудового договору за частиною 1 статті 36 КЗпП України не передбачена.

Враховуючи, що трудові відносини з позивачем припинено з підстав, які не зазначені в статті 44 КЗпП України, та неоскарження позивачем законності наказу № 2 від 30.06.2017 року, на підставі якого були припиненні трудові відносини між сторонами, суд першої інстанції неправомірно стягнув з відповідача 8 585,00 грн., як вихідну допомогу при звільненні (а.с. 44 - 51 т. 2).

Позивачем ОСОБА_1 копія апеляційної скарги відповідача ПрАТ "ДМЗ" отримана 20 жовтня 2018 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 83 т. 2).

В рішенні Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2018 року зазначено, що воно може бути оскаржено до апеляційного суду Донецької області.

Відповідно до Указу Президента України від 29.12.2017 року № 452/2017 "Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах" апеляційний суд Донецької області ліквідовано та утворено Донецький апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку область, з місцезнаходженням у містах Бахмуті, Донецьку і Маріуполі, юрисдикція якого поширюється на територію, на яку поширювалася юрисдикція ліквідованого суду.

Відповідно до частини шостої статті 147 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Суд, що ліквідується, в місячний строк з дня припинення здійснення правосуддя передає до новоутвореного суду матеріали та документи, пов`язані зі здійсненням таким судом повноважень, а судові справи та матеріали проваджень, що перебувають у володінні суду, що ліквідується, передаються негайно, до дня початку роботи новоутвореного суду.

03 жовтня 2018 року у газеті "Голос України" № 185 (6940) опубліковано повідомлення голови Донецького апеляційного суду про початок роботи Донецького апеляційного суду.

У зв`язку із припиненням з 03 жовтня 2018 року здійснення правосуддя апеляційним судом Донецької області справа № 225/5073/17 за позовом ОСОБА_1 до ПрАТ "ДМЗ" про стягнення заборгованості по заробітній платі, порушення трудового права з апеляційними скаргами позивача ОСОБА_1 та відповідача - ПрАТ "ДМЗ" на рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2018 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області передана для апеляційного перегляду до Донецького апеляційного суду.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 17 жовтня 2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача - ПрАТ "ДМЗ" (а.с. 77 - 80 т. 2), ухвалою Донецького апеляційного суду від 01 листопада 2018 року - відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 (а.с. 97 - 100 т. 2).

29 жовтня 2018 року до апеляційного суду надійшов письмовий відзив позивача ОСОБА_1 на апеляційну скаргу відповідача, в якому він просить апеляційну скаргу відповідача ПрАТ "ДМЗ" залишити без задоволення.

Зазначає, що в період з 17 березня 2017 року по 27 червня 2017 року керівництвом підприємства не вживалося будь-яких заходів щодо забезпечення безпеки працівників: не поінформували про захоплення підприємства; не запропонували переведення на роботу на територію підконтрольну Україні; не повідомили про ліквідацію підприємства в установлені законодавством терміни.

Посилання відповідача на форс-мажорні обставини є необгрунтованим, оскільки відповідно до статті 10 Закону України від 02 вересня 2014 року № 1669-VII "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання зобов`язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України.

22 листопада 2017 року адміністрація ПрАТ "ДМЗ" звернулася до Торгово-промислової палати України з клопотанням надати висновок щодо унеможливлення з 17 березня 2017 року виконання зобов`язань, визначених статтями 47, 83, 116 КЗпП України. Проте такий висновок відповідач суду не надав.

Зміст наказів № 1 від 27.06.2017 року, № 2 від 30.06.2017 року, оголошення в місцевій газеті від 29.06.2017 року свідчать, що відповідач самостійно вирішив припинити трудові відносини за угодою сторін, без з`ясування його думки, без пропозиції бути звільненим на підставі статті 36 КЗпП України.

Даючи 29 червня 2017 року оголошення у місцеву газету, відповідач не врахував, що отримати своєчасно інформацію та прибути понад 5 000 працівників філії 30 червня 2017 року о 8.00 з м. Донецька в м. Покровськ, подолавши лінію розмежування, апріорі неможливо.

Відповідач не надав суду заяви в правоохоронні органи про захоплення всіх печаток філії, в друковані видання з інформацією про недійсність усіх печаток філії. Відсутні докази звільнення заступника директора з організації праці і персоналу, головного бухгалтера, заступника головного бухгалтера, якими підписані довідки № 3-27 від 16.03.2017 року, № 3-31 від 16.03.2017 року, №б/н від 17.03.2017 року.

Клопотання відповідача про призначення судової технічної експертизи було задовлено. Проте відповідач не надав необхідних порівняльних документів для проведення експертизи вартістю 54 912,00 грн. (а.с. 87 т. 2).

23 листопада 2018 року до апеляційного суду надійшов письмовий відзив відповідача ПрАТ "ДМЗ" на апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 , в якому він просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення та задовольнити апеляційну скаргу ПрАТ "ДМЗ".

Зазначає, що доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновків та фактів, встановлених у рішенні суду, не дають підстав для скасування рішення суду в оскаржуваній частині.

Посилання позивача, що він в період з 17 березня 2017 року по 30 червня 2017 року в повному обсязі виконував свої трудові обов`язки за адресою: АДРЕСА_5 , не впливає на висновки суду. З 17 березня 2017 року виробничі потужноситі у м. Донецьку не перебувають у віданні ПрАТ "ДМЗ", його місцезнаходження змінено на м. Покровськ Донецької області, а тому виконання роботи у АДРЕСА_5 , не може вважатись виконанням роботи на ПрАТ "ДМЗ"та ним оплачуватись.

17 березня 2017 року членами Наглядової ради відповідача прийнято рішення про ліквідацію філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" та створено комісію з ліквідації філії.

Позивачем не надано доказів на підтвердження виконання ним роботи в період з 17 березня 2017 року по 30 червня 2017 року саме на підприємстві відповідача, за що чинним законодавством передбачена виплата власником або уповноваженим ним органом заробітної плати.

Оскільки відповідач з 17 березня 2017 року втратив контроль над управлінням виробничими активами філії, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Запис про звільнення у зв`язку з ліквідацією підприємства не міг бути внесений до трудової книжки позивача, оскільки запис здійснюється на підставі наказу. Наказу про ліквідацію підприємства не існує; оскільки ліквідовано лише філію, а підприємство продовжує свою діяльність у м. Покровськ.

Від внесення запису про звільнення відповідно до чинного наказу по підприємству позивач відмовився, про що він пояснив у суді першої інстанції.

Звернення позивача з заявою про звільнення (хоч і у зв`язку із ліквідацією підприємства) свідчить про реальне волевиявлення позивача на припинення трудових відносин, а не на їх поновлення/продовження та свідчить про взаємну узгодженість двох воль - роботодавця і працівника на припинення трудових відносин, тому звільнення за угодою сторін відповідає реаліям.

Відсутність у трудовій книжці позивача запису про звільнення обумовлена діями і бажаннями позивача.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що неправильне формулювання причини звільнення у трудовій книжці позивача відсутнє, що позивачем не надано суду доказів про те, що неправильне формулювання причини звільнення перешкоджало його працевлаштуванню, про існування інших підстав, з якими законодавець пов`язує прийняття рішення про виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивачем не наведено, підстави для стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України відсутні.

Щодо зобов`язання відповідача перерахувати до Пенсійного фонду України утриманий з його заробітної плати ЄСВ з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року, відповідач зазначає, що позивачем не надано доказів того, що саме по ньому є будь-яка заборгованість з оплати ЄСВ за вказаний період, а тому вимога позивача необґрунтована та задоволенню не підлягає (а.с. 129 - 131 т. 2).

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 12 листопада 2018 року справу призначено до розгляду у судовому засіданні на 28 листопада 2018 року (а.с. 135 - 136 т. 2).

В судовому засіданні апеляційного суду 28 листопада 2018 року позивач ОСОБА_1 та представник відповідача ПрАТ "ДМЗ" - адвокат Мікула М.В., який діяв на підставі довіреності юридичної особи від 01.06.2018 року № 29/18 (а.с. 52 т. 2), доводи своїх апеляційних скарг підтримали.

28 листопада 2018 року у судовому засіданні була оголошена перерва до 05 грудня 2018 року, про що сторони було повідомлені під розписку (а.с. 157 - 160, а.с. 161 т. 2).

У судове засідання 05 грудня 2018 року позивач ОСОБА_1 не з`явився. 04 грудня 2018 року надіслав заяву про розгляд справи 05 грудня 2018 року без його участі у зв`язку із його простудним захворюванням (а.с. 162 - 163 т. 1).

Представник відповідача - ПрАТ "ДМЗ" адвокат Мікула М.В. у судовому засіданні 05 грудня 2018 року на задоволенні вимог апеляційної скарги відповідача наполягав, апеляційну скаргу позивача просив залишити без задоволення.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 05 грудня 2018 року апеляційне провадження у справі за обома апеляційними скаргами було зупинено до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 582/1001/15-ц за позовом ОСОБА_10 до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк"про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення невиплаченої заробітної плати та відшкодування моральної шкоди, за касаційною скаргою ОСОБА_10 на рішення апеляційного суду Сумської області від 11 жовтня 2016 року (а.с. 236 - 246 т. 2).

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 18 жовтня 2019 року справа призначена для вирішення питання щодо поновлення апеляційного провадження у справі та продовження розгляду справи на 13 листопада 2019 року (а.с. 1 - 2 т. 3).

У судове засідання 13 листопада 2019 року позивач ОСОБА_1 не з`явився. Судову повістку-повідомлення про розгляд справи 13 листопада 2019 року позивач отримав 23 жовтня 2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 4 т. 3). 13 листопада 2019 року до апеляційного суду надійшла заява позивача про розгляд справи без його участі (а.с. 6 - 7, а.с. 9 т. 3).

Представник відповідача - ПрАТ "ДМЗ" адвокат Сухацький А.В., який діє на підставі довіреності юридичної особи № 4/19 від 28.12.2018 року (а.с. 11 т. 3), проти поновлення апеляційного провадження у справі не заперечував.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 13 листопада 2019 року апеляційне провадження у справі поновлено та продовжено розгляд справи (а.с. 13 - 14 т. 3).

Представник відповідача - ПрАТ "ДМЗ" адвокат Сухацький А.В. у судовому засіданні 13 листопада 2019 року на задоволенні вимог апеляційної скарги відповідача наполягав, апеляційну скаргу позивача просив залишити без задоволення.

У судовому засіданні 13 листопада 2019 року була оголошена перерва до 25 листопада 2019 року, про що представник відповідача був повідомлений під розписку (а.с. 15 - 17, а.с. 18 т. 3).

У судове засідання 25 листопада 2019 року позивач ОСОБА_1 не з`явився. Судову повістку-повідомлення про розгляд справи 25 листопада 2019 року позивач отримав 16 листопада 2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 21 т. 3).

Причини неявки у судове засідання 25 листопада 2019 року позивач не повідомив і відповідно до частини третьої статті 131 ЦПК України вважається, що він не з`явився у судове засідання без поважних причин.

Відповідно до частини другої статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Представник відповідача - ПрАТ "ДМЗ" адвокат Сухацький А.В. у судовому засіданні 25 листопада 2019 року на задоволенні вимог апеляційної скарги відповідача наполягав, апеляційну скаргу позивача просив залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1 , представників відповідача ПрАТ "ДМЗ", дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи обох апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга відповідача - ПрАТ "ДМЗ" підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до частин першої, другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Суд першої інстанції встановив і ця обставина відповідачем в апеляційній скарзі не оскаржується, що позивач перебував з відповідачем у трудових відносинах. З 25 березня 2008 року позивач працював у філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ", з 13 лютого 2012 року - інженером 1 категорії по АСУ ТП (змінним) дільниці автоматизації доменного цеху служби експлуатації систем автоматизації управління автоматизації та механізації. Запис про звільнення з роботи в трудовій книжці позивача відсутній. Ці обставини підтверджуються трудовою книжкою позивача (а.с. 9 - 10 т. 1).

Згідно повідомленням відповідача від 17 березня 2017 року за № 12/к на адресу СБ України, прокуратури Донецької області, ГУ Національної поліції в Донецькій області, Офісу великих платників податків ДФС України основні виробничі активи Групи ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод» розташовані на тимчасово неконтрольованій Україною території та в зоні проведення АТО; внаслідок дій групи невстановлених людей, які висувають вимоги про перереєстрацію підприємств в юрисдикції тимчасово неконтрольованих територій, проведення невстановленими людьми опису та інвентаризації майна під загрозою фізичної розправи над працівниками підприємств адміністрація фактично втратила контроль над діяльністю філії "Металургійний комплекс", всіх інших структурних підрозділів ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод", що знаходяться в м. Донецьку, а також над діяльністю ПрАТ "Макіївкокс" та ПАТ "Ясинівський коксохімзавод", які перебувають у м. Макіївка. У зв`язку з цим господарська діяльність філії "Металургійний комплекс" та всіх інших структурних підрозділів ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод", що знаходяться в м. Донецьку, а також ПрАТ "Макіївкокс" та ПАТ "Ясинівський коксохімзавод" повністю припиняється, зважаючи на неможливість її здійснення через дії обставин непереборної сили та втрату контролю за їх діяльністю з боку адміністрації та законних органів управління підприємств (а.с. 52 т. 1).

Згідно протоколу засідання Наглядової ради ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод" від 17 березня 2017 року внаслідок дії обставин непереборної сили Товариство втратило контроль над управлінням виробничими активами філії "Металургійний комплекс", що знаходяться на неконтрольованій території України, як наслідок виробничий процес на філії фактично зупинено у зв`язку з чим прийнято рішення ліквідувати (закрити) філію "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" та створити Комісію з ліквідації філії, місцезнаходженням якої визначити АДРЕСА_3 Покровськ АДРЕСА_6 вул.Торгівельна, будинок 106А (а.с. 56 т. 1).

27 червня 2017 головою ліквідаційної комісії філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" у м. Покровськ виданий наказ № 1 "Про припинення трудових відносин з працівниками за згодою сторін у зв`язку з ліквідацією філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод", згідно якого внаслідок протиправних дій групи невстановлених осіб органи управління філії, призначені у встановленому законодавством України порядку, з 17 березня 2017 року втратили контроль над управлінням активами підприємства, які розташовані за адресою: м.Донецьк вул. Івана Ткаченка, 122, втрачена можливість використання та доступу до фінансової, бухгалтерської та податкової документації, обліковим даним, статистичної звітності, інформації про працівників філії, документам по обліку та нарахуванню заробітної плати, архівним даним.

У зв`язку із неможливістю здійснювати виробничу діяльність у м. Донецьку та забезпечити небезпечні умови праці працівникам підприємства прийнято рішення про ліквідацію філії, у зв`язку з чим наказано, зокрема:

- працівникам філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод" 30 червня 2017 року з`явитись о 08.00 годині для оформлення припинення трудових відносин за згодою сторін у зв`язку із ліквідацією філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод" за адресою: 85300 Донецька АДРЕСА_7 м. Покровськ, АДРЕСА_5 , 106а (пункт 1),

- дні відсутності працівників на робочих місцях з моменту втрати контролю над підприємством з 17 березня 2017 року по 30 червня 2017 року рахувати як "неявка з нез`ясованих причин" без оплати днів невиходу на роботу (пункт 2);

- неявку працівника у визначені пунктом 1 наказу час та місце вважати згодою працівника на припинення трудових відносин з підприємством за згодою сторін (пункт 3);

- звільнення працівників філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод" здійснити відповідно до діючого законодавства (пункт 4);

- ліквідаційній комісії організувати приймання документів від працівників філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод" (пункт 5) (а.с. 11 - 12, 58 т. 1).

30 червня 2017 року головою ліквідаційної комісії філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" у м. Покровськ виданий наказ № 2 "Про звільнення працівників підприємства", згідно якого відповідно до наказу № 1 від 27.06.2017 року працівники підприємства повинні були з`явитися 30 червня 2017 року для оформлення припинення трудових відносин з філією "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод" за адресою: АДРЕСА_8 . Відповідно до акту № 1 від 30.06.2017 року "Про виконання наказу № 1 від 27.06.2017 року "Про припинення трудових відносин з працівниками за згодою сторін у зв`язку з ліквідацією філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод", працівники філії 30 червня 2017 року з 8.00 ранку та протягом усього робочого дня для припинення трудових відносин з підприємством не з`явилися, у зв`язку з чим наказано: звільнити всіх працівників філії " Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод" за згодою сторін (пункт 1 статті 36 КЗпП) з 30 червня 2017 року (а.с. 57 т. 1).

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання формулювання причини звільнення в наказі № 1 від 27.06.2017 року неправильним, про зміну формулювання причини звільнення з пункту 1 статті 36 КЗпП України за згодою сторін на пункт 1 статті 40 КЗпП України за ініціативою роботодавця у зв`язку з ліквідацією підприємства, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження існування між позивачем та філією домовленості про припинення трудового договору за взаємною згодою, про волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення. Позивач в судовому засіданні категорично заявляв, що ніякої згоди на звільнення за згодою сторін не давав. Факт захоплення філії відповідача невідомими особами, порушення у зв`язку з цим кримінального провадження, наявність сертифікату Торгово-промислової палати України (висновку) № 651 від 26.09.2014 року про настання обставин непереборної сили не свідчить про наявність домовленості сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою, а тому не є підставою для звільнення працівника за пунктом 1 статті 36 КЗпП України. Доводи відповідача про те, що позивач не з`явився до відповідача та не висловив свою позицію, а тому, враховуючи приписи статті 205 ЦК України, надав відповідну мовчазну згоду на звільнення, ґрунтуються на помилковому розумінні трудового законодавства. Згідно наказів філії № 1 від 27.06.2017 року та № 2 від 30.06.2017 року підставою для розірвання трудових відносин з працівниками є прийняте рішення про ліквідацію (закриття) філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "Донецьксталь"- металургійний завод", тобто звільнення позивача фактично відбулось за ініціативою адміністрації, а саме, за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

З таким висновком суду першої інстанції погодитися не можливо, до нього суд дійшов неправильно застосувавши норми матеріального права, про що обґрунтовано зазначає відповідач в апеляційній скарзі.

Відповідно до статті 2 КЗпП працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу.

Відповідно до статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, зокрема, угода сторін (пункт 1); розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) (пункт 4).

Відповідно до пункту 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" судам необхідно мати на увазі, що при домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП (за згодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами, тобто конкретним працівником і власником підприємства.

Отже, як оформлення трудового договору, так і його припинення мають оформлятися локальним актом роботодавця, який має індивідуальну дію щодо конкретного працівника.

Накази голови ліквідаційної комісії філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" № 1 від 27.06.2017 року та № 2 від 30.06.2017 року не містять посилання на прізвище позивача ОСОБА_1 , вони стосуються невизначеного кола працівників філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" і тому не підтверджують безпосередньо факт звільнення позивача ОСОБА_1 , в тому числі за пунктом 1 статті 36 КЗпП (за угодою сторін).

В акті № 1 про виконання наказу № 1 від 27.06.2017 року, який складений 30 червня 2017 року головою ліквідаційної комісії філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" ОСОБА_11 та членом ліквідаційної комісії Пономарьовою Т.Л., зазначено, що відповідно до наказу № 1 від 27.06.2017 року 30 червня 217 року з 8.00 протягом усього робочого дня працівники філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" для припинення трудових відносин з підприємством за згодою сторін за адресою: АДРЕСА_4 , не з`явилися. В акті прізвища працівників, що не з`явилися, також не зазначені (а.с. 168 - 169 т. 2).

Згідно пояснень представників відповідача - адвокатів Мікули М.В., ОСОБА_12 А.В. у суді апеляційної інстанції, наказ про звільнення безпосередньо щодо ОСОБА_1 не видавався, оскільки через втрату можливості використання доступу до фінансової, бухгалтерської, податкової документації, звітним даним, статистичної звітності, інформації о працівниках філії, підприємство взагалі не має відомостей щодо кількості працівників та не має можливості ідентифікувати осіб, що виконували трудові обов`язки на філії. Така позиція висловлена відповідачем і у зверненні до Торгово-промислової палати України від 22.11.2017 року № 2223 щодо надання Висновку щодо унеможливлення виконання зобов`язань, визначених статтями 47, 83, 116 КЗпП України (а.с. 121 - 122 т. 1).

Позивач ОСОБА_1 як в позовній заяві, відповіді на відзив відповідача, так і в апеляційній скарзі зазначає, що до часу звернення до суду він не розрахований (не звільнений), оскільки запис в трудову книжку відповідно його заяви не внесена; поки в трудовій книжці немає запису про звільнення працівника, він вважається працевлаштованим (а.с. 118 - 120, а.с. 158 - 161 т. 1, а.с. 35 - 38 т. 2).

Відповідно до частини третьої статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Крім того, відповідач в апеляційній скарзі правильно зазначає, що наказ № 2 від 30.06.2017 року "Про звільнення працівників", згідно якого працівники філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" (без зазначення їх прізвищ, імен та по-батькові, займаної посади) звільнені за угодою сторін (п. 1 ст. 36 КЗпП) з 30 червня 2017 року, позивач ОСОБА_1 не оспорює. Позовні вимоги про визнання цього наказу незаконним, про визнання формулювання причин звільнення, зазначених в цьому наказі, ним не заявлені.

Наказ № 1 від 27.06.2017 року "Про припинення трудових відносин з працівниками за згодою сторін у зв`язку з ліквідацією філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод", щодо якого позивачем заявлені позовні вимоги, містить лише пропозицію невизначеному колу працівників філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" з`явитися 30 червня 2017 року за місцем знаходження ліквідаційної комісії для оформлення припинення трудових відносин за згодою сторін у зв`язку із ліквідацією філії, тобто пропозицію роботодавця на звільнення за угодою сторін трудового договору та не є актом про звільнення як невизначеного кола працівників, так і безпосередньо позивача.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;

Відповідно до частини третьої статті 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

Суд першої інстанції неправильно застосував до спірних правовідносин норми статей 2, 21, 24, пункту 1 статті 36, пункту 1 статті 40, частини третьої статті 235 КЗпП України у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог про визнання формулювання причини звільнення ОСОБА_1 в наказі № 1 від 27.06.2017 року таким, що не відповідає чинному законодавству, та змінив формулювання причини звільнення в наказі № 1 від 27.06.2017 року відносно ОСОБА_1 зі згоди сторін на пункт 1 статті 40 КЗпП України. Доводи апеляційної скарги відповідача в цій частині є обґрунтованими.

Визнавши формулювання причини звільнення ОСОБА_1 в наказі № 1 від 27.06.2017 року таким, що не відповідає чинному законодавству, суд першої інстанції не врахував, що зазначена в наказі № 1 від 27.06.2017 року пропозиція роботодавця щодо оформлення припинення трудових відносин за угодою сторін передбачена чинним законодавством, а саме, пунктом 1 статті 36 КЗпП України.

Змінюючи формулювання причини звільнення в наказі № 1 від 27.06.2017 року відносно ОСОБА_1 зі згоди сторін на пункт 1 статті 40 КЗпП України, суд першої інстанції не врахував, що частина третя статті 235 КЗпП України передбачає зміну формулювання причини звільнення, якщо причина звільнення сформульована неправильно або не у відповідності з чинним законодавством та коли це не тягне поновлення працівника на роботі.

Передбачена пунктом 1 статті 36 КЗпП України угода сторін є самостійною підставою припинення трудового договору, яка відрізняється від розірвання трудового договору з ініціативи працівника і ініціативи власника підприємства тим, що в цьому разі потрібне спільне волевиявлення сторін, спрямоване на припинення трудових відносин в обумовлений строк.

Відсутність згоди працівника на припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП України є підставою для поновлення працівника на роботі, а не зміни формулювання причини звільнення.

Змінивши формулювання причини звільнення зі згоди сторін (пункт 1 статті 36 КЗпП) на пункт 1 статті 40 КЗпП України, суд першої інстанції фактично змінив не формулювання причини звільнення, а підстави припинення трудового договору з позивачем зі згоди сторін (пункт 1 статті 36 КЗпП) на припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, зокрема за пунктом 1 статті 40 КЗпП України. При цьому суд не врахував, що право на звільнення працівника у випадках, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган реалізує на власний розсуд (він вправі звільнити працівника або не звільняти його з цих підстав). В наказі № 1 від 27.06.2017 року відповідач зробив пропозицію невизначеному колу працівників на звільнення за угодою сторін і своє право на звільнення працівників за своєю ініціативою за пунктом 1 статті 40 КЗпП України не висловлював.

Судом першої інстанції не враховано, що чинним законодавством про працю чітко регламентована процедура звільнення працівників за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до частин першої - третьої статті 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

В матеріалах справи відсутні відомості щодо дій відповідача (його ініціативи) по оформленню припинення трудового договору з позивачем за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

Зазначаючи в мотивувальній частині рішення про наявність підстав для зміни формулювання причини звільнення на пункт 1 статті 40 КЗпП України (за ініціативою роботодавця у зв`язку із ліквідацією підприємства), суд першої інстанції не врахував, що ліквідація (закриття) філії, що є відокремленим структурним підрозділом відповідача (а.с. 87 т. 1), не є ліквідацією підприємства, яке є відповідачем у цій справі, і відомості щодо ліквідації якого в матеріалах справи і у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутні.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 376 ЦПК України неправильне застосування норм матеріального права є підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині.

Відповідно до статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Поновлюючи позивачу місячний строк для звернення до суду з заявою про вирішення трудового спору, суд першої інстанції виходив з того, що позивач про існування спірного наказу щодо його звільнення дізнався з офіційного сайту підприємства 17 липня 2017 року, після чого намагався змінити підстави звільнення шляхом направлення голові ліквідаційної комісії відповідної письмової заяви засобами поштового зв`язку, не отримавши відповідь на заяву вже 23 вересня 2017 року звернувся до суду з цим позовом, тобто позивач не ставився зневажливо до питання про захист своїх прав та інтересів, а тому наявні підстави для поновлення пропущеного місячного строку.

При цьому суд не встановив коли ж позивачу була вручена копія наказу про звільнення, з якої має обраховуватися місячний строк звернення до суду, враховуючи, що трудова книжка позивачу була видана ще до звільнення та на час розгляду справи судом не містить запису про його звільнення.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в пункті 4 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", оскільки при пропуску місячного і тримісячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з`ясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи права і обов`язки сторін.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність вимог позивача про зміну формулювання причин звільнення у наказі № 1 від 27.06.2017 року, підстави для вирішення питання щодо пропуску позивачем строку звернення до суду та поважності причин пропуску цього строку відсутні.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про безпідставність вимог позивача про зміну формулювання причин звільнення у наказі № 1 від 27.06.2017 року, висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача вихідної допомоги у зв`язку із припиненням трудового договору з підстав, зазначених у пункті 1 статті 40 КЗпП України, у розмірі 8 585,00 грн., також є помилковим.

Відповідно до статті 44 КЗпП України вихідна допомога виплачується працівникові при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про недоведеність як самого факту припинення трудового договору між відповідачем та безпосередньо позивачем ОСОБА_1 , так і підстав такого припинення, підстави для задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача вихідної допомоги у зв`язку із звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у розмірі 8 226,00 грн. відсутні, про що обґрунтовано зазначає відповідач в апеляційній скарзі.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 липня 2017 по день ухвалення судового рішення у зв`язку із неправильним формулюванням причини його звільнення, суд першої інстанції правильно виходив з того, що трудова книжка знаходиться у позивача і запис про його звільнення в ній відсутній, відповідно в трудовій книжці відсутнє і неправильне формулювання причини звільнення; інші підстави, з якими законодавець пов`язує виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивачем не наведено, а тому підстави для стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України відсутні.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що 24 липня 2017 року він приїхав у м.Покровськ, написав заяву про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП та разом з трудовою книжкою віддав голові ліквідаційної комісії ОСОБА_8 О. ОСОБА_9 , який відмовив у прийнятті заяви та здійсненні запису в трудовій книжці, що є грубим порушенням пунктів 2.26 - 2.29 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, що відсутність запису у трудовій книжці про звільнення ускладнює його працевлаштування та є порушенням статті 43 Конституції України, що внаслідок несумлінного ставлення відповідача до своїх обов`язків неможливо зробити розрахунок його страхового стажу, визначити як довго він працював на даному підприємстві і отримував заробітну плату, не спростовують висновків суду.

Розірвання трудового договору з ініціативи працівника здійснюється за статтею 38 КЗпП України. Звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України може здійснюватися лише за ініціативою власника або уповноваженого ним органу, а тому підстави для запису у трудовій книжці позивача про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України на підставі його заяви, а не наказу відповідача відсутні.

Позивач визнає, що трудова книжка знаходиться у нього на руках, що запис про його звільнення в ній відсутній. В той же час у суді першої інстанції він пояснив, що перебуваючи у м. Покровську в липні 2017 року він не дав згоди внести в його трудову книжку запис про звільнення на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України, оскільки він такої волі не має, що свідчить про відсутність вини відповідача у відсутності запису у трудовій книжці позивача про звільнення.

До того ж суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог позивача про зміну формулювання причини звільнення.

Задовольняючи частково позовні вимоги про стягнення заробітної плати за час з 01 березня 2017 року по 17 березня 2017 року у розмірі 3 404,19 грн. та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки в розмірі 7 409,20 грн., суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до довідки філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ" від 16.03.2017 року № 3-31, наданої позивачем, позивачу за період з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року нарахована заробітна плата у розмірі 8 543,11 грн., в тому числі компенсація за невикористану відпустку у розмірі 5 863,80 грн. Відповідач не спростував належними та допустимими доказами відомості, наведені в зазначеній довідці, не надав доказів того, що відомості стосовно заборгованості із заробітної плати, у тому числі компенсації за невикористану відпустку, які відображені в ній, є недостовірними, або доказів того, що відповідна сума заборгованості виплачена позивачу, або довідка визнана не чинною адміністрацією філії у зв`язку із втратою 17 березня 2017 року контролю над нею, або доказів звільнення станом на 16 березня 2017 року заступника директора з організації праці та персоналу ОСОБА_5 та заступника головного бухгалтера ОСОБА_6 А., якими ця довідка підписана. Доводи відповідача про те, що філія була захоплена невідомими особами та відповідна довідка не може бути належним доказом вимог позивача, не заслуговують на увагу. За змістом наказу голови ліквідаційної комісії № 1 від 27.06.2017 року, витягу з кримінального провадження № 0000777, протоколу засідання Наглядової ради "ПрАТ "ДМЗ"вбачається, що контроль над управлінням виробничими активами філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ"втрачено з 17 березня 2017 року внаслідок дії непереборної сили; 17 березня 2017 року генеральним директором підприємства направлено повідомлення посадовим особам правоохоронних органів про захоплення будівель філії. Тобто, 16 березня 2017 року філія працювала у штатному режимі, контроль над управлінням виробничими активами філії відповідач втратив саме 17 березня 2017 року, у зв`язку з чим суд приймає довідку від 16.03.2017 року № 3-31 як належний доказ підтвердження нарахування позивачу заробітної плати за період з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року в розмірі 8 543,11 грн., яка включає компенсацію за 20 календарних днів невикористаної відпустки в розмірі 5 863,80 грн. Відповідачем докази виплати позивачу вказаної суми не надані, а тому позовні вимоги позивача про стягнення заборгованості по заробітній платі за період з 01 березня 2017 року по 17 березня 2017 року та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки підлягають задоволенню в розмірі, який підтверджений довідкою філії - з відповідача на користь позивача підлягає стягненню заробітна плата за період з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року в розмірі 2679,31 грн. (8 543,11 - 5 863,80) та компенсація за невикористані дні щорічної відпустки в розмірі 5 863,80 грн.

Таки висновки суду першої інстанції апеляційний суд вважає законними та обґрунтованими.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до частини першої статті 94 КЗпП України, статті 1 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР "Про оплату праці" заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.

Відповідно до статті 115 КЗпП України, статті 24 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР "Про оплату праці" заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Закон України від 02 вересня 2014 року № 1669-VII "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" не скасовує обов`язків роботодавця, визначених статтею 115 КЗпП України.

За змістом пункту 4 частини першої Європейської соціальної хартії (переглянутої) від 03 травня 1996 року, ратифікованої Законом України від 14 вересня 2006 року № 137-V "Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої)", усі працівники мають право на справедливу винагороду, яка забезпечить достатній життєвий рівень.

Таким чином, роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано, що забезпечує реалізацію одного із принципів здійснення трудових правовідносин - відплатність праці.

На підтвердження вимог про стягнення заборгованості по заробітній платі за період з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року позивачем надана довідка від 16.03.2017 року №3-31, яка видана філією "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ", підписана заступником директора з організації праці та персоналу ОСОБА_5 . та заступником головного бухгалтера ОСОБА_13 .А., засвідчена печаткою: Філія "Металургійний комплекс"Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод", Україна, м. Донецьк, Ідент.код 34850132. Згідно довідки ОСОБА_1 з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року нарахована заробітна плата в сумі 8 543,11 грн., в тому числі компенсація за невикористану відпустку в сумі 5863,80 грн. за 20 календарних днів; станом на 16 березня 2017 року заробітна плата за березень 2017 року не виплачена (а.с. 92, 95, т. 1).

Зазначені в цій довідці відомості щодо нарахованої заробітної плати позивачу узгоджуються з іншими наданими позивачем доказами, зокрема:

- наказом філії № 64 від 22.02.2017 року "Про простій" за підписом директора філії ОСОБА_4 , згідно якого у зв`язку із припиненням поставок сировини, матеріалів та відвантаження готової продукції, неможливістю подальшого здійснення виробничої діяльності з незалежних від підприємства факторів: 1. встановлено час простою з 27 лютого 2017 року до особливого розпорядження, затверджено акт про простій; 2. керівникам структурних підрозділів наказано забезпечити виконання графіків та необхідних обсягів робіт мінімальною кількістю персоналу; провести необхідні роботи по підтриманню обладнання в належному стані до його пуску; виконання ремонтних робіт організувати діючими на підприємстві графіками змінності без залучення працівників в надурочний час та робіт у вихідні дні; вивільненому персоналу оформити простій не з вини працівника, оплату за час простою провести в розмірі 2/3 тарифної ставки (а.с. 29, а.с. 33 - 34, а.с. 72 т. 1);

- актом про простій від 27.02.2017 року, згідно якого у зв`язку з припиненням надходження сировини, матеріалів та відвантаження готової продукції неможливо продовжувати роботу та пропонується встановити дату початку простою не з вини працівника з 27 лютого 2017 року (а.с. 17 т. 1);

- копією наказу (розпорядження) про надання відпустки № 41/209 від 25.10.2016 року, згідно якого ОСОБА_1 надана щорічна основна відпустка тривалістю 7 календарних днів з 09 листопада 2016 року по 15 листопада 2016 року; в наказі є відмітка, що тривалість днів відпустки за робочий рік з 25 березня 2016 року по 24 березня 2017 року становить: основна - 28 днів, додаткова - 4 дні, в тому числі фактично надано 11 днів (а.с. 197 т. 1), тобто невикористана відпустка за робочий рік з 25 березня 2016 року по 24 березня 2017 року складає 21 календарний день (28 + 4 - 11), і відповідно в довідці філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ" від 17.03.2017 року № б/н правильно зазначено, що станом на 17 березня 2017 року кількість днів невикористаної відпустки, тобто за період з 25 березня 2016 року по 16 березня 2017 року, складає 20 календарних днів (а.с. 75 т. 1);

- особовими рахунками ОСОБА_1 за період з жовтня 2016 року по лютий 2017 року, згідно яких після надання йому 7 календарних днів відпустки у листопаді 2016 року інші відпустки до 28 лютого 2017 року не надавалися (а.с. 18 т. 1). Відомості зазначені в цих особових рахунках щодо нарахованих позивачу сум узгоджуються з Індивідуальними відомостями про застраховану особу з Реєстру застрахованих осіб (а.с. 16 - 19 т. 1).

Відповідно до статті 20 Закону України від 08 липня 2010 року № 2464-VI "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" Реєстр застрахованих осіб - автоматизований банк відомостей, створений для ведення єдиного обліку фізичних осіб, які підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню відповідно до закону.

Персоніфіковані відомості про заробітну плату (дохід, грошове забезпечення, допомогу, компенсацію) застрахованих осіб, на яку нараховано і з якої сплачено страхові внески, та інші відомості подаються до Пенсійного фонду роботодавцями, підприємствами, установами, організаціями, військовими частинами та органами, які виплачують грошове забезпечення, допомогу та компенсацію відповідно до законодавства.

Виходячи з системного аналізу наданих позивачем доказів, доводи апеляційної скарги відповідача про те, що висновки суду першої інстанції про задоволення позовних вимог про стягнення заборгованості по заробітній платі у розмірі 2 679,31 грн. та компенсації за невикористану відпустку у розмірі 5 863,80 грн. ґрунтуються на припущеннях, є необґрунтованими.

Висновок апеляційного суду про недоведеність факту звільнення позивача не виключає задоволення позовних вимог про стягнення на користь позивача компенсації за невикористані ним дні щорічної відпустки за робочий рік з 25 березня 2016 року по 16 березня 2017 року, оскільки відповідно до частини четвертої статті 83 КЗпП України, частини четвертої статті 24 Закону України від 15 листопада 1996 року № 504/96-ВР "Про відпустки" за бажанням працівника частина щорічної відпустки замінюється грошовою компенсацією.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що довідка філії від 16.03.2017 року № 3-31, на яку послався суд, є неналежним доказом, що у зв`язку із захопленням усіх печаток філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" терористичними угрупуваннями та переходу представників колишньої адміністрації філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" до новоствореного терористичними угрупуваннями підприємства, відповідач неодноразово наводив сумніви щодо дійсності зазначеної інформації та відповідності зазначеної дати складання вищезазначеної довідки даті її дійсного складання, є недоведеними.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що довідка філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ" від 16.03.2017 року № 3-31, яка підтверджує заборгованість по заробітній платі позивачу за період з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року, відповідачем належними та допустимими доказами не спростована. Доказів звільнення станом на 16 березня 2017 року заступника директора з організації праці та персоналу ОСОБА_5 та заступника головного бухгалтера ОСОБА_14 ., якими ця довідка підписана, відповідачем суду не надано.

Доказів про те, що печатка, якою засвідчена довідка філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ" від 16.03.2017 року № 3-31, захоплена терористичними угрупуваннями, відповідачем суду також не надано. У судових засіданнях апеляційного суду 28 листопада 2018 року, 05 грудня 2018 року представник відповідача - адвокат Мікула М.В. пояснив, що повідомлення в пресі (засобах масової інформації) про недійсність печаток відповідачем не публікувалося, що таке рішення було прийнято власником підприємства.

Відповідачем не надано суду доказів про виплату позивачу заробітної плати за період до 17 березня 2017 року, тобто до виходу підприємства з-під контролю відповідача.

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 лютого 2018 року за клопотанням відповідача у справі була призначена судова технічна експертиза документів, зокрема довідки № 3-31 від 16.03.2017 року, на вирішення якої були поставлені питання щодо встановлення фактичної дати складання, встановлення відповідності часу нанесення відтисків печаток, штампів даті виготовлення документа (а.с. 98 т. 1). Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21 травня 2018 року ухвалу Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 лютого 2018 року про призначення судової технічної експертизи скасовано у зв`язку із ненаданням відповідачем порівняльних документів (а.с. 209 т. 1).

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21 серпня 2018 року повторне клопотання відповідача про призначення судової технічної експертизи залишено без розгляду та повернуто відповідачу, як таке, що є зловживанням процесуальними правами та суперечить завданню цивільного судочинства (а.с. 7 - 8 т. 2).

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 05 грудня 2018 року у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової технічної експертизи документів, зокрема довідки № 3-31 від 16.03.2017 року, відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні клопотання, апеляційний суд виходив з того, що відповідачем не надано відповідно до частини третьої статті 367 ЦПК України доказів неможливості подання до суду першої інстанції порівняльних документів необхідних для проведення судово-технічної експертизи згідно клопотання експерта, з причин, що об`єктивно не залежали від нього, а тому підстави для призначення судом апеляційної інстанції судової технічної експертизи документів, яка вже призначалася судом першої інстанції та не була проведена через ненадання відповідачем за клопотанням експертів відповідних порівняльних документів, відсутні.

Посилаючись на проведення усних консультацій з Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, представник відповідача ОСОБА_15 у судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що будь-яких доказів проведення таких консультацій та часу їх проведення він надати апеляційному суду не може. Крім того, як він пояснив, відповідач не зовсім зрозумів які порівняльні зразки він мав надати у зв`язку з чим і не надав їх відповідно до ухвали суду від 08 травня 2018 року. Чому відповідач не провів усні консультації з експертами раніше, до 21 травня 2018 року, чому не заявив клопотання про виклик експерта у судове засідання для з`ясування які ж порівняльні зразки має надати відповідач, представник відповідача пояснити апеляційному суду не зміг.

Отже, відповідачем не надано доказів поважності причин неможливості надання відповідних порівняльних документів для проведення експертизи судом першої інстанції.

Крім того, заявляючи на стадії апеляційного провадження клопотання про призначення експертизи, відповідач не додав до нього порівняльні зразки документів згідно попередніх клопотань експертів.

Призначення у справі, предметом позову у якій є захист трудових прав, експертизи вартістю 62 920,10 грн., яка більш, ніж у сім разів перевищує суму, яка підтверджується оспорюванню відповідачем довідкою, не відповідає ні завданням цивільного судочинства, ні принципу пропорційності цивільного судочинства.

Апеляційний суд вважає, що відмова у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової технічної експертизи документів, яке вже було задоволено судом першої інстанції та експертиза не проведена через ненадання відповідачем за клопотанням експертів відповідних порівняльних документів, за умови ненадання відповідачем доказів неможливості надання цих документів суду першої інстанції з причин, що об`єктивно від нього не залежали, не суперечить практиці Європейського суду з прав людини, згідно якої право на доступ до суду має бути ефективним, але реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожна держава-учасниця Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух (рішення ЄСПЛ у справі "Жоффр де ля Прадель проти Франції"від 16.12.1992 року) (а.с. 219 - 235 т. 2).

Апеляційний суд звертає увагу, що під час розгляду справи як у суді першої, так і у суді апеляційної інстанції, відповідача представляли фахівці у галузі права, які мають статус адвоката, тобто відповідачу надавалася професійна правнича допомога.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що позивачем не надано доказів виходу ним на роботу у березні 2017 року, не надано табелю виходів, не ґрунтуються на законі.

Відповідно до частини другої статті 30 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР "Про оплату праці" роботодавець зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.

Відповідно до статті 8 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-XIV "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві належать до компетенції його власника (власників) або уповноваженого органу (посадової особи) відповідно до законодавства та установчих документів. Відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів.

Тобто, облік виходу працівника на роботу є обов`язком відповідача. У позивача відсутня можливість надати табелі обліку використання робочого часу, оскільки такий документ є документом, який складається відповідачем.

Враховуючи, що трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства або уповноваженим ним органом, за якою власник підприємства або уповноважений ним орган зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату (частина перша статті 21 КЗпП України), що обов`язок організувати бухгалтерський облік на підприємстві покладено на власника або уповноважений ним орган, саме відповідач має довести, що він виплатив позивачу заробітну плату до виходу підприємства з-під контролю відповідача.

Враховуючи зазначене, рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про стягнення заробітної плати за період з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року включно в розмірі 2 679,31 грн., компенсації за невикористані дні щорічної відпустки в розмірі 5 863,80 грн. постановлено з дотриманням норм матеріального та процесуально права, підстави для його скасування в межах доводів апеляційної скарги відповідача відсутні.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача заробітної плати за час з 17 березня 2017 року по 30 червня 2017 року, суд першої інстанції правильно виходив з того, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження як розміру нарахованої та невиплаченої заробітної плати за період з 18 березня 2017 року по 30 червня 2017 року, так і факту виконання ним протягом вказаного періоду роботи на підприємстві відповідача. Наказом філії № 64 від 22.02.2017 року з 27 лютого 2017 року до особливого розпорядження про відновлення виробництва встановлено простій з оплатою в розмірі 2/3 тарифної ставки. Проте з 17 березня 2017 року відповідач втратив контроль над управлінням виробничими активами філії, у зв`язку з чим 17 березня 2017 року членами наглядової ради відповідача прийнято рішення про ліквідацію (закриття) філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ"та створено комісію з ліквідації. Позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження виконання ним роботи в період з 17 березня 2017 року по 30 червня 2017 року саме на підприємстві відповідача, за що чинним законодавством передбачена виплата власником або уповноваженим ним органом заробітної плати. Надані позивачем таблиці виходу на роботу протягом зазначеного періоду (а.с. 70 т. 1), як і графік змінності № 86 на 2017 рік (а.с. 73 т. 1) не містять жодного підпису та печатки підприємства на підтвердження наведених в них даних та самі по собі не свідчать про виконання позивачем роботи на підприємстві відповідача.

Відповідно до частини першої статті 94 КЗпП України, статті 1 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР "Про оплату праці" заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.

Відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Приватне акціонерне товариство "Донецьксталь" - металургійний завод" (ідентифікаційний код 30939178) розташоване за адресою: 85300, Донецька область, місто Покровськ, вулиця Торгівельна, будинок 106А.

З матеріалів справи встановлено, що раніше до 17 березня 2017 року ПрАТ "ДМЗ" та його філія "Металургійний комплекс"знаходилися у місті Донецьку. Згідно Положення про філію "Металургійний комплекс"приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод", яке затверджено рішенням Наглядової ради " ПрАТ "ДМЗ" протокол № 29/11 від 04.05.2011 року, місцезнаходженням філії було: АДРЕСА_9 . Донецьк, вул. Івана Ткаченка, 141 (а.с. 87 - 89 т. 1).

Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014 на території Донецької та Луганської областей розпочато антитерористичну операцію.

Термін "антитерористична операція" визначено в статті 1 Закону України від 20 березня 2003 року № 638-IV "Про боротьбу з тероризмом", згідно якої антитерористична операція - комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності (у редакції Закону України від 05.06.2014 р. № 1313-VII).

Відповідно до статті 1 Закону України від 02 вересня 2014 року № 1669-VII "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції":

період проведення антитерористичної операції - це час між датою набрання чинності Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України;

територія проведення антитерористичної операції - це територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014.

На теперішній час Указ Президента України про завершення проведення антитерористичної операції не видавався.

Згідно розпорядження Кабінету Міністрів України № 1275-р від 02 грудня 2015 року, яким затверджено Перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, місто Донецьк Донецької області належить до населених пунктів, в яких здійснювалася антитерористична операція.

Місто Донецьк Донецької області згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2014 року № 1085-р віднесено до населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження.

22 лютого 2017 року філією "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ" виданий наказ № 64 "Про простій" за підписом директора філії ОСОБА_4 , згідно якого у зв`язку із припиненням поставок сировини, матеріалів та відвантаження готової продукції, неможливістю подальшого здійснення виробничої діяльності з незалежних від підприємства факторів: 1. встановлено час простою з 27 лютого 2017 року до особливого розпорядження; 2. керівникам структурних підрозділів наказано забезпечити виконання графіків та необхідних обсягів робіт мінімальною кількістю персоналу; провести необхідні роботи по підтриманню обладнання в належному стані до його пуску; виконання ремонтних робіт організувати діючими на підприємстві графіками змінності без залучення працівників в надурочний час та робіт у вихідні дні; вивільненому персоналу оформити простій не з вини працівника, оплату за час простою провести в розмірі 2/3 тарифної ставки (а.с. 29, а.с. 33 - 34, а.с. 72 т. 1).

Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 березня 2017 року "Про невідкладні додаткові заходи із протидії гібридним загрозам національній безпеці України" від 15 березня 2017 року № 62/2017 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 березня 2017 року "Про невідкладні додаткові заходи із протидії гібридним загрозам національній безпеці України", згідно якого тимчасово, до реалізації пунктів 1 і 2 Мінського "Комплексу заходів" від 12 лютого 2015 року, а також до повернення захоплених підприємств до функціонування згідно із законодавством України, припинено переміщення вантажів через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей.

Згідно повідомленням відповідача від 17 березня 2017 року за № 12/к на адресу СБ України, прокуратури Донецької області, ГУ Національної поліції в Донецькій області, Офісу великих платників податків ДФС України основні виробничі активи Групи ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод» розташовані на тимчасово неконтрольованій Україною території та в зоні проведення АТО; внаслідок дій групи невстановлених людей, які висувають вимоги про перереєстрацію підприємств в юрисдикції тимчасово неконтрольованих територій, проведення невстановленими людьми опису та інвентаризації майна під загрозою фізичної розправи над працівниками підприємств адміністрація фактично втратила контроль над діяльністю, зокрема філії "Металургійний комплекс", що знаходиться в м. Донецьку, у зв`язку з цим господарська діяльність філії "Металургійний комплекс" повністю припиняється, зважаючи на неможливість її здійснення через дії обставин непереборної сили та втрату контролю за її діяльністю з боку адміністрації та законних органів управління підприємств (а.с. 52 т. 1).

Згідно протоколу засідання Наглядової ради ПрАТ "ДМЗ" від 17 березня 2017 року внаслідок дії обставин непереборної сили Товариство втратило контроль над управлінням виробничими активами філії "Металургійний комплекс", що знаходяться на неконтрольованій території України, як наслідок виробничий процес на філії фактично зупинено у зв`язку з чим прийнято рішення ліквідувати (закрити) філію "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" та створити Комісію з ліквідації філії, місцезнаходженням якої визначити АДРЕСА_3 Покровськ АДРЕСА_6 вул.Торгівельна, будинок 106А (а.с. 56 т. 1).

Згідно з витягом з кримінального провадження № 0000777 до ЄРДР 22 березня 2017 року внесені відомості про вчинене кримінальне правопорушення за статтею 341 КК України за повідомленням генерального директора ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод» про те, що група невідомих осіб незаконно захопили будівлі структурного підрозділу Групи "Донецьксталь" ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод" (а.с. 53 т. 1).

За таких склавшихся умов відповідач здійснив перереєстрацію у м. Покровськ Донецької області, тобто на території, на якій органи державної влади України, здійснюють свої повноваження.

Отже, зазначеними доказами підтверджується, що 17 березня 2017 року відповідач втратив контроль над управлінням виробничими активами філії "Металургійний комплекс", що знаходяться у місті Донецьку на неконтрольованій території України, що виробничий процес на філії фактично зупинено, у зв`язку з чим прийнято рішення ліквідувати (закрити) філію "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ".

22 листопада 2017 року відповідач звертався до Торгово-промислової палати України з заявою № 17/2223 про надання Висновку щодо унеможливлення виконання зобов`язання, визначених статтями 47, 83, 116 КЗпП України, посилаючись на неможливість їх виконання через вплив дії форс-мажорних обставин, а саме, втрату контролю та доступу ПрАТ "ДМЗ" до своїх виробничих потужностей та іншого майна, що знаходиться у м. Донецьку, у зв`язку із протиправними діями невідомих осіб, внаслідок яких з 17 березня 2017 року були захоплені усі промислові та адміністративні будівлі ПрАТ "ДМЗ" у м. Донецьку, у зв`язку з чим ПрАТ "ДМЗ" втратив можливість продовжувати господарську діяльність, а виробничі потужності, майно та первинна документація перебувають у незаконному володінні та під контролем невстановлених осіб (а.с. 121 т. 1).

Згідно пояснень представника відповідача - адвоката Сухацького А.В., такий Висновок відповідач не отримав через недосягнення згоди між ПрАТ "ДМЗ" та Торгово-промисловою палатою України щодо вартості робіт, за які Торгово-промислова палата України запросила 1 млн. грн.

Ці пояснення представника відповідача підтверджуються листом Торгово-промислової палати України від 14.12.2017 року № 3992/2/21-12, згідно якого Торгово-промислова палата України повідомила ПрАТ "ДМЗ", що у зв`язку із неузгодженням договірних умов підготовки Науково-правового висновку щодо унеможливлення виконання обов`язків, передбачених законодавством України про працю, стосовно звільнених працівників із залученням до цього провідних науковців, згідно замовлення ПрАТ "ДМЗ," та несплати рахунку за надання послуги в установлені терміни, подані документи залишені без розгляду (а.с. 23 т. 3).

Проте апеляційний суд вважає, що відсутність такого Висновку не спростовує висновків апеляційного суду щодо доведеності факту, що з 17 березня 2017 року відповідач втратив контроль над управлінням виробничими активами філії "Металургійний комплекс", що знаходяться у місті Донецьку на неконтрольованій території України, що виробничий процес на філії зупинено, у зв`язку з чим прийнято рішення ліквідувати (закрити) філію "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ".

Станом на час розгляду справи апеляційним судом філія фактично ліквідована, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутні відомості про такий відокремлений підрозділ юридичної особи ПрАТ "ДМЗ" як філія "Металургійний комплекс". Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходженням юридичної особи є м.Покровськ Донецької області, вулиця Торгівельна, 106А. Проте, згідно пояснень представника відповідача, за цією адресою виробничі приміщення відсутні, розташовані лише офісні приміщення; виробничі потужності металургійного комплексу перемістити у м. Покровськ з м. Донецька технічно неможливо.

Звертаючись до суду з позовними вимогами про стягнення заробітної плати за період з 18 березня 2017 року по 30 червня 2017 року у сумі 29 943,21 грн., позивач посилався на те, що в період з 18 по 31 березня 2017 року він відпрацював 7 повних змін, в квітні 2017 року відпрацював 9 повних змін та 6 змін, які мають були оплачені як простій; у травні 2017 року - відпрацював 16 повних змін, у червні 2017 року - 15 повних змін, що підтверджується табелями обліку робочого часу, та самостійно здійснив розрахунок належної йому заробітної плати, виходячи з окладу 4 490,00 грн., надбавки 525 грн., надбавки за особливі умови праці 15%, виробничої премії 34,5%, доплати за роботу у вечірні часи 20% та 40% - у нічний час.

Відповідно до статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до частин першої, другої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межахзаявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (частина шоста статті 81 ЦПК).

Проте в матеріалах справи табелі обліку робочого часу, на які посилається позивач в позовній заяві, і зокрема за березень 2017 року, за квітень 2017 року, за травень 2017 року, за червень 2017 року відсутні.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що надані позивачем таблиці з назвами "Участок автоматизации доменного цеха март 2017 г. факт", "Участок автоматизации доменного цеха апрель 2017 г. факт", "Участок автоматизации доменного цеха май 2017 г. факт", "Участок автоматизации доменного цеха июнь 2017 г. факт" (а.с. 16, а.с. 70 т. 1), не є доказом виходу позивача на роботу, оскільки містять лише відомості про запланований графік виходів, в тому числі позивача (Н - запланований вихід, ніч; Д - запланований вихід, день; ДП - простій цеху з перебуванням працівника на дому) та не є табелем фактичного використання робочого часу, вони не містять жодного підпису та печатки підприємства, а тому не є доказами виконання позивачем роботи на підприємстві відповідача після втрати відповідачем 17 березня 2017 року контролю над виробничими активами.

Наданий позивачем графік змінності № 86 на 2017 рік (а.с. 21 - 22, а.с. 73, а.с 194 т. 1) також не є табелем обліку робочого часу, а містить лише відомості щодо запланованого виходу працівників на роботу на весь 2017 рік по бригадам без зазначення конкретних прізвищ.

Позивачем не надано суду доказів про встановлення йому надбавки в період з 17 березня 2017 року по 30 червня 2017 року у розмірі 525 грн. та навіть не зазначено, що це за надбавка, надбавки за особливі умови праці 15%, доказів про наявність наказу про премію у розмірі 34,5% та не надано доказів, які б підтверджували розмір нарахованої позивачу заробітної плати.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що з 17 березня 2017 року по 30 червня 2017 року він сумлінно та в повному обсязі виконував свої трудові обов`язки, що підтверджується внутрішніми документами філії, є недоведеними.

Відповідач факт виконання позивачем роботи в період з 17 березня 2017 року по 30 червня 2017 року та саме в інтересах відповідача не визнає, посилається на втрату контролю над виробничими процесами у зв`язку із захопленням підприємства терористичними угрупуваннями.

Відповідно до частини першої статті 94 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникові за виконану ним роботу, а не за факт перебування у трудових відносинах.

Доводи позивача про те, що листом профспілкового комітету працівників ПрАТ "ДМЗ", ПАТ "ДМЗ", АТ (приватне) "ДЕМЗ"від 12.04.2017 року на ім`я генерального директора - голови правління ПрАТ "ДМ3"ОСОБА_7 . підтверджується, що відповідач після 17 березня 2017 року мав можливість вільно спілкуватися з керівництвом, мав доступ до бухгалтерської, фінансової документації, проводив банківські операції по виплаті заробітної плати працівникам захопленого підприємства, що в повідомленні від 17.03.2017 року за № 12/к, в копії витягу з кримінального провадження № 0000777 від 22.03.2017 року не вказано про захоплення бухгалтерської, податкової інформації, первинної документації, не спростовують висновків суду, оскільки належних доказів на підтвердження виконання ним роботи саме на підприємстві відповідача та в інтересах відповідача в період з 17 березня 2017 року по 30 червня 2017 року та про нараховану йому за цей період роботу заробітну плату позивачем суду не надано.

Лист первинної організації ПМГУ робітників ПрАТ "Донецьксталь" -металургійний завод", ПАТ "Донецький металургійний завод", ПрАТ "Донецький електрометалургійний завод"від 12.04.2017 року № 62/30 на ім`я генерального директора - голови правління ПрАТ "Донецьксталь" -металургійний завод" ОСОБА_7 (а.с. 40 т. 2) не є доказом виконання позивачем роботи у спірний період та нарахування йому заробітної плати.

Такі висновки як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції узгоджуються з правовим висновком Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, який викладений у постанові від 10 жовтня 2019 року у справі № 243/2071/18.

Отже, доводи апеляційної скарги позивача про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, є необґрунтованими. Рішення суду в цій частині постановлено з дотриманням норм матеріального та процесуально права, підстави для його скасування в межах доводів апеляційної скарги відповідача відсутні.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про зобов`язання відповідача перерахувати до Пенсійного фонду України утриманий з його заробітної плати єдиний соціальний внесок за період з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року, суд першої інстанції виходив з того, що приписами п/п 8 пункту 4 статті 11 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції"Прикінцеві та перехідні положення Закону України від 08 липня 2010 року № 2464-VI "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування"доповнені пунктом 9.3 (згідно із Законом України від 02.03.2015 року № 219-VІІІ вважати пунктом 9.4), за яким платники єдиного внеску, визначені статтею 4 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", які перебувають на обліку в органах доходів і зборів, розташованих на території населених пунктів, визначених переліком, зазначеним у статті 2 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014, звільняються від виконання своїх обов`язків, визначених частиною другою статті 6 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", на період з 14 квітня 2014 року до закінчення антитерористичної операції або військового чи надзвичайного стану. Підставою для такого звільнення є заява платника єдиного внеску, яка подається ним до органу доходів і зборів за основним місцем обліку або за місцем його тимчасового проживання у довільній формі не пізніше тридцяти календарних днів, наступних за днем закінчення антитерористичної операції. Відповідальність, штрафні та фінансові санкції, передбачені цим Законом за невиконання обов`язків платника єдиного внеску в період з 14 квітня 2014 року до закінчення антитерористичної операції, до платників єдиного внеску, зазначених у цьому пункті, не застосовуються. Недоїмка, що виникла у платників єдиного внеску, які перебувають на обліку в органах доходів і зборів, розташованих на території населених пунктів, визначених переліком, зазначеним у статті 2 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014, визнається безнадійною та підлягає списанню в порядку, передбаченому Податковим кодексом України для списання безнадійного податкового боргу.

Пункт 9.4 розділу VІІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України № 2464 не скасовує обов`язків платника єдиного внеску щодо сплати єдиного внеску, а надає можливість тимчасово на період проведення антитерористичної операції, не виконувати їх у встановлені строки (своєчасно) та в повному обсязі. Звільнення відповідача, який до березня 2017 року знаходився на території проведення антитерористичної операції, від виконання своїх обов`язків щодо сплати єдиного внеску унеможливлює зобов`язання відповідача здійснити перерахування до Пенсійного фонду України утриманий з заробітної плати позивача єдиний соціальний внесок за період з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року до погашення сум ЄСВ за попередній пільговий період (а.с. 24 - 29 т. 2).

Такі висновки суду першої інстанції відповідають висновкам Донецького окружного адміністративного суду, які викладені у рішенні від 10 січня 2018 року у справі № 805/4066/17-а за позовом Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" до Офісу великих платників податків ДФС про скасування рішення № від 30 серпня 2017 року на загальну суму 22 707 082,16 грн., зобов`язання вчинити певні дії, яке набрало законної сили, згідно якого сам факт перебування позивача - Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" на обліку в органах доходів і зборів, розташованих на території населених пунктів де проводилася антитерористична операція і є підставою для звільнення його від відповідальності передбаченої Законом № 2464 за невиконання обов`язків платника єдиного внеску в період з 14 квітня 2014 року до закінчення антитерористичної операції. В силу положень абзацу 3 пункту 94 Розділу VIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №2464 з 14 квітня 2014 року відповідальність, штрафні та фінансові санкції, передбачені Законом № 2464 за невиконання обов`язків платника єдиного внеску, до позивача не застосовуються.

Зазначене судове рішення, на яке відповідач посилається у відзиві на позовну заяву (а.с. 47- 51 т. 1, а.с. 24 - 29 т. 3), згідно відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 06 березня 2019 року залишено без змін. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 19 червня 2019 року касаційну скаргу Офісу великих платників податків ДФС на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 січня 2019 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 березня 2019 року у справі № 805/4066/17-а повернуто особі, яка її подала.

Відповідно до частин четвертої, п`ятої статті 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач звільняється від виконання своїх обов`язків, визначених частиною другою статті 6 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", на період з 14 квітня 2014 року до закінчення антитерористичної операції, що унеможливлює зобов`язання відповідача здійснити перерахування до Пенсійного фонду України ЄСВ за період з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року.

Проте апеляційний суд зазначає, що відповідно до частини першої статті 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Звертаючись до суду за захистом своїх прав, позивач посилався на те, що за формою ОК-5 Пенсійного фонду України відповідач з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року, утримуючи з його заробітної плати щомісяця єдиний соціальний внесок, не перерахував його до Пенсійного фонду України, у зв`язку з чим просив зобов`язати відповідача перерахувати до Пенсійного фонду України утриманий з його заробітної плати єдиний соціальний внесок за період з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року (а.с. 1 - 6, а.с. 65 - 69, а.с. 96 т. 1).

Відповідно до статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно наданих позивачем особових рахунків про нарахування йому заробітної плати за жовтень 2016 року - лютий 2017 року із заробітної плати позивача в цей період єдиний внесок не утримувався і відповідно підстави для зобов`язання відповідача перерахувати до Пенсійного фонду України утриманий з його заробітної плати єдиний соціальний внесок за період з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року відсутні.

Відповідно до статті 4 Закону України від 08 липня 2010 року № 2464-VI "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" у трудових правовідносинах, що склалися між сторонами у цій справі, платником єдиного внеску є роботодавець, тобто відповідач, який використовує працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) (пункт 1 частини першої статті 4). Позивач, тобто працівник підприємства, не є платником єдиного внеску.

Відповідно до статті 7 Закону України від 08 липня 2010 року № 2464-VI "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пункті 1 (крім абзацу сьомого) частини першої статті 4 цього Закону, - на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України "Про оплату праці", та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами.

Відповідно до статті 8 Закону України від 08 липня 2010 року № 2464-VI єдиний внесок для платників, зазначених у статті 4 цього Закону, встановлюється у розмірі 22 відсотки до визначеної статтею 7 цього Закону бази нарахування єдиного внеску.

Проте позивачем позовні вимоги щодо зобов`язання відповідача нарахувати та сплатити єдиний внесок за рахунок коштів відповідача не заявлялися, що судом першої інстанції не враховано та він вийшов за межі заявлених позивачем позовних вимог. Оскільки позивач не є платником єдиного внеску, такий з його заробітної плати роботодавцем не утримувався, обраний ним спосіб захисту не відповідає вимогам закону.

Враховуючи зазначене, доводи апеляційної скарги позивача про те, що суд першої інстанції не врахував, що відповідно до статті 10 Закону України від 02 вересня 2014 року № 1669-VII "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (належного виконання) зобов`язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України, що відповідні сертифікати Торгово-промислової палати України, що засвідчують настання форс-мажорних обставин у податкових правовідносинах за період з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року відповідачем суду не надані, що є підставою для задоволення його позовних вимог про зобов`язання відповідача перерахувати до Пенсійного фонду України утриманий з його заробітної плати ЄСВ за період з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року, є безпідставними.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, змінити рішення.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 376 ЦПК України підставами для зміни судового рішення, зокрема є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до частини четвертої статті 376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні, зокрема, його мотивувальної частини.

З огляду на наведені вище висновки апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, ухваливши по суті правильне судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про зобов`язання відповідача перерахувати до Пенсійного фонду України утриманий з заробітної плати позивача єдиний соціальний внесок за період з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року, неправильно застосував норми права, а тому мотивувальну частину рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2018 року в цій частині слід викласти в редакції цієї постанови апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до статті 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги відповідача, скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 про визнання формулювання причини звільнення таким, що не відповідає чинному законодавству, про зміну формулювання причини звільнення, про стягнення вихідної допомоги та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні цих позовних вимог, він має вирішити питання щодо розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи як у суді першої інстанції, так і понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

З урахуванням висновків суду апеляційної інстанції, позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню лише в частині стягнення заробітної плати за період з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року включно в розмірі 2 679,31 грн., компенсації за невикористані дні щорічної відпустки в розмірі 5 863,80 грн., всього у розмірі 8 543,11 грн.

За подання позовної заяви позивач судовий збір не сплачував. Від сплати судового збору з задоволених позовних вимог позивач звільнений на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VІ "Про судовий збір" як позивач у справі про стягнення заробітної плати.

Відповідно до частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до частини шостої статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно п/п 1 пункту 1 частини другої, частини першої статті 4 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VІ "Про судовий збір" за подання до суду позовної заяви майнового характеру, яка подана фізичною особою, ставка судового збору становить 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; за подання до суду позовної заяви немайнового характеру - 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до статті 7 Закону України від 21 грудня 2016 року № 1801-VIII "Про Державний бюджет України на 2017 рік"розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб з 1 січня 2017 року становить 1 600 гривень.

Позивачем ОСОБА_1 позовні вимоги майнового характеру були заявлені на суму 103 046,44 грн. (3 404,19 + 29 943,21 + 54 062,88 + 7 409,20 + 8 226,96), з яких підлягав сплаті судовий збір у розмірі 1 030,46 грн. Пропорційно розміру задоволених позовних вимог у сумі 8 543,11 грн. з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір, пов`язаний з розглядом справи у суді першої інстанції, у розмірі 85,43 грн. (8 543,11 х 1 030,46 : 103 046,44).

За подання апеляційної скарги позивачем ОСОБА_1 сплачено судовий збір у розмірі 1 920,00 грн. з вимог, від сплати судового збору за якими він не звільнений (а.с. 93, а.с. 96 т. 2).

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 без задоволення, підстави для відшкодування йому витрат по сплаті судового збору за рахунок іншої сторони відсутні.

Відповідачем з апеляційної скарги сплачено судовий збір у розмірі 3 660,09 грн. (а.с. 43 т.2).

Відповідачем в апеляційній скарзі оскаржувалося рішення суду в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 про визнання формулювання причини звільнення таким, що не відповідає чинному законодавству, про зміну формулювання причини звільнення, в частині стягнення вихідної допомоги в розмірі 8 585 грн. та заробітної плати за період з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року включно в розмірі 2 679,31 грн., компенсації за невикористані дні щорічної відпустки в розмірі 5 863,80 грн.

З цих оспорюваних позовних вимог за подання апеляційної скарги підлягав сплаті судовий збір у розмірі 960,00 грн. з позовних вимог немайнового характеру про зміну формулювання причини звільнення (0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб = 640,00 грн. х 150%) та 960,00 грн. з позовних вимог майнового характеру в розмірі 17 128,11 грн. (8 585,00 + 2 679,31 + 5 863,80) (17 128,11 грн. х 1%, але не менше 640,00 грн. х 150%).

Пропорційно розміру задоволених апеляційних вимог відповідачу за рахунок держави підлягають відшкодуванню витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 960,00 грн. з позовних вимог немайнового характеру про зміну формулювання причини звільнення та у розмірі 481,18 грн. з задоволених апеляційних вимог майнового характеру (апеляційним судом відмовлено у задоволенні позовних вимог про стягнення вихідної допомоги у розмірі 8 585,00 грн.: 960,00 - 8 543,11 х 960,00 : 17 128,11), всього 1 441,18 грн. (960,00 + 481,18).

Відомості про інші судові витрати, понесені у зв`язку з розглядом справи, сторонами не надані.

Керуючись статтями 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу відповідача - Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" задовольнити частково.

Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2018 року в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення строку для звернення до суду, про визнання формулювання причини звільнення ОСОБА_1 в наказі № 1 від 27.06.2017 року таким, що не відповідає чинному законодавству, про зміну формулювання причини звільнення в наказі № 1 від 27.06.2017 року відносно ОСОБА_1 зі згоди сторін на пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України, про стягнення вихідної допомоги в розмірі 8 585 грн. скасувати та ухвалити в цій частині нове.

Відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог про визнання формулювання причини звільнення в наказі № 1 від 27.06.2017 року таким, що не відповідає чинному законодавству, про зміну формулювання причини звільнення в наказі № 1 від 27.06.2017 року з пункту 1 статті 36 КЗпП України (за угодою сторін) на пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України (за ініціативою роботодавця у зв`язку із ліквідацією підприємства) та про стягнення вихідної допомоги в розмірі 8 226,00 грн.

Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2018 року в частині зобов`язання Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" перерахувати в Пенсійний фонд України утриманий з заробітної плати ЄСВ в період з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року змінити з урахуванням мотивувальної частини цієї постанови.

Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2018 року в частинівідмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 липня 2017 року по день ухвалення судового рішення, про стягнення заробітної плати за час з 18 березня 2017 року по 30 червня 2017 року у розмірі 29 943,21 грн., в частині задоволення позовних вимог про стягнення заробітної плати за період з 01 березня 2017 року по 16 березня 2017 року включно в розмірі 2 679,31 грн., компенсації за невикористані дні щорічної відпустки в розмірі 5 863,80 грн. залишити без змін.

Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2018 року в частині розподілу судових витрат - стягнення з Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" на користь держави судового збору в розмірі 879,80 грн. змінити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" (, юридична адреса: 85300, Донецька область, місто Покровськ, вулиця Торгівельна, 106а) на користь держави судовий збір, пов`язаний з розглядом справи у суді першої інстанції, в розмір 85 (вісімдесят п`ять) гривень 43 коп. за наступними реквізитами: отримувач коштів - ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106, код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37993783, банк отримувача - Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача UA6026001, код класифікації доходів бюджету 22030106.

Компенсувати Приватному акціонерному товариству "Донецьксталь" - металургійний завод" (код , юридична адреса: 85300, Донецька область, місто Покровськ, вулиця Торгівельна, 106а) за рахунок держави витрати по сплаті судового збору,пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, у розмірі 1 441 (одна тисяча чотириста сорок одна) гривня 18 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 27 листопада 2019 року.

Головуючий суддя: Л.І. Соломаха

Судді: О.Д. Канурна

Т.В. Космачевська