Провадження № 22-ц/4808/191/19
Головуючий у 1 інстанції Татарінова О. А.
Суддя-доповідач Максюта
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2019 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі:

Головуючого (суддя-доповідач) Максюти І.О.,

суддів: Василишин Л.В., Матківського Р.Й.,

секретаря Петріва Д.Б.

за участю апелянта ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 , представника апелянта з обмеженою відповідальністю «Технобуд-Сервіс» Удудяк Н.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Технобуд-Сервіс» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, штрафних санкцій та завданих збитків, за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Технобуд-Сервіс» та ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського міського суду, ухвалене суддею Татаріновою О.А. 23 листопада 2018 року в м. Івано-Франківськ Івано-Франківської області,

в с т а н о в и в :

05 жовтня 2016 року ТОВ Технобуд-Сервіс подано позов до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, штрафних санкцій та збитків, завданих невиконанням умов договору.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 07 жовтня 2015 року між ТОВ Технобуд-Сервіс (замовник) та ОСОБА_1 (виконавець) укладено договір №07/10-15 на виконання робіт по встановленню опалення за адресою: АДРЕСА_1 Івано-Франківськ, вул. Вовчинецька, 223 г в нежитлових приміщеннях №№ ХХХ, ХХХІ, ХХХІІ, ХХХІІІ, площею 63,9 кв.м. Вартість робіт, що є предметом договору, складає 40 000 грн. 07 жовтня 2015 року виконавцем отримано наряд-замовлення на виконання робіт, кінцевим строком виконання яких визначено 18 листопада 2015 року. Згідно пункту 3.5 договору 18 жовтня 2015 року виконавець отримав від замовника грошові кошти в сумі 22600 грн в якості завдатку для виконання умов договору, та підтверджується видатковим касовим ордером. Однак станом на обумовлену в договорі дату виконання зобов`язань роботи не були розпочаті, жодних обґрунтованих пояснень відповідачем не наведено. Крім того, відповідно до умов договору позивач надав відповідачу позику в розмірі 5 000 грн, що підтверджується видатковими касовими ордерами, яка також останнім не повернута. Усі спроби вирішити питання щодо повернення коштів в досудовому порядку шляхом усних переговорів та направлення відповідачу письмових вимог виявились безрезультатними. Так як укладений з ОСОБА_1 договір був спрямований на виконання зобов`язань ТОВ Технобуд-Сервіс перед ТОВ Т.Б.С.-Інвест, внаслідок невиконання його умов з вини ОСОБА_1 позивач зазнав збитків у сумі 21 500 грн, які сплатив в якості штрафних санкцій на користь ТОВ Т.Б.С.-Інвест. При укладенні договору на виконання робіт відповідач був попереджений про наявність таких зобов`язань та фінансові санкції з боку ТОВ Т.Б.С.-Інвест.

За наведених обставин підприємство просило стягнути з ОСОБА_1 98 597 грн. 97 коп, з яких 22 600 грн. - кошти, що видані в якості завдатку відповідно до п.3.5 для виконання договору, 22 600 грн - кошти, що додатково підлягають сплаті за невиконання зобов`язання, забезпеченого завдатком, 1 799 грн. 98 коп.- сума інфляційних втрат за період 19.11.2015 року по 19.05.2016 року, 24 800 грн. - пені, 5 000 грн. сума позики, 214 грн. 49 коп. - інфляційні втрати, 77,70 грн 3 % річних, 21 500 грн збитків (штрафні санкції), завданих невиконанням договору. Крім того, просив стягнути з відповідача 1 478 грн. 87 коп. судового збору та 11 900 грн. витрат на правову допомогу (а.с.1-6, том.1).

Рішенням Івано-Франківського міського суду від 23 листопада 2018 року позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ Технобуд-Сервіс заборгованість у зв`язку невиконанням робіт згідно договору в сумі 22 600 гривень, інфляційні втрати в сумі 1799 гривень 78 копійок, неустойку (штраф) в сумі 400 гривень, заборгованість по позиці в сумі 5000 гривень, інфляційні втрати в сумі 149 гривень 15 копійок та 3% річних в сумі 67 гривень, а всього 30 015 гривень 93 копійки. Вирішено питання судових витрат. В задоволенні решти позовних вимог судом відмовлено (а.с.269-273, том.1).

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій посилається на незаконність рішення суду з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

В оскаржуваному рішенні вказано, що неподання позивачем та відповідно відсутність в ДПІ м.Івано-Франківська інформації про отримання ним доходу від ТОВ «Технобуд-сервіс» в сумі 27 600 грн за договором від 07.10.2015 року 307/10-15 свідчить про можливі порушення позивачем вимог податкового законодавства, що не є предметом даного спору. Однак дана обставина якраз підтверджує той факт, що доходу від ТОВ «Технобуд-сервіс» в сумі 27 600 грн він не отримував, а директор товариства міг зазначити з цього приводу будь-яку інформацію. Крім того, за кваліфікацією він (апелянт) інженер-механік і встановленням автономного опалення ніколи не займався, досвід та відповідні навички відсутні.

Апелянт зазначає, що суд безпідставно взяв до уваги висновок судової почеркознавчої експертизи, оскільки є сумніви в його об`єктивності та правильності. Так, на дослідження в якості вільних зразків підпису брались документи з його підписом, надані тільки позивачем ТОВ «Технобуд-сервіс», а мали бути надані двома сторонами. З клопотанням експерта про надання додаткових документів ознайомлений не був, оплата за проведення експертизи здійснено ТОВ «Технобуд-сервіс». Не погодившись з висновком, ним було подано клопотання про призначення повторної експертизи у Львівському НДІСЕ, у задоволенні якого судом відмовлено без будь-якого правового обґрунтування.

Також суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про виклик у судове засідання для допиту у якості свідка директора ТОВ «Технобуд-сервіс» ОСОБА_3 , який ніби то підписав з ним ОСОБА_1 договір від 07.10.2015 року, і який мав би надати інформацію щодо обставин підписання даного договору.

Просив рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. (а.с. 2-3, том.2)

Не погодившись з рішенням суду, представник ТОВ «Технобуд-сервіс» подав апеляційну скаргу, у якій посилається на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи.

Апелянт зазначає, що при укладенні договору позивачем дотримано встановлених ст.570 ЦК України вимог, а отже видані відповідачу кошти є саме завдатком у розумінні зазначеної норми, а не авансом, як помилково зазначає суд, тому вимога позивача про відшкодування заборгованості у зв`язку з невиконанням відповідачем робіт згідно договору підлягає задоволенню повністю згідно поданого розрахунку на суму 46999,78 грн.

Висновок суду про те, що неустойка, визначена п.4.3 договору, за своєю природою є штрафом, а не пенею, оскільки основною вимогою законодавством в даному випадку є обчислення суми у відсотках не відповідає положенням 549, 551 ЦК України, тому вимога про стягнення з відповідача пені за порушення строків виконання робіт у сумі 24800 грн також повинна бути задоволена в повному обсязі.

Апелянт не погоджується з висновком суду стосовно суперечливого, неналежного та недостатнього підтвердження попередження відповідача про наявність зобов`язань у позивача перед ТОВ «Т.Б.С.-Інвест». Відповідачу, при підписанні договору на виконання робіт від 07.10.2015 року, було повідомлено про наявність договірних зобов`язань із «Т.Б.С.-Інвест», відповідно і строк виконання робіт погоджувався із відповідачем з урахуванням положень договору із ТОВ «Т.Б.С.- Інвест». Окрім цього, у вимозі від 02 березня 2016 року позивач черговий раз нагадував відповідачу про наявність договірних зобов`язань перед замовником (ТОВ «Т.Б.С.-Інвест»), про наявність договору від 21.09.2015 року та можливі штрафні санкції за таким договором. Тому оскільки факт порушення відповідачем у вигляді невиконання зобов`язання доведено, розмір збитків позивача перед ТОВ «Т.Б.С.-Інвест» встановлено, а також встановлено причинний зв`язок між невиконанням відповідачем зобов`язань за договором від 07.10.2015 року та понесенням позивачем збитків за договором від 21.09.2015 року, підлягають відшкодуванню відповідачем позивачу понесені ним збитки в сумі 21 500 грн.

Просить рішення суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення заборгованості на суму 67982,83 грн скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги на суму 68125,87 грн задовольнити повністю, в решті рішення суду залишити без змін. Судові витрати стягнути з відповідача. (а.с.9-13, том.2)

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Технобуд-сервіс» Дорош ОСОБА_4 .Р. зазначає, що договір на виконання робіт №07/10-15 від 07.10.2015 року не підписував, зобов`язань перед ТОВ «Технобуд-сервіс» не має. Жодних договорів цивільно-правового характеру із ТОВ «Технобуд-сервіс» не підписував, коштів не отримував, тому штрафи, пені, збитки платити не повинен. ТОВ «Технобуд-сервіс» не зазначено, як і не встановлено судом, в який час і при яких обставинах ним підписано зазначений договір, від якої особи отримано кошти. На початку жовтня 2015 року був прийнятий на роботу ОСОБА_5 (директор ТОВ «Альфабуд») у ТОВ «Альфабуд» на посаду інженера-механіка і в період з 06.10.2015 року по 20.11.2015 року працював у цьому товаристві, щоденно виконував обов`язки інженера-механіка. В жовтні-листопаді 2015 року він, як представник, ТОВ «Альфабуд» разом з посадовими особами КП «Ремона» проводив ремонт і обстеження баштових кранів, які належать ТОВ «Альфабуд», що підтверджують три дефектні акти, долучені до матеріалів справи.

Просив апеляційну скаргу ТОВ «Технобуд-сервіс» залишити без задоволення, рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенню позову відмовити (а.с.30-31, том.2).

На апеляційну скаргу ОСОБА_1 представником ТОВ «Техно-Будсервіс» подано відзив.

Апелянт зазначає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 є необґрунтованою, безпідставною та базується лише на суб`єктивних твердженнях апелянта.

Представник ТОВ «Технобуд-сервіс» зазначає, що висновок експерта від 15.06.2017 року дає повну та чітку відповідь на зазначені в ухвалі про призначення експертизи питання, а тому суд дійшов правильного висновку про відмову в задоволенні клопотання про призначення повторної експертизи. Експерту надано обома сторонами документи для проведення експертизи, що спростовує заперечення ОСОБА_1 . Апелянт також стверджує про здійснення оплати експертизи позивачем, проте жодних доказів на підтвердження цієї обставини не надає. Жодних доказів, які б спростували отримання скаржником коштів від позивача за договором від 07.10.2015 року до матеріалів справи не долучено, а отже в силу ст.81 ЦПК України, не доведено. Щодо відмови суду у задоволенні клопотань ОСОБА_1 про виклик в судове засідання в якості свідків головного бухгалтера та директора ТОВ «Технобуд-сервіс», то отримання таких пояснень є абсолютно зайвим, не стосуються предмету спору і при вирішенні цього спору показання свідків не є допустимими доказами, а тому суд вірно відмовив у задоволенні такого клопотання. Просив апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення (а.с.33-36, том.2).

Вислухавши пояснення апелянтів, їх представників, доповідь судді, дослідивши матеріали справи та перевіривши, відповідно до ст.367 ЦПК України, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги ОСОБА_1 та обґрунтованість апеляційної скарги ТОВ Технобуд-Сервіс в частині стягнення збитків, виходячи з таких підстав.

Судом встановлено, що 07 жовтня 2015 року між ТОВ Технобуд-Сервіс (Замовник) та ОСОБА_1 (Виконавець) укладено договір №07/10-15 на виконання робіт по встановленню опалення за адресою: АДРЕСА_1 Івано-Франківськ АДРЕСА_2 вул. Вовчинецька, 223 г, в нежитлових приміщеннях №№ ХХХ, ХХХІ, ХХХІІ, ХХХІІІ загальною площею 63,9 кв.м. (а.с.9, том.1).

Відповідно до п. 2.1. договору в день підписання договору Замовник надає Виконавцю наряд-замовлення на виконання роботи з встановленими термінами, при цьому підтвердженням отримання такого наряду є підписання даного договору.

Згідно пункту 3.4. договору замовник, на прохання виконавця, може надавати останньому позики в порядку та на умовах, погоджених сторонами, що підтверджується видатковим ордером.

За змістом п.3.5 для забезпечення предмету та умов договору виконавцю надаються кошти (завдаток), які підлягають відшкодуванню до кінця дії договору.

Згідно з нарядом - замовленням, який є додатком №1 до договору, Виконавець зобов`язується в строк до 28.10.2015 р. здійснити закупівлю товарно-матеріальних цінностей для виконання вищезазначених робіт згідно з переліком (обігрівач бокове під`єднання 22/600х2300 в к-ті 1 шт, обігрівач бокове під`єднання 22/600х1200 в к-ті 2 шт, обігрівач бокове під`єднання 22/600х1000 в к-ті 2 шт, труба діаметром екопласт-1 шт, коліно 900 32 шт, трійник 20-25-20 -10 шт, обхід діаметром 20-5 шт, кран шарів в комплекті -5 шт, комплект радіаторний -5 шт); в строк до 18.11.2015р. здійснити закупівлю котла марки Bosch потужністю 28 кВт та виконати монтаж опалення з під`єднанням до паливної, залучивши спеціалізовану організацію.

Відповідно до п. 3.2. договору вартість робіт, що є предметом даного договору, становить двадцять дві тисячі шістсот гривень (завдаток), Решту суми сімнадцять тисяч чотириста гривень після звітування за попередньо наданий завдаток (а.с.9-10, том.1). Отже, договором встановлена загальна вартість робіт згідно наряду-замовлення, яка складає 40 000 грн (22 600 + 17 400).

Видатковим касовим ордером від 08.10.2015р. №14 ТОВ Технобуд-Сервіс видано ОСОБА_1 22 600 грн на виробничі потреби згідно наряду до договору №07/10-15 (а.с.11, том.1)

Видатковими касовими ордерами від 21.10.2015р. №19 та від 22.10.2015 №20 ТОВ Технобуд-сервіс видано ОСОБА_1 загальною сумою 5 000 грн, підстава видачі - позика згідно договору №07/10-15 від 07.10.2015р. На даних документах наявний підпис відповідача ОСОБА_1 про отримання коштів (а.с.12,13, том.1).

02 березня 2016 року ТОВ Технобуд-Сервіс надіслано ОСОБА_1 письмову вимогу про виконання обумовлених договором робіт, надання акту виконаних робіт, звіту про використання коштів або повернення 27 600 гривень в 7-денний строк з дати даної вимоги. Одночасно позивач звернув увагу, що відповідно до договору виконання робіт, разом з нарядом замовленням, остаточний строк виконання завдань встановлювався до 18.11.2015 року. Повідомлено, що у зв`язку з порушенням строків виконання зобов`язання ТОВ «Технобуд-сервіс» зазнає значних збитків. Крім того, боржником отримано 5000 грн в якості позики, відповідно до п.3.4 зазначеного договору, що підтверджується видатковими касовими ордерами (а.с.15, том.1).

Дана вимога ОСОБА_1 отримана 21.03.2016 року, про що ним зазначено у запереченні на позов (а.с.104. том.1). Жодних дій на виконання вимоги відповідачем не вчинено.

21 вересня 2015 року між «Т.Б.С.-Інвест» (замовник) та ТОВ «Технобуд-Сервіс» (підрядник) укладено договір, відповідно до якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, підрядник зобов`язується за завданням замовника виконати роботи по встановленню системи опалення нежитлових приміщень №№ ХХХ, ХХХІ, ХХХІІ, ХХХІІІ загальною площею 63,9 кв.м., розташованих за адресою: АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 Г . (а.с.17-19, том.1)

05 травня 2016 року між ТОВ «Т.Б.С.-Інвест» та ТОВ «Технобуд-Сервіс» складено акт звірки розрахунків згідно договору №21/09/-15 від 21.09.2015 року, яким встановлено нарахування штрафних санкцій за невиконання умов договору у розмірі 21500 грн. Відповідно до цього акта нарахована оплата штрафних санкцій за умовами пункту 6.3 договору (а.с.17-19, 23 том.1).

13 травня 2016 року ТОВ «Т.Б.С.-Інвест» адресувало директору ТОВ «Технобуд-Сервіс» ОСОБА_3 претензію про оплату неустойки до 20.05.2016 року, яка становить 21 500 грн (50 000 грн х 0,25 (п.6.3-визначена пеня)=125 грн. (сума пені за один день). 125 грн х172 дні=21 500 грн.). Зі змісту претензії виходить, що за належно виконані роботи, Замовник зобов`язався сплатити Підряднику 50 000 грн після підписання Замовником акта приймання-передачі виконаних робіт. Визначенений строк виконання робіт згідно договору - 23 листопада 2015 року. Період прострочення виконання підрядником (ТОВ «Технобуд-Сервіс») зобов`язання становить 172 дні (з 24.11.2015 року по 13.05.2016 року) (а.с.20, том.1).

У матеріалах наявні копії платіжних доручень №29 від 21.06.2016 року на суму 21 000 грн та 28.07.2016 року на суму 500 грн платником зазначено ТОВ «Технобуд-Сервіс», одержувач - ТОВ «Т.Б.С.-Інвест» (а.с.21,22 том.1).

Згідно довідки ДПІ у м.Івано-Франківську про результати фактичної перевірки ТОВ «Технобуд-сервіс» за період з 01.10.2015 р. по 13.05.2016 р. не встановлено порушень з питань дотримання законодавства щодо укладання трудових договорів, оформлення трудових відносин з працівниками та виплати заробітної плати за виконані роботи (послуги). (а.с.38-48, том.1).

Згідно висновку експерта Івано-Франківського науково дослідного центру МВС України від 15.06.2017р. №1.1.-86/17 підпис від імені ОСОБА_1 в договорі на виконання робіт №07/10-15 від 07.10.2015 року виконаний ОСОБА_1 ; підпис від імені ОСОБА_1 в наряді-замовлення на виконання роботи згідно договору на виконання робіт №07/10-15 від 07.10.2015 року по встановленню опалення (Додаток №1) виконаний ОСОБА_1 (а.с. 170-174,том.1).

Задовольняючи часткового позов, суд першої інстанції виходив з положень ст.ст.526, 625, 1046, 1049, 1050 ЦК України, встановивши, що кошти в розмірі 22 600 грн видані позивачу для виконання ним умов договору від 07.10.2015р. №07/10-15, в основному для закупівлі товарно-матеріальних цінностей (труб, обігрівачів, колін), за своєю правовою природою вважаються авансом. Визначена п. 4.3. Договору неустойка є штрафом, а не пенею, так як згідно умов договору її розмір визначається від вартості невиконаного зобов`язання, а не від кількості днів прострочення його виконання, тому розмір неустойки, який повинен сплатити відповідач за невиконання умов договору, становить 400 грн. (40 000 грн. х 1% = 400 грн.). Встановивши факт надання позики у розмірі 5000 грн та невиконання зобов`язання щодо її повернення суд, застосувавши положення ч.1 ст.1049 ЦК України, (30-денний строк повернення позичальником коштів з дати вимоги- 31 березня 2016 року), дійшов висновку про задоволення вимоги позивача ТОВ Технобуд-Сервіс про стягнення з відповідача ОСОБА_1 заборгованості за договором позики в сумі 5 000 грн, 3% річних в сумі 67 грн. (5 000 грн х 3% х 163 дні прострочення) та інфляційних втрат за період з 01.04.2016р. по 11.09.2016р. в сумі 149 грн. 15 коп. ((5 000 грн х 102,98% (підсумковий індекс інфляції)) = 5149, 15 грн.; 5149,15 грн. - 5 000 грн. = 149 грн.15 коп). Таким чином, суд частково задовольнив позовні вимоги ТОВ Технобуд-Сервіс про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості у зв`язку невиконанням робіт згідно договору в сумі 22 600 гривень, інфляційних втрат в сумі 1799 гривень 78 копійок, неустойки (штрафу) в сумі 400 гривень, заборгованості по позиці в сумі 5000 гривень, інфляційних втрат в сумі 149 гривень 15 копійок та 3% річних в сумі 67 гривень.

Відмовляючи ТОВ Технобуд-Сервіс у відшкодуванні збитків у розмірі 21500 грн, сплачених позивачем на користь ТОВ «Т.Б.С.-Інвест» згідно претензії останнього від 13.05.2016 року за платіжними дорученням від 08.06.2016 року №29та 28.07.2016 року №48, суд виходив з відсутності факту підтвердження належними та достатніми доказами обізнаності відповідача про наявність таких зобов`язань та фінансових санкцій з боку ТОВ «Т.Б.С.-Інвест».

Аналізуючи доводи апелянта ОСОБА_1 апеляційний суд дійшов висновку, що вони не заслуговують на увагу.

Так, цим апелянтом суду не представлено жодних доказів щодо перебування його у трудових відносинах з ТОВ Технобуд-Сервіс.

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За змістом статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Згідно з ч. 2 ст. 628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Таким чином, укладений договір між ТОВ Технобуд-Сервіс та ОСОБА_1 містить ознаки змішаного договору (підряду та позики), тому суд вірно застосував до правовідносин, які склалися між сторонами у відповідних частинах положення Цивільного кодексу України, які стосуються договору підряду та позики, умови яких порушені відповідачем.

За клопотанням ОСОБА_1 у зв`язку з наявністю у нього сумнівів щодо об`єктивності первинної експертизи апеляційним судом призначено повторну почеркознавчу експертизу, виконання якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (а.с.77-80 т. 2).

Згідно висновку експертів № 764 від 04 червня 2019 року підписи від імені ОСОБА_1 , розташовані перед рукописними записами « ОСОБА_1 » після основного тексту договору на виконання робіт №07/10-15 від 07 жовтня 2015 року і наряду-замовлення на виконання роботи згідно договору (додатку №1 до договору №07/10-15 від 07 жовтня 2015 року) а також в рядках «Підпис одержувача» видаткових касових ордерів від 08.10.2015; від 21.10.2015р.; від 22.10.2015 виконані ОСОБА_1 Ознак навмисної зміни підписів від імені ОСОБА_1 , розташованих перед рукописними записами « ОСОБА_1 » після основного тексту договору на виконання робіт №07/10-15 від 07.10.2015 року і наряду-замовлення на виконання роботи згідно договору (додатку №1 до договору №07/10-15 від 07.10.2015 р.), а також в рядках «Підпис одержувача» видаткових касових ордерів від 08.10.2015; від 21.10.2015 р.; від 22.10.2015 р. або виконання вказаних підписів у незвичних умовах не виявлено (а.с.100-104, том.2).

Отже, апелянтом ОСОБА_1 не спростовано факту отримання коштів від позивача на виконання договору, а також коштів по позиці, оскільки виконання підписів ОСОБА_1 у договорі та первинних бухгалтерських документах видаткових касових ордерах підтверджено висновками експертиз, що свідчить про отримання ним коштів.

Доводи апелянта про те, що судом не встановлено обставини отримання цих коштів (коли і якою особою вони видавалися ОСОБА_1 ) не мають визначального значення для вирішення цього спору, оскільки видаткові касові ордери містять підписи, крім підпису ОСОБА_1 , підписи керівника юридичної особи-позивача, головного бухгалтера та касира, що відповідає вимогам законодавства щодо складення бухгалтерських документів.

В силу положень частини 2 статті 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи, що договір на виконання робіт №07/10-15 від 07 жовтня 2015 року з нарядом-замовленням на виконання роботи згідно договору (додаток №1 до договору №07/10-15 від 07 жовтня 2015 року) укладений у письмовій формі, а також видаткові касові ордери від 08.10.2015; від 21.10.2015р.; від 22.10.2015 є первинними розрахунково-касовими документами, тому обставини укладення або неукладення договору та отримання (неотримання) коштів не можуть підтверджуватися показаннями свідків, а мають бути підтверджені відповідними письмовими та бухгалтерськими документами.

Таким чином, суд правильно стягнув з відповідача кошти, отримані за договором та у зв`язку невиконанням робіт згідно договору в сумі 22 600 гривень, інфляційні втрати в сумі 1799 гривень 78 копійок, неустойки (штрафу) в сумі 400 гривень, заборгованість по позиці в сумі 5000 гривень, та на підставі ч. 2 статті 625 ЦК України як відповідальність за порушення грошового зобов`язання інфляційні втрати в сумі 149 гривень 15 копійок та 3% річних в сумі 67 гривень.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги ТОВ Технобуд-Сервіс, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції в частині визначення платежу за договором у розмірі 22 600 гривень як авансу, стягнення неустойки та визначення її як штрафу.

Частиною першою статті 570 ЦК України передбачено, що завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом (частина друга статті 570 ЦК України).

Поняття авансу Цивільний кодекс України не містить.

Правові наслідки порушення або припинення зобов`язання, забезпеченого завдатком передбачені вимогами статті 571 ЦК України, зокрема: якщо порушення зобов`язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора; якщо порушення зобов`язання сталося з вини кредитора, він зобов`язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості; сторона, винна у порушенні зобов`язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором; у разі припинення зобов`язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.

За змістом наведених норм ЦК України завдаток є доказом існування зобов`язання, виконує платіжну функцію та є способом забезпечення виконання зобов`язання.

Згідно з положень статей 546, 548 ЦК України завдатком може бути забезпечене лише дійсне зобов`язання, яке випливає із договору, укладеного сторонами.

З огляду на викладене, на відміну від завдатку, аванс - це лише спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції, а виконує функцію попередньої оплати, яка підлягає поверненню у випадку не виконання зобов`язання.

Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, встановлених цим кодексом. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Не дивлячись на те, що сторони визначили кошти в розмірі 22600 гривень, отримані за договором як завдаток, але виходячи із призначення цих коштів відповідач за умовами договору повинен був витрачати їх на закупівлю необхідних матеріалів для виконання робіт за договором підряду, тому апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що ці кошти не виконують забезпечувальну функцію і не наділені ознаками завдатку, а тому є авансом.

Частиною 3 статті 549 Цивільного кодексу України визначено поняття пені як неустойки, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

У частині 2 статті 549 ЦК України міститься поняття штрафу як неустойки, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

У пункті 2.3 укладеного між ТОВ Технобуд-Сервіс та ОСОБА_1 договору визначено, що за порушення умов даного договору, в тому числі порушення строків виконання робіт виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі 1% загальної вартості робіт по даному договору.

Оскільки ОСОБА_1 порушив умови договору, і таке порушення полягало у їх невиконанні зобов`язання і таке зобов`язання уже ОСОБА_1 не буде виконано, а невиконання умов договору відноситься до передумов і ознак поняття штрафу (на відміну від пені, яка нараховується за несвоєчасне виконання), а також пункт 2.3 не містить умови про нарахування передбаченої ним пені за кожен день прострочення виконання, що є другою ознакою поняття пені), тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що передбачена у пункті 2.3. договору неустойка є нічим іншим як штрафом.

Крім того, слід зауважити, що суд правильно і згідно умов договору обчислив розмір цієї неустойки.

З висновками суду першої інстанції в частині відмови у стягненні збитків не погоджується апеляційний суд з огляду на таке.

Положеннями ст. 626 ЦК України закріплено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

У статті 627 ЦК України зазначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Нормою ст. 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу інших актів цивільного законодавства.

Крім того, враховуючи договірний характер правовідносин сторін, за наявності чинних умов договору щодо вартості робіт, обов`язковість договору, оскільки недійсним в судовому порядку договір не визнавався, а відповідно не можуть бути змінені і правовідносин сторін щодо ціни договору, він не може встановлювати інші, ніж, визначені умовами договору, умови зобов`язання порівняно із договірними.

Матеріально-правовою підставою заявленого позивачем позову є також збитки, заподіяні внаслідок невиконання відповідачем підрядних робіт за договором.

Статтею 22 ЦК України визначено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статтею 611 ЦК визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

П ри цьому, відповідно до ч.2 ст.623 ЦК України, розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, повинен бути реальним та доведеним позивачем.

Зі змісту статей 614, 623 ЦК України вбачається, що для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) порушення зобов`язання; 2) збитки; 3) причинний зв`язок між порушенням зобов`язання та збитками; 4) вина.

У зв`язку з тим, що відповідач зі своєї вини порушив зобов`язання, не виконавши його, що потягло невиконання у визначений строк зобов`язань ТОВ Технобуд-Сервіс перед ТОВ Т.Б.С.-Інвест, внаслідок невиконання робіт з вини ОСОБА_1 позивач зазнав збитків у сумі 21 500 грн, які сплатив в якості штрафних санкцій на користь ТОВ Т.Б.С.-Інвест, що підтверджується договором та розрахунково-касовими документами, тому позивач поніс реальних збитків на зазначену суму, які підлягають стягненню з ОСОБА_1 на користь позивача.

Суд допустився помилки у застосуванні норм матеріального права щодо відшкодування збитків.

Обізнанність або необізнанність відповідача про умови договору, укладеного між юридичними особами ОСОБА_1 ТОВ Технобуд-Сервіс перед ТОВ Т.Б.С.-Інвест, в тому числі і в частині відшкодування збитків, не спростовує його вини у невиконанні договору, стороною якого він був.

Таким чином, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Технобуд-Сервіс» слід задовольнити частково.

За таких обставин, приймаючи до уваги скасування рішення суду в частині відмови у задоволенні частини позовних вимог, пропорційно до задоволених вимог в апеляційній інстанції (21,8%) на користь позивача з відповідача слід стягнути судові витрати, які складаються із судового збору 815,58 грн та витрат на професійну правничу допомогу.

При визначенні суми відшкодування витрат на професійну правничу допомогу суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інші проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Вирішуючи питання про стягнення понесених ТОВ «Технобуд-Сервіс» витрат на професійну правничу допомогу, апеляційний суд дійшов висновку про те, що долучений до справи розрахунок суми гонорару адвоката за надану правову допомогу у суді апеляційної інстанції та квитанція від 30 липня 2019 року № 25 є підставою для відшкодування судом витрат на професійну правничу допомогу в розмірі, який підтверджений документально.

Але, з врахуванням виконаної адвокатом роботи, принципів співмірності та розумності судових витрат, фінансового стану відповідача (являється пенсіонером) стягненню підлягають витрати на професійну правничу допомогу, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, в розмірі 2 000,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Технобуд-Сервіс» задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського міського суду від 23 листопада 2018 року в частині відмови у стягненні збитків скасувати.

Ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнутиз ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_5 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Технобуд-Сервіс» , місцезнаходження м.Івано-Франківськ, вул. Коновальця, буд. 207, збитки в розмірі 21 500 (двадцять одну тисячу п`ятсот) гривень.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_1 , жителя АДРЕСА_5 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Технобуд-Сервіс», , місцезнаходження м.Івано-Франківськ, вул. Коновальця, буд. 207, судові витрати: судовий збір в розмірі 815,58 (вісімсот п`ятнадцять гривень п`ятдесят вісім копійок) гривень та витрати на правничу допомогу в розмірі 2000 (дві тисячі) гривень.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 09 серпня 2019 року.

Судді: І.О. Максюта

Р.Й. Матківський

Л.В. Василишин