Справа № 204/9639/18
Провадження № 2/204/616/19
РІШЕННЯ

іменем України

17 липня 2019 року Красногвардійський районний суд м.Дніпропетровська у складі:

головуючий - суддя Книш А.В.,

секретар судового засідання Окунська М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Юлія Олександрівна, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Лілія Анатоліївна, Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 11 жовтня 2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Ю.О. за реєстровим №2281 про стягнення з позивача на користь відповідача грошової суми в розмірі 138837,53 грн за рахунок коштів, отриманих від реалізації садового будинку № АДРЕСА_1 та земельної ділянки № АДРЕСА_1 загальною площею 0,05 га, що є предметом іпотеки за договором іпотеки від 10 липня 2008 року № РМL-300/276/2008, посвідченого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Дніпропетровської області Юрченко Л.Л. за реєстровим №3517, які розташовані за адресою: селище АДРЕСА_1 , а також стягнути з відповідача судові витрати.

В обґрунтування позову зазначив, що 10 липня 2008 року він уклав із Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є відповідач, договір №300/1678/08 про відкриття на обслуговування банківського рахунку в іноземній та національній валюті. Того ж дня між ними укладено кредитний договір № МL-300/276/2008 з погашенням відповідно до графіку, за умовами якого позивач отримав від банку кредит у розмірі 156680 грн з терміном повернення до 10 липня 2023 року та сплатою відсотків за користування кредитом. В рамках програми реструктуризації між банком та позивачем укладено додаткові угоди до цього договору, якими змінювався порядок повернення відповідної частини кредиту, процентів, графік платежів викладався в новій редакції. 10 липня 2008 року в забезпечення виконання зобов`язань за вказаним договором між ними було укладено договір іпотеки, за яким позивач передав в іпотеку вищезазначене нерухоме майно. Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2011 року з позивача на користь ПАТ «Банк «Демарк» стягнуто заборгованість ТОВ підприємство «Гіпкіс» в розмірі 500000 грн та на підставі виконавчого листа було відкрито виконавче провадження, накладено арешт на майно позивача та оголошено заборону його відчуження. 30 березня 2017 року виконавче провадження було зупинене через зупинення судом стягнення на підставі виконавчого документу. Останній платіж за кредитним договором за січень 2018 року позивач здійснив 06 лютого 2018 року шляхом внесення готівки в касу банку. 22 серпня 2018 року позивач отримав від відповідача досудову вимогу про погашення заборгованості та вимогу про усунення порушень за кредитним договором, при цьому повідомив, що у разі невиконання цих вимог буде звернуто стягнення на заставлене майно. 14 вересня 2018 року позивач звернувся до юрисконсульта відповідача - Яшина О.С. , якого під підпис повідомив про незгоду з розміром заборгованості, а 20 вересня 2018 року аналогічний лист надав відповідачу через службу діловодства регіонального відділення. Тобто, на думку позивача, відповідачу було відомо про незгоду з розміром заборгованості. Проте, 08 грудня 2018 року позивач отримав постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису за №2281, виданого 11 жовтня 2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Ю.О. Того ж дня приватним виконавцем було накладено арешт на належне позивачу майно. Вважає, що виконавчий напис було здійснено з порушенням вимог чинного законодавства. Крім того, зауважує, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримав від стягувача первинних документів на підтвердження безспірності заборгованості. Також зазначає, що заявлені відповідачем вимоги є безпідставними, розрахунок заборгованості не відповідає графіку платежів, з урахуванням укладених раніше додаткових угод. Вважає, що додатковим договором №3 до кредитного договору змінено спосіб визначення початку перебігу строку виконання основного зобов`язання - з моменту вручення банком вимоги про погашення всієї суми боргу на момент настання невиконання позичальником боргових зобов`язань. Тому, на його думку, це зумовило припинення 14 березня 2018 року терміну дії кредитного договору. Зазначає, що заявлені відповідачем вимоги про стягнення за період з 06 лютого 2018 року по 25 липня 2018 року проценти за користування кредитом в розмірі 13390,07 грн є безпідставними, розрахунок заборгованості не відповідає дійсності, банк, на його думку, не мав права з 14 березня 2018 року здійснювати нарахування відсотків та пені. Таким чином, нотаріус при вчиненні виконавчого напису достовірно не з`ясував розмір заборгованості за кредитним договором, не перевірив період, за який нараховано проценти та неустойку, не встановив чи відповідає нарахована сума строку кредитування та чи підлягає вона стягненню у повному обсязі.

Ухвалою Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 04 січня 2019 року відкрито провадження у даній цивільній справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання.

Ухвалою Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 26 лютого 2019 року клопотання позивача про витребування доказів задоволено частково та зобов`язано приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Ю.О. надати належним чином завірену копію нотаріальної справи із вчинення 11 жовтня 2018 року за реєстровими № 2281 виконавчого напису, яким пропонується звернути стягнення на нерухоме майно - садовий будинок АДРЕСА_1 та земельну ділянку за № АДРЕСА_1 загальною площею 0,05га за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві власності ОСОБА_1 , а також приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Л.А. надати належним чином завірену копію виконавчого провадження №57452298 щодо боржника ОСОБА_1 .

Позивач, належним чином та завчасно сповіщений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. До початку судового засідання надав суду письмову заяву про підтримання позовних вимог та слухання справи у його відсутності, позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити. Додатково надав пояснення, згідно яких посилався на обставини, викладені у позовній заяві, де зокрема вказав на те, що приватним нотаріусом під час вчинення виконавчого напису не було перевірено положення кредитного договору з наступними змінами, не досліджено кожен з графіків погашення кредитної заборгованості до кредитного договору та додаткових угод до нього, не встановлено чи передбачають умови договору зі змінами виконання зобов`язання частина чи або у вигляді періодичних платежів, і у випадку вчинення оплати боржником чергового платежу, чи не свідчить така дія про визнання лише певної частини боргу, з огляду на те, що така дія не можу бути підставою для переривання перебігу позовної давності стосовно інших (невизнаних) частин платежу.

Представник відповідача, належним чином та завчасно сповіщений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, надав заяву про проведення судового засідання без його участі та заперечення проти задоволення позовних вимог.

Треті особи приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Ю.О. та представник Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, належним чином та завчасно сповіщені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, причини неявки суду не повідомили.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Л.А. належним чином та завчасно сповіщений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. До початку судового засідання надав заяву, у якій просить розглядати справу за його відсутності, просив прийняти рішення на розсуд суду.

Суд, дослідивши письмові докази, встановив наступні фактичні обставини.

10 липня 2008 року між позивачем та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є відповідач, укладено кредитний договір № МL-300/276/2008, згідно якого банк надає позичальнику кредит у розмірі 156680 грн на споживчі цілі із датою повернення кредиту 10 липня 2023 року та плаваючою відсотковою ставкою за користування кредитом (а.с.162-170).

Згідно п.1.5.1 частини №2 кредитного договору, повернення відповідної частини кредиту здійснюється позичальником щомісяця у розмірі та строки, визначені у графіку платежів.

Відповідно до п.9.1 частини №2 кредитного договору, зобов`язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому настає з дати направлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з лати одержання ним відповідної вимоги. При цьому, сторони визначають, що реалізація цих положень не буде розглядатися сторонами як одностороння зміна умов цього договору, а реалізація цих положень є одним із способів виконання боргових зобов`язань, встановлених за взаємною домовленістю сторін.

В забезпечення виконання позичальником своїх зобов`язань за цим договором останній зобов`язується, передати чи/та забезпечити передачу майновим поручителем в іпотеку банку предмет іпотеки, що перебуває у власності позичальника та/чи майнового поручителя чи здійснити інші дії письмово погоджені банком.

Предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: садовий будинок АДРЕСА_1 з господарськими будівлями та спорудами: А-садовий будинок, Б господарський блок , бас-басейн, №1-4 огорожа, І - замощення, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.24-41).

Крім того, 10 липня 2008 року між позивачем та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є відповідач, укладено договір іпотеки № РМL-300/276/2008, згідно якого позивач передає іпотекодержателю нерухоме майно, а саме садовий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 разом із земельною ділянкою, загальною площею 0,05 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить позивачу.

Пунктом 6.4.2 даного договору передбачено, що при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю іпотечне повідомлення з вказівкою про загальну суму боргових зобов`язань та граничний строк їх погашення. У випадку непогашення іпотекодацем боргових зобов`язань у строк, передбачений у Іпотечному повідомленні, право власності на предмет іпотеки переходить від іпотекодавця до іпотекодержателя в день, наступний за останнім днем строку погашення боргових зобов`язань, вказаному в іпотечному повідомленні (а.с.89-92).

25 травня 2009 року ЗАТ ОТП Банк», правонаступником якого є відповідач, та позивачем було укладено додатковий договір №1 до кредитного договору № МL-300/276/2008 від 10 липня 2008 року (а.с.36-41).

10 грудня 2009 року між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та позивачем було укладено додатковий договір №2 до кредитного договору № МL-300/276/2008 від 10 липня 2008 року, відповідно до умов якого сторони домовились, що на період з 10 грудня 2009 року по 10 травня 2010 року для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись фіксована процентна ставка у розмірі 8,5%, на період з 10 травня 2010 року до 10 листопада 2010 року - ставка у розмірі 23,48% річних, а з 10 листопада 2010 року до повного виконання боргових зобов`язань буде використовуватись плаваюча процентна ставка, а також викладено в новій редакції графік платежів (а.с.42-48).

Додатковим договором №3 від 10 грудня 2010 року до кредитного договору № МL-300/276/2008 від 10 липня 2008 року було визначено, що на період з 10 грудня 2010 року по 10 березня 2011 року для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись фіксована процентна ставка у розмірі 10,5%, на період з березня 2011 року по 12 вересня 2011 року - ставка у розмірі 24,75% річних, а з 12 вересня 2011 року до повного виконання боргових зобов`язань буде використовуватись плаваюча процентна ставка, а також викладено в новій редакції графік платежів.

Пунктом 2.1.5.1 зазначеного додаткового договору визначено, що у випадку невиконанння позичальником боргових зобов`язань чи невиконання позичальником або третіми особами інших умов кредитного договору, додаткового договору, документів забезпечення та/чи будь-яких інших умов договорів (правочинів) укладених між банком та позивачем, та/чи між банком та третіми особами, що існували на момент укладання кредитного договору чи цього додаткового договору, чи таких, що будуть укладені в майбутньому понад 30 календарних днів, сторони домовилися, що банк вважається таким, що реалізував своє право щодо вручення позичальнику вимоги про виконання боргових зобов`язань у повному розмірі, а позичальник вважається таким, що допустив істотне порушення умов кредитного договору та додаткового договору та отримав вимогу банку, в зв`язку із чим позичальник зобов`язаний погасити боргові зобов`язання у повному розмірі протягом наступних 30 календарних днів, що слідують за останнім днем строку порушення зобов`язань (а.с.49-54).

Позивач виконував свої зобов`язання за кредитним договором та сплачував періодичні платежі, однак не у повному обсязі, у зв`язку із чим станом на 26 липня 2018 року його заборгованість перед відповідачем складала 138837,53 грн, про що останній повідомив позивача та надав йому строк для дострокового погашення заборгованості протягом 30 календарних днів з дати отримання та усунення порушення за кредитним договором № МL-300/276/2008 від 10 липня 2008 року. Крім того, банк повідомив, що буде ініціювати звернення стягнення на майно (а.с.76-77,152-159).

Позивач отримав зазначене повідомлення про погашення заборгованості засобами поштового зв`язку 22 серпня 2018 року (а.с.157-161).

14 вересня 2018 року та 20 вересня 2018 року позивач звернувся до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» із листом, в якому зазначив, що він не згодний із розрахунком розміру заборгованості (а.с.78-79).

19 грудня 2018 року відповідач звернувся до приватного нотаріусу Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Ю.О. із заявою про вчинення виконавчого напису та нотаріусом було вчинено виконавчий напис, яким пропонує звернути стягнення на садовий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку, загальною площею 0,05 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належать позивачу (а.с.80-82, 89-93, 144-151).

17 жовтня 2018 року стягувач звернувся до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Л.А. із заявою про примусове виконання виконавчого напису нотаріуса та 17 жовтня 2018 року було відкрито виконавче провадження ВП №57452298 (а.с.83,85-86,199-216).

Крім того, 17 жовтня 2018 року приватним виконавцем в рамках виконавчого провадження ВП №57452298 винесено постанову про арешт майна боржника, якою було накладено арешт на майно, що належить боржнику, а саме садовий будинок за адресою: АДРЕСА_1 загальна площа 97,1 кв.м., земельну ділянку, за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.88,219-220).

06 лютого 2019 року постановою приватного виконавця Бурхан-Крутоус Л.А. було зупинено вчинення виконавчих дій до розгляду даної цивільної справи по суті (а.с.238-239).

Вирішуючи позовні вимоги, суд виходить із наступного.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України, якими, зокрема, є Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року N 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за N 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій), постанова Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (статті 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Відповідно до частин третьої та четвертої статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (стаття 76 ЦПК України).

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 5 липня 2017 року у справі N 6-887цс17.

Так в судовому засіданні встановлено, що позивач протягом тридцяти днів з моменту отримання письмової вимоги відповідача про усунення порушень повідомив останнього про свою незгоду з розміром нарахованої заборгованості. Таким чином, на час вчинення спірного виконавчого напису між сторонами існував спір щодо розміру заборгованості, про що відповідачу було достеменно відомо, що підтверджується підписом провідного юрисконсульта АТ «ОТП Банк» Яшина О. про отримання такого повідомлення від боржника від 14 вересня 2018 року та вхідним штампом відповідача від 20 вересня 2018 року за вх.№300-01/29-Х про отримання аналогічного повідомлення боржника(а.с.78-79).

З огляду на викладене, стягувач не мав права в позасудовому порядку реалізувати своє право на примусове виконання зобов`язання боржником. Проте відповідач все одно подав приватному нотаріусу документи для одержання виконавчого напису, при тому, що він знав (не міг не знати), що в даному випадку має право на звернення стягнення лише в судовому порядку.

Крім того, судом враховується, що відповідно до п.11 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Однак відповідачем на виконання п.п. б) п.11 зазначеної постанови приватному нотаріусу було надано лише копію кредитного договору № МL-300/276/2008 від 10 липня 2008 року, а оригінали чи належним чином засвідчених копій додаткових договорів №1,2 та 3 до кредитного договору № МL-300/276/2008 від 10 липня 2008 року надані не були, що також призвело до порушення порядку вчинення виконавчого напису та перешкодило приватному нотаріусу пересвідчитися в безспірності заборгованості та іншої відповідальності боржника перед стягувачем (а.с.143-194).

За таких обставин, суд вважає, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Решті доводів позивача стосовно протиправності спірного виконавчого напису суд не надає оцінки виходячи з наявних підстав для прийняття судового рішення про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно зі ст. 141 ЦПК України судові витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача, а тому з останнього на користь позивача підлягає стягненню сума судового збору у розмірі 768,40 грн.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 81, 89, 141, 264 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_5 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Акціонерного товариства «ОТП Банк» (місце знаходження: м. Київ, вул. Жилянська, 43, ідентифікаційний код 21685166), треті особи приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Юлія Олександрівна (місцезнаходження: АДРЕСА_6 ), приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Лілія Анатоліївна (місцезнаходження: м. Дніпро, вул. Володимира Винниченка, буд.2, оф.6), Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області (місцезнаходження: м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд.56) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 11 жовтня 2018 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ричка Юлією Олександрівною, зареєстрований в реєстрі за №2281, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Акціонерного товариства «ОТП Банк» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім) грн 40 (сорок) коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Дніпровського апеляційного суду через Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська. Учасник справи, якому повне рішення не були вручені у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Головуючий: