Житомирський апеляційний суд
Справа №280/651/18 Головуючий у 1-й інст. Василенко Р. О.
Категорія 27 Доповідач Коломієць О. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Коломієць О.С.

суддів Шевчук А.М., Талько О.Б.

з участю секретаря

судового засідання Драч Т.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу №280/651/18 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерно товариства «Укрсоцбанк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, ОСОБА_2 , про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 03 червня 2019 року,яке ухвалено суддею Василенко Р.О. у м. Коростишеві

встановив:

У травні 2018 року позивач звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис.

Позовна заява мотивована тим, що 08 серпня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис, яким в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 перед АТ «Укрсоцбанк» за кредитним договором №289/33-154 від 18.09.2006 року в розмірі 401 802,44 грн., звернуто стягнення на предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 .

У листопаді 2017 року позивач випадково дізналась, що постановою державного виконавця Коростишівського ВДВС ГТУЮ у Житомирській області відкрито виконавче провадження з примусовим виконанням вказаного виконавчого напису.

При цьому зазначає, що виконавчий напис від 08 серпня 2017 року вчинено з порушенням Закону України «Про нотаріат», постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 2019 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, оскільки при його вчиненні приватний нотаріус не встановив існування у стягувача права на звернення стягнення на предмет іпотеки та не перевірив безспірності заборгованості боржника перед стягувачем. Крім того зазначає, що про існування заборгованості ні її, ні її сина ОСОБА_2 банк не повідомив, будь-яких письмових вимог вона не отримувала.

З урахуванням вищевикладеного просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. від 08 серпня 2018 року про звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 , в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 за кредитним договором № 289/33-154 від 18.09.2006 року в розмірі 401802,44 грн.

Рішенням Коростишівського районного суду Житомирської області від 03 червня 2019 року позов задоволено. Визнано виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, вчинений 08.08.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем, зареєстрований в реєстрі за № 16327, про звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_1 , в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 289/33-154 від 18.09.2006 року, укладеним між Публічним акціонерним товариством «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 .

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 . При цьому зазначає, що висновок суду про спірність суми заборгованості є помилковим, оскільки позивач під час розгляду справи не спростувала її розмір та не надала доказів на підтвердження тієї обставини, що вказана сума є спірною. Також суд не звернув уваги на ту обставину, що приватний нотаріус для вчинення виконавчого напису отримав від банку всі необхідні документи, перелік яких зазначено у постанові Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, а тому його дії щодо вчинення виконавчого напису були законними. Нотаріус перевіряє тільки наявність необхідних документів, указаних у постанові уряду, та не встановлює права і законні інтереси учасників правовідносин. Крім того, суд першої інстанції, вирішуючи спір, неправильно застосував норми матеріального права, а саме: норми Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», які до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки вказаний закон визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна. Також зазначає, що банк дотримався положень передбачених п.2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мінюсту від 22.02.12 р. № 295/5 щодо направлення вимоги іпотекодавцю та боржнику про усунення порушень, про що свідчить копія вимоги та копії описових вкладень, поштових квитанцій, які містять відмітку поштового відділення зв`язку про направлення вимоги. Вказані докази про повідомлення боржника та іпотекодавця, а також сплив тридцятиденного строку з моменту повідомлення уможливлювали вчинення виконавчого напису нотаріусом, що свідчить про дотримання банком встановлено порядку.

Правом подати відзив позивач не скористалася.

В судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

Позивач, її представник, третя особа ОСОБА_2 просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Третя особа приватний нотаріус Чуловський В.А. в судове засідання не з`явився, з невідомих суду причин. Про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. З урахуванням положень ч. 2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за його відсутності.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та її вимог, суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Судом під час розгляду справи встановлено, що 18 вересня 2006 року між АТ «Укрсоцбанк» (іпотекодержатель) та позивачем ОСОБА_1 (іпотекодавець) був укладений іпотечний договір, за умовами якого іпотекодавець передав в іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання позичальником ОСОБА_2 зобов`язань за договором кредиту № 289/33-154 від 18.09.2006р, нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 загальною площею 43,8 кв.м., житловою площею 26,0 кв.м., належну іпотекодавцю на праві власності на підставі договору дарування, посвідченого Коростишівською державною нотаріальною конторою, 23.03.1994 р., реєстр № 1-434.

08 серпня 2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 . Зі змісту напису слідує, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, пропонується задовольнити частину вимог стягувача ПАБ «Укрсоцбанк» у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 01 жовтня 2014 року по 25 травня 2017 року в розмірі 401802,44 грн. та розміру плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису.

Даний виконавчий напис було вчинено на підставі документів, які були надані банком нотаріусу, а саме: копії кредитного договору № 289/33-154 від 18.09.2006 року, з додатковими угодами, копії іпотечного договору від 18.09.2006 року, довідки-розрахунку заборгованості станом на 25.05.2017 року, копії письмових вимог від 03.07.2017 року, адресованих іпотекодавцю та боржнику про усунення порушень за кредитним договором № 289/33-154 від 18.09.2006 року, копії описів вкладень, поштових квитанцій з відмітку поштового відділення зв`язку про відправлення вимоги 05.07.2017 року.

За заявою банку Коростишівським районним відділом ДВС ГТУЮ в Житомирській області 02 жовтня 2017 року відкрито виконавче провадження з примусового виконання даного виконавчого напису.

Задовольняючи позовні вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відсутні підстави вважати, що заборгованість позивача перед відповідачем на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису була безспірною, оскільки відповідачем не було доведено під час розгляду справи, що оспорюваний виконавчий напис нотаріуса було вчинено без порушень чинного законодавства, в тому числі положень Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Проте повністю з таким висновком суду погодитись неможливо виходячи з наступного.

За загальним правилом статей 15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2002 року № 295/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (статті 50 Закону України «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (статті 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Звертаючи з позовом до суду позивач ОСОБА_3 посилалась на те, що банк перед вчиненням оскарженого виконавчого напису не надав нотаріусу доказів про отримання іпотекодавцем та боржником вимоги від 03.07.2017 року про усунення порушень за кредитним договором № 289/33-154 від 18.09.2006 року.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

У пункті 6.2 іпотечного договору сторони погодили, що повідомлення за цим Договором будуть вважатися зробленими належним чином, у випадку якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур`єром, телеграфом, або вручені особисто за зазначеними адресами Сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх особистого вручення, або дата поштового штемпеля відділення зв`язку одержувача (а.с.9 зворот).

На підтвердження спливу тридцятиденного строку з моменту надіслання Банком повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень ОСОБА_1 , банк надав: засвідчену копію вимоги від 03 липня 2017 року (лист № 7024-26), засвідчену копію квитанції від 05.07.2017 року про надання послуг поштового зв`язку про направлення вимоги цінним листом з повідомленням про вручення, засвідчену копію опису вкладення від 05.07.2017 року про направлення вимоги з відміткою поштового відділення зв`язку відправника.

Разом з тим, банк в порушення вимог умов вказаного договору не надав суду докази отримання вказаного повідомлення поштовим відділення зв`язку одержувача, тобто позивача ОСОБА_1 .

При цьому колегія суддів враховує, що не отримання позивачкою вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило її можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги банку. Позивачка не мала можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про наявність підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, є вірним.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні помилково послався на відсутність відомостей щодо реєстрації Банком у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження на момент початку процедури звернення стягнення на предмет обтяження.

У постанові від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц (провадження №14-83цс18) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що факт недотримання стягувачем положень частини третьої статті 24 та частини першою статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» і нездійснення ним до вчинення виконавчого напису реєстрації у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження є достатньою правовою підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Разом з тим Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначає правовий режим регулювання обтяжень саме рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов`язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізацію інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна (стаття 1 цього Закону).

Оскільки у цій справі предметом іпотеки є нерухоме майно, відсутні підстави для застосування приписів цього Закону до спірних правовідносин, а тому помилковим є висновок суду про те, що відповідач звернувся до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису з порушенням приписів статей 24, 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», у зв`язку з чим рішення суду відповідно до п.4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргуАкціонерного товариства «Укрсоцбанк» задовольнити частково.

Рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 03 червня 2019 року змінити, виключивши з мотивувальної частини рішення посилання на норми Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 14 листопада 2019 року.

Головуючий: Судді: