Єдиний унікальний номер 243/2242/19 Номер провадження 22-ц/804/2597/19
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2019 року Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Соломахи Л.І.

суддів Канурної О.Д., Космачевської Т.В.

за участю:

секретаря судового засідання Самойленко Г.В.

відповідача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмут Донецької області у залі судових засідань № 3 цивільну справу № 243/2242/19 за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця судового експерта Пальченко Ольги Юріївни про захист прав споживачів, розірвання договору про надання послуг, стягнення грошових коштів з апеляційними скаргами позивача ОСОБА_2 та відповідача ОСОБА_1 на рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 01 серпня 2019 року у складі судді Ільяшевич О.В., -

В С Т А Н О В И В:

06 березня 2019 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 про захист прав споживачів, розірвання договору про надання послуг, стягнення грошових коштів.

Зазначала, що 17 листопада 2016 року вона звернулася до судового експерта Пальченко О.Ю. з заявою про проведення експертного будівельно-технічного дослідження щодо площі та конфігурації земельної ділянки по АДРЕСА_1 .

29 листопада 2016 року між нею та відповідачем був укладений договір про надання послуг, відповідно до якого відповідач отримала від неї кошти в сумі 7 492,00 грн., про що видала їй квитанцію № 404776.

Після цього вона неодноразово зверталась до відповідача з вимогою виконати умови договору та видати їй письмовий висновок експертного будівельно-технічного дослідження. Однак відповідач виконувати договір відмовилася. Відповідач пропонувала повернути їй половину внесеної за договором суми, але вона наполягає на поверненні їй всієї суми.

У зв`язку з тим, що відповідачем до теперішнього часу умови договору не виконані, позивач просила: 1. розірвати договір про надання послуг про проведення експертного будівельно-технічного дослідження щодо площі та конфігурації земельної ділянки по АДРЕСА_1 , укладений 29 листопада 2016 року між судовим експертом Пальченко О.Ю. та Носівець Н.К.;

2. стягнути з судового експерта Пальченко О.Ю. на її користь грошові кошти в сумі 7 492,00 грн., сплачені нею за договором згідно квитанції № 404776 від 29 листопада 2016 року (а.с. 1 - 2 т. 1).

23 травня 2019 року позивач подала уточнену позовну заяву, в якій додатково зазначила, що 17 листопада 2016 року вона звернулася до судового експерта Пальченко О.Ю. з заявою про проведення експертного будівельно-технічного дослідження по визначенню площі та конфігурації земельної ділянки по АДРЕСА_1 . Відповідач погодилася виконати експертні дослідження протягом тижня - місяця. Вона передала експерту завірені мокрими печатками первинні документи, з яких відповідач виготовила копії. 29 листопада 2016 року відповідач отримала від неї кошти в сумі 7 492,00 грн., про що видала їй квитанцію № 404776. Дату сплати коштів вважає датою, коли відповідач мала почати виконання своїх зобов`язань у встановлений законом строк.

Після цього вона неодноразово зверталась до відповідача з вимогою виконати умови договору та видати їй письмовий висновок експертного будівельно-технічного дослідження. Однак відповідач договір не виконувала, стала їй погрожувати притягненням до кримінальної відповідальності у разі якщо вона буде вимагати виконання договірних зобов`язань або повернення коштів.

Відмовляючись протягом двох з половиною років від виконання договору, відповідач нанесла їй значні матеріальні та моральні збитки, а саме:

- позбавила її в повній мірі користуватися спадковим нерухомим майном її матері ОСОБА_3 , що розташоване по АДРЕСА_2 ): газифікованим житловим будинком; надземною газовою системою; прибудинковою каналізацією; мощеним з каменю двором площею 53,05 кв.м та металевими воротами; городом площею 258 кв.м; огорожею № 3 довжиною 138,1 м; огорожею № 2 довжиною 22,3 м, всього загальною інвентаризаційною вартістю 125 668,00 грн., оскільки без дослідження визначення площі земельної ділянки № НОМЕР_1 ( НОМЕР_1) та визначення розташування межі між суміжними земельними ділянками вона позбавлена можливості отримати кадастровий номер та зареєструвати земельну ділянку № НОМЕР_1 ( НОМЕР_1) в Держземкадастрі, отримати свідоцтво на право приватної власності на домоволодіння її покійної матері ОСОБА_3 , розташованого на земельній ділянці площею 961 кв.м згідно рішень Слов`янської міської ради від 11 травня 1955 року та від 21 вересня 1962 року;

- ошукавши її на гроші в сумі 7 492 грн., відповідач позбавила її можливості замовити дану послугу у іншого підприємця та можливості звернення до правоохоронців за захистом від мародерів: сусіда ОСОБА_4 та не доброчесних чиновників виконкому Слов`янської міської ради;

- спілкуючись з відповідачем на протязі двох з половиною років, вона зазнала моральних страждань, внаслідок яких отримала діабет середньої важкості, атерокардіосклероз, гіпертонічну хворобу 2 ступеня.

Просила: 1. розірвати договір про надання послуги по виконанню письмового висновку експертного будівельно-технічного дослідження по визначенню площі земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_1 , та визначенню розташування межі між суміжними земельними ділянками, укладений 29 листопада 2016 року між судовим експертом Пальченко О.Ю. та Носівець Н.К.;

2. стягнути з фізичної особи-підприємця судового експерта Пальченко О.Ю. на її користь грошові кошти у сумі 27 492,00 грн., з яких: 7 492,00 грн. - кошти внесені нею за договором згідно квитанції № 404776 від 29 листопада 2016 року; 10 000 грн. - відшкодування вищевказаних збитків, які утворились у зв`язку з невиконанням відповідачем договірних зобов`язань; 10 000 грн. - відшкодування моральної шкоди (а.с. 109 - 111 т. 1).

Рішенням Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 01 серпня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково.

Розірвано договір про надання послуг про виконання письмового висновку експертного будівельно-технічного дослідження про відповідність фактичного користування земельною ділянкою, укладений між судовим експертом Пальченко О.Ю. і Носівець Н.К. 29 листопада 2016 року за заявою № 95.

Стягнуто з відповідача ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 грошові кошти, внесені позивачем за договором про надання послуг, в сумі 7 492,00 грн.

Судовий збір компенсовано за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

В частині позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди та відшкодування збитків відмовлено (а.с. 179 - 190 т. 1).

Не погоджуючись з рішенням суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про відшкодування збитків та моральної шкоди, позивач ОСОБА_2 в апеляційній скарзі посилається на незаконність та необґрунтованість судового рішення, просить скасувати рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 01 серпня 2019 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про відшкодування збитків, моральної шкоди та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення цих позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при постановленні судового рішення порушив норми статей 23, 1167 ЦК України, статті 22 Закону України "Про захист прав споживачів", не врахував роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які викладені у постанові № 4 від 31 березня 1995 року"Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди".

Відмовляючи їй у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди та збитків, суд послався на те, що нею не надано належних та допустимих доказів на підтердження прямого наслідкового зв`язку між непроведенням експертизи та завданням їй збитків, доказів на підтвердження конкретних збитків та конкретної суми упущеної вигоди. Судом не прийняті до уваги надані нею медичні документи, пославшись, що захворювання не можуть бути наслідком неправомірних дій відповідача.

Такі висновки суду вважає необґрунтованими.

Відмовляючись протягом двох з половиною років від виконання договору, відповідач нанесла їй значні матеріальні та моральні збитки, а саме:

- позбавила її в повній мірі користуватися спадковим нерухомим майном її матері ОСОБА_3 , що розташоване по АДРЕСА_2 ): газифікованим житловим будинком; надземною газовою системою; прибудинковою каналізацією; мощеним з каменю двором площею 53,05 кв.м та металевими воротами; городом площею 258 кв.м; огорожею № 3 довжиною 138,1м; огорожею № 2 довжиною 22,3м, всього загальною інвентаризаційною вартістю 125 668,00 грн., оскільки без дослідження визначення площі земельної ділянки № НОМЕР_1 ( НОМЕР_1) та визначення розташування межі між суміжними земельними ділянками вона позбавлена можливості отримати кадастровий номер та зареєструвати земельну ділянку № НОМЕР_1 ( НОМЕР_1) в Держземкадастрі, отримати свідоцтво на право приватної власності на домоволодіння її покійної матері ОСОБА_3 , розташованого на земельній ділянці площею 961 кв.м згідно рішень Слов`янської міської ради від 11 травня 1955 року та від 21 вересня 1962 року;

- ошукавши її на гроші в сумі 7 492 грн., відповідач позбавила її можливості замовити дану послугу у іншого підприємця та можливості звернення до правоохоронців за захистом від мародерів: сусіда ОСОБА_4 та не доброчесних чиновників виконкому Слов`янської міської ради;

- протиправні на протязі двох з половиною років дії відповідача призвели до значних переживань та душевних страждань, значного стресу, що сприяло значному погіршенню її здоров`я; у неї з`явились дратівливість, емоціональна нестабільність, регулярний головний біль, депресивний стан, що раніше їй не було притаманно. Також була порушена нормальна повсякденна течія її життя, нормальні зв`язки з навколишнім оточенням. В результаті зазначених дій відповідача вона отримала діабет середньої важкості, атерокардіосклероз, гіпертонічну хворобу другого ступеня (а.с. 195 - 196 т. 1).

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу відповідач ОСОБА_1 апеляційну скаргу позивача просить залишити без задоволення, а рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про відшкодування збитків та моральної шкоди залишити без змін. Конкретні заперечення на апеляційну скаргу позивача що стосуються рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про відшкодування збитків та моральної шкоди у відзиві на апеляційну скаргу не наведені (а.с. 1 - 3 т. 2).

Відповідач ОСОБА_1 в апеляційній скарзі посилається на незаконність та необґрунтованість рішення суду в частині задоволення позовних вимог про розірвання договору про надання послуг з виконання експертного будівельно-технічного дослідження та стягнення на користь позивача грошових коштів у розмірі 7 492,00 грн., просить рішення суду в цій частині скасувати, в іншій частині - рішення залишити без змін.

Зазначає, що вона, як експерт, згідно "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз" провела дослідження земельної ділянки АДРЕСА_1 , нею були виконані вимірювальні роботи та фотографування об`єктів дослідження, а також кадастрова зйомка земельних ділянок.

ОСОБА_2 надала їй для дослідження копії документів, з якими вона ознайомилась та вивчала.

При вивченні наданих документів було з`ясовано, що ці копії, в тому числі копії технічного паспорту БТІ на домоволодіння АДРЕСА_1 та АДРЕСА_6 , Державний акт, виданий ОСОБА_5 27 січня 1997року, а також правовстановлюючі документи належним чином завірені не були.

При вивченні наданих копій Державного акту, виданих ОСОБА_5 27 січня 1997 року, було виявлено, що площа, яка вказана в Державному акті, наданому позивачем, спочатку становить 0,0620 га певної конфігурації. Пізніше була надана копія Державного акту, виданого ОСОБА_5 27 січня 1997 року, в якому була вказана площа 1000 га та зовсім інша конфігурація земельної ділянки. Тобто, ОСОБА_2 надала їй завідомо неправдиві документи.

Крім того, ОСОБА_2 надала план поділу земельних ділянок АДРЕСА_6 та АДРЕСА_1 , яким вказувала їй, експерту, як слід виконати поділ та який надати висновок, обґрунтовуючи це тим, що вона сплатила гроші. При цьому ОСОБА_2 порушила Кримінальний кодекс України стаття 384 "Завідомо неправдиве показання".

Враховуючи, що в документах були зафіксовані серйозні невідповідності, з метою надання об`єктивного висновку, нею, як експертом, було надано клопотання № 422 від 19 липня 2018 року про надання оригіналів або завірених належним чином копій правовстановлюючих документів та техпаспортів БТІ на домоволодіння АДРЕСА_6 та АДРЕСА_1 . Тобто, вона, як судовий експерт, не відмовлялась від проведення дослідження, а виконувала усі передбачені законодавством процедури, намагаючись вивчити всі обставини справи по документам, які відповідають дійсності. Направивши клопотання № 422 від 19 липня 2018р., вона призупинила проведення дослідження до надання оригіналів або завірених копій відповідних документів, просила надати правдиві документи, які б були погоджені належним чином. Натомість таких документів вона не отримала, а тому проводити дослідження на основі неправдивих відомостей та документів, наданих ОСОБА_2 і в її інтерпретації вона не мала права і змушена була деякий час чекати надходження документів згідно її запитів. Не отримавши документи, вона виконала Експертне будівельно-технічне дослідження так, як вважала за потрібне, з наявних документів та відповідно до законодавства, яке поштою направила на адресу позивача.

У зв`язку з Експертним будівельно-технічним дослідженням за заявою позивача її витрати склали 7492,00 грн.:

- згідно постанови Кабінету Міністрів України від 19 липня 2017 року № 542 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 1 липня 1996 р. № 710" нормативна вартість експертогодини становить 143 грн.;

- виїзд на місце - 4 год. (143 x 4 = 572 грн.);

- ознайомлення з документами - 16 год. (143 х 16 = 2 288 грн.);

- вивчення нормативних вимог - 8 год. (143 х 8 = 1 144 грн.);

- дослідження, висновки та креслення додатків - 24,4 год. (143 х 24,4 = 3 488 грн.)

Суд першої інстанції розглянув справу у судовому засіданні 01 серпня 2019 року без її присутності, не врахував надану нею довідку та проігнорував, що вона була на лікуванні, чим порушив її права та інтереси, позбавивши її права надавати свої пояснення по справі (а.с. 74 - 76 т. 2).

Копія апеляційної скарги відповідача позивачем ОСОБА_2 отримана 29 жовтня 2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 101 т. 2).

Письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача позивачем ОСОБА_2 на час розгляду справи не наданий.

Відповідно до частини третьої статті 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судове засідання апеляційного суду 06 листопада 2019 року позивач ОСОБА_2 не з`явилася; про дату, час та місце розгляду справи повідомлена; судову повістку-повідомлення про розгляд справи 06 листопада 2019 року отримала 01 жовтня 2019 року та 21 жовтня 2019 року, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень (а.с. 68, а.с. 102 т. 2).

Позивач причини неявки в судове засідання не повідомила.

У судове засідання з`явився ОСОБА_5 , який на підтвердження своїх повноважень представляти інтереси позивача ОСОБА_2 надав нотаріально посвідчену довіреність від 05 квітня 2019 року (а.с. 33 т. 1).

ОСОБА_5 до участі у справі як представник позивача ОСОБА_2 не допущений через неналежне представництво.

Відповідно до статті 1312, пункту 161 Розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 60 ЦПК України представництво іншої особи у судах апеляційної інстанції з 1 січня 2018 року здійснює виключно адвокат; під час розгляду спорів, що виникають з трудових відносин, а також справ у малозначних спорах (малозначні справи) представником може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність, за винятком осіб, визначених у статті 61 цього Кодексу.

Зазначена справа судами першої та апеляційної інстанції малозначною не визнавалася. Громадянин ОСОБА_5 статусу адвоката не має.

Враховуючи, що явка позивача ОСОБА_2 у судове засідання обов`язковою не визнавалася, про розгляд справи вона повідомлена завчасно, відповідно до частини другої статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, апеляційний суд вважає можливим розглянути справу у відсутність позивача.

Відповідач ОСОБА_1 у судовому засіданні апеляційного суду 06 листопада 2019 року проти доводів апеляційної скарги позивача ОСОБА_2 заперечувала, доводи своєї апеляційної скарги підтримала, просила її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення відповідача ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги позивача ОСОБА_2 та відповідача ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

Відповідно до частин першої, другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Судом першої інстанції встановлено, що 17 листопада 2016 року ОСОБА_2 звернулася до судового експерта Пальченко О.Ю. із заявою № 95 про виконання письмового висновку експертного будівельно-технічного дослідження (а.с. 5 т. 1). Вказані послуги були оплачені за квитанцією № 404776 від 29 листопада 2016 року у сумі 7 492,00 грн. (а.с. 4 т. 1).

Згідно повідомлення № 370/08.19 від 11 липня 2019 року судовий експерт ОСОБА_1 не пройшла атестацію за спеціальністю 10.6 "Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів", яка відбулася 07 червня 2019 року (а.с. 172 т. 1).

Відповідно до клопотання про надання додаткових матеріалів необхідних для виконання експертного інженерно-технічного дослідження № 359 від 19 грудня 2016 року, складеного судовим експертом Пальченко О.Ю. на ім`я ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , експерт просила надати первинні документи та документи, згідно яких були визначені площі земельних ділянок АДРЕСА_6 та АДРЕСА_1 Слов`янськ (а.с. 6 т. 1).

Згідно клопотання про надання додаткових матеріалів необхідних для виконання експертного інженерно-технічного дослідження № 422 від 19 липня 2018 року, складеного судовим експертом Пальченко О.Ю. на ім`я ОСОБА_2 , експерт просила надати оригінал техпаспорту БТІ на домоволодіння АДРЕСА_1 повністю або копію, яка завірена нотаріусом, та надати інвентаризаційні справи на домоволодіння АДРЕСА_6 та АДРЕСА_1 (а.с.7 т. 1).

Згідно з витягом з ЄРДР 22 травня 2019 року до чергової частини ВП ГУНП в Донецькій області від ОСОБА_1 надійшла заява про те, що протягом 2018 року ОСОБА_2 , ОСОБА_5 для виконання висновку експертного будівельно-технічного дослідження надали експерту підроблені документи (ЄО 19126). За даним фактом до ЄРДР було зареєстровано кримінальне провадження № 0001937 за ст. 358 ч. 1 КК України (а.с. 112 т. 1).

Згідно плану кадастрової зйомки він виконаний ПП "ГЕО СВІТ" на замовлення ОСОБА_2 Вартість цих послуг становила 1 500 грн., які оплачені ОСОБА_2 , про що свідчить товарно-грошовий чек від 11 січня 2017 року (а.с. 22 т. 1).

Зазначені встановлені судом першої інстанції обставини жодною із сторін в апеляційних скаргах не оспорюються.

Задовольняючи позовні вимоги про розірвання договору та стягнення сплачених за договором коштів, суд першої інстанції виходив з того, що між сторонами був укладений договір про надання послуг, за яким позивач, як споживач, замовила послугу - проведення експертного дослідження, а відповідач, яка на момент укладення договору мала повноваження на здійснення такого роду експертних послуг, зобов`язалася виконати експертний висновок. Відповідач умови договору щодо складання експертного висновку на день прийняття судом рішення без будь-яких об`єктивних підстав не виконала. Посилання відповідача на те, що вона не проводила експертне дослідження у зв`язку із навчанням та перебуванням у зв`язку із навчанням у відпустці, не ґрунтуються на законі; такі підстави невиконання експертного дослідження "Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженою наказом Мін`юсту України від 08.10.98 року № 53/5, не передбачені. Щодо направлення позивачу запитів про надання додаткових матеріалів, суд зазначив, що відповідач направляла такі запити, що з відзиву відповідача видно, що вона отримала оригінали документів від позивача, однак вважала, що вони є недостатніми; пояснила, що фактично про те, що отриманих документів їй недостатньо, вона вирішила у 2018 році, оскільки, отримавши від позивача документи, проведення експертного дослідження зупинила у зв`язку із навчанням. За таких обставин, суд прийшов до висновку, що відповідач не виконала експертне дослідження у строки, визначені "Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", з неповажних причин. Щодо посилання відповідача на неправомірні вимоги позивача про складення неправдивого висновку, суд зазначив, що відповідач ніяким чином не була пов`язана вимогами позивача та відповідно до вимог закону у строки, визначені підзаконним актом, могла виконати висновок, який відповідав вимогам чинного законодавства, або відмовити у його виконанні, повідомивши про відмову його виконання письмовим мотивованим повідомленням, відповідно до вимог Закону України "Про експертизу" та "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень". Відповідачем на виконання договору про надання експертних послуг було виконано лише перемови із геодезистами. Будь-яких належних та допустимих доказів того, що на виконання умов договору експертом було проведено будь-які інші дії, не надано. Відповідачем не надано доказів про те, що перемови із геодезистами включаються у експертні послуги. В той час як позивачем надано квитанцію на підтвердження оплати роботи геодезистів окремо від виконання робіт по експертному дослідженню. Враховуючи, що відповідачем умови договору не виконано, станом на момент розгляду справи відповідач не може виконувати обов`язки експерта, вимоги про розірвання договору підлягають задоволенню. Оскільки будь-яких доказів виконання робіт за договором відповідачем суду не надано, кошти, сплачені позивачем відповідачу на виконання договору, слід повернути позивачу.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про відшкодування збитків та моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що вони є безпідставними. Позивач посилається, що збитки внаслідок невиконання відповідачем експертного висновку полягають у тому, що вона не може користуватися будинком та земельною ділянкою, її майно втратило цінність. Проте позивачем не надано будь-яких належних та допустимих доказів, які б підтверджували прямий наслідковий зв`язок між не проведенням експертизи та завданням їй збитків; не надано доказів того, які конкретно втрати вона понесла, або які доходи вона не отримала внаслідок неправомірних дій відповідача та чим такі втрати або упущена вигода підтверджуються.

Позивачем не доведено завдання їй моральних страждань через спілкування із відповідачем з приводу експертного висновку, що саме через дії відповідача з невиконання договору вона отримала ряд захворювань, у зв`язку з чим, перебуває на обліку. Будь-яких даних про те, що позивач стала на облік у лікарні саме внаслідок неправомірних дій відповідача суду не надано, а вказані документи лише свідчать про перебування на обліку, однак жодної дати не містять (а.с. 179 - 190 т. 1).

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Зазначеним вимогам закону оскаржуване рішення відповідає.

Відповідно до частини першої статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, зокрема, з договорів.

Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

З матеріалів справи встановлено, що відповідач ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем та станом на 17 листопада 2016 року (час звернення до неї позивача) мала статус судового експерта, що підтверджується витягом з Реєстру атестованих судових експертів. Свідоцтво експерта № 1449 їй було видано 23 серпня 2013 року та строк його дії був продовжений до 24 червня 2019 року з правом проведення зокрема будівельно-технічних експертиз за спеціальністю 10.6 "Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів" (а.с. 104 - 105 т. 2).

Відповідно до статті 1 Закону України від 25 лютого 1994 року № 4038-XII "Про судову експертизу" в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Відповідно до статті 7 Закону України від 25 лютого 1994 року № 4038-XII "Про судову експертизу" в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Відповідно до пунктів 5, 6 частини першої статті 13 Закону України від 25 лютого 1994 року № 4038-XII "Про судову експертизу" в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, незалежно від виду судочинства судовий експерт має право, зокрема, проводити на договірних засадах експертні дослідження з питань, що становлять інтерес для юридичних і фізичних осіб, з урахуванням обмежень, передбачених законом; одержувати винагороду за проведення судової експертизи, якщо її виконання не є службовим завданням.

Відповідно до пункту 1.3 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", яка затверджена наказом Мінюсту України від 08.10.1998 року № 53/5, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, відповідно до чинного законодавства на замовлення адвокатів, захисників та осіб, які самостійно захищають свої інтереси, та їх представників, нотаріусів банківських установ, страхових компаній, а також інших юридичних і фізичних осіб виконуються експертні дослідження, що потребують спеціальних знань та використання методів криміналістики і судової експертизи. Результати експертних досліджень викладаються в письмових висновках експертних досліджень згідно з чинним законодавством України.

Відповідно до пункту 1.8 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридичної або фізичної особи) з обов`язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв`язанню, а також об`єктів, що надаються.

Відповідно до пункту 4.23 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" експертні дослідження виконуються в порядку, передбаченому для проведення експертиз. Хід і результати таких досліджень викладаються у висновку експертного дослідження.

Відповідно до пунктів 14, 15 розділу III "Особливі умови і правила здійснення судово-експертної діяльності" Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, яка затверджена наказом Мінюсту України від 12.12.2011 року № 3505/5, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, залежно від характеру звернення за результатами його виконання відповідно до вимог процесуального законодавства України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03 листопада 1998 року за № 705/3145 (із змінами), складаються такі підсумкові документи: "Висновок експерта", "Висновок експертного дослідження", "Повідомлення про неможливість надання висновку", які виготовляються у двох примірниках, один з яких залишається у судового експерта. Підсумковий документ, а також клопотання судового експерта оформлюються на бланку судового експерта, що не працює у державній спеціалізованій експертній установі. Підсумковий документ та додатки до нього (схеми, картограми, фотографії тощо) підписуються судовим експертом та засвідчуються його печаткою (у разі наявності) (пункт 14).

Після виконання експертизи (дослідження) підсумковий документ надсилається разом з матеріалами справи та іншими документами, що надійшли за клопотанням експерта, органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта) (пункт 15).

Відповідно до статті 1 Закону України від 12 травня 1991 року № 1023-XII "Про захист прав споживачів" (у редакції Закону України від 01 грудня 2005 року № 3161-IV зі змінами на час виникнення спірних правовідносин):

договір - усний чи письмовий правочин між споживачем і продавцем (виконавцем) про якість, терміни, ціну та інші умови, за яких реалізується продукція. Підтвердження вчинення усного правочину оформляється квитанцією, товарним чи касовим чеком, квитком, талоном або іншими документами (далі - розрахунковий документ);

послуга - діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб.

Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Отже, виходячи з системного аналізу зазначених норм права, суд першої інстанції правильно встановив, що між сторонами за заявою ОСОБА_2 від 17 листопада 2016 року № 95 на ім`я судового експерта Пальченко О.Ю. був укладений договір про надання послуг, за яким позивач, як споживач, замовила судовому експерту Пальченко О.Ю. послугу - проведення експертного дослідження, а відповідач, яка на момент укладення договору мала повноваження на здійснення таких експертних послуг, зобов`язалася виконати експертний висновок будівельно-технічного дослідження, що підтверджується заявою позивача ОСОБА_2 від 17 листопада 2016 року № 95 на ім`я судового експерта Пальченко О.Ю. (а.с. 5 т. 1) та квитанцією № 404776 від 29 листопада 2016 року про оплату замовлених послуг у сумі 7 492,00 грн., яка видана судовим експертом Пальченко О.Ю. (а.с. 4 т. 1).

Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до статті 905 ЦК України строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що строк проведення судовим експертом Пальченко О.Ю. експертного будівельно-технічного дослідження на замовлення позивача, який в заяві позивача не зазначений, має визначатися згідно пункту 1.13 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, згідно якого строк проведення експертизи встановлюється залежно від складності дослідження у межах:

10 календарних днів - щодо матеріалів з невеликою кількістю об`єктів та вирішуваних питань і простих за характером досліджень;

30 календарних днів - щодо матеріалів із середньою кількістю об`єктів та вирішуваних питань або середньої складності за характером досліджень;

60 календарних днів - щодо матеріалів з великою кількістю об`єктів та вирішуваних питань або складних за характером досліджень;

понад 60 календарних днів - щодо матеріалів із великою кількістю об`єктів та вирішуваних питань (більше десяти), виходячи з фактично необхідного для експерта часу або особливо складних за характером досліджень (досліджень з використанням криміналістичного обладнання (лазерного, оптичного, електронного), проведення експериментальних досліджень, застосування декількох методів);

понад 90 календарних днів - якщо експертиза є особливо складною чи багатооб`єктною, потребує вирішення більше десяти питань або вирішення питань, які потребують декількох досліджень, чи налічує понад п`ять томів матеріалів справи або є комплексною чи потребує залучення фахівців з інших установ (у тому числі судово-медичних), підприємств, організацій і не може бути виконана в зазначені строки.

Більший розумний строк установлюється за письмовою домовленістю з органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), після попереднього вивчення експертом наданих матеріалів.

У разі значного завантаження експерта та знаходження в нього на виконанні одночасно понад десяти експертиз, у тому числі комісійних та комплексних, вказані терміни можуть бути переглянуті або встановлені додатково з урахуванням необхідного реального часу на їх виконання.

Попереднє вивчення матеріалів при проведенні простих та середньої складності досліджень не повинно перевищувати відповідно п`яти та десяти робочих днів; при складних та особливо складних дослідженнях - відповідно п`ятнадцяти та двадцяти робочих днів.

У разі відмови органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), у погодженні запропонованого розумного строку проведення експертизи матеріали справи повертаються з пропозицією призначити експертизу іншим суб`єктам судово-експертної діяльності, визначеним у статті 7 Закону України "Про судову експертизу".

У випадку невиконання клопотань експерта щодо надання додаткових матеріалів, несплати вартості експертизи протягом 45 календарних днів з дня направлення клопотання в порядку, передбаченому чинним законодавством, незабезпечення прибуття експерта, безперешкодного доступу до об`єкта дослідження, а також належних умов для його роботи (учинення перешкод з боку сторін, що беруть участь у справі, в обстеженні об`єкта) матеріали справи повертаються органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення.

Строк проведення експертизи починається з робочого дня, наступного за днем надходження матеріалів до експертної установи, і закінчується у день складання висновку експерта (повідомлення про неможливість надання висновку). Якщо закінчення встановленого строку проведення експертизи припадає на неробочий день, то днем закінчення строку вважається наступний за ним робочий день.

У строк проведення експертизи не включається строк виконання клопотань експерта, усунення недоліків, допущених органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

Отже, враховуючи, що 29 листопада 2016 року позивач сплатила замовлені послуги та надала судовому експерту Пальченко О.Ю. наявні у неї документи, необхідні для проведення експертного дослідження, строк проведення експертного дослідження починається з 29 листопада 2016 року.

Суд першої інстанції правильно встановив, що на день ухвалення оскаржуваного судового рішення (01 серпня 2019 року), тобто майже протягом трьох років, відповідач не виконала експертне дослідження та письмовий висновок експертного будівельно-технічного дослідження не оформила, тобто порушила строки, визначені Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відповідач не виконала експертне дослідження та не оформила письмовий висновок експертного будівельно-технічного дослідження в строки, визначені Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, без поважних причин, тобто з вини відповідача.

Відповідно до клопотання про надання додаткових матеріалів необхідних для виконання експертного інженерно-технічного дослідження № 359 від 19 грудня 2016 року, складеного судовим експертом Пальченко О.Ю. на ім`я ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , експерт просила надати первинні документи та документи, згідно яких були визначені площі земельних ділянок АДРЕСА_6 та АДРЕСА_1 . Слов`янськ (а.с. 6 т. 1). Відповідач визнає та про це зазначено у її відзиві на позовну заяву, що вона отримала оригінали документів від позивача, що позивач забезпечила їй огляд об`єкту дослідження, проте отримавши від позивача документи зупинила проведення експертного дослідження у зв`язку із навчанням.

Доводи відповідача про те, що вона не проводила експертне дослідження у зв`язку із її навчанням до 24 листопада 2017 року у Харківському національному аграрному університеті та відповідно перебуванням на час навчання у відпустці, як правильно зазначив суд першої інстанції, не ґрунтуються на законі. Такі підстави невиконання експертизи Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз не передбачені.

Доводи відповідача про те, що після закінчення навчання вона у 2018 році ознайомилася з наданими їй позивачем документами та з`ясувала, що отриманих документів їй недостатньо, що потрібні додаткові документи, про що вона 19 липня 2018 року направила позивачу клопотання №422 про надання додаткових матеріалів, зокрема, оригіналу техпаспорту БТІ на домоволодіння АДРЕСА_1 або копію завірену нотаріусом, а також інвентаризаційні справи на домоволодіння АДРЕСА_6 та АДРЕСА_1 , після чого знову зупинила проведення експертного дослідження до надання їй таких документів, але документи надані не були, також не ґрунтуються на нормативно-правих актах, якими регламентується порядок проведення судових експертиз, в тому числі експертних досліджень на замовлення фізичних осіб.

Відповідно до пунктів 1.13, 4.21 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, у випадку невиконання клопотань експерта щодо надання додаткових матеріалів протягом 45 календарних днів з дня направлення клопотання в порядку, передбаченому чинним законодавством матеріали справи повертаються органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення, які викладаються у повідомленні про неможливість надання висновку. Повідомлення про неможливість надання висновку оформлюється на бланку експертної установи, підписується експертом; підпис у заключній частині засвідчується відбитком печатки експертної установи та один примірник керівник експертної установи надсилає органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

Відповідно до пункту 3 розділу II "Права й обов`язки судового експерта" Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах", яка затверджена наказом Мінюсту України від 12.12.2011 року № 3505/5, в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, на судового експерта покладаються зокрема такі обов`язки: 1) заявити самовідвід за наявності передбачених законодавством обставин; 2) прийняти до виконання доручену йому експертизу; 3) особисто провести повне дослідження, дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені питання; 4) повідомити в письмовій формі орган (особу), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), про неможливість її проведення та повернути надані матеріали справи та інші документи, якщо поставлене питання виходить за межі компетенції експерта або якщо надані йому матеріали недостатні для вирішення поставленого питання, а витребувані додаткові матеріали не були надані.

Відповідно до пункту 2 розділу II "Права й обов`язки судового експерта" Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах" судовий експерт може відмовитися від проведення експертизи, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків, а витребувані додаткові матеріали не надані, або якщо поставлені питання виходять за межі його спеціальних знань. Повідомлення про відмову має бути вмотивованим.

Відповідач визнає, що таке повідомлення позивачу не направляла. Визнає, що будь-яких документів про зупинення проведення експертного дослідження не складала та позивачу не направляла.

Доводи відповідача про те, що вона повідомляла позивача про неможливість виконання експертного дослідження протягом розумних строків у зв`язку із її навчанням, але позивач настоювала на проведенні експертного дослідження саме нею та погоджувалася чекати, є недоведеними та спростовуються матеріалами справи. Навчання відповідачем закінчено у листопаді 2017 року, у березні 2019 року позивач звернулася до суду з вимогами про розірвання договору, проте станом на 01 серпня 2019 року експертне дослідження відповідачем виконано так і не було.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що доводи відповідача про те, що позивач вимагала від неї складання неправдивого висновку, по-перше, є недоведеними. По-друге, відповідач, як судовий експерт, ніяким чином не була пов`язана вимогами позивача та мала діяти відповідно до вимог закону.

Відповідно до статті 12 Закону України від 25 лютого 1994 року № 4038-XII "Про судову експертизу" незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов`язаний: 1) провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок; 2) на вимогу особи або органу, які залучили експерта, судді, суду дати роз`яснення щодо даного ним висновку; 3) заявляти самовідвід за наявності передбачених законодавством підстав, які виключають його участь у справі.

Відповідно до статті 13 Закону України від 25 лютого 1994 року № 4038-XII "Про судову експертизу" незалежно від виду судочинства судовий експерт має право: 1) подавати клопотання про надання додаткових матеріалів, якщо експертиза призначена судом або органом досудового розслідування або ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються предмета судової експертизи; 2) вказувати у висновку експерта на виявлені в ході проведення судової експертизи факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання; 3) з дозволу особи або органу, які призначили судову експертизу, бути присутнім під час проведення слідчих чи судових дій і заявляти клопотання, що стосуються предмета судової експертизи; 4) подавати скарги на дії особи, у провадженні якої перебуває справа, якщо ці дії порушують права судового експерта.

Отже, суд дійшов правильного висновку про те, що відповідач відповідно до вимог Закону України "Про судову експертизу" була зобов`язана, незалежно від позиції позивача, провести повне дослідження і на підставі досліджених нею матеріалів дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок у строки, встановлені "Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", або повідомити позивача про неможливість надання висновку на підставі наданих нею документів.

Відповідачем суду першої інстанції не надано будь-яких належних та допустимих доказів про виконання нею умов договору, виконання будь-яких дії.

У відзиві на позовну заяву від 02 квітня 2019 року відповідач зазначала, що вона витратила 3 години на виїзд на місце, 16 годин на ознайомлення з документами та 8 годин на вивчення нормативних вимог, у зв`язку з чим вартість виконаних нею робіт складає 4 004,00 грн. (а.с. 17 - 18 т. 1). Проте будь-яких належним чином оформлених документів щодо виконання цих робіт відповідачем суду не надано.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що кадастрова зйомка земельної ділянки (а.с. 129 т. 1) була виконана ПП "ГЕО СВІТ", а не відповідачем, а її замовником зазначена ОСОБА_2 Відповідачем не надано доказів про те, що перемови із геодезистами щодо проведення кадастрової зйомки включаються у експертні послуги. В той час як позивачем надано квитанцію про оплату 11 січня 2017 року роботи геодезистів ПП "ГЕО СВІТ" у розмірі 1 500,00 грн. окремо від експертного дослідження (а.с. 121 т. 1), що відповідачем не оспорюється.

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Правові наслідки порушення зобов`язання визначені статтею 611 ЦК України, а саме: у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до статті 907 ЦК України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін.

Аналіз вищевказаних положень закону свідчить про те, що розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за домовленістю сторін, оскільки інше не було передбачено договором, а тому суд першої інстанції правильно виходив з того, що розірвання договору про надання послуг у цій справі має здійснюватися на вимоги позивача на підставі рішення суду, а підставою для його розірвання є істотне порушення відповідачем умов договору.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що невиконання в період з листопада 2016 року по день ухвалення судового рішення експертного будівельно-технічного дослідження є істотним порушенням умов договору, що є підставою для його розірвання, оскільки існує істотна різниця між тим, на що розраховував позивач, укладаючи цей договір (отримати висновок на протязі місяця), і тим, що станом на час ухвалення оскаржуваного рішення в дійсності він отримав - фактично послуги не отримав.

Крім того, суд першої інстанції правильно зазначив, що станом на 01 серпня 2019 року відповідач ОСОБА_1 не могла виконувати обов`язки експерта, оскільки 07 червня 2019 року не пройшла атестацію за спеціальністю 10.6 "Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів", що підтверджується як повідомленням Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз від 11 липня 2019 року № 370/08-19 на адресу Слов`янського міськрайонного суду Донецької області (а.с. 172 т. 1), так і відомостями з Реєстру атестованих судових експертів (а.с. 104 - 105 т. 1).

Відповідно до пункту 5 розділу IІI " Особливі умови і правила здійснення судово-експертної діяльності" Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах", яка затверджена наказом Мінюсту України від 12.12.2011 року № 3505/5, в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, у разі закінчення терміну дії свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта експерт втрачає право на проведення судових експертиз до підтвердження ним кваліфікації судового експерта.

Враховуючи, що відповідачем на час розгляду справи умови договору не виконано, станом на момент розгляду справи відповідач не може виконувати обов`язки експерта, суд обґрунтовано задовольнив вимоги позивача ОСОБА_2 про розірвання договору та повернення позивачу коштів у сумі 7 492,00 грн., сплачених відповідачу за договором.

До відзиву на апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2 відповідачем додана копія Висновку № 246/8 експертного будівельно-технічного дослідження за заявою № 95 ОСОБА_2 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , про визначення відповідності наданих документів межі земельної ділянки, в якому зазначена дата його складання 30 квітня 2019 року (а.с. 7 -56 т. 2).

Відповідно до частин другої, третьої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідач не надала апеляційному суду докази неможливості подання зазначеного Висновку № 246/8 експертного будівельно-технічного дослідження від 30 квітня 2019 року до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від неї, у зв`язку з чим у прийнятті нового доказу апеляційним судом відповідачу відмовлено, про що постановлена ухвала з занесенням до протоколу судового засідання.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що суд першої інстанції розглянув справу 01 серпня 2019 року без її присутності, не врахувавши, що вона була на лікуванні, чим позбавив її права надати суду зазначений висновок.

Проте такі доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.

Відповідно до частин третьої, четвертої, п`ятої статті 83 ЦПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Відповідно до частини восьмої статті 83 ЦПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

У відзиві на позовну заяву ОСОБА_2 , який надійшов до суду 02 квітня 2019 року, відповідач - судовий експерт ОСОБА_1 на цей доказ не посилалася, зазначала, що вона не відмовляється від проведення дослідження, що у зв`язку із направленням позивачу клопотання №422 від 19 липня 2018 року вона призупинила дослідження до надання відповідних правдивих документів (а.с. 17 - 18 т. 1).

Відповідач брала участь у підготовчому засіданні 03 квітня 2019 року, 11 квітня 2019 року, 13 травня 2019 року, 27 травня 2019 року, що підтверджується протоколом засідання (а.с. 24, а.с. 46, а.с. 60, а.с. 138 т. 1).

У відзиві на збільшення позовних вимог, який надійшов до суду 06 травня 2019 року, відповідач - судовий експерт ОСОБА_1 на цей доказ також не посилалася (а.с. 50 - 51 т. 1).

Не посилалася на цей доказ судовий експерт ОСОБА_1 і у відзиві на уточнення позовних вимог, який надійшов до суду 21 травня 2019 року, зазначала, що позивач для виконання дослідження надала їй підроблені документи та вимагала від неї дати неправдивий висновок відносно конфігурації земельної ділянки по АДРЕСА_1 . Також зазначала, що висновок нею не виконано, але нею було здійснено огляд домоволодіння та земельної ділянки на що витрачено 4 години, нею відбувався збір документів на що витрачено значний час, до дослідницької частини вона приступила після отримання диплома у 2018 році та виявила у наданих їй для дослідження документах серйозні розбіжності. Вона пропонувала ОСОБА_2 у зв`язку із неможливістю надати висновок повернути частину коштів, але позивач не погодилася (а.с. 65 - 108 т. 1).

Вже під час розгляду зазначеної цивільної справи відповідач 22 травня 2019 року звернулася до Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області з повідомленням, що на протязі 2018 року ОСОБА_2 та ОСОБА_5 для виконання висновку експертного будівельно-технічного дослідження надали експерту підроблені документи, на підставі якого було зареєстроване кримінальне провадження: 0001937 та внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.с. 112 т. 1).

Відповідач ОСОБА_1 була належним чином повідомлена про розгляд справи 04 червня 2019 року, у зв`язку з чим 30 травня 2019 року направила до суду першої інстанції заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що вона не може бути присутньою у судовому засіданні 04 червня 2019 року, оскільки на 07 червня 2019 року їй, як судовому експерту, призначено іспит в Центральній експертно-кваліфікаційній комісії при Міністерстві юстиції України та їй необхідний час для підготовки до іспиту (а.с. 143 т. 1).

17 липня 2019 року до суду першої інстанції надійшло клопотання відповідача про долучення до матеріалів справи документів (здано на пошту 13 липня 2019 року), серед яких не зазначався Висновок № 246/8 експертного будівельно-технічного дослідження. В клопотанні відповідач знову посилалася на надання їй для проведення дослідження неправдивих документів (а.с. 156 - 163 т. 1).

Крім того, 17 липня 2019 року до суду першої інстанції надійшло клопотання відповідача про долучення до матеріалів справи довідки про її лікування з 08 липня 2019 року по 08 серпня 2019 року у медичному закладі естетичної стоматології м. Харків, в клопотанні вона посилалася, що у зв`язку із лікуванням не може бути присутньою на засіданні суду 30 липня 2019 року та просила прийняти це до уваги (а.с. 164 - 165 т. 1).

Отже, відповідачу було відомо про відкриття провадження у справі, вона неодноразово брала участь у підготовчих засіданнях у цій справі та активно використовувала своє право щодо надання доказів. Проте, в період з 30 квітня 2019 року по 01 серпня 2019 року, направляючи до суду відповідні клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, про відкладення розгляду справи та повідомляючи суд про неможливість взяти участь у судовому засіданні, навіть не повідомила суд про наявність у неї такого доказу як Висновок № 246/8 експертного будівельно-технічного дослідження.

Лікування відповідача у стоматологічному закладі з 08 липня 2019 року по 08 серпня 2019 року також не свідчить про неможливість подання нею до суду в період з 30 квітня 2019 року по 01 серпня 2019 року зазначеного Висновку № 246/8 експертного будівельно-технічного дослідження з причин, що не залежали від неї. До речі під час зазначеного лікування, а саме, 13 липня 2019 року вона відправляла до суду поштою з м. Краматорськ Донецької області, а не з міста лікування Харків, клопотання про долучення до матеріалів справи інших документів (а.с. 156 - 163 т. 1).

Більш того, у судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що копію Висновку № 246/8 експертного будівельно-технічного дослідження від 30 квітня 2019 року відповідач направила позивачу 19 вересня 2019 року, що підтверджується доданою нею до відзиву на апеляційну скаргу позивача поштовою квитанцією (а.с. 1 - 3, а.с. 5 т. 2).

У судовому засіданні апеляційного суду відповідач пояснила, що станом на день ухвалення оскаржуваного судового рішення 01 серпня 2019 року Висновок № 246/8 експертного будівельно-технічного дослідження від 30 квітня 2019 року у неї був готовий в комп`ютері, але не роздрукований, що вона роздрукувала висновок та направила його позивачу вже після ухвалення судового рішення, оскільки після звернення позивача до суду з цим позовом вона вирішила все ж таки виконати дослідження на підставі залишившихся у неї копій документів, які не викликали сумнівів. Зазначене підтверджує, що йдеться про новий доказ, який був виготовлений відповідачем вже після ухвалення судового рішення, яке нею оскаржується, у зв`язку з чим підстави для його прийняття апеляційним судом відсутні.

Відповідно до частини п`ятої статті 653 ЦК України якщо договір розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих розірванням договору.

Відповідно до частини першої статті 906 ЦК України збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором.

Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Відповідно до статті 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Оскільки суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідач істотно порушила умови договору про надання експертних послуг зі своєї вини, з чим погодився суд апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про повернення позивачу коштів у сумі 7 492,00 грн., сплачених відповідачу за договором.

Посилання відповідача на часткове виконання робіт з експертного дослідження (виконані вимірювальні роботи, фотографування об`єктів дослідження, ознайомлення та вивчення наданих документів) не впливають на висновки суду, оскільки відповідно до частини першої статті 906 ЦК України збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. В заяві № 95 від 17 листопада 2016 року такі винятки не встановлені. Крім того, відповідачем не надано належних доказів про виконання певної частини експертного дослідження на час ухвалення судового рішення, а на це є лише посилання у її відзивах на позовну заяву позивача та в її апеляційній скарзі, в яких доречи різняться витрати часу експерта на виїзд на місце.

Що стосується інших вимог позивача про відшкодування їй збитків у розмірі 10 000 грн., які завдані внаслідок невиконання відповідачем експертного висновку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про їх недоведеність.

Позивач посилається, що збитки внаслідок невиконання відповідачем експертного висновку, які вона оцінює в 10 000 грн., полягають у тому, що вона не може користуватися будинком та земельною ділянкою, її майно втратило цінність.

Проте позивач, як вірно зазначив суд першої інстанції, не надала суду будь - яких належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що внаслідок невиконання відповідачем умов договору вона не може користуватися житловим будинком та земельною ділянкою щодо якої нею було замовлено експертне дослідження, що це нерухоме майно в період з листопада 2016 року втратило цінність, та які б доводили прямий причинно-наслідковий зв`язок між не проведенням експертного дослідження та втратою майном цінності. Позивачем не надано суду доказів які конкретно втрати вона понесла або які доходи вона не отримала внаслідок порушення відповідачем умов договору.

Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до частини четвертої статті 12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції правильно виходив з того, що вони є недоведеними. Позивачем не доведено, що саме через дії відповідача з невиконання договору вона отримала ряд захворювань, у зв`язку з чим перебуває на обліку. Будь-яких даних про те, що позивач перебуває на обліку у лікарні саме внаслідок неправомірних дій відповідача суду не надано, а вказані документи лише свідчать про перебування на обліку, однак жодної дати не містять.

Відповідно до статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відшкодування моральної шкоди у разі порушення зобов`язання (стаття 611 ЦПК України) може здійснюватися у випадках встановлених договором або законом.

Суд першої інстанції правильно встановив, що між сторонами виникли договірні зобов`язання, які випливають з договору про надання експертних послуг. Зазначеним договором, зокрема заявою № 95 від 17 листопада 2016 року та Законом України від 25 лютого 1994 року №4038-XII "Про судову експертизу", не передбачено відшкодування моральної шкоди за невиконання договірних зобов`язань щодо експертного дослідження, зокрема на замовлення інших осіб.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 4 Закону України від 12 травня 1991 року №1023-XII "Про захист прав споживачів" (в редакції Закону України від 1 грудня 2005 року №3161-IV з наступними змінами), споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.

17 вересня 2011 року набув чинності Закон від 19 травня 2011 року № 3390-VI "Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції".

У статті 1 Закону № 3390-VI поняття шкоди визначено як завдані внаслідок дефекту в продукції каліцтво, інше ушкодження здоров`я або смерть особи, пошкодження або знищення будь-якого об`єкта права власності, за винятком самої продукції, що має дефект.

Відповідно до статті 711 ЦК (в редакції Закону № 3390-VI) шкода, завдана майну покупця, та шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю у зв`язку з придбанням товару, що має недоліки, відшкодовується відповідно до положень глави 82 цього Кодексу.

Підстави відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг), передбачені § 3 глави 82 ЦК.

Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що у спорах про захист прав споживачів чинне цивільне законодавство передбачає відшкодування моральної шкоди у тих випадках, якщо шкода завдана майну споживача або завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю.

Згідно роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Посилаючись на те, що внаслідок невиконання відповідачем умов договору погіршився стан її здоров`я, позивач надала суду відповідні медичні документи, що підтверджують стан її здоров`я.

Згідно довідки Центру первинної медико-санітарної допомоги міста Слов`янськ від 09 квітня 2019 року ОСОБА_2 перебуває на "Д" обліку у сімейного лікаря з діагнозом: гіпертонічна хвороба II ст., кардіосклероз, цукровий діабет середньої тяжкості (а.с. 32 т. 1).

Згідно з випискою із медичної карти стаціонарного хворого № 1419 ОСОБА_2 , останню 15 липня 2019 року було направлено на стаціонар з діагнозом: варикозна хвороба (а.с. 171 т. 1).

Проте позивачем суду не надано доказів про наявність причинного зв`язку між станом здоров`я позивача і протиправним діянням відповідача, яка не виконала умови договору про проведення експертного дослідження земельної ділянки, та про наявність вини відповідача у такому стані здоров`я позивача, про який зазначено у наданих позивачем медичних документах.

Доводи позивача про не застосування до спірних правовідносин судом норм статті 1167 ЦК України не ґрунтується на законі.

Відповідно до статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Проте норми статті 1167 ЦК України на правовідносини, що виникли між сторонами по цій справі, не розповсюджуються, оскільки регулюють відшкодування шкоди, завданої у позадоговірних (деліктних) відносинах.

Враховуючи зазначене, доводи обох апеляційних скарг про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, є необґрунтованими.

Суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального права. Порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення або призвели до неправильного вирішення справи, апеляційним судом не встановлено. Отже, підстав для скасування рішення суду в межах доводів апеляційних скарг не має.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до статті 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до частини сьомої статті 141 ЦПК України якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про залишення рішення суду першої інстанції без змін, підстави для зміни розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, відсутні.

При поданні апеляційної скарги позивач судовий збір не сплачувала, оскільки від сплати судового збору звільнена на підставі частини третьої статті 22 Закону України від 12 травня 1991 року № 1023-XII"Про захист прав споживачів" (в редакції Закону України від 01.12.2005 року №3161-IV).

У зв`язку із залишенням апеляційної скарги позивача без задоволення судові витрати, пов`язані з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, мають компенсуватися за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідачем ОСОБА_1 за подання апеляційної скарги сплачено судовий збір у розмірі 2 305,20 грн. (а.с. 72, а.с. 80 т. 2).

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги відповідача без задоволення, судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 2 305,20 грн. покладаються на відповідача.

Відомості про інші судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, сторонами не надані.

Керуючись статтями 374, 375, 381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги позивача ОСОБА_2 та відповідача фізичної особи-підприємця судового експерта Пальченко Ольги Юріївни залишити без задоволення.

Рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 01 серпня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 11 листопада 2019 року.

Головуючий: Л.І. Соломаха

Судді: О.Д. Канурна

Т.В. Космачевська