ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.07.2019 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи № 501/2481/15-ц

Апеляційне провадження № 22-ц/813/76/19

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів-Вадовської Л.Г., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря-Маслова Р.Ю.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2015 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (далі-ДП «ІМТП»), третя особа: незалежна профспілка працівників порту, про визнання наказів незаконними та їх скасування, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Просила поновити їй строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП « ІМТП» від 26 січня 2015 року № 46-о про її переміщення, визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства», в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку вона займала, незаконним та скасувати, визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 46-о про переміщення її незаконним та скасувати, визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 29 квітня 2015 року за № 247-о, в частині її переміщення незаконним та скасувати, стягнути з ДП «ІМТП» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 лютого 2015 року по час постановлення рішення суду.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що наказ про переміщення працівників підприємства було видано з порушенням положень ст. 32 КЗпП України. Позивачка вважає, її що переведення було фактичним скороченням штату, а також вказує про те, що починаючи з 26 лютого 2015 року у зв`язку з її відмовою виконувати незаконні накази, відповідач всупереч ст. 46 КЗпП України не допускає її до роботи обумовленої трудовим договором та не нараховує і не виплачує їй заробітну плату, що є порушенням її прав, передбачених статтями 21, 97, 103, 115 КЗпП України (т.1а.с.2-4).

Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 19 червня 2015 року до участі у справі в якості третіх осіб залучено директора ДП «ІМТП» ОСОБА_2 та його першого заступника ОСОБА_6 (т.1а.с.106-107).

Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 22 жовтня 2015 року, до участі у справі в якості третіх осіб залучено профспілку робітників морського транспорту порту та спілку професіоналів докерів-механізаторів порту (т.1а.с.247-248).

У червні 2015 року ОСОБА_1 подала заяву про задоволення її позову та розгляд справи у її відсутність (т.1а.с.76).

Представник відповідача та треті особи, за виключенням представника незалежної профспілки порту, позов не визнали, посилаючись на те, що позивачку переміщено з дотриманням вимог діючого законодавства (т.1а.с.112-117, т.2а.с.33-34,35-38,117,118).

Представник незалежної профспілки порту підтримав позовні вимоги ОСОБА_1 , посилаючись на те, що адміністрація порту незаконно перевела, а не перемістила позивачку.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 19 вересня 2016 року, позовні вимоги ОСОБА_1 залишено без задоволення (т.2а.с.195-199, т.3а.с.18-23).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 липня 2017 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, ухвалу апеляційного суду Одеської області від 19 вересня 2016 року скасовано та передано справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (т.3а.с.88-90).

З жовтня 2017 до травня 2019 року справа знаходилась в провадженні низки суддів апеляційного суду (т.3а.с.93-94, 202-203).

20 травня 2019 року справа прийнята до провадження судді Колеснікова Г.Я. (т.4 а.с.5-6).

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ,посилаючись на порушення судом норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, просила суд скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що наказ про переміщення працівників підприємства було видано з порушенням ст.32 КЗпП України, її переведення було фактичним скороченням штату, що всупереч ст.46 КЗпП України її незаконно було не допущено до роботи обумовленої трудовим договором та незаконно не виплачена заробітна плата. Суд не врахував того, що при ознайомленні позивача з наказами №33 та № 46/о від 26 січня 2015 року роботодавець не роз`яснив працівнику про право оскарження цих наказів у разі незгоди з ними, тому це є поважною причиною пропуску строку (т.2а.с.201-206).

Відзив ДП «ІМТП» на апеляційну скаргу мотивований тим, що позивач законно була переміщена зі збереженням істотних та інших умов праці на тому ж самому підприємстві в інший структурний підрозділ, у тій же самій місцевості у межах тієї ж спеціальності та кваліфікації та таке переміщення було зумовлено інтересами підприємства.

Учасники судового процесу, крім представника незалежної профспілки працівників порту, в судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, що відповідно до правил ч.2ст.372 ЦПК України не перешкоджає розглядові справи у їх відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, представника незалежної профспілки працівників порту, дослідивши докази у справі в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга представника ОСОБА_1 задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що відсутні правові підстави для задоволення заявлених ОСОБА_1 вимог, оскільки переміщення позивача відбулося із дотриманням норм трудового законодавства та без порушення прав щодо зміни істотних мов праці при переміщенні.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Встановлено, що сторони перебувають у трудових відносинах з вересня 1997 року.

02 березня 2007 року ОСОБА_1 переведена тальманом другого терміналу ДП «ІМТП» (т.1 а.с.7-8).

Наказом №28 від 23 січня 2015 року ДП «ІМТП» про зміни в організації виробництва і праці третього терміналу передбачалася ліквідація з 23 квітня 2015 року структурного підрозділу «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис (т.1а.с.12).

Наказом директора ДП «ІМТП» № 33 від 26 січня 2015 року у зв`язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства у відповідності з Законом України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності ДП «ІМТП», а також у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов`язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3 термінал» були вилучені із штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним в наказі (т. 1 а.с.9-10, 137-139).

Відповідно наказу №46-о від 26 січня 2015 року позивача переміщено з 02 лютого 2015 року тальманом третього терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом- багатозмінний, цілодобовий на підставі ст.32 КЗпП України (т.1а.с.134).

За наказом директора ДП «ІМТП» №28 від 23 січня 2015 року, у зв`язку з укладенням 22 січня 2015 року договору №7 оренди державного нерухомого майна ДП «ІМТП», яке знаходиться на балансі третього терміналу, з ТОВ «Трансгрейтермінал», ліквідовано з 23 квітня 2015 року структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис (т.1 а.с.12).

Пунктом 3.1. цього наказу передбачено здійснення звільнення з переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» працівників, зазначених у листах клопотаннях щодо звільнення за переведенням до вказаного підприємства за іншими заявами відповідно до п.5ст.36 КЗпП України.

Відповідно до п.3.2. цього наказу передбачається здійснення вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал», робочі місця та посади яких ліквідуються цим наказом, на підставі ст. 49-2 КЗпП України, Закону України «Про зайнятість».

Наказом №247-о від 29 квітня 2015 року ОСОБА_1 переміщена постійно з 05 травня 2015 року тальманом четвертого терміналу з оплатою за штатним розписом з укладенням договору про повну матеріальну відповідальність,режим роботи-багатозмінний, цілодобовий (т.1 а.с.13, 155).

Оцінюючи вказані обставини у їх сукупності, апеляційний суд вважає, що на підставі оскаржуваних наказів відбувалося переміщення ОСОБА_1 на третій та четвертий термінали порту відповідно, а не переведення, з таких підстав.

Так, згідно з ч. 1 ст.21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно ст.32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у ст.33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законом.

У ч.2 ст.32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я. Як вже зазначалось, наказом ДП «ІМТП» від 26 січня 2015р. №33 у зв`язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства згідно з Законом України «Про морські порти України» та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності, а також у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов`язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3 термінал» були виключені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним у наказі, в т.ч. посади тальманів першого терміналу.

Відповідно до п.2 цього наказу було здійснено переміщення з 26 січня 2015 року працівників у структурний підрозділ «3 термінал» (т.1а.с.9-10).

Як зазначалось вище, наказами від:

-26 січня 2015 року №46-о позивачку переміщено постійно з 02 лютого 2015 року тальманом третього терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом - багатозмінним, цілодобовим на підставі ст. 32 КЗпП України (т.1а.с.13);

-29 квітня 2015 року №247-о ОСОБА_1 переміщено постійно з 05 травня 2015 року тальманом четвертого терміналу з оплатою за штатним розписом з укладенням договору про повну матеріальну відповідальність, режим роботи-багатозмінний, цілодобовий (т.1а.с. 155).

Відповідно до п. 2.14 Інструкції від 29 липня 2015 року «Пропорядок ведення трудових книжок працівників» записи про найменування роботи, професії або посади, на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у Класифікаторі професій.

Згідно з примітками 1 та 2 додатка «В» Класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010р. за №327, назви професій можуть бути розширені за потребою користувача термінами та словами, які уточнюють місце роботи, виконувані роботи, сферу діяльності за умови дотримання лаконічності викладення, якщо інше не передбачено у Класифікаторі професій чи відповідних законодавчо-правових актах.

Окрім того, до професій (професійних назв робіт) можуть застосовуватися похідні слова за умови збереження галузевої та функціональної належності, кваліфікаційних вимог, виключення дублювання, збереження коду новоутвореної професії.

Згідно посадової інструкції тальмана терміналу від 23 грудня 2013 року, посада тальмана першого терміналу та посада тальмана третього та четвертого терміналів є загальною для тальманів усіх підрозділів (т.1а.с.127-132).

Таким чином, необхідно дійти висновку про те, що позивачку було переміщено, а не переведено на роботу тальмана третього та четвертого терміналів, оскільки залишилися незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади), та відбулась лише зміна робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи).

Тому відповідно до ч. 2 ст. 32 КЗпП України не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в іншій структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Крім того, ч. 3 ст. 64 ГК України передбачено, що підприємство самостійно визначає свою структуру, встановлює численність працівників і штатний розпис.

Саме такий правовий висновок щодо застосування ст. 32 КЗпП України в аналогічній справі висловлено Верховним Судом України у постанові від 01 листопада 2017 року у справі №501/2302/15-ц.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що переміщення позивачки на таку ж посаду в інші структурні підрозділу цього підприємства відповідає вимогам закону, не потребує згоди працівника, а тому обґрунтовано відмовив у задоволенні цих вимог про визнання незаконними та скасування наказів підприємства від 26 січня 2015року №33 «Про переміщення працівників підприємства в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана» , №46-о «Про переміщення ОСОБА_1 » та від 29 квітня 2015 року №247-о «Про переміщення ОСОБА_1 ».

Таким чином, доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваних нею наказів, не заслуговують на увагу.

Питання щодо обґрунтованості/безпідставності позову в частині вимог про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу є похідним від позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказів ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 33, № 46-о та від 29 квітня 2015 року №247-о.

Під вимушеним прогулом розуміють час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати.

Судом встановлено, і це не заперечується сторонами, що ОСОБА_1 за власної ініціативи не виходила на роботу в структурний підрозділ третій термінал протягом періоду з 02 лютого по 05 травня 2015 року та в структурний підрозділ четвертий термінал протягом періоду з 05 травня 2015 року до 20 квітня 2016 року (час постановлення рішення судом першої інстанції).

Вина ДП «ІМТП» у відсутності позивачки на роботі з 02 лютого 2015 року відсутня, а тому суд дійшов вірного висновку, що прогул працівника не може вважатися вимушеним, і позов у вказаній частині є безпідставним.

Питання про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу врегульовано ст. 235 КЗпП України і обставини, необхідні для здійснення виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, передбачені частинами першою та другою вказаної статті, при вирішенні даного спору не знайшли свого підтвердження.

Саме такий правовий висновок щодо застосування ст.235 КЗпП України в аналогічній справі висловлено Верховним Судом у постанові від 16 січня 2018 року у справі №501/2693/15.

Відповідно до ч.1ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції вірно встановив характер правовідносин між сторонами у справі та обґрунтовано застосували норми ст.ст. 21, 32, 235 КЗпП України, що регулюють спірні правовідносини, а тому наявні підстави для залишення апеляційної скарги без задоволення і рішення суду без змін.

Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 26 липня 2019 року.

Головуючий /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно,

Суддя Одеського апеляційного суду Г.Я. Колесніков