Справа № 419/1933/15-ц
Провадження № 22-ц/810/452/19
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2019 року Луганський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Назарової М.В.,

суддів: Авалян Н.М., Стахової Н.В.,

за участю секретаря Сінько А.І.,

позивача ОСОБА_1 .,

учасники справи: позивач - ОСОБА_1 , відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Епіцентр К",

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в м. Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Новоайдарського районного суду Луганської області від 05 квітня 2019 року, ухваленого Новоайдарським районним судом у складі: судді Мартинюка В.Б. в приміщенні того ж суду,

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ТОВ "Епіцентр К" про незаконне звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и в:

У жовтні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» (далі - ТОВ «Епіцентр К») про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, який мотивував тим що 20 квітня 2012 року він був прийнятий на посаду охоронця служби безпеки ТОВ «Епіцентр К» гіпермаркету № 2 у м. Луганську. Після початку бойових дій на території м. Луганська та проведення антитерористичної операції керівництво і основний персонал ТОВ «Епіцентр К» гіпермаректу № 2 у м. Луганську припинили роботу, на підприємстві залишились лише працівники служби безпеки гіпермаркету.

15 серпня 2014 року внаслідок обстрілу гіпермаркет № 2 у м. Луганську був повністю зруйнований, у зв`язку із чим він звертався до начальника служби охорони для надання відпустки на час обстрілів, право на яку він мав згідно з графіком відпусток, однак отримав відмову.

28 серпня 2014 року від начальника служби безпеки він отримав довідку про те, що його документи та майно згоріло.

У вересні 2014 року бойовики захопили ТОВ «Епіцентр К» гіпермаркет № 2 у м. Луганську. Покинути м. Луганськ він зміг у кінці листопада 2014 року, та повернувся до місця свого проживання в смт Новоайдар.

Відновивши свої документи, він дізнався, що переважна більшість персоналу ТОВ «Епіцентр К» гіпермаркету № 2 у м. Луганську перевелася та працює в ТОВ «Епіцентр К» гіпермаркету № 3 у м. Харкові.

Начальник відділу кадрів засобами телефонного зв`язку повідомив, що його було звільнено з роботи за власним бажанням. Однак, довідку про роботу та заробітну плату на його прохання товариство не видало.

З інформаційної довідки з Державного реєстру фізичних осіб Державної фіскальної служби України від 24 вересня 2015 року він дізнався, що 24 вересня 2014 року його було звільнено з роботи у ТОВ «Епіцентр К».

Ураховуючи, те, що він не писав заяви про звільнення за власним бажанням, не був ознайомлений з наказом про звільнення, вважав, що його звільнення відбулось з порушенням вимог трудового законодавства та його прав. Крім того, такими протиправними діями відповідача йому спричинено моральну шкоду.

Посилаючись на наведене та з урахуванням уточнень позовних вимог, просив суд визнати причини пропуску строку позовної давності поважними та поновити його, визнати незаконним його звільнення з посади охоронника служби безпеки ТОВ «Епіцентр К» гіпермаркету № 2 у м. Луганську, скасувати наказ про звільнення та поновити його на роботі, а також стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення по день ухвалення судом рішення, та на відшкодування моральної шкоди - 69 575, 56 грн.

Рішенням Новоайдарівського районного суду Луганської області від 13 вересня 2017 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що трудові права ОСОБА_1 не порушені, оскільки він не звільнений з роботи, після закінчення обстрілу ТОВ «Епіцентр К» гіпермаркету № 2 у м. Луганську він продовжив роботу в зазначеному гіпермаркеті та отримував заробітну плату, припинив виходити на роботу у серпні 2014 року після пошкодження будівлі гіпермаркету.

Ухвалою апеляційного суду Луганської області від 29 листопада 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилено, рішення Новоайдарівського районного суду Луганської області від 13 вересня 2017 року залишено без змін, оскільки висновок суду першої інстанції про те, що трудові відносини позивача з відповідачем не припинялися, є законним та обгрунтованим.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 березня 2018 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Новоайдарського районного суду Луганської області від 13 вересня 2017 року та ухвалу апеляційного суду Луганської області від 29 листопада 2017 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова Верховного Суду мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій ухвалили рішення з порушенням норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Новоайдарського районного суду Луганської області від 05 квітня 2019 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено, оскільки позивач не підтвердив факту свого незаконного звільнення, а решта позовних вимог є похідними від цієї вимоги.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, позивач ОСОБА_1 24 травня 2019 року звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій вважає оскаржуване рішення таким, що прийнято при неповному встановленні судом обставин справи, неправильності установлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок необґрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних причин, а також таким, яке прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело, у свою чергу, до прийняття незаконного оскаржуваного рішення та просить скасувати рішення і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Доводами апеляційної скарги є те, що судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного рішення не виконано вказівки Верховного Суду у цій справі та в порушення ч. 2 ст. 89 ЦПК України судом взято до уваги лише письмові докази відповідача, зокрема щодо подання скасовуючого звіту, однак, не звернуто увагу на той факт, що такий звіт було подано Відповідачем вже після подання Позивачем позовної заяви до суду, тобто після спливу значного часу (більше ніж через рік з дати звільнення Позивача); крім того, сам по собі скасовуючий звіт не може свідчити про непроведення звільнення ОСОБА_1 24 вересня 2014 року та про недопущення порушення трудових прав Позивача, оскільки всі дії Відповідача, зокрема, відсутність пропозиції щодо переведення Позивача у іншу місцевість в порядку ст.ст. 32, 33 КЗпП України (пропозиція надійшла листом від 24.02.2016 року тільки після подання позову до суду); неоформлення простою в порядку ст. 34 КЗпП України; ненаправлення Позивачу на його заяву довідки про роботу та заробітну плату в порядку ст. 49 КЗпП України; проведення 25.09.2014 року розрахунку з Позивачем в порядку ст. 116 КЗпП України (компенсація за дні невикористаної основної щорічної відпустки як кінцевий розрахунок з працівником), надання Відповідачем сфальсифікованих табелів робочого часу, виготовлених друкованим способом, неправдиві показання свідків з боку Відповідача, що свідчить саме про незаконне звільнення Позивача 24.09.2014 року. У спірних правовідносинах факт отримання Позивачем оригіналу трудової книжки, направлення її Позивачем до Відповідача та отримання її Відповідачем, як і фактичне знаходження трудової книжки, взагалі не мають значення для вирішення справи, а висновок експерта за результатами проведення судово-технічної експертизи документів за заявою адвоката представника відповідача складений з порушенням законодавства, що регулює порядок призначення та проведення експертиз, тому не є допустимим та належним доказом.

На апеляційну скаргу позивача від відповідача надійшов відзив, у якому відповідач ТОВ "Епіцентр К" просить відмовити повністю у задоволенні апеляційної скарги за безпідставністю та необгрунтованістю, а рішення суду - залишити без змін, оскільки до теперішнього часу він обіймає посаду охоронника служби безпеки «Будівельно-господарського гіпермаркету «Епіцентр К» № 2 м. Луганськ, наказ про звільнення ОСОБА_1 з вказаної посади відповідачем не видавалося і не вчинялося дій, направлених на звільнення позивача, а працівником відповідача було допущено помилку під час формування звіту, яку згодом виправлено шляхом подання уточнюючого звіту, що підтверджено належними доказами. З серпня 2014 р. позивач не виконує свої посадові обов`язки та намагається отримати за це грошову компенсацію, а неодноразові пропозиції приступити до роботи або перевестися в інші гіпермаркети ігнорує.

Протоком автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.05.2019 року головуючим у справі визначено суддю Назарову М.В., склад колегії - Єрмаков Ю.В., Кострицький В.В. Апеляційне провадження по справі було відкрито 07 червня 2019 року

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.06.2019 року вилучено зі складу колегії суддю Кострицького В.В. у зв`язку з перебуванням у відрядженні та замінено на нового суддю Карташова О.Ю. Ухвалою суду від 19 червня 2019 року справу призначено до апеляційного розгляду на 30 липня 2019 року об 11-й.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.07.2019 року вилучено зі складу колегії суддю Карташова О.Ю. у зв`язку із перебуванням у відпустці на замінено на нового суддю Авалян Н.М.

30 липня 2019 року по справі оголошено перерву на 02 серпня 2019 року о 12-й у зв`язку із технічною неможливістю Київського апеляційного суду забезпечити подальше проведення відеоконференції.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції позивач підтримав доводи своєї скарги, представник відповідача заперечував проти задоволення скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що брали участь у розгляді справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосування норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Статтею 23 Загальної декларації прав людини передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до положень статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено та сторонами визнається, що відповідно до наказу ТОВ «Епіцентр К» від 20 квітня 2012 року № 88-п позивач ОСОБА_1 був прийнятий на посаду охоронника служби безпеки ТОВ «Епіцентр К» гіпермаркету м. Луганськ № 2.

ОСОБА_1 разом із іншими охоронцями служби безпеки ТОВ «Епіцентр К» гіпермаркету № 2 у м. Луганську продовжували працювати у зазначеному гіпермаркеті для забезпечення охорони його майна.

З серпня 2014 року, після пошкодження будівельно-господарського гіпермаркету № 2 ТОВ «Епіцентр К» у м. Луганську внаслідок обстрілу, позивач перестав виходити на роботу.

Згідно відомостей з інформаційного фонду Державного реєстру фізичних осіб Державної фіскальної служби України ОСОБА_1 звільнений з роботи 24 вересня 2014 року, підстава звільнення - ст. 38 КЗпП України.

Відповідно до повідомлення Управління Пенсійного фонду України у Дніпровському районі м. Києва від 26 лютого 2016 року № 3261/05 у звіті про суми нарахованої зарплати застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за вересень 2014 року була подана інформація про припинення трудових відносин з ОСОБА_1 з 24 вересня 2014 року на підставі статті 38 КЗпП України.

23 листопада 2015 року ТОВ «Епіцентр К» направлено «скасовуючий» звіт, яким інформацію про припинення трудових відносин з ОСОБА_1 на підставі статті 38 КЗпП України з 24 вересня 2014 року скасовано.

Станом на 26 лютого 2016 року в Державному реєстрі застрахованих осіб інформація про припинення трудових відносин між ТОВ «Епіцентр К» та ОСОБА_1 відсутня.

Спірні правовідносини виникли між сторонами з приводу існування між сторонами трудових правовідносин, оскільки позивач вважає їх припиненими 24 вересня 2014 року внаслідок незаконного звільнення, що є підставою для його поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, а відповідач вважає, що трудові відносини між сторонами не припинялися, позивач є працівником ТОВ «Епіцентр К», подання відповідачем звіту про звільнення позивача є помилкою, яку згодом відповідачем було виправлено, і оскільки робоче місце позивача на тимчасово окупованій території зруйноване, то останній має бути переведений за його згодою до іншого гіпермаркету мережі ТОВ «Епіцентр К».

Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зауважує наступне.

Відповідно до частини 1 статті 417 ЦПК України вказівки, що містяться в постанові касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Скасовуючи попередні судові рішення у справі першої та апеляційної інстанції, якими було відмовлено позивачу через те, що трудові відносини позивача з відповідачем не припинялися, оскільки в Державному реєстрі застрахованих осіб відсутня інформація про припинення трудових відносин між ТОВ «Епіцентр К» та ОСОБА_1 , Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 28 березня 2018 року, зазначив, що судами не було встановлено наявність між сторонами фактичних трудових відносин, зокрема, чи виконує ОСОБА_1 покладену на нього умовами трудового договору роботу, чи підпорядковується правилам трудового розпорядку, чи забезпечено йому належні умови праці та чи отримує він винагороду за здійснену роботу; не надано правову оцінку доводам відповідача щодо продовження роботи ОСОБА_1 у гіпермаркеті № 2 ТОВ «Епіцентр К» у м. Луганську, ураховуючи, що сторонами визнано той факт, що приміщення зазначеного гіпермаркету було зруйновано у серпні 2014 року, а також не перевірено чи пропонувалась позивачу за таких обставин інша робота, або переведення його на роботу в іншу місцевість, яка конкретно, та чим це підтверджується; є необґрунтованими доводи судів щодо неналежності як доказу нотаріального завіреної копії трудової книжки ОСОБА_1 з відміткою про його звільнення та не перевірено, хто мав право здійснювати такий запис у вересні 2014 року, з урахуванням того, що у гіпермаркеті № 2 ТОВ «Епіцентр К» у м. Луганську з серпня 2014 року залишились працювати лише охоронці служби безпеки, а також хто і у який спосіб здійснював їх табелювання (в тому числі позивача) з огляду на надані відповідачем роздруківки електронних таблиць - табелів робочого часу за період з серпня 2014 року по серпень 2016 року, та встановлені судом дійсні обставини - знищення гіпермаркету ТОВ «Епіцентр К» № 2 у м. Луганську внаслідок ракетного обстрілу, що фактично унеможливлює такого виду табелювання та контролю за роботою гіпермаркету, розташованого на тимчасово неконтрольованій державою Україна території.

Усуваючи прогалини у встановленні фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, на які звернув увагу судів Верховний Суд в своїй постанові від 28 березня 2018 року, виконуючи вимоги частини 1 статті 417 ЦПК України, колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги про невиконання судом першої інстанції перелічених вказівок Верховного Суду, що є обов`язком суду першої інстанції, є обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до статті 3 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулюються законодавством про працю.

Трудові правовідносини - це врегульовані нормами трудового права суспільні відносини, що виникають у результаті укладення трудового договору, зміст яких полягає у сукупності суб`єктивних прав і обов`язків з виконання працівником за винагороду роботи за певною професією, спеціальністю, кваліфікацією, посадою з підпорядкуванням внутрішньому трудовому розпорядку та зі створенням належних умов для її виконання й оплати праці роботодавцем.

Основними ознаками наявності між сторонами трудових відносин є: укладення між сторонами трудового договору, особисте виконання працівником роботи відповідно до умов укладеного договору, підпорядкування працівника правилам внутрішнього трудового розпорядку, створення роботодавцем належних умов праці та її відповідна оплата.

Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Слушним є довід апеляційної скарги про те, що судом помилково взято до уваги та погоджено надані відповідачем на підтвердження безперервного існування між сторонами трудових відносин докази: показання свідка - заступника головного бухгалтера ОСОБА_2 щодо «технічної помилки» при формуванні та поданні звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - Звіт), оскільки вказане подання звіту відповідачем з заповненням 10-ти колонок відомостей саме про позивача як єдиної звільненої у відокремленому підрозділі «Будівельно-господарського гіпермаркету «Епіцентр К» № 2 у вересні 2014 року особи із зазначенням, що цією особою є ОСОБА_1 , вказівкою саме його РНОКПП, дати та підстави звільнення - 24 вересня 2014 року ст. 38 КЗпП України (за власним бажанням) - не є такою помилкою в розумінні лінгвістично-змістовного поняття «помилка», «технічна помилка», оскільки вказане стосується не окремих відомостей (цифр, букв, слів тощо), а поданням всіх належних відомостей, які мають підґрунтям первинну внутрішню документацію підприємства.

На користь вказаного доводу апеляційної скарги свідчить і надані сторонами відомості про виплату позивачу ОСОБА_1 25 вересня 2014 року суми у розмірі 1300,00 грн.

З виписки з карткового рахунку № НОМЕР_1 , що відкритий у Лисичанському відділенні № 554 ПАТ «Укрсоцбанк» м. Сєвєродонецьк, вбачається зарахування ОСОБА_1 заробітної плати від ТОВ «Епіцентр К» 06 серпня 2014 року - заробітної плати за липень 2014 року 7626,00 грн., 12.09.2014 року - заробітної плати 4952,00 грн. за серпень 2014 року, 25.09.2014 року - заробітної плати та авансу 1300,00 грн. (а.с. 18 т. 1).

Вказані відомості повністю відповідають індивідуальним відомостям Пенсійного Фонду про нарахування позивачу як застрахованій особі підприємством відповідача за липень 2014 року - 9306,81 грн., за серпень 2014 року - 6156,14 грн., за вересень 2014 року - 1617,11 грн. (а.с. 17 т. 1).

Із довідки ТОВ «Епіцентр К» 10/06 від 05.06.2019 року вбачається також нарахування позивачу за липень-вересень 2014 року тих самих сум, утримання з них податків та перерахування до банку для подальшої виплати позивачу: відповідно - 7626,00 грн. за липень 06.08.2014 року, 4952,00 грн. за серпень 2014 року 12.09.2014 року, 1300,80 грн. за вересень - 25.09.2014 року (а.с. 90 т. 6).

Відповідачем не надано належних доказів того, що сума 1300 грн. перераховано позивачу як якась інша виплата (премія тощо) за вересень 2014 року, тому заперечення відповідача в цій частині не заслуговують на увагу.

Обидві сторони заперечують подання ОСОБА_1 заяви про звільнення за власним бажанням у вересні 2014 року.

Враховуючи, що з довідки відповідача про заробітку плату позивача за 2014 рік вбачається регулярна виплата ОСОБА_1 заробітної плати шляхом перерахування до банку лише один раз на місяць за попередній місяць, без виплати два рази на місяць заробітної плати та авансу, подання звіту про ОСОБА_1 як про звільнену 24 вересня 2014 року особу та перерахування позивачу наступного дня - 25 вересня 2014 року 1300 грн. як зарплати за поточний місяць вересень, колегія суддів погоджує довід скарги про те, що 24 вересня 2014 року мало місце звільнення позивача ОСОБА_1 відповідачем ТОВ «Епіцентр К» за власним бажанням - ст. 38 КЗпП України та проведення з ним наступного дня розрахунку як зі звільненим працівником у відповідності до вимог 116 КЗпП України.

Заперечення відповідача в цій частині про помилку не можуть буті взяті до уваги як такі, що спростовуються наступними діями відповідача - поданням «скасовую чого» звіту.

Відповідно до повідомлення Управління Пенсійного Фонду України у Дніпровському районі м. Києва від 26 лютого 2016 року № 3261/05 ТОВ «Епіцентр К» 23 листопада 2015 року направлено «Скасовуючий звіт», яким інформацію про припинення трудових відносин з ОСОБА_1 на підставі ст. 38 КЗпП України з 24 вересня 2014 року скасовано.

Вказане подання відповідачем «скасовуючого» звіту 23 листопада 2015 року мало місце вже після звернення позивача у жовтні 2015 року (а.с. 28 т. 1) до суду із позовом про незаконність звільнення та поновлення на роботі та отримання відповідачем відомостей про порушення теперішньої справи 19 листопада 2015 року, як зазначає сам відповідач та підтверджено поштовим повідомленням (а.с. 30 т. 1).

За положеннями статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Підстави припинення трудового договору визначені статтею 36 КЗпП України, однією з яких зазначено розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39).

Оскільки за матеріалами справи у позивача ОСОБА_1 не встановлено волевиявлення у передбачений статтею 38 КЗпП України спосіб на розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, а колегією суддів встановлено саме припинення з ним трудового договору з цієї підстави, колегія суддів вважає, що у спірних правовідносинах сталося звільнення позивача ОСОБА_1 без законної на те підстави, чого помилково не взяв до уваги суд першої інстанції.

Намагання відповідача довести відсутність факту звільнення позивача технічною помилкою під час подання звіту за допомогою пояснень свідків не заслуговує на увагу і не є належним доказом.

Як не заслуговують на увагу і намагання відповідача за допомогою виготовлених в електронному вигляді табелів робочого часу за період з серпня 2014 року по серпень 2016 року довести безперервність трудових відносин із позивачем, оскільки достовірність вказаного табелювання за обставин фактичного знищення будівлі гіпермаркету № 2 «Епіцентр К» у м. Луганськ у серпні 2014 року, контролю за роботою гіпермаркету, розташованого на тимчасово неконтрольованій державою Україна території відповідачем не доведена. Вказані табелі надані до суду лише 24.02.2017 року (а.с. 21 т. 2), у той час, коли у перших поясненнях відповідача у 2015 році йшлося про залишення всієї документації в м. Луганськ, доступу до яких ТОВ «Епіцентр К» не має у зв`язку із проведенням антитерористичної операції. Докази повноважень особи, що підписала ці табелі, на здійснення табелювання, з огляду на обсяг її посадових обов`язків як заступника начальника служби безпеки гіпермаркету та неправильне найменування посади, відповідач не надав.

Отже, колегія суддів доходить висновку, що заперечуючи проти позову, відповідач не довів належними та допустимими доказами, відсутність звільнення позивача 24 вересня 2014 року на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП України за власним бажанням, а його намагання довести відсутність звільнення ОСОБА_1 поданням 23 листопада 2015 року «скасовуючого» звіту свідчить саме про визнання звільнення позивача незаконним та поновлення його порушених трудових прав у такий спосіб.

Колегія суддів погоджує також довід скарги про те, що обставини отримання позивачем оригіналу своєї трудової книжки, направлення її відповідачу та отримання її відповідачем, не мають визначального значення для виниклих спірних правовідносин, як і намагання відповідача за допомогою висновку експерта довести підробку позивачем запису у своїй трудовій книжці про звільнення 24.09.2014 року, оскільки колегією суддів беззаперечно встановлено порушення трудових прав позивача шляхом його незаконного звільнення.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частини друга та третя вказаної норми).

Тому, позивач ОСОБА_1 має бути поновленій на попередній роботі - в невідокремленому структурному підрозділі ТОВ «Епіцентр К» «Будівельно-господарський гіпермаркет № 2 у м. Луганськ» у якості охоронця з 24 вересня 2014 року.

Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів бере до уваги, що вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений змоги працювати.

Разом з тим, із справи, яка переглядається, вбачається період незаконного звільнення позивача з 24 вересня 2014 року по 23 листопада 2015 року, за який позивачу слід стягнути середній заробіток.

Визначаючи середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача, колегія суддів враховує правові позиції Верховного Суду України, які сформовані під час розгляду справ № 6-648цс15 від 16 грудня 2015 року, № 6-419цс16 від 14.09.2016 р. та інших щодо розрахунку середньої зарплати за час вимушеного прогулу, від яких не відступив Верховний Суд, вимоги статті 27 Закону України «Про оплату праці», Порядок обчислення середньої заробітної плати №100, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100.

З урахуванням норм, зокрема, абз. 3 п. 2 Порядку №100, середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

Оскільки серпень був неповний робочим місяцем, виплати за останні 2 календарних місяці, що передували звільненню, становили за червень 2014 р. - 9306,81 грн., за липень 2015 р. - 2169,88 грн., а облік робочого часу на підприємстві відповідача проводиться згідно п`ятиденного робочого тижня, кількість робочих днів у червні та липні 2014 р. становить 23 та 20 днів відповідно, то середньоденний заробіток позивача ОСОБА_1 становить 11476,69 : 43 = 266,90 грн., середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (23+20) : 2 = 21,5.

З урахуванням наведеного, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24 вересня 2014 року по 23 листопада 2015 року (13 повних місяців, 5 днів за вересень 2014 року та 16 днів за листопад 2015 року) х 266,90 грн. = 78143,10 грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача як середня заробітній заробіток за час вимушеного прогулу.

При цьому вини позивача в тривалому - понад один рік - розгляду справи немає.

Що стосується позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за період з 23 листопада 2015 року до ухвалення судом рішення про поновлення позивача на роботі, то вказаний період не є вимушеним прогулом в розумінні закону, а доводи апеляційної скарги в цій частині не заслуговують на увагу, оскільки в подальшому правовідносини сторін регулюються виключно змінами в організації праці і виробництва відповідача, що було викликано об`єктивними причинами - необхідністю переміщення з району проведення антитерористичної операції працівників зруйнованого невідокремленого структурного підрозділу ТОВ «Епіцентр К» «Будівельно-господарський гіпермаркет № 2 у м. Луганськ».

Питання про продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці і погодження чи відмова позивача ОСОБА_1 від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці з 23 листопада 2015 року, за умови визнання ОСОБА_1 пропозиції йому відповідачем 24.02.2016 року іншої роботи, не охоплюється заявленими позивачем вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Необгрунтованість позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період, коли працівник, який перебував у трудових відносинах з підприємством, яке знаходиться в зоні проведення антитерористичної операції і його роботу призупинено, не виконував свої трудові функції, оскільки вказаний період не є вимушеним прогулом, підтвердив Верховний Суд в постанові Великої палати від 16 січня 2019 року у справі № 582/1001/15-ц.

Також колегія суддів зазначає, що у розумінні статті 233 КЗпП України строк звернення ОСОБА_1 до суду із заявою про поновлення на роботі не пропущений, оскільки по справі не йдеться про отримання копії наказу про звільнення або про видачу трудової книжки.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо наявності підстав для стягнення на користь позивача моральної шкоди, так як доведено, що після незаконного звільнення позивача 24 вересня 2014 року та відновивши його трудові права 23 листопада 2015 року як незаконно звільненого, відповідач порушив його трудові права і не виплатив середній заробіток за час вимушеного прогулу. Однак, враховуючи ступінь задоволення позовних вимог, характер порушення прав позивача з боку відповідача, а також з урахуванням принципів розумності і справедливості, колегія суддів вважає за необхідне зменшити розмір відшкодування моральної шкоди до 3000 грн., тому апеляційна скарга в цій частині підлягає частковому задоволенню.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Доводи апеляційної скарги, таким чином, дають підстави для висновку про те, що оскаржуване рішення постановлене за умови невідповідності висновків суду, викладених у рішення суду першої інстанції, обставинам справи та за умови вищезазначеного неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що відповідно до п. 3 та 4 ч. 1 статті 376 ЦПК України є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що позивач за подання позовної зави про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу звільнений від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», а за подання заяви про стягнення моральної шкоди в редакції закону, що діяв станом на час подання заяви, мав сплатити 0,4 розміру мінімальної заробітної плати - 487,20 грн., з урахуванням чого сплатив за подання апеляційної скарги 730,80 грн. (150%), і вказаний розмір є мінімальною ставкою судового збору, то вона підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Крім того, за подання фізичною особою заяви майнового характеру (стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди) до сплати належить 811,43 грн. та за подання заяви немайнового характеру (про поновлення на роботі) до сплати належало 487,20 грн., загалом 1298,63 грн., і за подання апеляційної скарги до сплати належало 150% від вказаної суми - 1947,95 грн., то загалом сума судового збору становить 3246,58 грн., з якої на користь позивача з відповідача належить до стягнення повернення сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 730,80 грн.

Отже, з відповідача ТОВ «Епіцентр К» на користь держави належить до стягнення судовий збір у розмірі 2515, 78 грн. (3246,58-730,80).

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Новоайдарського районного суду Луганської області від 05 квітня 2019 скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до ТОВ "Епіцентр К" про незаконне звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади охоронця служби безпеки невідокремленого структурного підрозділу ТОВ «Епіцентр К» «Будівельно-господарський гіпермаркет № 2 у м. Луганськ» з 24 вересня 2014 року.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в невідокремленому структурному підрозділі ТОВ «Епіцентр К» «Будівельно-господарський гіпермаркет № 2 у м. Луганськ» у якості охоронця з 24 вересня 2014 року.

Стягнути з ТОВ «Епіцентр К» (04128 м. Київ, вул. Берковецька, будинок 6-К, Ідентифікаційний код юридичної особи в ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 вересня 2014 року по 23 листопада 2015 року у розмірі 78143,10 грн. з утриманням з цієї суми обов`язкових платежів та податків.

Стягнути з ТОВ «Епіцентр К» (04128 м. Київ, вул. Берковецька, будинок 6-К, Ідентифікаційний код юридичної особи в ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) моральну шкоду у розмірі 3000 грн.

Стягнути з ТОВ «Епіцентр К» (04128 м. Київ, вул. Берковецька, будинок 6-К, Ідентифікаційний код юридичної особи в ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) судовий збір у розмірі 730,80 грн.

Стягнути з ТОВ «Епіцентр К» (04128 м. Київ, вул. Берковецька, будинок 6-К, Ідентифікаційний код юридичної особи в ) на користь держави судовий збір у розмірі 2515,78 грн. (Отримувач коштів: УК у м.Сєвєродон./Луган.апел. суд/22030101, Код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37944909, Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), Код банку отримувача (МФО) 899998, Рахунок отримувача: 0028, Код класифікації доходів бюджету: 22030101).

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Дата складення повного тексту постанови - 06 серпня 2019 року.

Головуючий

Судді: