ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2019 року м. Чернівці

справа № 727/7282/15-ц

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Половінкіна Н. Ю.

суддів Кулянди М.І.,Одинака О.О.

секретаря Конецької Д.Г.

за участю представника позивача ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , представника відповідача ОСОБА_3 , ОСОБА_4

учасники справи

позивач ОСОБА_5

відповідач ОСОБА_6

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області, Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради

за апеляційними скаргами ОСОБА_6 на рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 21 грудня 2018 року та додаткове рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 23 січня 2019 року, головуючий у І-й інстанції Слободян Г.М.

встановила:

ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вересні 2015 року звернулися до суду з позовом до ОСОБА_6 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій

Справа №727/7282/15-ц Головуючий у 1 інстанції Слободян Г.М.

Провадження №22-ц/822/353/19 Доповідач Половінкіна Н.Ю.

області про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом знесення самочинного будівництва.

Вказували на право спільної часткової власності ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на квартиру АДРЕСА_1 .

Зазначали про право ОСОБА_6 на 35/300 частин будинку АДРЕСА_2 .

ОСОБА_6 отримано державний акт на право постійного користування землею по АДРЕСА_2 цільовим призначенням для обслуговування житлового будинку та господарських будівель площею 0,0182, виданий головою Чернівецької міської ради народних депутатів 29 грудня 1998 року №1002.

Вважали, що ОСОБА_6 здійснено самочинне будівництво житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом, розташованого на земельній ділянці розміром 0,0182 га по АДРЕСА_2 , із порушенням вимог Державних будівельних норм 360-92 «Планування і забудова міських і сільських поселень» щодо дотримання мінімально допустимої відстані до існуючих об`єктів, інсоляції та освітлення квартири 2 по АДРЕСА_2 , без зміни цільового призначення земельної ділянки, у межах буферної зони об`єкта культурної спадщини, занесеного до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО.

Посилалися на те, що здійснення ОСОБА_6 самочинного будівництва порушує право ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на належне користування квартирою АДРЕСА_1 .

Просили зобов`язати ОСОБА_6 усунути перешкоди ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у користуванні квартирою АДРЕСА_1 шляхом знесення самочинного будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом, розташованого на земельній ділянці розміром 0,0182 га по АДРЕСА_2 .

ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у травні 2018 року до суду з позовною заявою до ОСОБА_6 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області, Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом знесення самочинного будівництва у новій редакції.

Вказували на право спільної часткової власності ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 на будинок АДРЕСА_2 .

Зазначали про отримання ОСОБА_6 державного акту на право постійного користування землею по АДРЕСА_2 цільовим призначенням для обслуговування житлового будинку та господарських будівель площею 0,0182, виданий головою Чернівецької міської ради народних депутатів 29 грудня 1998 року №1002.

Посилалися на здійснення ОСОБА_6 самочинного будівництва нерухомого майна по АДРЕСА_2 без зміни цільового призначення земельної ділянки, з відхиленням від проектних рішень архітектурно-будівельної частини щодо збільшення габаритних розмірів об`єкта будівництва, влаштування віконних прорізів, передачі генеральним проектувальником приватним підприємством «Археотектос» тільки архітектурно-будівельної частини та генплану, скасування реєстрації декларація ОСОБА_6 про початок виконання будівельних робіт від 17 листопада 2014 року №ЧВ 87 постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року, із порушенням вимог додатку 3.1 Державних будівельних норм 360-92 «Планування і забудова міських і сільських поселень» щодо дотримання відстані до існуючого будинку третього ступеню вогнестійкості, нового будівництва, яке не відноситься до виняткових випадків, із порушенням прав ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 у сфері охорони культурної спадщини.

Просили зобов`язати ОСОБА_6 усунути перешкоди ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у користуванні (мирному володінні) співвласниками будинком АДРЕСА_2 шляхом знесення самочинного будівництва нерухомого майна, розташованого на земельній ділянці розміром 0,0182 га по АДРЕСА_2 .

Рішенням Шевченківського районного суду м.Чернівці від 21 грудня 2018 року позов задоволено частково, ухвалено зобов`язати ОСОБА_6 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_5 (мирному володінні) співвласника будинку АДРЕСА_2 шляхом знесення самочинного будівництва нерухомого майна, розташованого на земельній ділянці розміром 0,0182 га по АДРЕСА_2 .

Позовні вимоги ОСОБА_9 , ОСОБА_10 до ОСОБА_6 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області, Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради про усунення перешкод у користуванні (мирному володінні) власністю шляхом знесення самочинного будівництва залишено без розгляду.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Додатковим рішенням Шевченківського районного суду м.Чернівці від 23 січня 2019 року стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 витрати на проведення експертизи в сумі 8047 грн.

ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 21 грудня 2018 року в частині зобов`язання ОСОБА_6 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_5 (мирному володінні) співвласникм будинку АДРЕСА_2 шляхом знесення самочинного будівництва нерухомого майна, розташованого на земельній ділянці розміром 0,0182 га по АДРЕСА_2 , скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у позові ОСОБА_5 до ОСОБА_6 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області, Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради про усунення перешкод у користуванні (мирному володінні) власністю шляхом знесення самочинного будівництва відмовити.

Зазначає, що здійснення ОСОБА_6 будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_2 у межах комплексної охоронної зони не впливає на права ОСОБА_5

Правомірність здійснення ОСОБА_6 будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_2 у межах комплексної охоронної зони встановлено рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 січня 2018 року та відповідно до ч.3 ст.82 ЦПК України не підлягають доказуванню.

ОСОБА_6 отримано державний акт на право постійного користування землею по АДРЕСА_2 цільовим призначенням для обслуговування житлового будинку та господарських будівель площею 0,0182, виданий головою Чернівецької міської ради народних депутатів 29 грудня 1998 року №1002.

Власником земельної ділянки є територіальна громада м.Чернівці в особі Чернівецької міської ради.

Здійснення ОСОБА_6 будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом на земельній ділянці по АДРЕСА_2 не порушує права ОСОБА_5

Українським класифікатором цільового призначення землі, затвердженого листом Держкомзему України від 24.04.1998 року № 14-1-7/1205, до земель населених пунктів (пункт 1) віднесено категорію земель з цільовим призначенням «для індивідуального житлового, гаражного і дачного будівництва» (підпункт 1.8), та згідно з Класифікацією видів цільового призначення земель, затверджених наказом Державного комітету України із земельних ресурсів № 548 від 23.07.2010 року, до земель житлової та громадської забудови віднесено земельні ділянки з цільовим призначенням «для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка)» (Секція В, розділ 02, підрозділ 02.01).

Посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції про здійснення ОСОБА_6 будівництва за відсутності дозвільного документу обставинам справи.

Надання Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради містобудівних умов та обмеження забудови земельної ділянки 22 липня 2014 року, здійснення реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт з будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_2 17 листопада 2014 року.

Погодження Міністерством культури України історико- містобудівне обґрунтування на будівництво з подальшою інформацією до Центру всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, містобудівного розрахунку та робочого проекту на будівництво об`єкта 28 квітня 2014 року, відкорегованого історико-містобудівне обгрунтувння будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_2 , розробленого приватним підприємством «Архіотектос» 15 грудня 2016 року, робочого проекту на вищевказаний об`єкт будівництва 11 січня 2017 року.

Здійснення державним підприємством «Спеціалізована державна експерта організація - Центральна служба української державної будівельної експертизи» ДП «Укрдержбудекспертиза» у Чернівецькій області експертизи робочого проекту на будівництво 29 жовтня 2014 року.

Вважає, що висновки суду першої інстанції про порушення ОСОБА_6 протипожежної відстані між житловим будинком АДРЕСА_2 та об`єктом, що будується, ґрунтуються на припущеннях, висновок експерта Гайда Б.Я. від 22 червня 2018 року № ЕС-6604-1-1033.18, виконаний на замовлення представника позивача ОСОБА_1 , не відповідає матеріалам справи щодо двоквартирного будинку АДРЕСА_2 , а не індивідуального житлового будинку АДРЕСА_2 .

Ухвалою Шевченківського районного суду м.Чернівці від 18 грудня 2018 року у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про призначення повторної будівельно-технічної експертизи відмовлено на порушення норм процесуального права.

Посилається на порушення норм ч.7 ст.376 ЦК України, оскільки частина порушень, зафіксованих у акті Інспекції архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради від 13 листопада 2017 року №33, виправлені, ухвалою Шевченківського районного суду м.Чернівці від 9 вересня 2015 року в порядку забезпечення позову ОСОБА_6 зобов`язано не проводити будь-яких дій щодо будівництва житлового будинку по АДРЕСА_2 до вирішення справи по суті, ОСОБА_6 позбавлена можливості виконати роботи по приведенню об`єкта будівництва у відповідність до проектної документації шляхом перебудови, припис Інспекції архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради від 25 липня 2018 року скасований рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2018 року.

Також ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить додаткове рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 23 січня 2019 року скасувати.

Зазначає про неправильне застосування п.1 ч.1 ст.141 ЦПК України у разі задоволення позову частково, відсутність підстав для стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 витрат на проведення експертизи в сумі 8047 грн.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_5 просить апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Колегія суддів вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_6 підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до правила, встановленого ч.1 ст.367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно роз`яснень, які містяться в п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року №12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку», суд апеляційної інстанції при перевірці законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги згідно з частинами третьою та четвертою статті 303 ЦПК України лише в разі, якщо буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення. За цих умов апеляційний суд перевіряє справу в повному обсязі й зобов`язаний мотивувати в рішенні вихід за межі доводів апеляційної скарги, проведення перевірки справи в повному обсязі.

У разі якщо апеляційна скарга подана на рішення щодо частини вирішених вимог, суд апеляційної інстанції відповідно до принципу диспозитивності не має права робити висновків щодо неоскарженої частини в мотивувальній, ні в резолютивній частині судового рішення, а в описовій частині повинен зазначити, в якій частині вимог судове рішення не оскаржується.

ОСОБА_11 рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 21 грудня 2018 року в частині залишення позовних вимог ОСОБА_9 , ОСОБА_10 до ОСОБА_6 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області, Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради про усунення перешкод у користуванні (мирному володінні) власністю шляхом знесення самочинного будівництва без розгляду не оскаржено.

Суд першої інстанції задовольняючи позов ОСОБА_5 до до ОСОБА_6 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом знесення самочинного будівництва керувався положеннями ч.1, 2 ст.321, ч.3 ст.375, ч.1,2,4,7 ст.376, ч.1 ст.391 ЦК України, ч.5 ст.23 Закону України «Про планування і забудову територій», ст.38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ч.1 ст.91 ЗК України, ст.5 Закону України «Про основи містобудування», ст.1 першого протоколу до конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та дійшов висновку про наявність підстав для захисту права ОСОБА_5 у обраний спосіб шляхом зобов`язання ОСОБА_6 усунути перешкоди ОСОБА_5 у користуванні (мирному володінні) будинком АДРЕСА_2 шляхом знесення самочинного будівництва нерухомого майна, розташованого на земельній ділянці по АДРЕСА_2 .

На обґрунтування таких висновків суд першої інстанції послався на здійснення ОСОБА_6 самочинного будівництва без зміни цільового призначення земельної ділянки, з відхиленням від проектних рішень, за відсутністю дозвільних документів, скасування реєстрації декларація ОСОБА_6 про початок виконання будівельних робіт від 17 листопада 2014 року №ЧВ 87 постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року, із порушенням вимог додатку 3.1 Державних будівельних норм 360-92 «Планування і забудова міських і сільських поселень» щодо дотримання відстані до існуючого будинку третього ступеню вогнестійкості, нового будівництва, яке не відноситься до виняткових випадків, із порушенням прав ОСОБА_5 у сфері охорони культурної спадщини.

Водночас судом першої інстанції зазначено про направлення Інспекцією архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради припису ОСОБА_12 .І.

Ухвалюючи додаткове рішення, суд першої інстанції керувався ч.1 ст.270, ч.2,8 ст.141 ЦПК України та послався на покладення на ОСОБА_6 витрат, пов`язаних з розглядом справи, у разі задоволення позову.

Відповідно до частин 1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 21 грудня 2018 року та додаткове рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 23 січня 2019 року наведеним нормам не відповідають.

Відповідно до вимог ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду у п.3 постанови від 18 грудня 2009 року №14 «Про судове рішення у цивільній справі», відповідно до положень статей 10 і 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позивачем вимог та зазначених і доведених ним обставин. Відповідно до ст.19 Конституції України, ст.1 ЦПК та з урахуванням положення ч.4 ст.10 ЦПК вийти за межі заявлених вимог (вирішити незаявлену вимогу, задовольнити вимогу позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено) суд має право лише у випадках, прямо передбачених законом.

За змістом статей 43 та 49 ЦПК України позивач самостійно визначає предмет позову та на власний розсуд розпоряджається своїми правами щодо предмета позову

При цьому згідно зі п.5 ч.3 ст.175 ЦПК України підставами позову є обставини, якими позивач обґрунтовує вимоги, а не саме по собі посилання на певну норму закону.

Відповідно до правил, встановлених п. 3 ч.2 ст.197 ЦПК України, суд заслуховує уточнення позовних вимог та заперечень проти них.

За змістом абз1, 4 п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року №5 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду», уточнюючи позовні вимоги або заперечення проти позову, суд визначає характер спірних правовідносин сторін, зміст їх правових вимог і матеріальний закон, що їх регулює, і яким належить

керуватися при вирішенні спору.

Предметом позову ОСОБА_5 , тобто матеріально-правовою вимогою, стосовно якої остання просила ухвалити судове рішення, є зобов`язання ОСОБА_6 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_5 (мирному володінні) співвласником будинку АДРЕСА_2 шляхом знесення самочинного будівництва нерухомого майна, розташованого на земельній ділянці розміром 0,0182 га по АДРЕСА_2 .

Підставою позову, тобто обставинами, якими обґрунтовувалися позовні вимоги, ОСОБА_5 зазначала порушення права співвласника у користуванні (мирному володінні) будинком АДРЕСА_2 здійсненням ОСОБА_6 самочинного будівництва без зміни цільового призначення земельної ділянки, з відхиленням від проектних рішень, за обставин передачі генеральним проектувальником приватним підприємством «Археотектос» тільки архітектурно-будівельної частини та генплану, скасування реєстрації декларація ОСОБА_6 про початок виконання будівельних робіт від 17 листопада 2014 року №ЧВ 87 постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року, із порушенням вимог додатку 3.1 Державних будівельних норм 360-92 «Планування і забудова міських і сільських поселень» щодо дотримання відстані до існуючого будинку третього ступеню вогнестійкості, нового будівництва, яке не відноситься до виняткових випадків, із порушенням прав у сфері охорони культурної спадщини.

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.

Отже, указана норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес.

У рішенні Конституційного суду України №18-рп/2004 від 01 грудня 2004 року визначено поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається у частині першій статті 4 ЦПК України та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «права», яке треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у ст.16 ЦК України.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом (ч.3 ст.16 ЦК України).

Згідно з частиною першою статті 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Відповідно до статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Відповідно до частини першої статті 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (частина четверта статті 376 ЦК України).

Згідно із частиною сьомою вищезазначеної статті ЦК України в разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану

Пунктом п`ятим постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року №6 «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)» роз`яснено, що право на звернення до суду з позовом про знесення або перебудову самочинно збудованого об`єкта нерухомості мають як органи державної влади, так і органи місцевого самоврядування.

У випадках порушення прав інших осіб право на звернення до суду належить і таким особам за умови, що вони доведуть наявність порушеного права (стаття 391 ЦК України).

Відповідно до положень статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на звернення до суду з позовом про знесення самочинно збудованих об`єктів містобудування належить також відповідним інспекціям державного архітектурно-будівельного контролю. Такий позов може бути пред`явлено до суду у разі, якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил із визначенням строку для добровільного виконання припису, та/або якщо перебудова об`єкта є неможливою.

З урахуванням змісту вище наведеної правових норм вимоги про знесення самочинно збудованого нерухомого майна на земельній ділянці, власником або користувачем якої є інша особа, можуть бути заявлені власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, за умови доведеності факту порушення прав цих осіб самочинною забудовою.

Встановлено, що ОСОБА_5 набуто право власності на 35/300 частин житлового будинку АДРЕСА_2 на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом, виданого державним нотаріусом Першої Чернівецької державної нотаріальної контори Підгорною С.П. 24 жовтня 1984 року, зареєстрованого в реєстрі за номером 1-1056.

ОСОБА_6 є власником 35/300 частин житлового будинку АДРЕСА_2 на підставі договору між ОСОБА_13 та ОСОБА_6 пожиттевого утримання, посвідченого приватним нотаріусом Першої Чернівецької державної нотаріальної контори Прядко І.І. 20 січня 1993 року, зареєстрованого в реєстрі за номером 1-102.

ОСОБА_6 отримано державний акт на право постійного користування землею по АДРЕСА_2 цільовим призначенням для обслуговування житлового будинку та господарських будівель площею 0,0182, виданий головою Чернівецької міської ради народних депутатів 29 грудня 1998 року №1002.

Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради надано містобудівні умов та обмеження забудови земельної ділянки по АДРЕСА_2 .Черінвці 22 липня 2014 року №736/14, замовник ОСОБА_6

До матеріалів справи приєднано робочий проект будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом на АДРЕСА_2 м. Чернівці , виконаний приватним підприємством «Археотектос».

Державним підприємством «Спеціалізована державна експерта організація - Центральна служба української державної будівельної експертизи» ДП «Укрдержбудекспертиза» у Чернівецькій області надано експертний звіт щодо робочого проекту на будівництво житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по вул .Й.Главки ,2 м .Чернівці 29 жовтня 2014 року №26-1350-14.

Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради здійснено реєстрацію декларації ОСОБА_6 про початок виконання будівельних робіт з будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_2 17 листопада 2014 року.

Актом Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради від 3 лютого 2015 року не виявлено наведення ОСОБА_6 недостовірних даних у декларації про початок виконання будівельних робіт.

Відділом охорони культурної спадщини міської ради погоджено історико-містобудівне обгрунтування на будівництво споруди торгового призначення по вул .Й . Главки , 2 за умови погодження історико-містобудівного обгрунтування з Міністерством культури України 26 листопада 2013 року.

Міністерством культури України погоджено історико-містобудівне обґрунтування на будівництво з подальшою інформацією до Центру всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, містобудівного розрахунку та робочого проекту на будівництво об`єкта 28 квітня 2014 року, відкореговане історико-містобудівне обгрунтувння будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_2 15 грудня 2016 року, розроблений приватним підприємством «Архіотектос» робочий проект на об`єкт будівництва 11 січня 2017 року.

Міністерством культури України листом № 163/10/14-17 від 25.01.2017 року проінформовано Секретаріат Національної комісії України у справах ЮНЕСКО про наміри будівництва ОСОБА_6 .

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року визнано протиправною та скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт від 17 листопада 2014 року за № ЧВ 87 забудовника ОСОБА_6 на будівництво житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом, що розташований на земельній ділянці розміром 0,0182 га по АДРЕСА_2 .

Актом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради позапланової перевірки будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по вул .Й.Главки, 2 в м.Чернівці , від 13 листопада 2017 року №33 виявлено відхилення від проектних рішень, збільшено габаритні розміри об`єкта будівництва, в результаті чого площа забудови земельної ділянки складає 99,7 кв.м, а за проектом 89 кв.м, що перевищує максимальний відсоток забудови земельної ділянки (54,8 % при максимально допустимому 50 %).

Між осями А-В по осі 3 в рівні першого поверху влаштовано два віконних прорізи (за проектом чотири) та в доступному для огляді місці не встановлено стенд з інформацією по об`єкт будівництва.

На час реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт від 17 листопада 2014 року ЧВ № 87 генеральним проектувальником приватним підприємством «Археотектос» ОСОБА_6 відповідно до акта № 5-2014 від 20 жовтня 2014 року було передано тільки архітектурно-будівельну частину та генплан, інженерні рішення. Відповідно у ОСОБА_6 була відсутня проектна документація в повному обсязі, технологічні рішення, рішення з інженерного обладнання, у тому числі технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, організація будівництва.

На час затвердження проектної документації ОСОБА_6 30 жовтня 2017 року та на час реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт 17 листопада 2014 року проектна документація на об`єкт будівництва не була погоджена центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини.

На обґрунтування порушення права ОСОБА_5 на пожежну безпеку суд першої інстанції послався на висновки висновок експерта Гайда Б.Я. від 22 червня 2018 року №ЕС-6604-1-1033.18, виконаний на замовлення представника позивача ОСОБА_1 , відповідно якого відстань між житловим будинком, розташованим по АДРЕСА_2 та об`єктом незавершеного будівництва (житловим будинком з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом), що зводиться за цією ж адресою, на земельній ділянці площею 0,0182 га не відповідають вимогам додатку 3.1 Державних будівельних норм 360-92 «Планування і забудова міських і сільських поселень», а саме фактична мінімальна відстань між об`єктами становить 4,5 м при мінімальній необхідній 8 м.

Ухвалою Шевченківського районного суду м.Чернівці від 18 грудня 2018 року у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про призначення повторної будівельно-технічної експертизи відмовлено.

Згідно із частиною другою статті 113 ЦПК України, якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

Згідно зі статтею 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 79 ЦПК України встановлено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до частини першої статті 80 ЦПК України достатніми є доказами, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Частиною першою статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За змістом статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача; за таких умов доведення не може бути належним чином реалізоване шляхом виключно спростування позивачем обґрунтованості заперечень відповідача, оскільки це не звільняє позивача від виконання ним його процесуальних обов`язків.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 8 квітня 2019 року призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Лещишину В.В.

Ухвала Чернівецького апеляційного суду від 8 квітня 2019 року не виконана.

Судовий експерт Лещишин В.В., повертаючи справу Чернівецькому апеляційному суду, зазначив про те, що позивачами відмовлено експерту у проведенні дослідження об`єкту.

ОСОБА_6 подано висновок судового експерта Лещишина В.В. від 28 червня 2019 року №19041, виконаний на замовлення представника відповідача Рендюк Н .В .

Відповідно до пункту 5 статті 12 ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість керує ходом судового процесу, сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами, роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або не вчинення процесуальних дій, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом,запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

У пункті 6 частини другої статті 356 ЦПК України передбачено, що в апеляційній скарзі мають бути зазначені, зокрема нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції.

Відповідно до частин першої-третьої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Тлумачення наведених норм свідчить, що апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею, наприклад, якщо новий доказ з`явився після розгляду справи судом першої інстанції або раніше був недоступний заявнику. У разі надання для дослідження нових доказів, які з поважних причин не були подані до суду першої інстанції, інші особи, які беруть участь у справі, мають право висловити свою думку щодо цих доказів як у запереченні на апеляційну скаргу, так і в засіданні суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 4 липня 2019 року прийнято висновок судового експерта Лещишина В.В. від 28 червня 2019 року №19041, виконаний на замовлення представника відповідача ОСОБА_3 , з урахуванням не виконання ухвали Чернівецького апеляційного суду від 8 квітня 2019 року, доказ має значення для правильного вирішення справи.

На підставі частини першої, другої, третьої статті 10 Закону України «Про судову експертизу» судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань.

Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Міністерством юстиції України видано ОСОБА_15 свідоцтво №847 про те, що йому рішенням центральної експертно-кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України від 7 червня 2019 року підтверджено кваліфікацію судового експерта з правом проведення будівельно-технічної експертизи.

На підставі ч. 6 ст. 106 ЦПК України експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 38 ЦПК України секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участь у розгляді справи та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у ст. 36 ЦПК України.

Згідно з частиною 10 ст. 40 ЦПК України, питання про відвід секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача вирішується складом суду, що розглядає справу.

Під час судового розгляду Чернівецьким апеляційним судом 18 липня 2019 року представники позивача ОСОБА_1 , ОСОБА_2 зазначили про те, що не бажають вирішення відводу експерту Лещишину В.В.

На підставі висновку судового експерта Лещишина В.В. від 28 червня 2019 року №19041, виконаного на замовлення представника відповідача ОСОБА_3 , відповідно до Примітки 8. Табл. 1 Додатку 3.1 до ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень. Відстані між житловими... будівлями не нормуються при сумарній площі забудови, включаючи незабудовану площу між ними, яка дорівнює найбільшій допустимій площі забудови (поверху) одного будинку того ж ступеня вогнестійкості без протипожежних стін відповідно до чинних нормативів за винятком будинків індивідуальної забудови.

Для будівель III ступеню вогнестійкості будинку найбільша площа поверху (в межах протипожежного відсіку) таблицею 2 ДБН В.2.2-15-2005 Будинки і споруди. Житлові будинки. Основні положення передбачена 1800 м2. Нормована найбільша площа поверху (в межах протипожежного відсіку) 1400 м2 перевищує сумарну площу 531 м2 земельних ділянок на яких розташовані житловий будинок літ. А та об`єкт незавершений будівництвом «Житловий будинок з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом» по АДРЕСА_2

В цьому випадку відстані між житловими будівлями не нормуються за винятком будинків індивідуальної забудови.

Об`єкт експертизи житловий будинок літ. А по АДРЕСА_2 - двоквартирний будинок.

Протипожежні відстані між житловим будинком літ.А по АДРЕСА_2 та об`єктом незавершеним будівництвом «житловий будинок з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом» за цією ж адресою, що розміщений на земельній ділянці площею 0,0182 га, кадастровий номер НОМЕР_1 , у відповідності до Додатку 3.1 ДБН 360-92** не нормуються.

При цьому колегія суддів відхиляє висновок експерта Гайда Б.Я. від 22 червня 2018 року №ЕС-6604-1-1033.18, виконаний на замовлення представника позивача ОСОБА_1 .

Експертом Гайда Б.Я . зазначено, що виходячи з даних візуального обстеження, а також наданих на дослідження матеріалів, житловий будинок літ.А по АДРЕСА_2 фактично складається з ймовірно двох відокремлених (ізольованих) частин, які за своїм об`ємно-планувальними характеристиками можуть відповідати характеристикам окремих квартир. Проте, в наданих на дослідження правовстановлюючих документах відсутня інформація про віднесення конкретних частин житлового будинку (приміщень) до вказаних у них часток житлового будинку, що свідчить про те, що житловий будинок літ.А в натурі не поділений (частки співвласників не виділені). У зв`язку із чим, житловий будинок літ.А, який знаходиться у спільній частковій власності ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , експертом вважається садибним (індивідуальним) житловим будинком.

Висновок експерта Гайда Б.Я. від 22 червня 2018 року №ЕС-6604-1-1033.18, виконаний на замовлення представника позивача ОСОБА_1 , суперечить матеріалам справи.

До матеріалів справи приєднано технічний паспорт на 70/100 частин житлового будинку АДРЕСА_2 замовників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_5 та технічний паспорт на квартиру АДРЕСА_6 замовника ОСОБА_6 , відповідно яких 70/100 частин житлового будинку АДРЕСА_2 та квартира 1 житлового будинку АДРЕСА_2 складаються з жилих та інших приміщень, які ізольовані від приміщень іншого співвласника (інших співвласників), використовуються як окремі квартири, тобто складають окремий об`єкт нерухомого майна в розумінні ст.181 ЦК України та п.10 Порядку присвоєння об`єкту нерухомого майна реєстраційного номера, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 грудня 2010 року №1117 «Про ідентифікацію об`єктів нерухомого майна для реєстрації прав на них».

Відповідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Держанвого реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єктів нерухомого майна 30/100 частин житлового будинку АДРЕСА_2 , що належать ОСОБА_6 , складаються з квартири №1 .

Крім того, ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вересні 2015 року звертаючись до суду з позовом до ОСОБА_6 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом знесення самочинного будівництва, вказували на право спільної часткової власності ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на квартиру АДРЕСА_1 .

Просили зобов`язати ОСОБА_6 усунути перешкоди ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у користуванні квартирою АДРЕСА_1 шляхом знесення самочинного будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом, розташованого на земельній ділянці розміром 0,0182 га по АДРЕСА_2 .

З огляду на наведене суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про доведеність порушення права ОСОБА_5 недотриманням протипожежної відстані між житловим будинком літ.А по АДРЕСА_2 та об`єктом незавершеним будівництвом «житловий будинок з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом», що розміщений на земельній ділянці по АДРЕСА_2 площею 0,0182 га, кадастровий номер НОМЕР_1 .

У той же час здійсненням ОСОБА_6 самочинного будівництва без зміни цільового призначення земельної ділянки, з відхиленням від проектних рішень, за обставин передачі генеральним проектувальником приватним підприємством «Археотектос» тільки архітектурно-будівельної частини та генплану, скасування реєстрації декларація ОСОБА_6 про початок виконання будівельних робіт від 17 листопада 2014 року №ЧВ 87 постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року, у межах буферної зони об`єкта культурної спадщини, занесеного до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, нового будівництва, яке не відноситься до виняткових випадків, саме по собі не свідчить про порушення прав ОСОБА_5 таким будівництвом.

ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 як співвласники будинку АДРЕСА_2 є користувачами земельної ділянки по АДРЕСА_2 .

ОСОБА_6 отримано державний акт на право постійного користування землею по АДРЕСА_2 цільовим призначенням для обслуговування житлового будинку та господарських будівель площею 0,0182 кадастровий номер НОМЕР_1 , виданий головою Чернівецької міської ради народних депутатів 29 грудня 1998 року №1002.

ОСОБА_6 здійснюється будівництво житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом на суміжній земельній ділянці по АДРЕСА_2 цільовим призначенням для обслуговування житлового будинку та господарських будівель площею 0,0182 га кадастровий номер НОМЕР_1 , власником якої є територіальна громада м.Чернівці в особі Чернівецької міської ради.

Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради здійснено реєстрацію декларації ОСОБА_6 про початок виконання будівельних робіт з будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_2 17 листопада 2014 року.

Актом Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради від 3 лютого 2015 року не виявлено наведення ОСОБА_6 недостовірних даних у декларації про початок виконання будівельних робіт.

Актом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради позапланової перевірки будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по вул .Й.Главки АДРЕСА_2 , від 13 листопада 2017 року №33 виявлено відхилення від проектних рішень, збільшено габаритні розміри об`єкта будівництва, в результаті чого площа забудови земельної ділянки складає 99,7 кв.м, а за проектом 89 кв.м, що перевищує максимальний відсоток забудови земельної ділянки (54,8 % при максимально допустимому 50 %).

Між осями А-В по осі 3 в рівні першого поверху влаштовано два віконних прорізи (за проектом чотири) та в доступному для огляді місці не встановлено стенд з інформацією по об`єкт будівництва.

На час реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт від 17 листопада 2014 року ЧВ № 87 генеральним проектувальником приватним підприємством «Археотектос» ОСОБА_6 відповідно до акта № 5-2014 від 20 жовтня 2014 року було передано тільки архітектурно-будівельну частину та генплан, інженерні рішення. Відповідно у ОСОБА_6 була відсутня проектна документація в повному обсязі, технологічні рішення, рішення з інженерного обладнання, у тому числі технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, організація будівництва.

На час затвердження проектної документації ОСОБА_6 30 жовтня 2017 року та на час реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт 17 листопада 2014 року проектна документація на об`єкт будівництва не була погоджена центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року визнано протиправною та скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт від 17 листопада 2014 року за № ЧВ 87 забудовника ОСОБА_6 на будівництво житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом, що розташований на земельній ділянці розміром 0,0182 га по АДРЕСА_2 .

На підставі статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Беєлер проти Італії", "Онер`їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com S.r.l. проти Молдови", "Москаль проти Польщі"). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії", "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ("Онер`їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість ("Москаль проти Польщі"). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, іntеraliа, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам.

З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки").

Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії").

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються ("Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії").

У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип "належного урядування" може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку, а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові.

У цій частині обґрунтованими є посилання ОСОБА_6 на те, що виникненню права на здійснення будівництва слугувала участь в такому процесі держави в особі відповідних органів архітектурно-будівельного контролю, Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради здійснено реєстрацію декларації ОСОБА_6 про початок виконання будівельних робіт з будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_2 в результаті проведення державними органами законодавчо встановлених процедур, тому відповідальність за вказані процедури не може покладатися на ОСОБА_6 , яка розраховувала на їх належність та легітимність.

У матеріалах справи відсутні будь-які докази порушення права ОСОБА_5 на користування будинком 2 по вул. Й.Главки м . Чернівці відхиленням від проектних рішень, а саме збільшення габаритних розмірів об`єкта будівництва, в результаті чого площа забудови земельної ділянки складає 99,7 кв.м, а за проектом 89 кв.м, що перевищує максимальний відсоток забудови земельної ділянки (54,8 % при максимально допустимому 50 %), влаштування між осями А-В по осі 3 в рівні першого поверху двох віконних прорізи (за проектом чотири) та не встановлення в доступному для огляду місці стенду з інформацією по об`єкт будівництва.

Правомірність здійснення ОСОБА_6 будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_2 у буферній зоні об`єкта всесвітньої спадщини ЮНЕСКО встановлено рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 січня 2018 року, у позові ОСОБА_5 до Управління культури Чернівецької обласної державної адміністрації, Міністерства культури України з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, ОСОБА_6 про визнання бездіяльності Управління культури Чернівецької обласної державної адміністрації щодо невжиття заходів охорони культурної спадщини для припинення будівельних робіт по вул. Й .Главки,2 м.Чернівці, визнання протиправним та скасування погодження Міністерством культури України від 11 січня 2017 року робочого проекту «Будівництво житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_2 замовника ОСОБА_6 відмовлено.

З огляду на недоведеність порушення права ОСОБА_5 на користування (мирне володінні) будинком АДРЕСА_2 самочинним будівництвом, яке здійснено ОСОБА_6 на наданій у постійне користування земельній ділянці по АДРЕСА_2 площею 0,0182 кадастровий номер НОМЕР_1 , а уповноважений на це орган, якому делеговані повноваження щодо здійснення державного контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, із таким позовом в межах цієї справи до суду не звертався, підстав для задоволення позову ОСОБА_5 про знесення ОСОБА_6 знесення самочинного будівництва нерухомого майна немає.

Вказане узгоджується із правовим висновком, викладеним Верховним Судом України від 17 грудня 2014 року у справі № 6-137цс14.

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для захисту права ОСОБА_5 на користування (мирне володінні) будинком АДРЕСА_2 самочинним будівництвом у спосіб зобов`язання ОСОБА_6 знести самочинне будівництво нерухомого майна на порушення норм матеріального права.

Збудований об`єкт нерухомості може бути знесений особою, яка здійснила самочинне будівництво, або за її рахунок лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених частинами четвертою та сьомою статті 376 ЦК України: а) якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, що здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці; б) якщо така забудова порушує права інших осіб; в) якщо проведення перебудови об`єкта є неможливим; г) особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, відмовляється від проведення перебудови відповідно до прийнятого судом рішення.

У постанові Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 19 квітня 2017 року в справі № 354/612/13-ц зроблено висновок щодо застосування у подібних правовідносинах норм матеріального права, зазначено, що знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, з істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), допустиме лише за умови, якщо неможливо здійснити перебудову нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови.

Згідно пункту 22 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року № 6 «Про практику застосування судами статті 376 ЦК України (про правовий режим самочинного будівництва)» знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Велика Палата Верховного Суду в постанові віл 31 жовтня 2018 року у справі № 725/5630/15-ц провадження № 14-341цс18 дійшла висновку про те, що невстановлення обставини щодо можливості проведення перебудови об`єкта самочинного будівництва не може бути підставою для відмови у захисті порушених прав позивачки, за захистом яких вона звернулася до суду з цим позовом, зважаючи на указані вище принципи і завдання цивільного судочинства.

Зі змісту висновку судового експерта Лещишина В.В. від 28 червня 2019 року №19041, виконаного на замовлення представника відповідача ОСОБА_3 , вбачається, що проведення перебудови об`єкту незавершеного будивництком житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом, що розміщений на земельній ділянці по АДРЕСА_2 Черінвці площею 0,0182 га кадастровий номер НОМЕР_1 можливе.

Потреба в проведенні перебудови об`єкту незавершеного будівництвом житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом, що розміщений на земельній ділянці по АДРЕСА_2 площею 0,0182 га, кадастровий номер НОМЕР_1 для приведення відстаней між будинками зведеними на земельних ділянках, розташованих по АДРЕСА_2 у відповідність до додатку 3.1 ДБН 360- 92** відсутня. Відповідно до Примітки 7 та відповідно до Примітки 8 Табл. 1 Додатку 3.1 до ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень ці відстані не регламентуються.

Приписом Інспекції архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 13 листопада 2017 року зобов`язано ОСОБА_6 привести об`єкт будівництва на площі Й.Главки,2 м.Черінвці у відповідність до вимог чинного містобудівного законодавства, встановлено термін виконання 13 грудня 2017 року.

Інспекцією архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради продовжено термін виконання вимог припису до 13 червня 2018 року (а.с.198 т.1).

Приписом Інспекції архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 25 липня 2018 року зобов`язано ОСОБА_6 привести об`єкт будівництва на площі Й.Главки,2 м.Черінвці у відповідність до вимог чинного містобудівного законодавства шляхом добровільного знесення, встановлено термін виконання 25 вересня 2018 року.

Ухвалою Шевченківського районного суду м.Чернівці від 9 вересня 2015 року в порядку забезпечення позову ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 до ОСОБА_6 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом знесення самочинного будівництва зобов`язано ОСОБА_6 не проводити будь-яких дій щодо будівництва житлового будинку по АДРЕСА_2 з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом до вирішення справи в суді по суті і виконання рішення суду.

Отже, ОСОБА_6 позбавлена можливості виконати роботи по приведенню об`єкта будівництва у відповідність до проектної документації шляхом перебудови.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 вживаються заходи щодо виконання припису Інспекції архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 13 листопада 2017 року.

З матеріалів справи вбачається звернення ОСОБА_6 до департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради щодо зміни цільового призначення земельної ділянки (а.с.194 т.1).

Припис Інспекції архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради від 25 липня 2018 року скасований рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2018 року.

Ураховуючи, що здійснити перебудову об`єкту незавершеного будивництком житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом, що розміщений на земельній ділянці по АДРЕСА_2 Черінвці площею 0,0182 га кадастровий номер НОМЕР_1 відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами можливо, ОСОБА_6 , яка здійснила будівництво, не відмовляється від такої перебудови суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для застосування крайньої міри знесення самочинного будівництва всупереч нормам матеріального права.

Згідно із п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Ураховуючи викладене рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 21 грудня 2018 року в частині, що оскаржується, підлягає скасуванню з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України.

На підставі ч.9 ст.158 ЦПК України у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову у відповідному судовому рішенні зазначається про скасування заходів забезпечення позову.

Отже, у разі відмови у позові ОСОБА_5 , підлягає скасуванню ухвала Шевченківського районного суду м.Чернівці від 9 вересня 2015 року.

Керуючись п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України, колегія суддів

постановила:

Апеляційні скарги ОСОБА_6 задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 21 грудня 2018 року скасувати.

Додаткове рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 23 січня 2019 року скасувати.

У позові ОСОБА_5 до ОСОБА_6 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області, Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом знесення самочинного будівництва відмовити.

Ухвалу Шевченківського районного суду м.Чернівці від 9 вересня 2015 року в порядку забезпечення позову зобов`язання ОСОБА_6 не проводити будь-яких дій щодо будівництва житлового будинку по АДРЕСА_2 з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом до вирішення справи в суді по суті і виконання рішення суду скасувати.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня з дня складання повного судового рішення.

Дата складання повного судового рішення 25 липня 2019 року.

Головуючий - підпис (Половінкіна Н.Ю.)

Судді - підписи (Кулянда М.І., Одинак О.О.)

З оригіналом згідно: