Номер провадження: 22-ц/813/6248/19
Номер справи місцевого суду: 501/2451/15-ц
Головуючий у першій інстанції Смирнов В. В.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.11.2019 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 501/2451/15-ц

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді Заїкіна А.П.,

- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,

учасники справи:

- позивач ОСОБА_1 ,

- треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача 1) Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ», 2)Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торгівельного порту, 3) Спілка професіоналів докерів-механізаторів Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ»,

- відповідач Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»,

- треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у передбаченому ст. 369 ЦПК України порядку цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ»,Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торгівельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», поданою представником Марченко Ольгою Миколаївною, на рішення Іллічівського міського суду Одеської області, ухвалене у складі судді Смирнова В.В. 19 квітня 2019 року,

встановив:

У травні 2015 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» (далі ДП «ІМТП»), перейменованого наказом Міністерства інфраструктури України від 16 вересня 2016 року №319 у - державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (далі ДП «МТП «Чорноморськ»), треті особи - Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торгівельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торгівельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торгівельного порту, ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , в якому просила: 1) поновити їй строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за №33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП Іллічівський морський торговельний порт від 26 січня 2015 року за №46/0 про переміщення ОСОБА_1 ; 2) визнати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за №33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_4 С. Ю ОСОБА_5 незаконним та скасувати; 3) визнати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за №46/0 про переміщення ОСОБА_1 незаконним та скасувати; 4) визнати наказ директора підприємства від 23 квітня 2015 року за №239/О-4 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_6 ОСОБА_7 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України незаконним та скасувати; 5) поновити ОСОБА_1 в ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на посаді тальмана другого терміналу; 6) стягнути з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 лютого 2015 року по час ухвалення рішення суду; 7) рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги тим, що з 2001 року вона працювала у

ДП «ІМТП». Відповідно до наказу від 16 червня 2014 року працювала тальманом другого терміналу.

Наказом від 30 квітня 2015 року № 239/0-4 звільнена з посади тальмана 3-го терміналу у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини першої статі 40 КЗпП України. Вказане звільнення проведено без згоди незалежної профспілки працівників порту, членом якої вона є, та після незаконного переміщення згідно з наказами від 26 січня 2015 року № № 33, 46-0.

На підставі оспорюваних наказів, відповідач провів збільшення робочих місць та штату працівників на третьому терміналі порту, який ліквідується, шляхом виключення зі штатного розпису структурних підрозділів порту певного переліку робочих місць та посад. У зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, перемістив та зарахував її до штату іншого структурного підрозділу порту і надав їй роботу як працівнику третього терміналу на посаді тальмана третього терміналу, що не обумовлено умовами трудового договору, який діє між нею та відповідачем. Такі дії відповідача, з посиланням на статтю 32 та частину першу статті 40 КЗпП України, вона вважає переведенням і скороченням чисельності працівників та штату, яке потребує не лише її згоди і попередження не пізніш як за два місяці до впровадження відповідачем відповідних змін, а і згоди Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торгівельного порту, членом якої вона є.

Починаючи з 03 лютого 2015 року у зв`язку з її відмовою виконувати наказ про переведення, відповідач неправомірно не допускав її до роботи, обумовленою трудовим договором, та не нараховував і не виплачував заробітну плату, що є порушенням її трудових прав. (Т. 1, а. с. 2 4).

Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 10 березня 2016 року, залишеними без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 18 травня 2016 року, у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої та ухвала суду апеляційної інстанції мотивовані тим, що відбулося не переведення, а переміщення позивачки на тому ж самому підприємстві, на інше робоче місце в іншому структурному підрозділі. Звільнення відбулося законно, оскільки позивачка завчасно була попереджена про ліквідацію 2-го терміналу. Їй запропонували звільнитися з переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» на посаду тальмана або продовжити роботу у ДП «ІМТП» на посаді прибиральника робочих приміщень, оскільки інших вакантних посад, які б відповідали професії та кваліфікації позивачки, на підприємстві відсутні. Від цих пропозицій позивачка відмовилася. Відмова профспілкового комітету від надання згоди на звільнення позивачки з роботи є необґрунтованою (Т. 2, а. с. 32 40, 80 85).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 вересня 2016 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення судів першої та апеляційної інстанції скасовано з передачею справи до суду першої інстанції на новий розгляд.

Ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій прийшли до помилкового висновку про те, що рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на звільнення позивачки не мало обґрунтування такої відмови.

Суди не врахували, що у відповідності до умов трудового договору та Додатка «В» Класифікатора професій тальман 2-го терміналу є найменуванням посади, яку займала позивачка і на яку вона надала згоду постійно працювати на 2-му терміналі. При переміщенні проводиться скорочення постійного робочого місця на 2-му терміналі, яке займала позивачка, і її переводять на інше постійне місце роботи в інший структурний підрозділ третій термінал, на посаду тальмана третього терміналу. З наведеного вбачається, що у даному випадку відповідач при переведенні вийшов за межі трудового договору і провів таке переведення позивачки без її згоди зі скороченням постійного робочого місця та посади, яку вона обіймала на 2-му терміналі.

Суди наведеного не врахували, не з`ясували, чи наявну були посади тальманів у інших терміналах та чи пропонував відповідач позивачу вказані посади (Т. 2, а. с. 129 137 зворотна сторона).

За результатами нового розгляду справи, рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 8 лютого 2017 року, залишеного без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 15 червня 2017 року, позов задоволено.

Поновлено ОСОБА_1 строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за №33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за №46/0 про переміщення ОСОБА_1

Визнано наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за №33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_8 .Ю ОСОБА_5 незаконним та скасовано.

Визнано наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за №46/0 про переміщення ОСОБА_1 незаконним та скасовано.

Визнано наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 23 квітня 2015 року за №239/О-4 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України незаконним та скасовано.

Поновлено ОСОБА_1 в ДП «Іллічівський морський торговельний порт» (ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ») на посаду тальмана другого терміналу.

Стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» (ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 лютого 2015 року по 08 лютого 2017 року в сумі - 136 924,23 грн..

Стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь держави судовий збір в розмірі 1 369,24 грн..

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі допущено до негайного виконання.

Рішення суду першої та ухвала суду апеляційної інстанції мотивовані тим, що ОСОБА_9 була звільнена з роботи на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України без дотримання положень трудового законодавства, а саме без попередньої згоди виборного органу незалежної профспілкової організації, членом якої вона є. Таким чином, її права підлягають захисту шляхом поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Крім того, у ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на підставі його наказів від 26 січня 2015 року № 33 та від 26 січня 2015 року № 46/о і змін штатних розписів при переміщенні проводилося скорочення постійного робочого місця на другому терміналі, на якому працювала позивач і її було переведено на інше новостворене постійне місце роботи в інший структурний підрозділ «Третій термінал» на посаду тальмана третього терміналу. Тобто, відповідачем скорочувалося та змінювалося розташування постійного місця та найменування посади, які обумовлені з позивачем трудовим договором. Отже, відповідач при вчиненні вказаних дій вийшов за межі умов трудового договору та у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, провів переведення позивача без її згоди зі скороченням постійного її робочого місця та посади, чим порушив трудові права ОСОБА_1 (Т. 2, а. с. 179 191, Т. 3, а. с. 6 12).

Постановою Верховного Суду від 28.11.2018 року касаційну скаргу державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» задоволено частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 08 лютого 2017 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 15 червня 2017 року в частині вирішення позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказу державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_1 , та наказу державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/0 про переміщення ОСОБА_1 скасовано з ухваленням у цій частині нового рішення, яким відмовлено у задоволенні цих вимог.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 08 лютого 2017 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 15 червня 2017 року в частині вирішення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді тальмана другого терміналу державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» змінено.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді тальмана державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (перейменованого у державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»).

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 08 лютого 2017 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 15 червня 2017 року скасовано в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, справу у цій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

В іншій частині рішення судів першої та апеляційної інстанції залишено без змін.

Постанова Верховного Суду мотивована тим, що у відповідному розділі Національного класифікатора України «Класифікатор професій» ДК003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року № 327, міститься посада тальман.

Наказом директора порту від 23 грудня 2013 року затверджено посадову інструкцію тальмана терміналу, тобто в порту діє єдина посадова інструкція посади «тальман», незалежно від структурного підрозділу, на якому працівник виконує посадові обов`язки тальмана.

Позивачку було саме переміщено, а не переведено на роботу тальмана 3-го терміналу, оскільки залишилися незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади), та відбулась лише зміна робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи), а тому відповідно до частини другої статті 32 КЗпП України не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

За таких обставин під час переміщення позивачки дотримано норми трудового законодавства, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для скасування наказів ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року про переміщення працівників підприємства в частині виключення зі штатного розпису 2-го терміналу посади тальмана, яку обіймала ОСОБА_4 С. ОСОБА_10 , та наказу ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року про її переміщення.

Задовольняючи позовні вимоги у цій частині, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшли помилкового висновку про те, що при переміщенні позивачки відповідач вийшов за межі умов трудового договору, змінивши найменування посади, та провів переведення позивачки без її згоди зі скороченням постійного робочого місця та посади, які вона займала на 2-му терміналі, що є порушенням вимог трудового законодавства, зокрема статті 32 КЗпП України. Переміщення позивача на таку ж посаду, в інший структурний підрозділ цього підприємства, відповідає вимогам закону.

Крім того, згідно із частиною третьою статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постановах від 01 листопада 2017 року у справах №6-1429цс17, 6-1568цс17, а також з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 23 січня 2018 року у справі №501/2345/15-ц (провадження №61-719св18), постанові від 25 січня 2018 року у справі 501/2482/15-ц (провадження №61-757св17).

Колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позовних вимог у частині визнання незаконним та скасування наказу відповідача про звільнення ОСОБА_1 з роботи, оскільки у порушення частин першої, сьомої статті 43 КЗпП України звільнення відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, а згідно з протоколами засідання президії Незалежної профспілки ІМТП 27 січня 2016 року та протоколом засідання президії первинної профспілки складських працівників Незалежної профспілки ІМТП від 02 грудня 2015 року прийнято рішення про відмову в наданні згоди на звільнення позивачки.

Разом з тим, оскільки переміщення позивачки на посаду тальмана 3-го терміналу відбулося з дотриманням вимог закону та є правомірним, а наказом підприємства від 23 січня 2015 року структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис, ліквідовано, то можна зробити висновок, що судові рішення судів апеляційної та касаційної інстанцій у частині поновлення позивачки на посаді тальмана 2-го терміналу ДП «ІМТП» необхідно змінити та поновити ОСОБА_1 на посаді тальмана цього підприємства.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (з подальшими змінами та доповненнями).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, з роботодавця на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислення якого розпочинається з дня її звільнення, однак суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, неправильно застосував положення частини другої статті 235 КЗпП України та дійшов помилкового висновку про стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03 лютого 2015 року (з наступного дня після переміщення), хоча ОСОБА_1 була звільнена з роботи з 30 квітня 2015 року наказом підприємства від 27 квітня 2015 року. Тому рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню з направленням справи у цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції (Т. 3, а. с. 66 72).

За результатами нового розгляду справи, в частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 19 квітня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» (нині - ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообов`язкових платежів, починаючи з 30.04.2015 року по 27.02.2017 року в сумі - 166 241,82 грн..

Стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» (нині - ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ») в дохід держави судовий збір в розмірі - 1 921,00 грн..

В іншій частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачка була звільнена з підприємства 30.04.2015 року з виплатою розрахункових в сумі 3 294,00 грн., а ознайомлена з наказом про поновлення на роботі - 27.02.2017 року. З 01.02.2016 року на підставі наказу директора порту від 12.02.2016 року за № 113 відбулося підвищення тарифних ставок на коефіцієнт 1,35.

Таким чином, нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться за період - з 30.04.2015 року по 27.02.2017 року, тобто по день фактичного виходу позивачки на підприємство, в який її ознайомлено з наказом про поновлення на роботі.

Відповідно до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2 (Т. 2, а. с. 165,166, Т. 3, а. с. 89, 90, 106, 107) середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу складає - грудень місяць 2014 року 7 982,23 грн., січень місяць 2015 року 4 879,64 грн.. Середньомісячна заробітна плата складає 6 430,93грн. = (7 982,23 грн. + 4 879,64 грн.) : 2

В грудні 2014 року було 22 робочі зміни, а в січні 2015 року - 21 робоча зміна, загальна кількість робочих змін за два місяці складає 43 робочі зміни = 22 + 21. Середньомісячна кількість робочих змін складає: - 21,50 робоча зміна = 43 : 2.

Середньоденний заробіток працівника складає - 299,11 грн. = 6 430,93 грн. : 21,50 робочих змін.

Середня кількість робочих змін за час вимушеного прогулу за період - з 30.04.2015 року по 27.02.2017 року складає - 469,50 робочих змін = (21,50 робоча зміна х 21 місяців) + 18 робочих змін.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період - з 30.04.2015 року по 31.01.16 року складає 57 877,78 грн. = (21,50 робоча зміна х 9 місяців) х 299,11 грн..

З 01.02.2016 року на підставі наказу директора порту від 12.02.2016 року за № 113 відбулося підвищення тарифних ставок на коефіцієнт 1,35, що призвело до збільшення середньоденної заробітної плати позивача 299,11 х 1,35 = 403,79 грн.

Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу за період - з 01.02.2016 року по 27.02.2017 року складає 111 446,04 грн. = 21,50 х 12 + 18) х 403,79 грн..

Загальна сума часу середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період - з 30.04.2015 року по 27.02.2017 року, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки, складає 166 241,82 грн. = (57 877,78 грн. + 111 446,04 грн.) 3 082 грн. (розрахункові при звільненні) (Т. 3, а. с. 123 128).

Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» в апеляційній скарзі просить рішення суду скасувати. Ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт вказує на те, що позивач не надав розрахунку заборгованості середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Наявний у справі розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу складено представником Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ». Період прогулу закінчився - 16.02.2017 року прийняттям наказу № 75-к про поновлення на роботі, а не - 27.02.2017 року, коли позивачка вийшла на роботу та ознайомилася з наказом. При визначенні середньоденного заробітку не повинні враховуватися одноразова та святкова премія. При звільненні була сплачена вихідна допомога у сумі 5 331,15 грн., яка також повинна бути врахована. Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2014 року по 15.02.2017 року становить 104 950 грн.. Невірно визначено розмір судового збору, який згідно стягнутої судом суми повинен становити 1 662,42 грн. = 166 241, грн. х 1%, а не 1 921 грн..

ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу просить скаргу відхилити, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Вказує, що суд вірно визначив період прогулу, оскільки вона була звільнена 30.04.2015 року, а ознайомлена з наказом про поновлення на роботі 27.02.2017 року. Згідно діючого законодавства роботодавець повинен ознайомити працівника із наказом про поновлення на роботі. До цього працівник не може приступити до виконання роботи. Таким чином, вірним є висновок суду про кінцеву дату вимушеного прогулу 27.02.2017 рок, коли її було ознайомлено з наказом про поновлення на роботі.

По аналогічній справі № 501/2484/15-ц Верховний Суд погодився з позицію попередніх судів про включення у розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу премій, про які вказує відповідач. Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ», як учасник справи, має право надати будь-який доказ.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 274 ЦПК України зазначена справа відноситься до малозначних.

Згідно з ч. 1 ст. 369 ЦПК України справу розглянуто без повідомлення її учасників.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

ОСОБА_1 рішення суду першої інстанції не оскаржила.

Статтями 5, 12, 13, 81, 83 ЦПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції вищезазначеним вимогам законодавства у повній мірі не відповідає. Суд першої інстанції, на підставі наданих сторонами і досліджених в судовому засіданні доказів, дійшов правильного висновку про необхідність стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На підставі наявних у справі, наданих сторонами та досліджених судом доказів встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до наказу від 27.04.2015р. № 239/О - 4 про припинення трудового договору ОСОБА_1 звільнена з роботи за п.1 ст. 40 КЗпП України з 30.04.2015 року (Т. 1, а. с. 14).

Під час звільнення наказом від 12.02.2016 року № 113 застосовано з 01.02.2016 року коефіцієнт 1,35 до встановлених розмірів середньорічних тарифних ставок та доплат працівникам підприємства (Т. 3, а. с. 95).

На виконання рішення суду про поновлення на роботі 16.02.2017 року підприємством було видано наказ № 75-К про поновлення ОСОБА_1 на роботі тальмана. Остання ознайомилася з наказом про поновлення на роботі 27.02.2017 року (Т. 3, а. с. 99).

Між сторонами виникли трудові правовідносини щодо оплати вимушеного прогулу.

Статтею 235 КЗпП України передбачено, що у разі незаконного звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці», за правилами, передбаченимиПорядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р., з подальшими змінами та доповненнями (далі Порядок).

Відповідно до п. п. 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (далі Порядок обчислення середньої заробітної плати), нарахування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу проводиться, виходячи із заробітної плати за два останні повні місці роботи, які передували місяцю звільнення.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в ч. 3 п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 року, з подальшими змінами та доповненнями, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Суд першої інстанції, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходив з того, що період вимушеного прогулу становить з 30.04.2015 року по 27.02.2017 року (день ознайомлення ОСОБА_1 з наказом про поновлення на роботі).

Колегія суддів не погоджується з вищевказаним висновком, вважає, що рішення суду першої інстанції в частині визначення періоду вимушеного прогулу підлягає зміні, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 65 Закону України «Про виконавче провадження», у редакції чинній на час прийняття підприємством наказу про поновлення ОСОБА_1 на роботі (16.02.2017 року), рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується невідкладно в порядку, визначеному статтею 63 цього Закону.

Рішення вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі та внесення відповідного запису до трудової книжки стягувача.

Встановлено, що наказ про поновлення ОСОБА_1 на роботі видано підприємством 16.02.2018 року. Таким чином, період вимушеного прогулу становить з 30.04.2015 року по 15.02.2017 року включно. Доводи апелянта про те, що вимушений прогул закінчився - 16.02.2017 року прийняттям наказу № 75-к про поновлення на роботі, а не 27.02.2017 року, коли позивачка ознайомилася з вищевказаним наказом, є обґрунтованими.

Колегія суддів погоджується з вищезазначеними висновками суду першої інстанції щодо визначення середньомісячної заробітної плати у розмірі 6 430,93грн. = (7 982,23 грн. + 4 879,64 грн.) : 2, середньомісячної кількості робочих змін у кількості - 21,5 робоча зміна = 43 : 2, середньоденної заробітної плати у розмірі - 299,11 грн. = 6 430,93 грн. : 21,5 робочих змін.

Доводи апелянта про те, що при визначенні середньоденного заробітку не повинні враховуватися одноразова та святкова премія колегія суддів відхиляє, виходячи з наступного.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України,цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Матеріали справи містять Наказ ДП «ІМПТ» від 12.12.2014 року № 191-к «Про заохочення працівників підприємства» про виплату грошової премії за рахунок фонду оплати праці, у зв`язку із збільшенням вантажообігу і прибутковістю економіки підприємства, досягнення стабільної господарської діяльності і високих економічних показників роботи підприємства (Т. 3, а. с. 91). Згідно наявного у справі Положення про виробниче преміювання працівників ДП «ІМТП» основною умовою преміювання для всіх працівників структурних підрозділів порту є наявність чистого прибутку в цілому по порту з урахуванням фінансових можливостей (Т. 3, а. с. 92 94).

Апелянт не надав відповідних доказів, які б спростували вищевказані висновки суду першої інстанції про те, що здійсненні на підставі Колективного договору виплати носять одноразовий характер, не є виробничими заохоченнями (преміями) і у відповідності до п. 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати» не включається до розрахунку.

Разом з тим, оскільки підлягає зміні рішення суду першої інстанції в частині визначення періоду вимушеного прогулу, то підлягає зміні і рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру заробітку за час вимушеного прогулу.

Виходячи з вищевказаного, колегія суддів приходить до висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за період - з 30.04.2015 року по 31.01.16 року складає 57 877,78 грн. = (21,5 робоча зміна х 9 місяців) х 299,11 грн..

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період - з 01.02.2016 року по 15.02.17 року включно, з врахуванням підвищення тарифних ставок у лютому 2016 року на коефіцієнт 1,35, складає - 110 237,40 грн. = (21,5 робоча зміна х 12 місяців) + 15 робочих змін) х 403,80 грн..

Загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період - з 30.04.2015 року по 15.02.2017 року включно, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки, складає 165 033,18 грн. = (57 877,78 грн. + 110 237,40 грн.) 3 082 грн. (розрахункові при звільненні). Вказаний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, які підлягають утриманню під час виплати заробітної плати.

Колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що при звільненні було сплачено розрахункові у сумі 5 331,15 грн., оскільки при триваючому розгляді справи вказана сума апелянтом недоведена. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 6 ст. 81 ЦПК України).

Доводи апелянта про те, щонаявний у справі розрахунок заборгованості середнього заробітку за час вимушеного прогулу надано представником Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ» не мають правового значення, виходячи зі змісту позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та змісту ч. 2 ст. 235КЗпП України, відповідно до якої при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, доводи апеляційної скарги державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ»є частково обґрунтованими, а тому вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

За правилами ч. 4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні за вищевказаного обґрунтування.

Відповідно до вимог ст. ст. 133, 141 ЦПК України, у зв`язку із зміною суми стягнення, підлягає перерозподілу судовий збір. З апелянта підлягає стягненню в дохід держави за розгляд справи судом першої інстанції судовий збір у сумі 1 650,33 грн..

За розгляд справи апеляційним судом апелянтом сплачено 2 881,50 грн., у той час як підлягало сплаті 2 475,50 грн.. Таким чином, апелянтом переплачено 406,00 грн. = 2 881,50 грн. 2 475,50 грн., які підлягають поверненню апелянтуз державного бюджету України.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 369, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», подану представником Марченко Ольгою Миколаївною, задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області, ухвалене у складі судді Смирнова В.В. 19 квітня 2019 року - змінити.

Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» () на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 30 квітня 2015 року по 15 лютого 2017 року включно в розмірі 165 033 (сто шістдесят п`ять тисяч тридцять три) грн. 18 коп., визначений без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

В решті рішення залишити без змін.

Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» () в дохід держави судовий збір у сумі - 1 650 (одна тисяча шістсот п`ятдесят) грн. 33 коп..

Повернути Державному підприємству «Морський торговельний порт «Чорноморськ» () з державного бюджету України суму переплаченого при поданні апеляційної скарги судового збору згідно платіжної квитанції № 1123 від 23 травня 2019 р. у сумі 406 (чотириста шість) грн. 00 коп..

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному не підлягає за винятками, передбаченими частиною 3 статті 389 ЦПК України.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе