ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/4820/948/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2019 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд

в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

Гринчука Р.С., Корніюк А.П., Талалай О.І.,

секретар - Чебан О.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2019 року, суддя Козак О.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» про визнання протиправними та скасування наказів про відсторонення від виконання посадових обов`язків, стягнення середньомісячної заробітної плати за період відсторонення від займаної посади,

встановив:

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ВАТ «Кіровоградгаз» про визнання протиправними та скасування наказів про відсторонення від виконання посадових обов`язків, стягнення середньомісячної заробітної плати за період відсторонення від займаної посади.

На обґрунтування позовних вимог зазначив, що відповідно до наказу від 02.10.2017 року він був прийнятий на посаду комерційного директора ВАТ «Кіровоградгаз».

Наказом голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №724/к від 16.07.2018 року його на підставі ст. 46 КЗпП України та ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» відсторонили від виконання посадових обов`язків з 16.07.2018 року по 16.09.2018 року без збереження заробітної плати.

Наказом виконуючого обов`язки Голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №1008/к від 17.09.2018 року його на підставі ст. 46 КЗпП України та ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» відсторонили від виконання посадових обов`язків з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року без збереження заробітної плати.

На думку позивача вказані накази про відсторонення від виконання посадових обов`язків є протиправними у зв`язку із відсутністю правових підстав для його відсторонення від займаної посади в порядку, передбаченому ст.46 КЗпП України. Більше того, посада, яку він займав, не входить до переліку суб`єктів, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».

Наявність лише підозри про вчинення кримінального правопорушення не може бути підставою для відсторонення від виконання посадових обов`язків, а тому просив суд визнати незаконним та скасувати наказ голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №724/к від 16.07.2018 року, яким його відсторонили від виконання посадових обов`язків з 16.07.2018 року по 16.09.2018 року без збереження заробітної плати, та наказ виконуючого обов`язки голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №1008/к від 17.09.2018 року, яким його відсторонили від виконання посадових обов`язків з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року без збереження заробітної плати, а також стягнути середньомісячну заробітну плату за період відсторонення від займаної посади.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2019 року позов було задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» Гладкого О.М. №724/к від 16.07.2018 року, яким ОСОБА_1 , на підставі ст. 46 КЗпП України та ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» відсторонили від виконання посадових обов`язків з 16.07.2018 року по 16.09.2018 року без збереження заробітної плати.

Визнано протиправним та скасовано наказ виконуючого обов`язки голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №1008/к від 17.09.2018 року, яким ОСОБА_1 , на підставі ст. 46 КЗпП України та ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» відсторонили від виконання посадових обов`язків з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року без збереження заробітної плати.

Стягнуто з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 139 699,12 грн. за період з 16.07.2018 року по 16.09.2018 року та з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року.

Стягнуто з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» на користь ОСОБА_1 1409,60 грн. судового збору.Стягнуто з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» на користь держави судовий збір в розмірі 1396,99 грн.

В апеляційній скарзі ВАТ «Кіровоградгаз» просило рішення суду скасувати та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначено, що суд не врахував лист ГУ НП у Кіровоградській області від 02.01.2019 року, яким було повідомлено, що обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_1 та інших було направлено до суду.

Неправомірним є висновок суду щодо обрахунку середнього заробітку за час відсторонення від посади, адже загальна сума за період відсторонення складає 132 211, 20 (сума за листопад та грудень 2017 року) грн. з розрахунку середньоденної заробітної плати 1 502, 4 грн. на 88 днів (період відсторонення).

Також суд неправомірно встановив строк для подання відповідачем відзиву - менший, ніж 15 днів, у зв`язку з чим позивач не мав можливості отримати відзив не пізніше першого підготовчого засідання у справі. До того ж, позивачем не було дотримано вимог ст. 175 ЦПК України щодо змісту позовної заяви, а саме не зазначено відомості про ідентифікаційний код юридичної особи, відомі номери засобів зв`язку, офіційної електронної адреси тощо.

При відстороненні позивача від займаної ним посади відповідач керувався нормами ст.46 КЗпП України, однак суд першої інстанції, пославшись на норми КПК України, зробив помилковий висновок, що дане відсторонення відноситься до заходів забезпечення кримінального провадження.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 вказав на законність та обґрунтованість судового рішення, просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони не з`явилися, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином. ОСОБА_1 в письмовій заяві просив розгляд справи провести без його участі, відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Перевіривши матеріали справи колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом встановлено, що згідно наказу голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №695/к від 28.09.2017 року ОСОБА_1 було прийнято з 02 жовтня 2017 року на посаду комерційного директора (а.с. 11).

Наказом голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №724/к від 16.07.2018 року ОСОБА_1 , комерційного директора, на підставі ст.46 КЗпП України та п. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» відсторонили від виконання посадових обов`язків з 16.07.2018 року по 16.09.2018 року без збереження заробітної плати (а.с. 14).

Наказом виконуючого обов`язки Голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №1008/к від 17.09.2018 року, ОСОБА_1 , комерційного директора, на підставі ст. 46 КЗпП України та п. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» відсторонили від виконання посадових обов`язків з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року без збереження заробітної плати (а.с. 13).

Згідно наказу голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №1241/к від 19.11.2018 року ОСОБА_1 було звільнено з посади комерційного директора за угодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України (а.с. 170).

15.02.2018 року ВАТ «Кіровоградгаз» повідомило слідчий відділ СУ ГУНП В Кіровоградській області про неможливість передачі повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 13.02.2018 року за к/п №0000282 від 30.11.2017 року на ім`я ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю ОСОБА_1 на робочому місці.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000282 від 30.11.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України 27.11.2018 року направлено до суду (а.с. 115-120, 142).

Відповідно до Єдиного реєстру досудових розслідувань в кримінальному провадженні ОСОБА_1 14.02.2018 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України та в подальшому змінено та повідомлено про зміну підозри у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України (а.с. 143-146).

Задовольняючи позов суд дійшов висновку, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи не відповідало нормам чинного законодавства.Відсторонення від виконання повноважень на посаді особи, якій пред`явлено підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, допускається лише в порядку вжиття щодо цієї особи заходів забезпечення кримінального провадження - лише на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження та за наявності належного обґрунтування необхідності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Такий висновок суду є обґрунтованим з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

У зв`язку з цим будь-які обмеження щодо реалізації зазначеного права, у тому числі відсторонення особи від посади під час кримінального провадження, повинні мати обмежений, тимчасовий характер, здійснюватись виключно з підстав та у порядку, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Посилання апелянта на правомірність відсторонення ОСОБА_1 від роботи не ґрунтується на законі та фактичних обставинах справи.

Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Під час кримінального провадження особа не може бути обмеженою у здійсненні своїх прав через підозру у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Із п.4 ч.2 ст.131 КПК України слідує, що відсторонення від посади є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст.154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.

Відповідно до обвинувального акту від 19.11.2018 року у кримінальному провадженні №0000282 ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненого в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України) (а.с. 116).

Вказана правова кваліфікація злочину (ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України) носить ознаки тяжкого злочину, а тому підставою для відсторонення особи від посади є рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження.

У матеріалах справи відсутні дані щодо рішення слідчого судді чи суду в рамках кримінального провадження №0000282, в тому числі і щодо застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади ОСОБА_1 .

Таким чином, вирішуючи спір, суд, належним чином дослідивши та давши оцінку поданим сторонами доказам, дійшов правильного висновку про те, що відсторонення позивача від займаної посади проводилось з порушенням порядку, передбаченого нормами КПК України.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.10 постанови від 24.12.1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235).

Судом першої інстанції було правомірно застосовано Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок).

Згідно з абз. 3,4 п.2 розділу 2 вказаного Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Протягом двох календарних місяців, що передували подіям відсторонення від посади, а саме з 22.01.2018 до 14.06.2018 року ОСОБА_1 не працював у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (листки непрацездатності а.с. 15-22), а тому попередніми двома місяцями роботи, що передували подіям відсторонення від посади, є грудень 2017 та січень 2018 року.

Відповідно до п. 5 розділу 4 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).

Відповідно до довідки про доходи ОСОБА_1 за грудень 2017 року йому було нараховано 31650,5 грн., з яких 200 грн. одноразова премія (20 відпрацьованих днів), а за січень 2018 року - 12894,39 грн., в тому числі 4657,60 грн. нарахувань за 4 дні відпустки (за 5 відпрацьованих днів) (а.с. 12, 169).

За таких обставин, середньоденна заробітна плата буде складати 1587,49 грн. Середній заробіток за період відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 16.07.2018 року по 16.09.2018 року - 44 робочих днів та з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року - 44 робочих днів, а всього 88 робочих днів. Таким чином загальний розмір середнього заробітку, який підлягає виплаті позивачу внаслідок його незаконного відсторонення від роботи становитиме 139699,12 грн. без утримання податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Посилання апелянта на порушення судом норм процесуального права щодо надання строку на подання відзиву на позовну заяву меншого, ніж передбачено п. 7 ст. 178 ЦПК України не випливає на правильність вирішення справи, тому у відповідності з вимогами ч.ч. 2, 3 ст. 376 ЦПК України ця обставина не може бути підставою для зміни або скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

З урахуванням позовних вимог, встановлених обставин справи, діючи у відповідності з вимогами ст. 235 КЗпП України суд обґрунтовано стягнув середній заробіток за весь час відсторонення позивача від роботи, провівши при цьому розрахунок, який відповідає вимогам законодавчих актів, які регулюють спірне питання. При цьому суд, враховуючи помилковість розрахунків розміру середнього заробітку, проведених ОСОБА_1 , що призвела до зменшення розміру суми, яка підлягає виплаті позивачу, провів власний розрахунок, на підставі якого стягнув суму, яка відповідає вимогам закону.

Не спростовують висновків суду й інші доводи апеляційної скарги.

Рішення суду ґрунтується на повно і всебічно досліджених обставинах справи та ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» залишити без задоволення.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повна постанова складена 24.07.2019 року.

Судді Р.С. Гринчук

А.П. Корніюк

О.І. Талалай