Номер провадження: 22-ц/813/4311/19
Головуючий у першій інстанції Коблова О. Д.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.07.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання: Віцько А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Логовського Віталія Віталійовича на рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 16 січня 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до АТ „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України про стягнення середнього заробітку за час перебування на військовій службі та компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати,

ВСТАНОВИВ:
У жовтні 2018 року представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 звернувся до Малиновського районного суду м.Одеси з позовом в подальшому уточненим до АТ „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України про стягнення середнього заробітку за час перебування на військовій службі з 27 жовтня 2016 року по 26 квітня 2018 року в сумі 104 552,46 грн. та компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати в сумі 8 225,53 грн..

Рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 16 січня 2019 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України судові витрати та компенсацію за втрачений заробіток на загальну суму 2 103,17 грн.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_1 - адвокат Логовський Віталій Віталійович подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 16 січня 2019 року скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1)неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2)недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;

3)невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;

4)порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Відмовляючи у задоволенні позову про стягнення середнього заробітку за час перебування на військовій службі та компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати, суд першої інстанції виходив з того, що:

-відповідачем після закінчення річного строку нарахування середнього заробітку відповідно до вимог ч.3 ст. 119 КЗпП України, указу Президента України №15/2015 від 14.01.2015 року, роз`яснень Державної інспекції України з питань праці від 30.04.2014 року було правомірно припинено нарахування та виплата середнього заробітку позивачу;

-укладеними між позивачем та Державною прикордонною службою України контрактами не передбачено проходження військової служби ОСОБА_1 в особливий період. Укладеним 27.10.2017 р. контрактом у п. 1 передбачено, що ОСОБА_1 бере на себе зобов`язання проходити військову службу протягом дії цього контракту, а в разі настання особливого періоду - понад установлений строк контракту. Таким чином, позивач не проходив військову службу в умовах особливого періоду, дія якого обмежується строками, встановленими для проведення мобілізації, або часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. В умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації, чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє.

Проте судова колегія не погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Судом встановлено, що:

- ОСОБА_1 був прийнятий на посаду першого заступника голови правління ПАТ ДАК Автомобільні дороги України 13.03.2015 року відповідно до наказу № 26-ВК від 13.03.2015 року;

- відповідно до указу Президента України № 15/2015 від 14.01.2015 року «Про часткову мобілізацію», на підставі повідомлення №3/1110 від 23.03.2015 року Малиновського районного військового комісаріату м. Одеси наказом ПАТ ДАК Автомобільні дороги України від 24.03.2015 року № 32-ВК позивач був увільнений від роботи з 17.03.2015 року до закінчення проходження військової служби по мобілізації, зі збереженням займаної посади і середньої заробітної плати (на період до одного року);

- нарахування та виплата середнього заробітку ОСОБА_1 ПАТ ДАК Автомобільні дороги України здійснювалася згідно постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №10, яка визначає механізм виплати компенсації за 2014-2015 роки, зокрема, підприємствам у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за рахунок і в межах асигнувань, передбачених у державному бюджеті за відповідною державною програмою. У період з березня по грудень 2015 року ПАТ ДАК Автомобільні дороги України було нараховано та виплачено ОСОБА_1 середній заробіток у сумі 57 234,67 грн. У період з січня по жовтень 2016 року ПАТ ДАК Автомобільні дороги України нараховано та виплачено ОСОБА_1 середній заробіток у сумі 58 084,70 грн., який не був компенсований з бюджету;

- після проходження військової служби по мобілізації ОСОБА_1 , не приступивши до роботи в ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», згідно наказу Голови Державної прикордонної служби України від 27 квітня 2016 року № 346-ОС був прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу строком на шість місяців. Наказом Компанії від 27.04.2016 року № 52-ВК відповідно до ст. 119 КЗпП України ОСОБА_1 знову було увільнено від роботи з 27 квітня 2016 року на шість місяців зі збереженням місця роботи, посади і середньої заробітної плати;

- після закінчення терміну укладеного контракту - 27-28 жовтня 2016 року ОСОБА_1 за збереженням робочого місця не звертався, внаслідок чого 17.11.2016 року відповідач звернувся до Державної прикордонної служби України з проханням надати сприяння у встановленні місцеперебування ОСОБА_1 та надіслати, за наявності, підтверджуючі документи;

- 01 грудня 2016 року листом від 29.11.2016 року № 0.30-12896/0/6-16 у відповідь на запит відповідача Адміністрація Держприкордонслужби України направила витяг з наказу Голови Державної прикордонної служби України від 25 жовтня 2016 року № 1052-ОС про продовження військової служби за новим контрактом ОСОБА_1 , строком на шість місяців;

- 27 квітня 2017 року між позивачем та Державною прикордонною службою України укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України з 27 квітня 2017 року по 26 жовтня 2017 року;

-27 жовтня 2017 року між позивачем та Державною прикордонною службою України укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України з 27 жовтня 2017 року по 26 квітня 2018 року;

-відповідно до витягу з наказу начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби від 25.04.2018 № 143-ОС ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу управління з 27 квітня 2018 року;

-21.06.2018 року відповідачем виданий наказ ОСОБА_1 приступити до роботи з 21.06.2018 року;

-21.06.2018 року позивачем відповідачу була подана заява про звільнення з займаної посади за згодою сторін з 22.06.2018 року;

-наказом ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 22.06.2018 року № 108-ВК позивача звільнено з посади першого заступника голови правління за угодою сторін.

Таким чином, на час перебування ОСОБА_1 на військовій службі з 17.03.2015 року до 26.04.2018 року за ним, як працівником ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», весь час зберігалася посада, яку він обіймав до призову на військову службу.

Крім того з часу призову у березні 2015 року і до листопада 2016 року, за позивачем власник зберігав також і середній заробіток під час перебування позивача на військовій службі.

Починаючи з листопада 2016 року і до часу звільнення позивача з військової служби 26.04.2018 року останньому не нараховувався та не виплачувався середній заробіток.

Отже, спір між працівником і власником виник лише в частині збереження за працівником середнього заробітку під час проходження військової служби з листопада 2016 року до 26.04.2018 року.

Відповідно до ч.2 ст. 119 КЗпП України працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що громадяни України, призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Наведені зміни до статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» внесено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15 січня 2015 року № 116-19, що набрав чинності 08 лютого 2015 року.

Пунктом 10 Прикінцевих положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

З положень зазначених норм законів вбачається, що гарантії, передбачені частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП України надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» особливий період, це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Законом України від 17 березня 2014 року був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49. Таким чином, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, Президент України не приймав.

У листі Міноборони від 20 жовтня 2016 року № 316/1/906 «Щодо дії особливого періоду» та у постанові Вищого адміністративного суду України від 16 лютого 2015 року у справі № 800/582/14, виходячи із системного аналізу норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначено, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.

Також на час укладення позивачем контракту набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Відповідно до примітки до статті 4 Закону України «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.

Таким чином, позивач був призваний на військову службу і в подальшому уклав контракт з подальшим переукладенням нових контрактів про проходження військової служби у Збройних Силах України під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, до часу звільнення позивача з військової служби після спливу строку останнього контракту 26.04.2018 року і тому позивач під час дії в державі особливого періоду користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частиною третьою статті 119 КЗпП України. Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Слід також зазначити, що не перерахування відповідачу компенсацій з Державного бюджету, передбачених Порядком компенсації, або відсутність гарантій такого перерахування, не може бути підставою для відмови відповідача виконувати вимоги статей 119 КЗпП України та статті 39 Закону про військовий обов`язок.

Враховуючи наведене, висновок районного суду про те, що укладеними між позивачем та Державною прикордонною службою України контрактами не передбачено проходження військової служби ОСОБА_1 в особливий період, що позивач не проходив військову службу в умовах особливого періоду і про правомірність припинення нарахування та виплати відповідачем позивачу середнього заробітку після закінчення річного строку нарахування середнього заробітку з посиланням на ч. 3 ст. 119 КЗпП України, указ Президента України №15/2015 від 14.01.2015 року, роз`яснення Державної інспекції України з питань праці від 30.04.2014 року, є помилковим.

Тому рішення суду про відмову у задоволенні заявлених позивачем вимог про стягнення середнього заробітку під час проходження ним військової служби та про відмову у вимогах про стягненні компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення.

Ухвалюючи нове судове рішення, апеляційний суд враховує встановлені обставини та наведені у цій постанові норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, які склалися між сторонами і вважає, що є підстави для задоволення заявлених вимог.

Окремо слід звернути увагу, що власник передбачені щодо працівника, призваного на військову службу, яка продовжена ним за контрактом в особливий період, гарантії та пільги застосував вибірково та частково, зокрема в частині збереження робочого місця у повному обсязі, а щодо збереження та виплати середнього заробітку під час всього періоду перебування позивача на військовій службі - лише протягом березня 2015 року - жовтня 2016 року включно, припинивши нарахування та виплату середнього заробітку позивачу, за яким зберігалось робоче місце - з листопада 2016 року до часу звільнення з військової служби 26.04.2018 року.

Судова колегія враховує, що дійсно позивач був прийнятий на роботу 13.03.2015 року, а вже 17.03.2015 року був призваний на військову службу по мобілізації на вимогу Указу Президента України № 15/2015 від 14.01.2015 року. Тобто фактично позивач пропрацював 2 робочих дні до його мобілізації, за які позивачу нараховано заробітну плату за фактично відпрацьований час - 566 грн. 67 коп. Тому середньоденний заробіток взятий за основу розрахунку заборгованості за середнім заробітком за час вимушеного прогулу складає 283 грн. 34 коп.

Оскільки за позивачем зберігалося робоче місце під час призову на військову службу в порядку мобілізації, відповідачем не надано довідки про режим робочого часу позивача, апеляційний суд приймає до уваги загальні норми робочого часу - 40 годинного робочого тижня, та виходить з наступного.

Відповідач припинив виплату середнього заробітку позивачу з листопада 2016 року до часу звільнення позивача з військової служби 26 квітня 2018 року включно, тобто протягом 18 місяців.

Останні 2 місяці, що передували припиненню виплаті середнього заробітку - вересень та жовтень 2016 року.

За вирахуванням вихідних та святкових днів (14 жовтня 2016 року) у вказані місяці кількість робочих днів склала: 41 день, тобто середньомісячна кількість робочих днів за 2 місяці - 20,5.

Далі середньоденний заробіток на середню кількість робочих днів за останні 2 місяці, що передували припиненню виплати середнього заробітку - 283,34*20,5= 5 808 грн. 47 коп.* кількість місяців прострочення - 18, що становить 104 552,46 грн.

Слід зазначити, що наведений позивачем розрахунок заснований на середньоденній заробітній платі помноженій на кількість робочих днів за період, коли роботодавець припинив виплату середнього заробітку позивачу - з листопада 2016 року по час звільнення позивача з військової служби 26.04.2018 року. Загальна кількість робочих днів становила згідно з розрахунком позивача 369 днів, а сума заборгованості за вказаний період - 104 552 грн. 46 коп., що узгоджується з розрахунком наведеним у цій постанові суду апеляційної інстанції.

Також судова колегія погоджується з розрахунком наведеним позивачем щодо компенсації заробітної плати у зв`язку з невиплатою її працівнику, виходячи з сукупного індексу інфляції і становить 8 255 грн. 53 коп.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення вимог про стягнення середнього заробітку за час перебування на військовій службі та компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Логовського Віталія Віталійовича - задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 16 січня 2019 року - скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовну заяву ОСОБА_1 до АТ „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України про стягнення середнього заробітку за час перебування на військовій службі - задовольнити.

Стягнути з АТ „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України на користь ОСОБА_1 середній заробіток обрахований у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року № 100 за період з 27 жовтня 2016 року по 26 квітня 2018 року в сумі 104 552,46 грн.

Стягнути з АТ „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України на користь ОСОБА_1 компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати в сумі 8 225,53 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 18.07.2019 року.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова