22-ц/804/1105/19
264/2091/18

П О С Т А Н О В А

Іменем України

Єдиний унікальний номер 264/2091/18

Номер провадження 22-ц/804/1105/19

16 квітня 2019 року місто Маріуполь

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Донецького апеляційного суду у складі:

головуючого судді Гаврилової Г.Л.

суддів Зайцевої С.А., Попової С.А.

за участю секретаря Єфремової О.В.

сторони:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Державне підприємство «Маріупольський морський торгівельний порт»,

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційні скарги ОСОБА_1 та Державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» на рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 січня 2019 року та апеляційні скарги ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 та Державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» на додаткове рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 лютого 2019 року, у складі судді Литвиненко Н.В., повний текст рішення складений 28 січня 2019 року,

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2018 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, та з урахуванням уточнених вимог просив поновити строк на звернення до суду, визнати наказ про припинення трудового договору від 29.11.2016 року щодо звільнення ОСОБА_1 незаконним та скасувати його, поновити позивача на посаді охоронника ІІ розряду відділу охорони «СМБ» ДП «Маріупольський морський торгівельний порт», стягнути з відповідача заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. В обґрунтування позову вказав, що працював охоронником ІІ розряду відділу охорони «СМБ» ДП «Маріупольський морський торгівельний порт». 29.11.2016 року він повідомив підприємство про намір вступити на військову службу ( за контрактом) та подав відповідний Припис Державної прикордонної служби України в обґрунтування поважності причин наступної відсутності на роботі. У даному Приписі йому було пропоновано 30.11.2016 року вибути у розпорядження начальника Донецького прикордонного загону для подальшого прийняття на військову службу на контрактом по 1 етапу добору. 30.11.2016 року позивачем було укладено контракт з Державною прикордонною службу України про проходження військової служби строком на п`ять років, яку він продовжує по сьогоднішній день. Позивач вважав, що після укладення контракту про проходження військової служби за ним збережеться посада та заробітна плата охоронника, однак через деякий час служби з відповіді відповідача йому стало відомо, що 29.11.2016 року він був звільнений з посади на підставі особистої заяви у відповідності до вимог п.3 ст.36 КЗпП України, у зв`язку із вступом на військову службу. Вважає дії роботодавця незаконними та такими, що суперечать вимогам діючого законодавства, у зв`язку з чим був вимушений звернутись до суду з вказаним позовом для захисту своїх прав.

Рішенням Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 січня 2019 року поновлено строк звернення ОСОБА_1 до суду з цивільним позовом до ДП «Маріупольський морський торгівельний порт» про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позов ОСОБА_1 до ДП «Маріупольський морський торгівельний порт» про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задоволено частково. Визнано наказ (розпорядження) ДП «Маріупольський морський торгівельний порт» №8044 від 29.11.2016 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи за п.3 ст.36 КЗпП України незаконним та скасовано його. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , поновлено на посаді охоронника ІІ розряду відділу охорони «СМБ» Державне підприємство «Маріупольський морський торгівельний порт» з 30.11.2016 року. Стягнуто з ДП «Маріупольський морський торгівельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.11.2016 року по 30.11.2017 року (з урахуванням ухвали Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08 лютого 2019 року про виправлення описки) в розмірі 79129,20грн. Стягнуто з ДП «Маріупольський морський торгівельний порт» в дохід держави судовий збір в розмірі 768,40грн. за вимоги немайнового характеру та 791,29грн. за вимоги майнового характеру. Допущено негайне виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення з ДП «Маріупольський морський торгівельний порт» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць.

Додатковим рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 лютого 2019 року заяву позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 про ухвалення додаткового рішення щодо стягнення витрат на правничу допомогу у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ДП «Маріупольський морський торгівельний порт» про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задоволено частково. Стягнуто з ДП «Маріупольський морський торгівельний порт» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу в розмірі 5377,86грн.

Не погодившись із вказаним рішенням суду ( основним та додатковим) , ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу та, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 січня 2019 року змінити в частині стягнення середнього заробітку за один рік та ухвалити у цій частині нове рішення про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Крім того, представник позивача ОСОБА_2 просить скасувати додаткове рішення і ухвалити нове рішення, яким стягнути з ДП «Маріупольський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 11691,00 грн.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що , задовольняючи позовні вимоги позивача в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд обмежився одним роком, але судом не було враховано на позивача розповсюджуються гарантії, передбачені 3 ст. 119 КЗпП України (у редакції закону, дійсній на момент звільнення позивача). А саме, на відміну від раніше чинної норми про збереження середнього заробітку за увільненим працівником протягом року, у період незаконних дій відповідача, щодо звільнення позивача, діяла норма, що обмежувала період збереження середнього заробітку не конкретним терміном, а посиланням на «закінчення особливого періоду». Оскільки такий особливий період триває, безпідставно не застосував спеціальну по відношенню до статті 235 КЗпП України норму статті 119 КЗпП України. Також зазначає, що не погоджується з розрахунком середнього заробітку, який застосовано судом в оскаржуваному рішенні, оскільки відповідачем невірно вказана кількість відпрацьованих днів позивача за період, який враховується при обчисленні середнього заробітку. Не погоджується з висновком суду про часткове відшкодування витрат на правничу допомогу та вважає, що дана сума має відповідати заявленій, у розмірі 11691 гривень.

Не погодившись із вказаним рішенням суду( основним та додатковим) ДП «Маріупольський морський торгівельний порт» подав апеляційну скаргу та, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 січня 2019 року скасувати в частині поновлення строку звернення ОСОБА_1 до суду з цивільним позовом; визнання наказу (розпорядження) ДП «Маріупольський морський торговельний порт» від 29.11.2016року про звільнення ОСОБА_1 за п. З ст. 36 КЗпП України незаконним та скасування його; поновлення позивача на посаді охоронника другого розряду відділу охорони «СМБ» ДП «ММТП», стягнення з ДП "Маріупольський морський торговельний порт" на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.11.2016р. по 30.11.2017р. в розмірі 79 129,20 грн. та судового збору в розмірі 768,40 за вимоги немайнового характеру та 791,29грн. за вимоги майнового характеру та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ДП«Маріупольський морський торговельний порт» про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що в порушення норм матеріального права судом першої інстанції задоволено клопотання позивача щодо визнання поважності причин пропуску строку звернення до суду із позовною заявою. Посилаючись на вимоги ст. 233 КЗпП України та п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", зазначає, що якщо місячний чи тримісячний строк пропущене без поважних причин, у позові може бути відмовлено. Так, 29.11.2016 року позивач власноруч написав заяву, згідно з якою просив звільнити його за ч. 3 ст. 36 КЗпП України. На підставі вказаної заяви наказом ДП «ММТП» №2154/к від 29.11.2016р. ОСОБА_1 звільнено з посади охоронника 2 розряду відділу охорони служби морської безпеки Маріупольського порту. З вказаним наказом позивач був ознайомлений того ж дня, про що свідчить підпис ОСОБА_1 у графі ознайомлення з наказом. Також 29.11.2018 року позивач отримав трудову книжку, яка містила запис, що 29.11.2016 року позивача звільнено у зв`язку зі вступом на військову службу за ч. 3 ст. 36 КЗпП України.

Отже, вважають, що позивач був обізнаний щодо підстав звільнення, та він не навів суду поважних причин поновлювати йому ці строки.

З 17.01.2017р по 12.04.2017 р. ОСОБА_1 проходив навчання у навчальному центрі підготовки молодших спеціалістів Державної прикордонної служби України ім. генерал-майора Ігоря Момота та 3.07.2017року позивачу видано довідку про безпосередню участь особи в антитерористичній операції № 30/686 від 03.07.2017р. Зі вказаних документів не вбачається, що позивач з 30.11.2016 до 22.04.2018 року був обмежений у вільному часі та можливості вільного пересування. Доказів на підтвердження того, що позивач не мав вихідних днів та відпусток з початку несення військової служби та був обмежений у доступі до суду матеріали справи не містять. Вважають, що суд першої інстанції безпідставно посилається в рішенні суду на норму ч.І ст. 263 ЦК України, згідно з якою перебіг позовної давності зупиняється, якщо позивач перебуває у Збройних Силах України або в інших створених відповідно до закону військових формуваннях, що переведені на воєнний стан, оскільки вказані події мали місце лише у період з 26.11.2018 року по 26.12.2018року.

Щодо розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проведеного судом першої інстанції зазначає, що при обчисленні середньоденної та середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 , які були надані суду у вигляді розрахунку, була допущена програмна помилка, у зв`язку з чим невірно визначена винагорода пропорційно відпрацьованого часу у розрахунковому періоді, саме- зазначено: 200,49 грн. + 401,08грн., проте, вірним визначенням винагороди пропорційне відпрацьованого часу у розрахунковому періоді є 80,39грн+238,48грн. У зв`язку з чим середньоденна заробітна плата позивача складає 303,40 грн. Крім того, згідно п. 1 наказу ДП «ММТП» «Про підсумований облік робочого часу по службі морської безпеки» від 20.03.2016 року для охоронників СМБ встановлюється підсумований облік робочого часу. Норма тривалості робочого часу встановлюється згідно з графіком №1 п`ятиденного робочого тижня, затвердженого в порту. Виходячи з вищенаведеного, оплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу провадиться із розрахованого середньоденного заробітку та норми п`ятиденного робочого тижня. Вказані обставини свідчать про невірний розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу. Зазначає, що рішенням суду визнано незаконним та скасовано наказ (розпорядження) ДП «Маріупольський морський торговельний порт» за №8044 від 29.11.2016 року про звільнення позивача, однак за таким номером в ДП «ММТП» наказ не видавався. При цьому суд не скасував наказ порту про звільнення ОСОБА_1 за № 2154/к від 29.11.20126р. , що свідчить про безпідставність поновлення позивача на посаді охоронника II розряду відділу охорони «СМБ».

Не погоджуючись з розміром судових витрат на правничу допомогу, зазначає, що з тексту договору про надання правової допомоги ОСОБА_1 неможливо встановити суму винагороди (гонорару) адвоката Романюка А.В. Посилання позивача на те, що сторони встановили порядок сплати гонорару у розмірі 30% від визначеного сторонами гонорару (3507,30 грн) протягом 4 днів з моменту виставлення адвокатом розрахунку після прийняття рішення 70% від визначеного гонорару протягом чотирьох днів з моменту виставлення адвокатом рахунку після компенсацію відповідачем витрат на професійну правничу допомогу є безпідставними та необґрунтованими, адже вказані положення відсутні як в договорі так і в додатковій угоді. У свою чергу, посилаючись на позицію Великої палати Верховного суду у справі № 826/1216/16 від 27.06.2018 року та практику ЄСПЛ, зазначає, що витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Від позивача та його представників, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача , відповідно до якого зазначають, що відповідач обґрунтовує неповажність пропуску позивачем строку звернення до суду доказами, які не були досліджені судом першої інстанції. Посилаючись на ч. 2 ст. 47 КЗпП України, зазначають, що про незаконне «звільнення», замість гарантованого законом «увільнення» від роботи, позивачу стало відомо із відповіді на звернення до роботодавця, яку було отримано ним 22.03.2018 року. Так, задля підтвердження поважності пропуску строку звернення до суду щодо графіків несення служби у ІНФОРМАЦІЯ_2 , де позивач проходить службу, було надано відповідь, якою підтверджено перебування позивача у постійній бойовій готовності. Донецький прикордонний загін з 2014 року приведено у бойову готовність «ПОВНА», що разом із довідкою № 30/686 від 03.07.2017 року в/частини НОМЕР_1 , підтверджує постійну бойову готовність та безпосередню участь позивача, починаючи з 30.11.2016 року, в антитерористичній операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності держави. Відповідно, об`єктивні обставини виключало низку прав позивача, адже вільне його пересування та розпорядження належним йому часом було обмеженим з об`єктивних обставин.

Крім того, припинення трудових правовідносин було вчинено без свідомого волевиявлення позивача та всупереч вимогам трудового законодавства, оскільки йому було запропоновано під диктовку написати залишок тексту на вже надрукованому бланку заяви. Відповідно, саме роботодавець позбавив позивача можливості власноруч викласти текст заяви згідно дійсних намірів та на регіональній мові, доступній для належного волевиявлення.

Позивач, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи до суду не з`явився, клопотань до апеляційного суду не надавав, що у відповідності до ч.2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розглядові справі за його відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які просили апеляційні скарги позивача задовольнити та залишити без задоволення апеляційні скарги відповідача, пояснення представника відповідача ОСОБА_5 , яка просила їх апеляційні скарги задовольнити та відповідно апеляційні скарги позивача та його представника залишити без задоволення, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги позивача та його представника підлягають частковому задоволенню, апеляційна скарга ДП «Маріупольський морський торговельний порт» на рішення суду ( основне) залишенню без задоволення, апеляційна скарга на додаткове рішення частковому задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до копії трудової книжки серії НОМЕР_2 та наказу №1434/к від 08.08.2014 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду охоронника 1 розряду відділу охорони СМБ ДП «ММТП» з 09.08.2014 року.( а.с.35 том1)

29.11.2016 року ОСОБА_1 звернувся до ДП «Маріупольський морський торгівельний порт» із заявою про звільнення його у зв`язку із вступом на військову службу на підставі ч.3 ст.36 КЗпП України.

До вказаної заяви позивачем було додано припис Окремого регіонального центру комплектування з місцем дислокації п.п.Харків Державної прикордонної служби України від 29.11.2016 року №30/2730, за змістом якого ОСОБА_1 пропонується вибути в розпорядження начальника Донецького прикордонного загону для прийняття на військову службу за контрактом по 1 етапу добору.( а.с.37 том1)

Наказом №2154/к від 29.11.2016 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади згідно з ч.3 ст.36 КЗпП України, та в день звільнення, а саме 29.11.2016 року, позивач отримав трудову книжку.( а.с.38 том1)

30.11.2016 року між начальником Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, на підставі ст.ст.19, 20 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», що підтверджується відповідною копією контракту. Контракт укладено на п`ять років, до 29.11.2021 року, та в цей же день, як пояснив позивач, він передав свою трудову книжку до даної служби.

Як вбачається із витягу з наказу №477-ос від 30.11.2016 року ОСОБА_1 зараховано на військову службу за контрактом, до списків особового складу загону, всіх видів забезпечення та призначено на посаду молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії- дозиметриста першого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Новотроїцьке» ІІ категорії (тип А), оперативно-бойової прикордонної комендатури «Волноваха», ВОС 108979Р-084, третій тарифний розряд, з 30.11.2016 року.

Відповідно до п.3 статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Отже, за приписами даної норми закону, при звільненні працівника за п.3 ст. 36 КЗпП України роботодавець має пересвідчитись щодо наявності відповідних підстав, а саме- призову або вступу працівника на військову службу, та з`ясувати, чи не розповсюджуються на робітника гарантії та компенсації, передбачені ч. 3 та ч. 4 ст. 119 КЗпП України.

Тягар доведеності законності звільнення працівника лежить на роботодавці.

Відповідно до ст. 119 КЗпП України, що діяла на час звільнення позивача, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".( ч.3)

Частиною шостою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначені види військової служби: строкова військова служба, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, військова служба за контрактом осіб рядового складу, військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу, військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки, військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, ОСОБА_1 вступає на військову службу за контрактом і бере на себе зобов`язання протягом дії цього контракту проходити військову службу на посадах осіб сержантського та старшинського складу в органах Державної прикордонної служби України. ( а.с. 70-71)

Відповідно до статті 1 Закону України "Про оборону України" особливий період, це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У листі Міноборони від 20 жовтня 2016 року № 316/1/906 "Щодо дії особливого періоду", та у постанові Вищого адміністративного суду України у від 16 лютого 2015 року (справа № 800/582/14), виходячи із системного аналізу норм Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", зазначено, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.

Також на час укладення позивачем контракту набрало чинності рішення Ради національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України", введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Відповідно до листа Управління персоналом Генерального штабу Збройних сил України №321/2568 від 25.04.2018 року, рішень про демобілізацію Президентом України не приймалось. На даний час існує кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України.( а.с.72 том1)

Згідно відповіді Управління правового забезпечення Генерального штабу Збройних сил України №316/1/608 від 25.04.2018 року, з 18.03.2014 року на всій території України розпочався та триває особливий період, що повністю узгоджується з правовою позицією Верховного суду, викладеною в постанові від 08.02.2018 року по справі №335/10496/16-ц.( а.с.73 том1)

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики від 15.05.2018 року №215/0/22-18, працівники, прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану не підлягають звільненню на підставі п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України. Звільнення за п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України проводиться на підставі документів, що підтверджують призов, або вступ працівника на військову службу. ( а.с.76 том1)

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що на час укладення контракту з позивачем існувала кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці України та яка не закінчилась на час розгляду судового спору.

У свою чергу, з положень зазначених норм законів вбачається, що гарантії, передбачені частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП України надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_1 , який з 30.11.2016 року перебуває на військовій службі під час існуванння кризовоої ситуації, що загрожує національній безпеці України, звільнений з порушенням трудового законодавства, без законних на те підстав, а тому підлягає поновленню на роботі з виплатою середнього заробітку за весь період з моменту незаконного звільнення до вирішення справи.

Доводи відповідача, що позивач за власним бажанням написав заяву про звільнення за ч.3. ст. 36 КЗпП України, не має правового значення, оскільки саме роботодавець несе відповідальність за законність звільнення працівника. Станом на день звільнення, 29.11.2016 року, позивач надав роботодавцю припис Окремого регіонального центру комплектування з місцем дислокації п.п.Харків Державної прикордонної служби України від 29.11.2016 року №30/2730, згідно змісту якого, ОСОБА_1 пропонується вибути в розпорядження начальника Донецького прикордонного загону для прийняття на військову службу за контрактом по 1 етапу добору, отже, відповідач мав перевірити наявність підстав звільнення за даною нормою трудового кодексу, безперечність доказів призову або вступу працівника на військову службу та відсутність пересторог для такого звільнення, зокрема, у зв`язку з наявністю у позивача гарантій, передбачених ч.3. та 4 ст. 119 КЗпП України.

Судова колегія відхиляє доводи відповідача щодо пропущення позивачем строку на звернення до суду за захистом своїх трудових прав з оглядом на таке.

Статтею 233 КЗпП України передбачено, що працівник може звернутися до суду з заявою у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Як вже встановлено судом, позивач був незаконно звільнений 29.11.2016 року та з 30.11.2016 року вступив на військову службу та в цей день передав трудову книжку відповідним службам.

Відповідно до довідки військової частини № НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України №30/686 від 03.07.2017 року ОСОБА_1 , з 30.11.2016 року безпосередньо бере участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції на території Донецької області, н.п.Волноваха.( а.с.10 том1)

22.03.2018 року позивач отримав відповідь з ДП «Маріупольський морський торговельний порт», в якій зазначено, що наказом №2154 від 29.11.2016 року на підставі особистої заяви,відповідно до вимог п.3 ст.36 КЗпП України, ОСОБА_1 , було звільнено, остаточний розрахунок при звільненні проведений 30.11.2016 року.( а.с.18 том1)

22.04.2018 року позивач звернувся до суд з даним позовом.

Отже, враховуючи специфіку військової служби у особливий період, судова колегія суддів погоджується з висновками суду щодо поважності причин та поновлення строків на звернення до суду з даним позовом.

Крім того, судова колегія зважує на таке.

Предметом спору є відновлення прав позивача, гарантованих державою відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, а саме- право на збереження місця роботи та середнього заробітку на підприємстві на період проходження військової служби у особливий період.

Законодавством України встановлені спеціальні охоронні засоби, у тих випадках, коли працівник з поважних причин не працював, які отримали назву гарантії, це: збереження за працівником місця роботи і середнього заробітку. Оскільки працівник у визначених законодавством випадках не працює і не має права на заробітну плату, виплата середнього заробітку за час виконання державних чи громадських обов`язків називають гарантійними виплатами. Під гарантійними виплатами розуміють грошові виплати, які забезпечують повне або часткове збереження заробітку працівнику у випадках, передбачених законодавством, коли через поважні причини вони тимчасово звільняються від виконання трудових обов`язків.

Такі гарантії і компенсації передбачені, зокрема, ч. 3 та 4 статті 119 КЗпП України, та на які позивач має право з моменту вступу на військову службу , так і до теперішнього часу, оскільки продовжує військову службу, та не має права у цей період по-перше, бути звільненим, а по- друге- позбутись щомісячного гарантованого середнього заробітку на підприємстві.

З оглядом на те, що гарантії щодо збереження місця роботи та середнього заробітку на підприємстві у позивача тривають з моменту звільнення дотепер, та в подальшому, у разі продовження військові служби, порушення прав позивача є таким, що продовжується, та обмежувати строк цього порушення лише днем звільнення, не має підстав.

З цих же підстав судова колегія не погоджується з висновками суду щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку лише за один рік, з 30.11.2016 року по 30.11.2017 року.

Враховуючи приписи ч.1ст. 235 у взаємозв`язку з ч.3. ст. 119 КЗпП України, з урахуванням позовних вимог позивача про стягнення середнього заробітку за період з 30.11.2016 року по день ухвалення судового рішення, судова колегія приходить до висновку, що судове рішення в частині стягнення з ДП «Маріупольський морський торгівельний порт» на користь ОСОБА_6 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30.11.2016 року по 30.11.2017 року у розмірі 79129 гривень 20 копійок підлягає зміни та стягненні з відповідача на користь позивача середній заробіток на підприємстві за період з 30.11.2016 року по 16 квітня 2019 року у розмірі 182 885 гривень 15 копійок, з утриманням обов`язкових платежів, виходячи з такого розрахунку.

Розрахунок середнього заробітку у даному випадку здійснюється згідно з Порядком, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100.

В апеляційній скарзі відповідач зазначив, що при обчисленні середньоденної та середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 , які були надані суду у вигляді розрахунку, була допущена програмна помилка, у зв`язку з чим невірно визначена винагорода пропорційно відпрацьованого часу у розрахунковому періоді, а саме- зазначено: 200,49 грн. + 401,08грн., проте, вірним визначенням винагороди пропорційно відпрацьованого часу у розрахунковому періоді є 80,39грн+238,48грн. У зв`язку з чим середньоденна заробітна плата позивача складає 303,40 грн.

Крім того, згідно п. 1 наказу ДП «ММТП» «Про підсумований облік робочого часу по службі морської безпеки» від 20.03.2016 року для охоронників СМБ встановлюється підсумований облік робочого часу. Норма тривалості робочого часу встановлюється згідно з графіком №1 п`ятиденного робочого тижня, затвердженого в порту. Виходячи з вищенаведеного оплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу провадиться із розрахованого середньоденного заробітку та норми п`ятиденного робочого тижня.

Оскільки представник відповідача не зміг обґрунтувати зміну складових винагороди позивача пропорційно відпрацьованого часу за вересень та жовтень 2016 року, тобто два останніх місяці перед звільненням, судова колегія провела самостійний розрахунок середнього заробітку на підставі первинних документів, наданих роботодавцем.

Згідно наданих відповідачем розрахункових листів за вересень та жовтень 2016 року нарахування за відпрацьований час становить ( 104,6 часів:8=13 р.дн.-за вересень 2016року-2394,35грн. та 127,2 :8=16 р.дн. за жовтень 2016 року-4149,90грн.), оплата за роботу у нічний час (300,44грн. та 513,84грн.), оплата за роботу у вечірній час (82,41грн. та 156,60грн.), винагорода пропорційно відпрацьованого часу у розрахунковому періоді (136,04грн.та 298,10 грн.), надбавка за вислугу років (143,66грн. та 248,99грн.), оплата за роботу у святкові дні (489,38грн.)( а.с. 195) При цьому, суд не бере до уваги розмір нарахованих відпускних та лікарняних, оскільки дана складова не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством.

Середньоденна зарплата позивача становить 8913,71грн.:29 дн.= 307 гривень 37 копійок.

Кількість робочих днів за період з 30.11.2016 року по 16.04.2019 року, з урахуванням графіку №1 п`ятиденного робочого тижня, становить 595 днів та середній заробіток за цей період становить 182 885гривень 15 копійок(307 гривень 37 копійок х 595), які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача, з утриманням обов`язкових платежів.

Судова колегія відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача, що суд визнав незаконним наказ про звільнення позивача від 29.11.2016 року за номером 8044, тоді як вданий наказ виданий за номером 2154/к від 29.11.2016 року, оскільки як вбачається зі змісту судового рішення, в описовій частині суд обговорював питання незаконності наказу про звільнення ОСОБА_1 саме за № 2154/к від 29.11.2016 року( а.с. 124), що свідчить про явну описку, та дане процесуальне питання вирішується у спосіб, передбачений ст. 269 ЦПК України судом, що виніс рішення.

Що стосується судових витрат, пов`язаних з витратами на правничу допомогу адвоката.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Позивачем заявлена сума витрат на правничу допомогу у розмірі 11691,00 гривень.

На підтвердження заявлених вимог позивач надав договір про надання правової допомоги за № 05041801 від 05.04.2018 року з адвокатом Романюк А.В. та додатковою угодою до нього від 05.04.2018 року, з детальним описом робіт наданої правничої допомоги від 28.01.2019 року, згідно якого загальний розмір гонорару адвоката за надання правничої допомоги за даною справою, становить 11691 гривень. Відповідно до рахунку за № НОМЕР_3 ОСОБА_6 має сплатити 30% від даної суми, що становить 3507,30 гривень. На підтвердження сплати даної суми позивачем наданий дублікат квитанції та меморіальний ордер від 29 січня 2019 року, згідно якого ОСОБА_2 отримав від позивача гонорар за юридичні послуги згідно розрахунку за № у розмірі 3507, 30 гривень. (а.с. 25, 135, 144, 146 том1)

Отже, враховуючи, що позовні вимоги позивача задоволені у повному обсязі, з урахуванням доказів фактично понесених витрат, додаткове рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 лютого 2019 року в частині стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правничу допомогу в розмірі 5377,86грн. підлягає зміні, та з відповідача на користь позивача підлягає до стягнення сума судових витрат на правничу допомогу у розмірі 3507гривень 30 копійок.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

апеляційну скаргу Державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» на рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 січня 2019 року- залишити без задоволення.

Апеляційні скарги ОСОБА_1 на рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 січня 2019 року та ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 » на додаткове рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 лютого 2019 року задовольнити частково.

Рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 січня 2019 року в частині стягнення з Державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 79129 гривень 20 копійок змінити.

Стягнути з Державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» () на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_4 , середній заробіток з 30 листопада 2016 року по 16 квітня 2019 року в розмірі 182 885( сто вісімдесят дві тисячі вісімсот вісімдесят п`ять) гривень 15 копійок, з утриманням обов`язкових платежів.

В решті судове рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 січня 2019 року залишити без змін.

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» на додаткове рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 лютого 2019 року задовольнити частково.

Додаткове рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 лютого 2019 року змінити.

Стягнути з Державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» () на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_4 , судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3507( три тисячі п`ятсот сім) гривень 30 копійок.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 18 квітня 2018 року.

Головуючий Гаврилова Г.Л.

Судді Зайцева С.А.

Попова С.А.