ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого - Красвітної Т.П.,

суддів: Свистунової О.В., Єлізаренко І.А.,

при секретарі Вітько Є.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу по апеляційній скарзі ОСОБА_3 на рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 травня 2018 року по справі за позовом Публічного акціонерного товариства "Банк Кредит Дніпро" до ОСОБА_5, ОСОБА_3, третя особа - ОСОБА_6, про звернення стягнення на предмет іпотеки, -

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2016 року ПАТ "Банк Кредит Дніпро" звернулось до суду з даним позовом, посилаючись на те, що 18 листопада 2005 року між ПАТ «Банк Кредит Дніпро» та ОСОБА_3 було укладено договір про надання кредитної лінії №181105/1-USD у розмірі 195000,00 доларів США. В подальшому у червні 2006 року між банком та ОСОБА_3 було укладено додаткову угоду до кредитного договору, якою збільшено ліміт кредитування до 350000,00 доларів США. В забезпечення виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором між банком та ОСОБА_3 було укладено договір іпотеки №181105/1-USD-ІП, предметом якого є нежитлове приміщення, по АДРЕСА_1, загальною площею 144,2 кв.м. у м. Дніпропетровську, яке належало іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу від 07 червня 2005 року. У зв'язку з невиконанням умов кредитного договору банк був вимушений звернутися до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська із позовом до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором у розмірі 3950392,09 грн. Позичальник рішення суду не виконав та заборгованість за кредитним договором залишається не погашеною, станом на 17 червня 2016 року вона складає 1637547,80 доларів США. В подальшому ОСОБА_3 здійснив перепланування предмета іпотеки шляхом будівництва антресольного поверху, внаслідок чого загальна площа предмету іпотеки збільшилась до 232,6 кв.м. та було присвоєно нову адресу: АДРЕСА_2. 03 грудня 2010 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська було затверджено мирову угоду, укладену між ОСОБА_6 та ОСОБА_3, за умовами якої ОСОБА_6 набула право власності на спірне нежиле приміщення №40. 12 січня 2011 року ОСОБА_6 здійснила відчуження спірного нерухомого майна ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу. Таким чином, ОСОБА_3 здійснив перепланування предмету іпотеки, що призвело до незаконного відчуження приміщення № 40, власником якого на даний час є відповідач ОСОБА_5, який набув статус іпотекодавця і має всі права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки. Тому, уточнивши позовні вимоги, позивач просив з метою часткового, у сумі 5172932,00 грн., погашення заборгованості за кредитним договором №181105/1-USD, яка становить 1637547,80 доларів США, а саме заборгованість за кредитом - 350000,00 доларів США; заборгованість за відсотками - 782885,49 доларів США; пеня за несвоєчасне погашення кредиту - 164345,00 доларів США; пеня за несвоєчасну сплату відсотків - 340317,31 доларів США, перед ПАТ «Банк Кредит Дніпро», звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором №181105/1-USD від 09 червня 2006 року, а саме на нежитлове приміщення №40, поз. 1-9, загальною площею 232,6 кв.м., що знаходиться у житловому будинку літ. А-12 на першому поверсі за адресою по АДРЕСА_2, шляхом продажу майна з прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження із встановленням початкової ціни реалізації предмета іпотеки у розмірі 5172932 грн. без ПДВ та покласти на відповідачів судові витрати (а.с.119-120 т.1).

Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2018 року позов задоволено, вирішено звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме нежитлове приміщення №40, поз. 1-9, загальною площею 232,6 кв.м., що знаходиться у житловому будинку літ. А-12 на першому поверсі за адресою по АДРЕСА_2, яке зареєстроване за ОСОБА_5, в рахунок часткового погашення заборгованості ОСОБА_3 за договором про надання кредитної лінії №181105/1-USD від 18 листопада 2005 року в сумі 1637547,80 доларів США, з яких заборгованість за кредитом 350000,00 доларів США, що еквівалентно 9106635,30 грн.; заборгованість за відсотками 782885,49 доларів США, що еквівалентно 20369864,68 грн.; пеня за несплаченим кредитом 164345,00 доларів США, що еквівалентно 4276085,65 грн.; пеня за несплаченими відсотками 340317,31 доларів США, що еквівалентно 8854701,79 грн., шляхом продажу такого майна з прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження із встановленням початкової ціни реалізації предмета іпотеки у розмірі 5172932 грн. без ПДВ. Стягнуто пропорційно з ОСОБА_5 та ОСОБА_3 на користь ПАТ «Банк Кредит Дніпро» судовий збір у розмірі 77593,98 грн., тобто по 38796,99 грн., з кожного (а.с. 223-227 т.1).

В апеляційній скарзі ОСОБА_3, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповне з'ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного рішення з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Встановлено та стверджується зібраними у справі доказами, що 18 листопада 2005 року між ПАТ «Банк Кредит Дніпро» та ОСОБА_3 було укладено договір про надання кредитної лінії №181105/1-USD на споживчі цілі в сумі 195000,00 доларів США зі сплатою 15% річних на строк до 17 листопада 2006 року (а.с.174-175 т.1).

В подальшому між банком та позичальником 09 червня 2006 року було укладено додаткову угоду №1 до вказаного кредитного договору, якою збільшено ліміт кредитування до 350000 доларів США зі сплатою 14% річних (а.с.177 т.1).

Додатковими угодами до договору про надання кредитної лінії №181105/1-USD від 18.11.2005 року №2 від 16.11.2006 року, №3 від 10.07.2008 року, №4 від 31.10.2008 року, №5 від 14.11.2008 року, що укладались між ПАТ «Банк Кредит Дніпро» та ОСОБА_3, погоджувались деякі зміни до основного договору, щодо нарахування та сплати відсотків, строку остаточного погашення кредиту до 28.11.2008 року, погодження нового Графіку зниження ліміту (а.с. 179-180, 181,182, 183, 184 т.1).

З метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором №181105/1-USD, між ПАТ «Банк Кредит Дніпро» та ОСОБА_3 09 червня 2006 року було укладено договір іпотеки №181105/1-USD-ІП, предметом якого є нежитлове приміщення прим. 36, в житловому будинку літ. А-12 на І-му поверсі частині приміщення №36 поз 3-7 загальною площею 144,2 кв.м. по АДРЕСА_1, що посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Вербою В.М. (а.с. 12-13 т.1).

За змістом п. 1.3 вказаного вище договору іпотеки №181105/1-USD-ІП, предмет іпотеки належав іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу від 07 червня 2005 року, посвідченого приватним нотаріусом ДМНО Мельником О.І. та зареєстрованого в реєстрі за №2302.

У пункті 1.5 За згодою сторін заставна ціна предмету іпотеки за цим договором становить 2525000 грн.

У пункті 6.3 договору іпотеки №181105/1-USD-ІП від 09 червня 2006 року, визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється представником іпотекодержателя на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, або в порядку позасудового врегулювання на підставі розділу 7 цього договору.

Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2010 року у цивільній справі №2-1838/10 за позовом ПАТ «Банк Кредит Дніпро» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості, з ОСОБА_3 на користь ПАТ «Банк Кредит Дніпро» було стягнуто, зокрема, заборгованість за кредитним договором №181105/1-USD від 18.11.2005 року в розмірі 3950392,09 грн.; рішення набрало законної сили 30.11.2010 року (а.с.14-16 т.1).

Зазначеним вище рішенням суду №2-1838/10 від 03 серпня 2010 року було встановлено, що внаслідок невиконання відповідачем умов кредитного договору 81105/1-USD-ІП від 09 червня 2006 року, заборгованість відповідача перед ПАТ «Банк Кредит Дніпро» станом на 17 липня 2009 року, становить 3950392,09 грн., в тому числі: сума боргу за кредитом 350000,00 Доларів США, заборгованість по сплаті відсотків в сумі 65256,21 дол. США, пеня за несвоєчасне погашення часток кредиту - 395581,28 грн., пеня за несвоєчасне погашення процентів - 34979,42 грн., сума інфляції заборгованості за користування кредитом - 277772,04 грн., 3% річних за несвоєчасну сплату кредиту - 50033,06 грн., сума інфляції заборгованості за несплачені відсотки - 18623,83 грн., 3% річних за несвоєчасну сплату відсотків - 4472,12 грн. (а.с. 15 зворот т.1).

Також встановлено, що рішенням Постійно діючого Третейського суду при асоціації "Левлекс" від 30.10.2008 року у справі №12-103/08 в задоволенні позовної заяви ОСОБА_9 до ОСОБА_3 відмовлено. Зустрічну позовну заяву ОСОБА_3 до ОСОБА_9 задоволено, вирішено визнати за ОСОБА_3 право власності на нежитлове приміщення №40 на І-му поверсі в житловому будинку літ. А-12, поз. 1-9, загальною площею 232,6 м. кв., в тому числі антресольний поверх поз. 4-9; літ. А7, А8 - ганки, по АДРЕСА_2, без акту введення в експлуатацію; вирішено також зареєструвати за ОСОБА_3 в Комунальному підприємстві „Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації"' Дніпропетровської обласної ради право власності на нежитлове приміщення №40 на І-му поверсі в житловому будинку літ. А-12, поз. 1-9, загальною площею 232,6 м. кв., в тому числі антресольний поверх поз. 4-9; літ. А7, А8 - ганки, по АДРЕСА_2, без акту введення в експлуатацію (а.с. 17-18 т.1).

Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2010 року у цивільній справі №2-4248/10 за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про стягнення боргу було визнано мирову угоду, укладену між сторонами, за якою ОСОБА_3 передає у власність ОСОБА_6 нежиле приміщення по АДРЕСА_2, загальною площею 232,6 кв.м., ганки з козерьком а7, а8. Нерухоме майно належить ОСОБА_3 на праві власності на підставі рішення постійно діючого Третейського суду при Асоціації «ЛЕВЛЕКС» від 30.10.2008 року по справі №12-103/08; за згодою сторін, нерухоме майно передається ОСОБА_3 ОСОБА_6 за вартістю 1500000,00 грн.; шляхом передачі у власність ОСОБА_6 нерухомого майна: нежилого приміщення по АДРЕСА_2, загальною площею 232,6 кв.м., ганки з козерьком а7, а8 у м. Дніпропетровську, припиняються (погашаються) зобов'язання ОСОБА_3, як позичальника, перед ОСОБА_6 по поверненню грошових коштів в сумі 1500000,00 грн., отриманих від неї; ОСОБА_3 зобов'язаний протягом двох календарних днів з моменту набрання чинності мирової угоди у відповідності до п. 9 цієї мирової угоди передати ОСОБА_6 оригінали правовстановлюючих документів на нерухоме майно. Визнано за ОСОБА_6 право власності на нежитлове приміщення по АДРЕСА_2, загальною площею 232,6 кв.м., ганки з козерьком а7, а8 у м.Дніпропетровську; право власності на нерухоме майно переходить ОСОБА_6 з дня затвердження судом цієї мирової угоди і не є об'єктом спільної сумісної власності подружжя. Передача ОСОБА_6 нерухомого майна здійснюється протягом двох календарних днів з дня затвердження судом цієї мирової угоди та оформляється двосторонніми актами приймання-передачі. Провадження у цивільній справі № 2-4248/2010 за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про стягнення боргу закрито (а.с. 19 т.1).

29 липня 2011 року рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська у цивільній справі №2-8014/11 позовні вимоги ПАТ «Банк Кредит Дніпро» до ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_5 про звернення стягнення на предмет іпотеки задоволено, вирішено встановити факт того, що нерухоме майно - приміщення 40 в житловому будинку літ. А-12 на 1-му поверсі приміщення № 40 поз. 1-9, загальною площею 232,6 кв. м., ґанки з козирками а7 а8, розташоване по АДРЕСА_2 зареєстроване у реєстрі прав власності на нерухоме майно за НОМЕР_1 та належить на праві власності ОСОБА_5, - є предметом іпотеки за договором іпотеки від 09 червня 2006 року. З метою погашення заборгованості ОСОБА_3 за договором про надання кредитної лінії від 18 листопада 2005 року в сумі 3950392,09 грн. звернуто стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 09 червня 2006 року, а саме: нерухоме майно - приміщення 40 в житловому будинку літ А-12 на І-му поверсі приміщення № 40, позиція 1-9, загальною площею 232,6 кв.м., ґанки з козирками а 7, а 8, що розташоване по АДРЕСА_2, що належить на праві власності ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу від 12 січня 2011 року, із застосуванням способу реалізації предмета іпотеки - шляхом проведення прилюдних торгів з початковою ціною, визначеною у виконавчому провадженні, відповідно до ст. 58 Закону України «Про виконавче провадження».

Рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2012 року у справі №2-8014/11 апеляційні скарги ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6 задоволено частково, рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 липня 2011 року скасовано та ухвалено нове рішення. Звернуто стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки №181105/1-USD-IП від 09 червня 2006 року, посвідченим приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу Вербою В.М., зареєстрованим № 1595, а саме: нерухоме майно, яке розташоване по АДРЕСА_1 в житловому будинку літ А-12 на І-му поверсі приміщення № 36, позиція 3-7, загальною площею 144,2 кв.м., із застосуванням способу реалізації предмета іпотеки - шляхом проведення прилюдних торгів з початковою ціною 2525000,00 грн., в задоволенні решти позовних вимоги відмовлено. Згідно матеріалів цивільної справи №2-8014/11, рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2012 року звернуто стягнення на вищевказане нерухоме майно на погашення заборгованості у розмірі 3950392,09 грн. (станом на 17 липня 2009 року), який встановлений рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2010 року, що набрало законної сили у цивільній справі №2-1838/10 за позовом ПАТ «Банк Кредит Дніпро» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості (а.с.14-16 т.1) та складається з наступного: сума боргу за кредитом 350000,00 доларів США, заборгованість по сплаті відсотків в сумі 65256,21 дол. США, пеня за несвоєчасне погашення часток кредиту - 395581,28 грн., пеня за несвоєчасне погашення процентів - 34979,42 грн., інфляційні нарахування щодо заборгованості за користування кредитом - 277772,04 грн., 3% річних за несвоєчасну сплату кредиту - 50033,06 грн., інфляційні нарахування щодо заборгованості за несплачені відсотки - 18623,83 грн., 3% річних за несвоєчасну сплату відсотків - 4472,12 грн. (а.с. 15 зворот т.1).

Судом апеляційної інстанції оглянуто зазначену вище цивільну справу №2-8014/11, рішення апеляційного суду Дніпропетровської областівід 05 березня 2012 року не оскаржувалось та набрало законної сили.

Згідно договору купівлі-продажу від 20 січня 2011 року, посвідченого приватним нотаріусом ДМНО Батовою Т.С. та зареєстрованого в реєстрі за №100, ОСОБА_6 продала нежитлове приміщення №40, загальною площею 232,6 кв.м., ганки з козерьком а7, а8 по АДРЕСА_2 ОСОБА_5 (а.с. 20-21 т.1).

Також позивачем надано звіт про оцінку нежитлового приміщення №40 поз. 1-9 загальною площею 232,6 кв.м., розташованого у житловому будинку літ. А-12 на першому поверсі за адресою по АДРЕСА_2, складеного ТОВ «Капітель-Групп» 07 вересня 2017 року, відповідно до якого ринкова вартість вказаного нежитлового приміщення становить 5172932 грн. (а.с.128-173 т.1).

Відповідно до довідки КП "Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації від 16.02.2011 року на а.с. 161 у т. 1, за ОСОБА_3 було зареєстровано право власності на частину приміщення АДРЕСА_1, загальною площею 144,2 кв.м. на підставі договору купівлі-продажу від 07.06.2005 року.

У вказаній вище довідці від 16.02.2011 року також зазначено, що у 2008 році за ОСОБА_3 визнано право власності на нежитлове приміщення №40 поз. 1-9 загальною площею 232,6 кв.м., у тому числі антресольний поверх поз. 4-9, розташоване по АДРЕСА_2, відповідно до рішення постійно діючого Третейського суду при асоціації "Левлекс" від 30.10.2008 року. Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.12.2010 року визнано мирову угоду від 29.11.2010 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 У 2011 році ОСОБА_6 продала дане приміщення ОСОБА_5 згідно договору від 12.01.2011 року.

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об"єктів нерухомого майна щодо об"єкта нерухомого майна на а.с. 160 у т. 1, право власності на нежиле приміщення АДРЕСА_2 (технічний опис: в житловому будинку літ А-12 на І-му поверсі приміщення №40 поз. 1-9 загальною площею 232,6 кв.м., ганки з козирками літ. а7, а8) зареєстровано за ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу від 12.01.2011 року.

Відповідно до вказаної вище інформаційної довідки на а.с. 158 - 159 у т. 1, на підставі договору купівлі-продажу від 15.07.2016 року, нежитлове приміщення 36 у будинку 10 по вул. Дольніка Архітектора у м. Дніпропетровську належить на праві приватної власності ТОВ "Керуюча компанія "Перспектива".

Крім того, згідно вказаної інформаційної довідки на а.с. 158 - 159 у т. 1, 26.08.2008 року зареєстровано обтяження - іпотеку за додатковим договором №2 від 09.06.2006 року на нежиле приміщення АДРЕСА_1; іпотекодержатель - ЗАТ КБ "Кредит-Дніпро", іпотекодавець - ОСОБА_3

Відповідно до позовних вимог, у зв'язку з неналежним виконанням ОСОБА_3 умов кредитного договору, станом на 17 червня 2016 року, банком нарахована заборгованість в сумі 1637547,80 доларів США, з яких заборгованість за кредитом 350000,00 доларів США, що еквівалентно 9106635,30 грн.; заборгованість за відсотками 782885,49 доларів США, що еквівалентно 20369864,68 грн., за період з 28.11.2008 року по 06.06.2016 року; пеня за несплаченим кредитом 164345,00 доларів США, що еквівалентно 4276085,65 грн., за період з 17.06.2015 року по 16.06.2016 року; пеня за несплаченими відсотками 340317,31 доларів США, що еквівалентно 8854701,79 грн., за період з 17.06.2015 року по 16.06.2016 року (а.с.25-28 т.1).

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог діючого законодавства.

За змістом частини першої статті 575 ЦК Українита статті 1 Закону України «Про іпотеку»іпотека як різновид застави, предметом якої є нерухоме майно, - це вид забезпечення виконання зобов'язання, згідно з яким іпотекодержатель має право у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, передбаченому цим Законом.

Відповідно до статті 589 ЦК України, частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку»у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Загальне правило про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) закріплене у статті 590 ЦК Україний передбачає можливість такого звернення на підставі рішення суду в примусовому порядку, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною третьою статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного суду України від 06 липня 2016 року у справі № 6-1213цс16, постанові Верховного Суду від 19 квітня 2018 року у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у справі № 161/3376/17, постанові Верховного Суду від 04 липня 2018 року у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у справі № 335/640/15-ц зроблений висновок, що новоствореним об'єктом нерухомості вважається виключно об'єкт, створений без прив'язок до іншого, вже існуючого нерухомого майна, без використання його складових структурних елементів. Тобто, не є новоствореним об'єктом нерухомого майна вже існуючий об'єкт нерухомості зі зміненими зовнішніми та внутрішніми параметрами.

Представлені суду письмові докази, які наведені вище, не дають підстав для висновку, що передане в іпотеку нерухоме майно по вул. АДРЕСА_1 в житловому будинку літ А-12 на І-му поверсі приміщення № 36, позиція 3-7, загальною площею 144,2 кв.м., у зв"язку з проведеними переплануванням, добудовою та присвоєнням нової поштової адреси являється нежитловим приміщення 40 в житловому будинку літ А-12 на І-му поверсі приміщення № 40, позиція 1-9, загальною площею 232,6 кв.м., ґанки з козирками а 7, а 8, що розташоване по АДРЕСА_2 (відповідно до змісту уточненої позовної заяви).

Ні місцевому суду, ні суду апеляційної інстанції позивачем не представлені докази, що відповідають положенням ст.ст. 77 - 79 ЦПК України, на підтвердження доводів позовної заяви, що вказане вище нежитлове приміщення №40 є результатом перепланування та добудови приміщення №36; зокрема, суду не надано технічну документацію щодо вказаних приміщень для проведення порівняльного аналізу; клопотань про витребування доказів судом, про призначення відповідної судової експертизи - позивачем не заявлено, що підтверджується письмовими матеріалами справи, протоколом та звукозаписом судового засідання.

Висновок місцевого суду, що проведення реконструкції та зміна поштової адреси об'єкта нерухомості, який є предметом іпотеки за вказаним вище договором, призвели до зміни уже існуючого об'єкта, а не створення нового, - грунтується на припущеннях, тому не можуть бути покладені в основу судового рішення.

Положеннями ст. 9 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотекодавець має право відчужувати предмет іпотеки виключно на підставі згоди іпотекодержателя. Аналогічна норма міститься у ч. 2 ст. 17 Закону України «Про заставу» та у ч. 2 ст. 586 ЦК України.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про іпотеку» правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.

Згідно із ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основними зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Статтею 23 Закону України «Про іпотеку» у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Оскільки матеріали справи не містять доказів на підтвердження доводів позивача про те, що проведення реконструкції та зміна поштової адреси об'єкта нерухомості, який є предметом іпотеки за вказаним вище договором, призвели до зміни уже існуючого об'єкта на

нежитлове приміщення 40 в житловому будинку літ А-12 на І-му поверсі приміщення № 40, позиція 1-9, загальною площею 232,6 кв.м., ґанки з козирками а 7, а 8, що розташоване по АДРЕСА_2, - колегія дійшла висновку про безпідставність висновку місцевого суду про те, що покупець ОСОБА_5 придбав у власність саме майно, яке є предметом іпотеки, що свідчить про недоведеність доводів позивача про набуття ОСОБА_5 прав та обов"язків іпотекодавця.

Докази на підтвердження своєї позиції позивачем не представлені, клопотань про витребування доказів судом - не заявлено, що підтверджується письмовими матеріалами справи, протоколом та звукозаписом судового засідання.

Крім того, як зазначено вище, після реєстрації обтяження - іпотеки за додатковим договором №2 від 09.06.2006 року на нежиле приміщення АДРЕСА_1 (іпотекодержатель - ЗАТ КБ "Кредит-Дніпро", іпотекодавець - ОСОБА_3.), в Реєстрі прав власності на нерухоме майно (а.с. 158 - 159 у т. 1) було зареєстровано праві власності, на підставі договору купівлі-продажу від 15.07.2016 року, на нежитлове приміщення АДРЕСА_1 за ТОВ "Керуюча компанія "Перспектива".

Ні місцевому суду, ні апеляційному суду позивачем не надано доказів, що внесений в Реєстр прав власності на нерухоме майно запис щодо права власності ТОВ "Керуюча компанія "Перспектива" не стосується нерухомого майна, яке передано в іпотеку позивачу; місцевим судом безпідставно не вирішено питання щодо залучення до участі у справі нового власника переданого в іпотеку позивачу нерухомого майна (його частини). Позивачем також не представлено доказів щодо неправомірності внесення зазначеного запису до Реєстру прав власності на нерухоме майно.

Надаючи оцінку зазначеному у позовній заяві розміру заборгованості за кредитним договором, у зв"язку з невиконанням умов якого заявлено даний позов про звернення стягнення на предмет іпотеки, колегія приймає до уваги наступне.

Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2010 року, яке набрало законної сили, у цивільній справі №2-1838/10 за позовом ПАТ «Банк Кредит Дніпро» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості, з ОСОБА_3 на користь ПАТ «Банк Кредит Дніпро» стягнуто, зокрема, заборгованість за кредитним договором №181105/1-USD від 18.11.2005 року в розмірі 3950392,09 грн., станом на 17 липня 2009 року, в тому числі: сума боргу за кредитом 350000,00 доларів США, заборгованість по сплаті відсотків в сумі 65256,21 дол. США, пеня за несвоєчасне погашення часток кредиту - 395581,28 грн., пеня за несвоєчасне погашення процентів - 34979,42 грн., сума інфляції заборгованості за користування кредитом - 277772,04 грн., 3% річних за несвоєчасну сплату кредиту - 50033,06 грн., сума інфляції заборгованості за несплачені відсотки - 18623,83 грн., 3% річних за несвоєчасну сплату відсотків - 4472,12 грн.. На погашення вказаної вище заборгованості рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2012 року у цивільній справі №2-8014/11, яке набрало законної сили, звернуто стягнення на предмет іпотеки.

Отже, заборгованість за тілом кредиту у повному обсязі - 350000,00 доларів США - стягнуто за вказаним вище судовим рішенням; на погашення, зокрема, цієї заборгованості ухвалено рішення, що набрало законної сили, про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ч.2 ст. 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів.

Частиною першою статті 1048 ЦК України встановлено, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

Враховуючи викладене, право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред'явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов'язання.

Отже, підстави для нарахування та стягнення з відповідача відсотків, що передбачені умовами кредитного договору, за межами строку його дії за період з 28.11.2008 року по 06.06.2016 року в сумі 782885,49 доларів США, що еквівалентно 20369864,68 грн. - відсутні (а.с. 25-28 т.1).

Таким чином, нарахування банком пені на несплачені відсотки в період з 17.06.2015 року по 06.06.2016 року на суму 340317,31 доларів США, що еквівалентно 8854701,79 грн., також є безпідставним (а.с. 28 т.1).

Така правова позиція викладена також в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №444/9519/12 (провадження №14-10 цс 18) від 28 березня 2018 року.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для нарахування пені за невчасне повернення тіла кредиту колегія приймає до уваги, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання (частина перша статті 549 ЦК України). Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. А пенею - неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (частини друга та третя цієї статті).

За змістом приписів параграфу 2 глави 49 ЦК України особливість пені у тому, що вона нараховується з першого дня прострочення та доти, поки зобов'язання не буде виконане. Період, за який нараховується пеня за порушення зобов'язання, не обмежується. Її розмір збільшується залежно від тривалості порушення зобов'язання. Тобто, вона може нараховуватись на суму невиконаного або неналежно виконаного грошового зобов'язання (зокрема, щодо повернення кредиту чи сплати процентів за кредитом) протягом усього періоду прострочення, якщо інше не вказано у законі чи в договорі.

Разом з тим, статтею 256 ЦК України передбачено, що позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ст. 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки, спеціальна позовна давність в один рік встановлено п.1 ч.2 ст.258 ЦК України відносно неустойки.

Частиною 1 ст. 259 ЦК України передбачено, що позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін. Договір про збільшення позовної давності укладається у письмовій формі.

Згідно із ч. 1, 5 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За зобов'язаннями з визначеним строком виконання, перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання. За зобов'язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.

Стаття 266 ЦК України передбачає, що зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги, зокрема, про стягнення неустойки.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Встановлено, що даний позов, пред'явлений до суду 14.07.2016 року, що стверджується відбитком поштового штемпелю на відповідному конверті на а.с. 31 у т. 1.; із розрахунку заборгованості, що наданий позивачем (а.с. 25 - 28 у т. 1), вбачається, що останній платіж за кредитним договором було здійснено 07.03.2007 року; строк дії кредитного договору закінчився 28.11.2008 року.

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги, що про застосування позовної давності відповідачем заявлено до ухвалення місцевим судом у даній справі оскаржуваного судового рішення, що підтверджується письмовими матеріалами справи, журналом, протоколом та звукозаписом судового засідання місцевого суду; встановивши ухвалення вказаних вище рішення Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська від 03 серпня 2010 року у цивільній справі №2-1838/10 та рішення Апеляційним судом Дніпропетровської області від 05 березня 2012 року у цивільній справі №2-8014/11; приймаючи до уваги непредставлення позивачем доказів щодо інших фактів переривання перебігу строку позовної давності, - колегія дійшла висновку, що підстави для нарахування пені за тілом кредиту за період з 17.06.2015 року по 16.06.2016 року - відсутні у зв"язку з порушенням, без поважних причин, строку позовної давності, як за основним зобов"язанням, так і щодо стягнення пені.

Отже, колегія дійшла висновку, що підстави для нарахування за вказаним вище кредитним договором заборгованості за відсотками 782885,49 доларів США, що еквівалентно 20369864,68 грн., за період з 28.11.2008 року по 06.06.2016 року; пені за несплаченим кредитом 164345,00 доларів США, що еквівалентно 4276085,65 грн., за період з 17.06.2015 року по 16.06.2016 року; пені за несплаченими відсотками 340317,31 доларів США, що еквівалентно 8854701,79 грн., за період з 17.06.2015 року по 16.06.2016 року (а.с.25-28 т.1) - відсутні, отже відсутні підстави для задоволення заявленого у даній справі позову.

Колегія наголошує, що рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2012 року у цивільній справі №2-8014/11, яке в касаційному порядку не оскаржувалось, вирішено по суті спір за позовом ПАТ «Банк Кредит Дніпро» до ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_5 про встановлення факту, що нерухоме майно - приміщення 40 в житловому будинку літ. А-12 на 1-му поверсі приміщення № 40 поз. 1-9, загальною площею 232,6 кв. м., ґанки з козирками а7 а8, розташоване по АДРЕСА_2 зареєстроване у реєстрі прав власності на нерухоме майно за НОМЕР_1 та належить на праві власності ОСОБА_5, - є предметом іпотеки за договором іпотеки від 09 червня 2006 року; про звернення мтягнення, з метою погашення заборгованості ОСОБА_3 за договором про надання кредитної лінії від 18 листопада 2005 року в сумі 3950392,09 грн., на предмет іпотеки за договором іпотеки від 09 червня 2006 року, а саме: нерухоме майно - приміщення 40 в житловому будинку літ А-12 на І-му поверсі приміщення № 40, позиція 1-9, загальною площею 232,6 кв.м., ґанки з козирками а 7, а 8, що розташоване по АДРЕСА_2, що належить на праві власності ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу від 12 січня 2011 року, із застосуванням способу реалізації предмета іпотеки - шляхом проведення прилюдних торгів з початковою ціною, визначеною у виконавчому провадженні, відповідно до ст. 58 Закону України «Про виконавче провадження».

Разом з тим, колегія дійшла висновку про відсутність підстав для закриття провадження у даній справі за п. 3 ч. 1 ст. 255 ЦПК України, оскільки у позовних заявах у справі, що розглядається, та у цивільній справі №2-8014/11 зазначені різні періоди формування заборгованості за кредитним договором, на погашення якої позивач просить звернути стягнення на предмет іпотеки.

За змістом ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2018 року було відстрочено ОСОБА_3 сплату судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 58195,49 грн. (а.с. 8 т.2).

Таким чином, оскільки апеляційну скаргу задоволено, з ПАТ "Банк Кредит Дніпро" в дохід держави підлягає стягненню судовий збір в сумі 58195,49 грн.

Суд звертає увагу, що, відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З урахуванням наведеного, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити.

Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2018 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.

В задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Банк Кредит Дніпро" до ОСОБА_5, ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки - відмовити у повному обсязі.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Банк Кредит Дніпро" () в дохід держави судовий збір у сумі 58195 (п'ятдесят вісім тисяч сто дев'яносто п'ять) грн. 49 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий

Судді