ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2019 року

м.Харків

Справа № 638/647/18

Провадження № 22-ц/818/1405/19

Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого Овсяннікової А.І.

суддів - Коваленко І.П., Сащенко І.С.

учасники справи:

позивач ОСОБА_1

відповідач ОСОБА_2 офіс водних ресурсів у Харківській області

третя особа Державне агентство водних ресурсів України

розглянув у порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_2 офісу водних ресурсів у Харківській області на рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 25 жовтня 2018 року в складі судді Семіряд І.В. по справі № 638/647/18 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 офісу водних ресурсів у Харківській області про визнання незаконними та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, третя особа - Державне агентство водних ресурсів України,-

ВСТАНОВИВ:

У січні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 офісу водних ресурсів у Харківській області про визнання незаконними та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, третя особа - Державне агентство водних ресурсів України.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, наказом Харківського управління водних ресурсів № 104-К від 10 листопада 2016 року його прийнято на посаду головного інженера управління.

Наказом № 99-К від 15 грудня 2017 року за підписом начальника Харківського управління водних ресурсів ОСОБА_3 його звільнено за ч. 1 п. 5 ст. 40 КЗпП України, а саме нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.

Наказ про звільнення вважає незаконним, оскільки відповідач порушив порядок його звільнення, передбачений розділом 5 п. 5.2.4 Положення про Харківське обласне управління водних ресурсів, яким передбачено попереднє узгодження з Державним агентством водних ресурсів України, за поданням начальника Харківського обласного управління водних ресурсів, звільнення з посади головного інженера Харківського обласного управління водних ресурсів.

Відповідач не мав права звільнити його з зазначених підстав, оскільки його перебування на лікарняному переривалось хворобою дитини, яку він самостійно виховує.

Враховуючи, що його перебування на лікарняному, отримання професійного захворювання, супроводжується встановленням інвалідності - місце роботи (посада) мусили бути збереженими аж до відновлення працездатності чи то встановлення інвалідності.

Окрім цього йому відомо, що будь яке рішення профспілкового комітету не було проведено, а тому і відсутня згода на його звільнення на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Просить скасувати наказ № 99-К від 15 грудня 2017 року про звільнення його з посади головного інженера, поновити його на попередній посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідач ОСОБА_2 офісу водних ресурсів у Харківській області позов не визнав. Позивач тривалий час перебував на лікарняному та не зявлявся на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, у звязку з чим його звільнено на підставі ч. 1 п. 5 ст. 40 КЗпП України. Твердження позивача, що він не підлягав звільненню з займаної посади до моменту встановлення інвалідності є хибним, оскільки хвороба позивача не є трудовим каліцтвом або професійним захворюванням. Позивач не є батьком-одинаком, а є батьком, з яким сумісно мешкає його дитина у звязку з розірванням шлюбу. Посада головного інженера відсутня у штатному розписі, тому підстави поновлювати позивача на зазначену посаду відсутні. Звільнення є законним, а тому відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Представник третьої особи Державне агентство водних ресурсів України у судове засідання не зявився.

Рішенням Дзержинського районного суду міста Харкова від 25 жовтня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ начальника Харківського обласного управління водних ресурсів від 15 грудня 2017 № 99-к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади головного інженера апарату Харківського обласного управління водних ресурсів, на підставі п. 5 ст. 40 КЗпП України »; поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді головного інженера апарату Харківського обласного управління водних ресурсів ( на теперішній час ОСОБА_2 офіс водних ресурсів у Харківській області ) з 15 грудня 2017 року.

Стягнуто з Харківського обласного управління водних ресурсів ( на теперішній час ОСОБА_2 офіс водних ресурсів у Харківській області) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 грудня 2017 року по 25 жовтня 2018 року в розмірі 56761 гривен 50 копійок, за виключенням сум відрахування на податки.

Рішення мотивовано тим, що відповідачем було порушено порядок звільнення позивача, а саме без погодження з Головою Держводагентства та з порушенням порядку отримання попередньої згоди виборного органу ( профспілкового представника ) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, а тому наказ про звільнення позивача підлягає скасуванню з поновленням позивача в раніше займаної ним посаді.

Також, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 56761,50 грн. ( середній заробіток - 5499,51 грн. х 10 місяців ) + ( 08 робочих днів жовтня х на 220,80 грн. середньоденного заробітку ), виходячи з середньоденної заробітної плати 220,80 грн., вирахуваної з середнього заробітку за жовтень - 6450,73 грн. та листопад 4548,3 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 офіс водних ресурсів у Харківській області просить рішення скасувати частково та ухвалити нове рішення у частині розрахунків або змінити рішення у відповідній частині.

З 01 березня 2017 року ОСОБА_1 перестав зявлятись на робочому місці, надаючи листки непрацездатності. 11 серпня 2017 року був останній день виходу на роботу позивача. З 14 серпня 2017 року ОСОБА_1 почав хворіти та хворів більше чотирьох місяців підряд. Наказом № 99-К від 15 грудня 2017 року ОСОБА_1 звільнено.

Судом було зроблено розрахунок середньої заробітної плати ОСОБА_1 за жовтень - листопад, однак згідно листків непрацездатності позивачем не відпрацьовано за цей період жодного дня. ОСОБА_1 хворів безперервно чотири місяці підряд, а тому розрахунок його середньої заробітної плати повинен був здійснюватися виходячи з його тарифної сітки, посадового (місячного) окладу.

Судом при розрахунку середнього заробітку за вимушений прогул не був врахований листок непрацездатності від 13 грудня 2017 року АДВ № 480079 ОСОБА_1, оплата якого була здійснена за рахунок Фонду соціального страхування України.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить рішення суду залишити без змін.

Незрозумілість відповідачем розрахунку суду не є підставою для скасування рішення суду.

ОСОБА_2 офіс водних ресурсів у Харківській області не позбавлений можливості звернутись до суду з заявою про виправлення як описки, так і щодо розяснення судового рішення в частині нарахованої суми.

Колегія суддів, вислухав суддю доповідача, дослідив матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що скарга підлягає задоволенню частково.

Як встановлено судом і підтверджується матеріалами справи наказом Харківського управління водних ресурсів № 104-К від 10 листопада 2016 року ОСОБА_1О прийнято на посаду головного інженера апарату Харківського управління водних ресурсів. (т. 1, а.с. 5);

Наказом № 99-К від 15 грудня 2017 року ОСОБА_1 звільнено з посади головного інженера апарату Харківського управління водних ресурсів за ч. 1 п. 5 ст. 40 КЗпП України.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 судом стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу, вирахуваний виходячи з середньоденної заробітної плати 220,80 грн., визначеної з середнього заробітку за жовтень - 6450,73 грн. та листопад 4548,3 грн.

Погодитись з такими висновками суду не можна.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку № 100).

З матеріалів справи вбачається, що останнім робочим днем позивача є 11 серпня 2017 року. Позивача звільнено 15 грудня 2017 року за ч. 1 п. 5 ст. 40 КЗпП України, тобто у звязку з нез'явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.

Враховуючи, що протягом 4 місяців відповідачем не відпрацьовано жодного дня, то застосуванню підлягають положення останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Таким чином, середня заробітна плата має вираховуватись згідно розміру, встановленого у трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

З наказу про прийняття на роботу ОСОБА_1 вбачається, що позивачу встановлено посадовий оклад у розмірі 3555 грн., надбавка за високі досягнення, складність та напруженість у роботі -1777 грн.

Отже, середньоденна заробітна плата позивача виходячи з пятиденного робочого тижня складає (3555+1777)/20 = 266 грн. 60 коп.

Станом на 25 жовтня 2018 року кількість робочий днів- 213 днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 грудня 2017 року по 25 жовтня 2018 року становить: 213* 266 грн. 60 коп. = 56785 грн. 80 коп.

Також, відповідно до пункту 3 розділу ІІІ цієї Постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов'язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 Фондом соціального страхування оплачено листок непрацездатності АДВ №480079 за період з 13 грудня 2017 року по 15 січня 2018 року та виплачено 7779 грн. 54 коп. Ця сума має бути врахована при визначені розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Отже, з вирахуванням коштів, сплачених Фондом, стягненню з відповідача підлягає: 56785 грн. 80 коп. - 7779 грн. 54 коп. = 49006 грн. 26 коп.

Отже, сума, що підлягає стягненню визначена без вирахування податків та зборів. При виплаті ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідач має здійснити утримання податків та інших обов'язкових платежів.

В іншій частині рішення не оскаржується та судом не переглядається.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374 ч.1 п.2,376, 381-384 ЦПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 офісу водних ресурсів у Харківській області- задовольнити частково.

Рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 25 жовтня 2018 року - змінити.

Зменшити розмір стягнутого з Харківського обласного управління водних ресурсів на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16 грудня 2017 року по 25 жовтня 2018 року з 56761 гривен 50 копійок до 49006 грн. 26 коп.(сорок дев'ять тисяч шість гривень двадцять шість копійок) з утриманням з цієї суми податків та інших обов'язкових платежів при виплаті.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 25 квітня 2019 року.

Головуючий А.І. Овсяннікова

Судді: І.П. Коваленко

ОСОБА_4