Справа № 466/2360/16-ц Головуючий у 1 інстанції: Шеремета Г.І.
Провадження № 22-ц/811/1883/18 Доповідач в 2-й інстанції: Шеремета Н. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2019 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Шеремети Н.О.

суддів: Крайник Н.П., Цяцяка Р.П.

секретаря: Куцика І.Б.

з участю: ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , її представника ОСОБА_4 , представника

Органу опіки та піклування Личаківської районної

адміністрації Львівської міської ради Демиденко І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 21 квітня 2017 року, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернулася з позовом до ОСОБА_1 , третя особа орган опіки та піклування Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради, про визначення місця проживання дитини, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з нею.

ОСОБА_1 звернувся з зустрічним позовом до ОСОБА_3 , третя особа органу опіки та піклування Личаківської районної адміністрації, про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з ним.

ОСОБА_3 позовні вимоги обґрунтовує тим, що на прохання відповідача, який намагався уникнути служби в АТО, погодилась на те, щоб у рішенні суду про розірвання шлюбу було зазначено, що їх неповнолітній син буде проживати разом з батьком. До розлучення син, який хворіє на психічну хворобу - аутизм, у зв`язку з чим потребує особливого догляду та спілкування, відповідного лікування, постійно проживав разом з нею. Проживаючи з дитиною, вона створювала всі необхідні умови для проживання хворої дитини. Ствердила, що батько дитини, відповідач по справі, допомагав матеріально, надавав і надає сину належне матеріальне та побутове утримання, лікування, харчування, однак вона вважає, що більш тісне спілкування дитини з матір`ю та спільне з нею проживання, може відповідно адаптувати дитину до суспільства. Крім цього, в даний час відповідач має іншу сім`ю, дружину, виховує доньку дружини, проживаючи разом з ними в спільно збудованому ними будинку. Пояснила, що має належні умови проживання у АДРЕСА_1 , де винаймає житло у близьких їй людей, має відповідний дохід, є вчителем англійської мови, працює в МАУП і за сумісництвом в СП ТзОВ «Американська Англійська Школа», дає приватні уроки, має гнучкий графік роботи, що дає можливість доглядати за хворою дитиною.

ОСОБА_1 в обґрунтування позовних вимог покликався на те, що виходячи з інтересів дитини, вважає, що дитині слід проживати разом з ним. З моменту народження сина позивачка недостатньо приділяла уваги дитині, ніде не працювала, він сам утримував сім`ю, не виховувала сина в дусі поваги до чоловіків, його та його родичів, вся її поведінка була аморальною. Крім цього, зазначив, що син має більшу прихильність до нього, аніж до матері, є однієї статі з ним, в нього набагато кращий майновий стан, аніж у матері дитини, кращі побутові умови для виховання та розвитку дитини, оскільки проживає в індивідуальному житловому будинку. Син ОСОБА_6 хворіє аутизмом, має розумову відсталість, порушення пам`яті, порушення соціалізації, потребує лікування і він за своїм матеріальним станом, на відміну від матері дитини, може забезпечити дитині відповідне лікування. Його дохід складає майже 40 тис. гривень на місяць, що є набагато більшим доходом, аніж дохід позивачки на двох роботах та додаткових уроках. Стверджує, що позивачка має неадекватну поведінку, намагалась силоміць забрати дитину, у зв`язку з чим викликався наряд поліції, відмовилась від індивідуального навчання сина в школі. Він постійно з членами своєї нової сім`ї проводить час з дитиною, виїзджаючи на природу, відвідує басейн, відпочивають на морі, гуляють, займаються ліпкою, відвідує дитячу студію мистецтва, у цьому йому допомагає дружина ОСОБА_7 та її неповнолітня донька. В будинку, де проживає син, останній має всі умови: окрему кімнату, меблі. Крім цього, зазначив, що при розірванні шлюбу позивачка дала згоду на проживання сина разом з батьком, про що зазначено в рішенні суду. Про те, що сину буде краще проживати разом з батьком, висловився і орган опіки та піклування, який встановив графік побачень матері з дитиною.

Оскаржуваним рішенням позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа органу опіки та піклування Личаківської районної адміністрації про визначення місця проживання дитини - задоволено.

Визначено місце проживання неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В зустрічному позові ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа орган опіки та піклування Личаківської районної адміністрації про визначення місця проживання - відмовлено.

Рішення в апеляційному порядку оскаржив ОСОБА_3 ,вважає, що рішення суду ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права при неповно з`ясованих обставинах, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи. В апеляційній скарзі зазначає, що з моменту народження сина позивачка недостатньо приділяла уваги дитині, ніде не працювала і матеріальне забезпечення сім`ї здійснювалось за його рахунок. Поведінка позивача була аморальною, що призвело до розірвання шлюбу між ними. З моменту припинення сімейних відносин, син сторін проживає з батьком, до якого він має більшу прихильність, аніж до матері, є однієї статі з ним, в нього набагато кращий майновий стан, аніж у позивача, кращі побутові умови для виховання та розвитку дитини, оскільки проживає у власному будинку, в якому син має окрему кімнату, меблі. Натомість позивач власного житла не має. Просить врахувати, що ним створена нова сім`я, має дружину, з якою укладений офіційний шлюб, з сином у неї склались хороші відносини і дитина зростає у сприятливих для неї умовах. Зазначає, що син ОСОБА_6 хворіє аутизмом, має розумову відсталість, порушення пам`яті, порушення соціалізації, потребує лікування і він за своїм матеріальним станом може таке лікування надати дитині. Його місячний дохід складає майже 40 000 грн., що дозволяє крім належного лікування купувати дитині одяг, іграшки, забезпечувати дозвілля, розвиток та оздоровлення. Коли дитина проживала у позивачки, вона просила в нього фінансової допомоги, яку він надавав. Також позивачка має неадекватну поведінку, намагалась силоміць забрати дитину, у зв`язку з чим викликався наряд поліції. Крім цього, при розірванні шлюбу позивачка дала згоду аби син проживав з ним, про що зазначено в рішенні суду першої інстанції. Про те, що сину буде краще з батьком висловився і орган опіки та піклування, який встановив графік побачень матері з дитиною. Апелянт вважає, що суд першої інстанції упереджено ставився до нього під час розгляду справи, залишив поза увагою його клопотання про необхідність розгляду справи у залі судових засідань, як цього вимагає ч. 8 ст. 11 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», безпідставно відмовив у призначенні судово - психологічної експертизи та у заявлених відводах головуючому судді і секретарю судових засідань. Також, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення керувався принципом 6 Декларації прав дитини, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 20.11.1959 року, за яким малолітня дитина, окрім виняткових обставин, не може бути розлучена зі своєю матір`ю. Проте, вищезазначена декларація не є міжнародним договором, не ратифікована Верховною Радою України і відповідно не є частиною національного законодавства України та носить рекомендаційний характер. З вищенаведених підстав апелянт просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний позов задовольнити у повному обсязі.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_2 на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення ОСОБА_3 , її представника ОСОБА_4 щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно з ч. ч. 1,2 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах.

Частина 3 ст. 12 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно з ч.1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування. (ч.1-4 ст. 77 ЦПК України).

Частина 1 ст. 81 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч.6 ст. 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч.1 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_3 та відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , визначаючи місце проживання неповнолітнього сина сторін, ОСОБА_5 , 2006 року народження разом з матір`ю, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визначення місця проживання дитини разом з матір`ю у зв`язку з відсутністю правових підстав, передбачених нормами матеріального права, для розлучення дитини зі своєю матір`ю.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 3 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Стаття 141 СК України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачає, що батько, мати мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини, не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від бов`язків щодо дитини.

Європейський Суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (HUNT v. UKRAIN, №31111/04 параграф 54, ЄСПЛ від 07.12.2006 року). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по - перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків з сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або неблагополучною; по - друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAVCHUR v. UKRAIN, № 10383/09, параграф 100, ЄСПЛ від 16 липня 2015 року).

Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь - кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.

Відповідно до положень ст.160 СК України, місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

Частиною 1 ст.161 СК України передбачено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести , зокрема: особисті якості батьків, відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною, як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною, можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.

Задовольняючи позов ОСОБА_3 та відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції, дослідивши довідки щодо місця праці сторін та про їх доходи, дійшов до вірного висновку про те, що матеріальний, фінансовий стан батька є набагато кращим, а ніж фінансовий стан матері, однак зазначив, що це не є обставиною, яка є істотною при вирішенні питання про визначення місця проживання дитини ОСОБА_5 .

Крім цього, суд першої інстанції також не вважав істотною обставиною, яка повинна враховуватися при визначенні місця проживання дитини, наявність у його батьків житла.

Матеріалами справи підтверджується, що малолітній ОСОБА_5 , 2006 р.н., проживає у житловому будинку, у якому проживав разом з батьком та матір`ю з народження, яка після розлучення залишила цей будинок і стала проживати неподалік в орендованій квартирі, син не залишав місце проживання у житловому будинку, а залишився проживати у ньому разом з батьком, і в даний час також проживає у цьому ж житловому будинку.

Матеріалами справи також підтверджується, що у житловому будинку, в якому залишився проживати малолітній син сторін, створені належні умови для проживання та розвитку дитини з врахуванням його захворювання. Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 разом з сином, ОСОБА_5 , проживає індивідуальному житловому будинку АДРЕСА_2 , у якому, зважаючи на хворобу дитини, створені належні умови для його проживання та розвитку, батьком спеціально облаштована кімната, з можливістю навчатися та займатися улюбленими заняттями, для спокійного відпочинку.

З матеріалів справи також вбачається, що ОСОБА_3 винаймає квартиру АДРЕСА_3 , що розташована неподалік від місця проживання сина, і як пояснила позивачка в суді апеляційної інстанції, винаймає таку з метою того, щоб знаходитися близько біля сина та для відсутності ускладнень у спілкуванні з сином, ствердила про те, що має матеріальні можливості забезпечити необхідні умови для проживання сина разом з нею, враховуючи стан його здоров`я.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що ці обставини не слід вважати визначальними при вирішенні питання щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 разом з батьком, навіть з огляду на його кращий фінансовий та майновий стан, на кращі умови проживання, хоча це в інтересах дитини також є немаловажним.

З долучених до матеріалів справи письмових доказів, з пояснень ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, слід зробити висновок про те, що обоє батьків, як батько, так і матір, належно виконують свої батьківські обов`язки, створюють належні умови для проживання, розвитку, навчання, відпочинку малолітнього сина, ОСОБА_5 , 2006 року народження, турбуються про його фізичний та духовний розвиток, про стан його здоров`я, про що свідчить долучені до матеріалів справи довідки закладів охорони здоров`я про призначення та проведення обстежень дитини, його діагностику, як в лікувальних закладах, так і в приватних лікарів - спеціалістів, про перебування на лікуванні в лікувальних закладах, про призначення лікування, про придбання медичних препаратів. Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Наведене свідчить про добросовісне виконання і батьком, і матір`ю по мірі фінансових можливостей своїх батьківських обов`язків, про їх турботу, переживання за сина, за стан його здоров`я, про їх участь у його вихованні, у створенні ними належних умов для проживання, навчання, відпочинку, розвитку дитини, зайняття улюбленими справами, для відвідування спортивних секцій, гуртків, для обстеження та лікування дитини.

Задовольняючи позов ОСОБА_3 та відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції врахував правову позицію Верховного Суду України, висловлену в постанові від 14.12.2016 року у справі № 6-2445цс16, у якій зазначено, що у принципі 6 Декларації прав дитини проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір`ю.

Враховуючи вищезазначену правову позицію, суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що безпідставно розлучати дитину з рідною матір`ю є негуманним, якщо для цього не встановлено виняткових обставин у розумінні положень статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, які б свідчили про неможливість проживання дитини разом з матір`ю.

Суд першої інстанції, зіславшись на відсутність виняткових обставин щодо необхідності розлучення малолітньої дитини з матір`ю та вважаючи, що в такому випадку слід визначити місце проживання дитини з матір`ю, не врахував, що зазначене не можна тлумачити як наявність у матері переваги перед батьком при вирішенні питання щодо визначення місця проживання дитини, приймаючи до уваги рівність прав обох батьків щодо дитини. Поняття «розлучення» не співпадає з поняттям «визначення місця проживання», оскільки мати дитини у разі визначення місця проживання дитини з батьком не обмежена у своєму праві спілкування з дитиною, турботу відносно неї та участі у її вихованні й може реалізовувати свої права шляхом домовленості з батьком дитини щодо встановлення часу спілкування або за рішенням органу опіки та піклування, або за рішенням суду.

Одним із доводів апеляційної скарги апелянт зазначає безпідставну відмову суду першої інстанції у зв`язку з недоцільністю, призначення психологічної експертизи, оскільки така, як вказав суд в оскаржуваному рішенні, призначається психічно здоровій особі.

Разом з тим, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ від 22.08.2017 року у справі призначено судово - психологічну експертизу, проведення якої було доручено Львівському науково - дослідному інституту судових експертиз.

Згідно з висновком №4563/4564/4565 судової психологічної експертизи за матеріалами цивільної справи №466/2360/16-ц від 27.06.2018 року, проведеної Львівським науково - дослідним інститутом судових експертиз, яка була проведена, незважаючи на те, що суд першої інстанції зазначив в оскаржуваному рішенні, що така експертиза може бути призначена психічно здоровій особі, ОСОБА_5 з урахуванням його вікових особливостей, індивідуально - психологічних властивостей, рівня розумового розвитку не спроможний у повній мірі надавати оцінку відношенню кожного з батьків до нього, і, відповідно, висловити свою думку щодо місця свого проживання з одним із батьків.

У вищезгаданому висновку експерт зазначив, «що кожен із батьків, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , за своїми індивідуально - психологічними властивостями здатні створити оптимальні умови для розвитку та виховання дитини, дбайливо ставитись як до матеріальних, так і до емоційних потреб дитини.»

Експерт зазначив, що підекспертний ОСОБА_1 має комплекс індивідуально - психологічних ознак (описані у дослідній частині даного експертного висновку), які визначають його спосіб виховання, та здатен позитивно вплинути на психологічний стан та розвиток сина ОСОБА_5 , створити оптимальні умови для розвитку та виховання дитини, дбайливо ставитись як до матеріальних, так і до емоційних потреб дитини. Серед виховних стратегій ОСОБА_1 по відношенню до дитини ОСОБА_5 характерні: послідовність у вимогах до дитини, стабільність відносин з сином,емоційна близькість та прийняття дитини, висока ступінь розуміння наявних потреб та проблем дитини, висока вимогливість до рівня лікувальних, корекційних, розвиваючих заходів. Властиві толерантність, терплячість до особливостей поведінки та якості контактування дитини, обмеженості інтелектуальних здатностей сина. Чутливий до здібностей дитини, здатен максимально забезпечити умови найкращого їх розвитку. Не схильний до жорстких обмежуючих дій, одночасно вимогливий до дотримання правил та рамок. Здатен жертвувати власними егоїстичними інтересами заради сімейних інтересів, інтересів дитини. Демократичний, однак чіткий, в певній мірі - ригідний, стиль виховання батька може забезпечити найкращі можливості для розвитку дитини ОСОБА_8 , так як сприяє виробленню необхідних поведінкових стереотипів, достатнього рівня самооцінки, самоповаги та відповідальності, поваги до авторитетів, більшої впевненості у собі, здатності до самоконтролю, що особливо необхідні для ОСОБА_8 з огляду на діагностовану у дитини недостатність розвитку психічних функцій. Стиль виховання, який реалізовується батьком, ефективно здатен компенсувати для ОСОБА_8 та сприяти розвитку соціальних навиків, навиків самоорганізації, з огляду на вік дитини, формуванню статево - рольової поведінки, формуванню внутрішньої структури особистості, тощо.

У висновку експерт зазначив, що під експертна ОСОБА_3 також має комплекс індивідуально - психологічних ознак (описані у дослідній частині даного експертного висновку), які визначають її спосіб виховання, та здатна позитивно вплинути на психологічний стан та розвиток сина, ОСОБА_5 , створити оптимальні умови для розвитку та виховання дитини, дбайливо ставитись як до матеріальних так і до емоційних потреб дитини. У відношенні до дитини виражає стійке любляче, емоційно - позитивне ставлення. Схильна до применшення наявних проблем розвитку дитини та наявних у нього психічних розладів, обмеженості, з цим пов`язаної. Схильна ігнорувати особливий статус дитини та заперечувати особливості його розвитку. По своїх особистісних якостях здатна формувати та підтримувати стійкі емоційні стосунки з дитиною, які можуть гарантувати безпеку дитині, задоволення базових потреб дитини. Схильна до поблажливого ставлення до дитини, орієнтованого на ігрову дальність та задоволення емоційних та гедоністичних потреб, частково - за рахунок ігнорування правил та дисципліни. Також, з огляду на індивідуально - психологічні особливості ОСОБА_3 , мати здатна компенсувати недостатність розвитку емоційної сфери дитини, подаючи «взірці» диференційованих, розвинутих емоційних реакцій. Здатна сприяти формуванню соціально регламентованої поведінки та прийняття соціальних норм суспільства дитиною.

На думку колегії суддів, зазначені судовим експертом у висновку №4563/4564/4565 судової психологічної експертизи за матеріалами цивільної справи №466/2360/16-ц від 27.06.2018 року висновки щодо індивідуально - психологічних властивостей ОСОБА_1 і ОСОБА_3 , і як наслідок їх здатність створення умов для розвитку та виховання дитини, можливість їх впливу на виховання дитини, не можуть бути проігноровані судом апеляційної інстанції, оскільки як в найкращих інтересах дитини буде проживати з батьком чи матір`ю, які в силу своїх індивідуально - психологічних властивостей здатні забезпечити якнайкраще виховання дитини, якнайкращі можливості для розвитку дитини, з огляду на діагностовано у дитини недостатність розвитку психічних функцій.

Проаналізувавши висновок №4563/4564/4565 судової психологічної експертизи за матеріалами цивільної справи №466/2360/16-ц від 27.06.2018 року, колегія суддів звертає увагу на висновки експерта про те, що «за результатами психологічного дослідження - малолітній ОСОБА_9 проявляє інтенсивну стабільну позитивну прихильність як до матері, так і до батька. Емоційне відношення до батьків слабо диференційоване, не схильний (відкрито чи приховано) порівнювати чи віддавати більшу емоційну перевагу одному з батьків.».

Разом з тим, експерт у висновку зазначив, що «у розповіді дитини більше посилається на батька, як джерело цікавого спілкування, гри, організації та структурування діяльності, забезпечення його базових потреб. Також, на час освідчення основне місце проживання дитини є батьківський дім, в якому дитина проживає з народження, має друзів по місцю проживання, основні види ігрової діяльності пов`язані, здебільшого, з батьком і батьківською сім`єю. У ставленні дитини до батька наявні довіра, теплота, любов, задоволення від спілкування з ним, безпека. У ставленні до матері також проявляє стійку позитивну налаштованість.»

На думку колегії суддів зазначені висновки судової психологічної експертизи також не можуть бути проігноровані апеляційним судом, і такі слід врахувати при визначенні місця проживання дитини, ОСОБА_5 , 2006 року народження.

Не погоджуючись в силу ч.5 ст. 19 СК України з висновком Личаківської районної адміністрації від 14.12.2016 року про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 (т.2, а.с.50) суд, крім висновку, витребував протокол засідання комісії, в якому зазначено, що дитина ствердно відповіла, що хоче проживати з батьком, з якого також вбачається, що засідання комісії проводилось в присутності членів опікунської ради, батьків, інші учасники не запрошувались, а питання про залучення фахівців-лікарів не порушувалось взагалі.

Суд першої інстанції вважав, що дане рішення комісії є рекомендаційним для суду, тому вирішуючи питання про врахування такого висновку при вирішенні спору, суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що комісією не в повній мірі з`ясовано всі обставини щодо дитини, а саме не враховано, що дитина хворіє тяжкою психічною хворобою аутизмом, яка полягає у самозаглибленні та відмежуванні від суспільства.

Суд першої інстанції вважав, що в силу психічного захворювання, малолітній ОСОБА_5 не був здатний висловити свою думку з приводу того, з ким він хоче проживати, не здатний сформулювати власний погляд при вирішенні питання його проживання, а відтак його бажання проживати разом з батьком, про що він ствердно повідомив на засіданні комісії, суд першої інстанції не взяв до уваги.

У статті 9 Конвенції про права дитини зазначено, що «найкращі інтереси дитини» мають відігравати визначальну роль при вирішенні питань щодо місця її проживання з одним із батьків.

Держави - учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому, поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. Закріплення права дитини висловити свою думку з питання що її стосується, підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються. Разом з тим, згода дитини на проживання з одним з батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не буде відповідати та захищати права та інтереси дитини, передбачені Конвенцією.

А тому, покладаючи в основу судового рішення згоду дитини на проживання з одним з батьків, суд повинен проаналізувати, чи не порушує така згода положень Конвенції, та навести у судовому рішенні мотиви, з яких суд дійшов висновку про необхідність узяти за основу саме думку дитини та надати їй перевагу по відношенню до інших доказів (правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду України від 12.07.2017 року у справі №6-564цс17).

При ухваленні оскаржуваного рішення суд першої інстанції не взяв до уваги висновок Личаківської районної адміністрації від 14.12.2016 року про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 разом з батьком, в основу якого було покладено бажання ОСОБА_5 на проживання разом з батьком.

Суд першої інстанції на підставі долучених до матеріалів справи доказів, не з`ясував чи не суперечитиме бажання ОСОБА_5 проживати разом з батьком його інтересам, чи сприятиме таке захисту прав та інтересів дитини.

На думку колегії суддів, орган опіки та піклування Личаківської районної адміністрації, даючи висновок про доцільність визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_1 разом з батьком, повністю врахував бажання дитини проживати разом з батьком, його інтереси, і судом апеляційної інстанції не встановлено, що висновок органу опіки та піклування про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 разом з батьком суперечитиме інтересам дитини чи перешкоджатиме захисту його прав та інтересів.

На думку колегії суддів визначальним при вирішенні органом опіки та піклування питання визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 була думка дитини, його бажання проживати разом з батьком, що свідчить що при вирішенні цього питання орган опіки та піклування виходив з інтересів дитини, а не інтересів батьків.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не врахував того, що дитина з народження проживала разом з батьком та матір`ю, після розірвання шлюбу залишилась проживати разом з батьком, і вже протягом тривалого часу проживає разом з батьком, який, враховуючи захворювання сина, про нього піклується, створює належні умови для проживання, належні умови для його розвитку, навчання, відпочинку, та з врахуванням ролі батьків у житті дитини, не врахував чи відокремлення дитини від батька суперечити інтересам дитини, чи не травмуватиме таке відокремлення дитини від батька психіку дитини, чи не відобразиться це на здоров`ї дитини.

Ухвалюючи оскаржуване рішення та визначаючи місце проживання дитини, ОСОБА_5 , разом з матір`ю, суд першої інстанції, враховуючи тривале проживання дитини разом з батьком, не переконався у тому, чи буде безболісним для дитини і в якій мірі зміна місця проживання дитини.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги тривалість часу, проведеного дитиною разом з батьком, в його оточенні, що є важливим чинником при визначенні найкращих інтересів дитини, не врахував психологічний стан дитини, чи не буде зміна місця проживання болючою для нього з огляду на те, що він тривалий час проживає разом з батьком.

Свої висновки про задоволення позову ОСОБА_3 , суд першої інстанції мотивував наявністю підстав для визначення місця проживання дитини з матрі`ю та відсутністю правових підстав, передбачених нормами матеріального права, для розлучення дитини зі своєю матір`ю, і аж ніяк не мотивував свій висновок тим, що визначення місця проживання разом з матір`ю відповідатиме якнайкращим інтересам ОСОБА_5 , що є визначальним при вирішенні питання визначення місця проживання дитини.

Твердження ОСОБА_1 про аморальність, неналежність поведінки ОСОБА_3 колегія суддів не приймає до уваги, вважає такі голослівними, такими, що всупереч вимогам ст. 81 ЦПК України, не підтверджені позивачем ОСОБА_1 належними та допустимими доказами, і спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

З урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції обставин справи: тривалість проживання малолітнього ОСОБА_5 разом з батьком, висновок органу опіки та піклування про доцільність проживання дитини разом з батьком, при наданні якого було враховано бажання дитини проживати разом з батьком, враховуючи інтереси дитини, що є визначальним при ухваленні рішення про визначення місця проживання дитини, увагу батька до сина та його турботу про стан здоров`я дитини, житлові умови, створення батьком якнайкращих умов для проживання, розвитку, навчання дитини, його відпочинку, можливостей займатися улюбленими справами, займатися в гуртках та спортивних секціях, зважаючи на захворювання сина, що вимагає більш уважного ставлення до нього, сприяння розвитку дитини в спокійному та стійкому середовищі, в атмосфері любові, емоційної стабільності та матеріальної забезпеченості, враховуючи емоційний, психологічний, матеріальний та медичний чинники, висновки судової психологічної експертизи, суд апеляційної інстанції, виходячи як з найкращих інтересів дитини, що відповідає Конвенції про права дитини, дійшов висновку про наявність підстав для визначення місця проживання дитини, ОСОБА_5 , 2006 року народження, разом з батьком, ОСОБА_1 , у зв`язку з чим оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа орган опіки та піклування Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради про визначення місця проживання дитини, ОСОБА_5 , разом з матір`ю, слід відмовити. При цьому зустрічний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа орган опіки та піклування Личаківської районної адміністрації слід задовольнити, визначити місце проживання неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Що стосується позовних вимог зустрічного позову ОСОБА_1 про встановлення графіку побачень ОСОБА_3 з сином, ОСОБА_5 , з 14.00 год. до 21.00 год. у п`ятницю та в суботу з 10.00 год. до 21.00 год. щотижня, визначивши місце зустрічі та повернення сина за адресою АДРЕСА_4 (зупинка громадського транспорту біля магазину «Гетьман»), то такі не підлягають до задоволення, оскільки такі вимоги стосуються участі ОСОБА_3 у вихованні дитини та спілкуванні з нею, стосуються безпосередньо її прав, на представництво яких ОСОБА_3 ОСОБА_1 не уповноважувала.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування обставин,що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, ст.ст. 376, 381 -384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Личаківського районного суду м. Львова від 21 квітня 2017 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа орган опіки та піклування Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради про визначення місця проживання дитини, ОСОБА_5 , разом з матір`ю - відмовити.

Зустрічний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа орган опіки та піклування Личаківської районної адміністрації - задовольнити частково.

Визначити місце проживання неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В задоволенні інших позовних вимог зустрічного позову ОСОБА_1 - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 25.07.2019 року.

Головуючий: Шеремета Н.О.

Судді: Крайник Н.П.

Цяцяк Р.П.

.