ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/425/16-цГоловуючий у 1-й інстанції Сливка Л.М.
Провадження № 22-ц/817/220/19 Доповідач - Парандюк Т.С.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Парандюк Т.С.

суддів - Дикун С. І., Храпак Н. М.,

за участі секретаря -Кантицька О.І.

та сторін -заявника ОСОБА_2 та його адвоката Притули О.Б.; відповідача ОСОБА_4 та її адвоката Парубія І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу №607/425/16 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 6 грудня 2018 року, ухваленого суддею Сливка Л.М., повний текст рішення виготовлений 13 грудня 2018 року, у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4, третя особа - виконавчий комітет Тернопільської міської ради як орган опіки та піклування, про визначення місця проживання дитини,

В С Т А Н О В И В:

У січні 2016 року ОСОБА_2 звернувся в суд із позовом до ОСОБА_4, третя особа - виконавчий комітет Тернопільської міської ради як орган опіки та піклування про визначення місця проживання дочки ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В обґрунтування позову посилається на те, що вони з відповідачем перебували у зареєстрованому шлюбі, котрий розірваний рішенням суду від 2 квітня 2015 року. У шлюбі народилася дочка: ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1. 20 жовтня 2015 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області ухвалено рішення, згідно якого йому визначено порядок участі у вихованні дитини та визначено місце проживання дитини з матір'ю: у АДРЕСА_2. Це рішення, в частині побачень, відповідач не виконує. З поведінки дитини (замовкання, опускання голови, страх промовити хоча б слово на адресу позивача) він зробив висновок про те, що мати карає її за прояви позитивних емоцій до батька. Також дочка розповідала йому про небажання проживати у квартирі матері, оскільки там на них нападає рідний брат відповідача. Також мали місце конфлікти відповідача з її тіткою, котра проживає у тому ж помешканні. Усі ці фактори змусили його змінити місце проживання дитини і забрати її до себе, тобто у квартиру АДРЕСА_1, де також проживають його батьки. Після цього дочка неодноразово просила його не допустити того, аби мати силоміць забирала її до себе. Таке намагання мало місце, коли відповідач та сторонні особи намагались вивести ОСОБА_7 зі школи. Спроби узгодити з ОСОБА_4 даний конфлікт мирним шляхом результату не дали. Окрім цього позивач зазначає, що здатен утримувати дочку, оскільки працює та інших утриманців не має.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 6 грудня 2018 року у задоволені позову ОСОБА_2 до ОСОБА_4, третя особа - виконавчий комітет Тернопільської міської ради як орган опіки та піклування, про визначення місця проживання дитини - відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати рішення Тернопільського міськрайонного суду від 6 грудня 2018 року по справі №607/425/16 та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги заявник вказує, що при винесені рішення судом першої інстанції не було враховано бажання самої дитини проживати разом із батьком, що підтверджується актом бесіди психолога з дитиною від 12.05.2016 року, висновком органу Опіки і піклування від 29.06.2016 року та особистими поясненнями дівчинки, наданими у судовому засідання 16.05.2018 року.

Також, суд мав би врахувати ті обставини, що за час проживання з батьком дівчинка успішно навчається, є незамкнутою та активною, отримує відзнаки у різних сферах навчання та творчості.

Та обставина, що батько перешкоджає виконанню рішення про відібрання дитини, спростовується наявними у справі актами державного виконавця про те, що дівчинка сама відмовляється йти до мами, а також постановою про закриття кримінального провадження №0000484 відносно нього у зв'язку з відсутністю в діях складу злочину щодо невиконання даного судового рішення.

Також, при винесені рішення судом першої інстанції, порушено ряд норм процесуального права, а саме: суд вийшов за межі позовних вимог, оскільки предметом спору у даній справі є визначення місця проживання дитини, а не її відібрання; порушив норми ст. 159 ЦПК України, а саме у разі заміни одного із суддів під час судового розгляду справа розглядається спочатку, оскільки під час розгляду справи була здійснена зміна судді доповідача із Стельмащука П.Я. (у зв'язку із закінченням терміну повноважень) на Сливку Л.П., яка у свою чергу ухвалою від 22 травня 2017 року прийняла до свого провадження дану справу і призначила її до розгляду на 27 червня 2017 року; порушив норми ч. 7 ст. 83 та ст. 178 ЦПК України, оскільки прийняв повторний відзив ОСОБА_4 на позов ОСОБА_2, який був поданий із пропуском строку.

ОСОБА_4 подала відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_2 у якому зазначила, що рішення суду відповідає, як нормам процесуального законодавства так і нормам матеріального права, зібраним доказам та дійсним обставинам справи.

В апеляційній інстанції ОСОБА_2 та його представник адвокат Притула О.Б. апеляційну скаргу підтримали з мотивів, викладених в ній.

ОСОБА_4 та її представник адвокат Парубій І.М. апеляційну скаргу не визнали, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників процесу, доповідача, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог позивачу, суд першої інстанції виходив з того, що позивач протиправно змінив місце проживання дитини, не виконує рішення суду про відібрання дочки, доходи його значно нижчі від доходів відповідачки, умови проживання дитини із батьком відрізняються від умов проживання із матір'ю наявністю в остатньої окремої кімнати для проживання дитини.

Однак з таким висновком суду колегія не погоджується, виходячи з наступних підстав.

Стаття 124 Конституції вказує, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану,місця проживання або іншими ознаками.

Судом встановлено, що сторони по справі перебували у шлюбі з 15 липня 2006 року по 02 квітня 2015 року( рішення Тернопільського міськрайонного суду, т.1 а.с. 53).

У цьому шлюбі в сторін народилась дочка - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, що підтверджується свідоцтвом про народження НОМЕР_2 від 31 березня 2009 року. ( т. 1, а.с.8)

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 жовтня 2015 року, ухваленим у цивільній справі № 607/2523/15-ц за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4, третя особа - Орган опіки та піклування при виконавчому комітеті Тернопільської міської ради про встановлення графіку побачень дитини з батьком та порядку участі у її вихованні та зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини вирішено: встановити ОСОБА_2 графік побачень з дочкою ОСОБА_7 які здійснювати без присутності матері ОСОБА_4 за місцем проживання батька (АДРЕСА_1) або у місцях культурно-розважального характеру (парк, кінотеатр, ТРЦ «Подоляни» та інші місця, призначені для повноцінного відпочинку дитини) в такі дні: щовівторка та щочетверга з 18:00 год. до 20:00 год.; І-ІІІ субота місяця з 12:00 год. до 18:00 год.; ІІ-ІV неділя місяця з 12:00 год. до 18:00 год.; в період літніх канікул (в липні місяці) 15 днів оздоровлення дитини з батьком без присутності матері; в святкові дні побачення погоджуються батьками за домовленістю (перший святковий день з матір'ю, наступний святковий день з батьком); визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_7 разом з матір'ю ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2.(т. 1 а.с. 15-18)

18 грудня 2015 року позивач забрав ОСОБА_7 з навчального закладу до місця свого проживання по АДРЕСА_1, де вона проживає по даний час.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 березня 2016 року позов ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про відібрання дитини задоволено та вирішено відібрати ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 від батька ОСОБА_2 та передати її матері ОСОБА_4 для спільного проживання за адресою: АДРЕСА_2. (т. 1 а.с. 123-125) Дане рішення залишено без змін ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 07 червня 2016 року (т. 2 а.с. 31-34).

Вищевказане рішення Тернопільського міськрайонного суду від 24 березня 2016 року набрало законної сили, однак не виконано, оскільки їх дочка не бажає проживати із матір'ю, що підтверджується актами держаного виконавця від 04.08 та 27 вересня 2016 року на виконання рішення про відібрання дитини, в яких зазначено, що після бесіди з матір'ю та представником служби у справах дітей, психологом дитина категорично відмовилась йти до матері ОСОБА_4 (т. 1 а.с.107, 157). Інші акти державного виконавця від 08, 12, 26 липня, 04, 08, 29 серпня 2016 року свідчать про те, що виконати рішення про відібрання дитини було неможливо із-за того, що позивач разом з дочкою проживав на дачі та коли виникла необхідність відкласти вчинення виконавчих дій у зв'язку із залученням психолога та адміністрація Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 11 вважали за недоцільне проводити виконавчі дії на території навчального закладу. (т.1, а.с.107, 150, 151, 152, 153, 155).

Також, не виконувалось рішення суду тому, що рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 289 від 17.10.2016 року вирішено доручити службі у справах неповнолітніх та дітей ТМР звернутись із клопотанням до Тернопільського міського відділу ДВС про призупинення виконавчих дій з відібрання у зв'язку з подіями, що відбувались при відібранні дитини, що підтверджено також поясненнями свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції.

29 червня 2016 року рішенням № 548 виконавчого комітету Тернопільської міської ради затверджено висновок органу опіки та піклування, відповідно до якого не рекомендовано визначати місце проживання ОСОБА_7 з батьком за адресою: АДРЕСА_1. В мотиваційній частині цього висновку зазначено, що його винесенню передувало проведення обстеження умов проживання за адресою: АДРЕСА_1, де за даною адресою зареєстровані і проживають: ОСОБА_2 - батько дитини, ОСОБА_13 - бабуся, ОСОБА_14 - дідусь. Малолітня ОСОБА_7 проживає без реєстрації. Житло знаходиться на сьомому поверсі дев'ятиповерхового будинку з усіма комунальними зручностями загальною площею 48 м2. В кімнатах чисто, охайно. ОСОБА_7 та її батько займають окрему кімнату, в якій є окремі спальні місця. Кімната облаштована необхідними меблями та предметами для проживання, виховання, проведення дозвілля. Дівчинка забезпечена одягом, взуттям, шкільним приладдям. Наявні розвиваючі іграшки, роботи ОСОБА_7 з малювання, аплікації. Стосунки в сім'ї родинні доброзичливі. Скарг від мешканців та правління кооперативу за місцем проживання на нього не надходило.

При обстеженні умов проживання за адресою: АДРЕСА_2 встановлено, що за даною адресою зареєстрована і проживає ОСОБА_4 - мати дитини, малолітня ОСОБА_7 - зареєстрована, але не проживає. Квартира знаходиться на третьому поверсі дев'ятиповерхового будинку з усіма комунальними зручностями загальною площею 48 м2. В кімнатах чисто, охайно. Для малолітньої ОСОБА_7 виділено окрему кімнату, яка облаштована необхідними меблями і предметами для проживання, виховання, проведення вільного часу.

Проаналізувавши даний висновок, колегія суддів оцінює його критично, оскільки при його прийнятті не враховано інтереси та думку самої дитини, яка заявила бажання проживати разом з батьком, так як ще 12.05.2016 року- до прийняття даного рішення, психологом - консультантом Тернопільського комунального методичного центру науково-освітніх інновацій та моніторингу була проведена бесіда (акт бесіди покладено в основу висновку) під час якої ОСОБА_7 підтвердила те, що їй комфортно проживати разом із татом та його батьками, оскільки тато більше цікавиться її життям в школі, допомагає робити уроки, гуляє з нею, часто купує іграшки, в квартирі спокійна обстановка, а тому і надалі хоче проживати разом з татом. Коли проживала з мамою, то сама виконувала домашні завдання, вона не слухала як я читала, рідко запитувала про її справи в школі, а цікавилась тільки предметами малювання та трудового навчання. Вона готова зустрічатися з мамою, але тільки в присутності батька. В ході бесіди дівчинка часто висловлювала побоювання та неприйняття поведінки мами. Вживала слова «боюсь», «неприємно», «важко слухати». Зі слів дитини можна зробиш висновок, що ОСОБА_7 більше прихильна до батька, який виявляє турботу до доньки. Але основна мотиваційна лінія поведінки матері ОСОБА_4 до дочки не зрозуміла. Мати категорично відмовляється повернути історію хвороби розвитку дитини в поліклініку ТМДКЛ, що унеможливлює надати інформацію щодо участі батьків у проведенні профілактичних оглядів лікарів. (т.1 а.с.92.93). Крім того, в даному висновку відсутня мотивація комісії щодо не рекомендування проживати разом з батьком.

Крім того, колегією суддів враховано норми процесуального законодавства, яким жодні докази не мають заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Таким чином, зазначений висновок органу опіки та піклування, яким не рекомендовано залишити дочку з батьком, не може мати перевагу над іншими доказами, а тому колегія суддів оцінює його в сукупності з іншими доказами які свідчать про те, що дитина хоче проживати тільки з батьком.

Згідно з довідкою № 26/10/19-18-0532 від 07 червня 2018 року (т. 2 а.с. 120) та характеристикою від 07 червня 2018 року відповідач працює старшим державним інспектором Тернопільської об'єднаної державної податкової інспекції у Тернопільській області і їй з березня 2016 (місяць у якому було ухвалено Рішення від 24 березня 2016 року) по травень 2018 року нараховано 153'090,9 грн. заробітної плати. За місцем роботи характеризується позитивно.(т. 2 а.с. 128)

ОСОБА_4, на підставі договору дарування квартири від 20 жовтня 2006 року, зареєстрованого в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно 13 грудня 2006 року (т. 2 а.с. 118), належить квартира АДРЕСА_2

Квартира АДРЕСА_1, в якій на даний момент проживає ОСОБА_7 разом з батьком, належить на праві власності ОСОБА_13 (матері позивача), що підтверджується копією свідоцтва про право власності на квартиру від 25 серпня 1997 року (т. 1 а.с. 9).

Як убачається з копії трудової книжки позивача та довідки про його доходи (т. 2 а.с. 182, 183), він працює продавцем непродовольчих товарів у СПД ФОП ОСОБА_17 і його заробітна плата за період травень-серпень 2018 року склала 16'000 грн. Крім того, ОСОБА_2 займався підприємницькою діяльністю щодо надання послуг таксі з 02.12.2009 по 03.01.2017 року.(т.2,а.с.132-135).

Сторони характеризуються позитивно.

Що ж стосується посилання відповідачки на те, що вона забезпечена матеріально значно краще, ніж позивач, а також, що у неї кращі умови для проживання - двокімнатна квартира, в якій вона проживає одна, а також прописана дочка, то колегія суддів вважає, що особлива увага, при вирішенні питання щодо місця проживання дитини, має бути в першу чергу приділена найважливішим інтересам дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.

23 травня 2017 року позивач звернувся до Органів внутрішніх справ з заявою, у якій повідомив про те, що 23 травня 2017 року о 08 год. 15 хв. він проводив дочку до школи і на вул. Чалдаєва на нього напали двоє незнайомих чоловіків, брат відповідача - ОСОБА_11 З ними була ОСОБА_4 Під час конфлікту до нього застосували газовий балончик і намагались забрати дочку. Внаслідок таких дій дитина отримала нервовий стрес, поблідла. У неї трусились руки. Він викликав швидку медичну допомогу. ОСОБА_7 дали заспокійливе і вона з батьками позивача поїхала в обласну дитячу лікарню на консультацію.(т. 2 а.с. 57-58).

Малолітня ОСОБА_7 підтвердила в судовому засіданні 16 травня 2018 року, що такі дії матері негативно вплинули на її психологічний та фізичний стан. ( т.2 а.с.77, диск).

Щодо цієї події позивач звернувся до комісії з питань захисту прав дитини Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, де за результатами розгляду такого звернення ухвалено рішення № 164 від 02 червня 2017 року, яким доручено службі у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради звернутись із клопотанням до Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області щодо притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності. У рішенні також зазначено, що свідком події був головний спеціаліст відділу молоді та спорту управління у справах сім'ї, молодіжної політики та спорту ОСОБА_18, яка повідомила, що бачила як ОСОБА_4 відтягувала доньку від батька. Побачивши її, тобто ОСОБА_18, ОСОБА_4 залишила дитину та місце події. (т. 2 а.с. 59).

Відповідно до статті 3 Конвенції про права дитини (надалі Конвенція) в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Статтею 9 Конвенції визначено, що держави учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалась з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Законом України "Про охорону дитинства" передбачено, що кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України (стаття 8).

Згідно частини 1 статті 160 СК України, місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Відповідно до частини 1 статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого із батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.

У п. 54 рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі "Хант проти України" зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуватись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.

Згідно із частиною четвертою статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

За змістом статей 150, 155 СК України, здійснюючи свої права та виконуючи обов'язки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, усупереч яким не можуть здійснюватись батьківські права.

Отже, найкращі інтереси дітей повинні мати першочергове значення.

Відповідно до статті 141 СК України в редакції, чинній на час виникнення правовідносин, мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.

Частини перша, друга статті 171 СК України вказують, що дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім'ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім'ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.

Отже, з досягненням віку 10 років у дитини з'являється право не тільки бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема, у визначенні місця проживання. Лише в разі збігу волі трьох учасників переговорного процесу - матері, батька, дитини можна досягти миру і згоди.

Аналогічні положення закріплені у статті 12 Конвенції про права дитини, згідно з якою держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.

Відповідно до преамбули та статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 року "Про ратифікацію Європейської конвенції про здійснення прав дітей", яка є частиною національного законодавства України, що під час розгляду справи судам слід враховувати права та найвищі інтереси дітей мають бути підтримані, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.

Отже, закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.

На виконання вище згаданих норм законодавства, 16 травня 2018 року судом першої інстанції була вислухана думка дочки сторін ОСОБА_7, яка впевнено заявила, що любить обох батьків, але в категоричній формі виявила бажання проживати тільки з татом. Як пояснила їх дочка, що вона пішла від мами, яка сказала, що поїдуть разом в ТРЦ "Подоляни", а привезла її на квартиру, де проживала мама і сховала від тата. Мама не дозволяла казати слово тато і говорила, що він не тато. Тато не заперечує проти спілкування з мамою, але вона не хоче, бо боїться, що мама сховає її від тата, обманює і нічого не купляє. Негативно на неї вплинули також ті події, що відбувались під час відібрання її від тата, коли мама з якимись чужими людьми хотіла її силоміць відібрати від батька. Мама говорить погані слова про тата і його батьків. Вона задоволена проживанням разом із батьком, бабця її навчає готувати їжу, вишивати. Разом із татом їздить відпочивати на море.( т.2 а.с.77, диск).

Згідно зі статтями 8, 11, 15 Закону України "Про охорону дитинства" кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов'язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

При визначенні місця проживання дитини у разі окремого проживання батьків застосовується принцип забезпечення якнайкращих інтересів дитини.

Європейський суд з прав людини неодноразово аналізував позитивні зобов'язання держави щодо забезпечення вказаних інтересів в аспекті дотримання статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та вказував, що при визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови. По-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв'язки з сім'єю, крім випадків, коли сім'я виявляється особливо непридатною або неблагонадійною. По-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним ("Neulinger and Shuruk v. Switzerland" від 8 січня 2009 року, заява N 41615/07, "Мамчук проти України" від 16 липня 2015 року, заява N 10383/09, заява №2091/13 справа "М.С. Проти України"від 11 липня 2017 року).

Аналіз наведених норм права та практики ЄСПЛ дають підстави для висновку про те, що рівність прав батьків є похідним від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання її, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже потім права батьків.

Суд першої інстанції пославшись на відсутність виняткових обставин щодо необхідності розлучення малолітньої дитини з її матір'ю та вважаючи, що у такому випадку слід визначити місце проживання дитини з матір'ю, не врахував, що зазначене не можна тлумачити як наявність у матері переваги перед батьком при вирішенні питання щодо визначення місця проживання дитини, приймаючи до уваги рівність прав обох батьків щодо дитини. Поняття "розлучення" не співпадає з поняттям "визначення місця проживання", оскільки мати дитини у разі проживання останньої з батьком не обмежена у своєму праві на спілкування з дитиною, прояву турботи відносно неї та участі у її вихованні й може реалізувати свої права шляхом домовленості з батьком дитини щодо встановлення часу спілкування.

Про спілкування відповідачки з дочкою не заперечує й позивач. Ці зустрічі відбуваються щовихідних та в святкові дні, оскільки як пояснила сама відповідачка, що працює у державній установі, а тому не має можливості на щоденні зустрічі, так як дочка займається в різних гуртках. Спілкування з дочкою проводиться щодня також по телефону.

Про те, що проживаючи разом з батьком, де інтереси дитини поставлені на найвищий рівень свідчить характеристика № 281 від 11 червня 2018 року, надана директором Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 11 Тернопільської міської ради Тернопільської області та класним керівником, в якій вказано, що ОСОБА_7 навчається у школі з першого класу. Зарекомендувала себе як старанна, дисциплінована, працелюбна учениця. За останній рік значно зросли успіхи у навчанні. У кінці року нагороджена Похвальним листом за високі досягнення у навчанні. Має здібності до вивчення української мови. Любить уроки англійської мови. Має добрий загальний розвиток. Багато читає. До виконання громадських доручень ставиться сумлінно. Бере активну участь у житті школи та класу. Була учасницею конкурсів, змагань, нагороджена грамотами та подяками. Скромна, весела, товариська. Має багато друзів, підтримує дружні стосунки з багатьма учнями. Дитина доглянута. Приходить в школу підготовлена до навчання. Коли потрібно готує проекти з цікавою інформацією. Батьки приділяють належну увагу вихованню дочки.(т. 2 а.с. 130).

При ухваленні рішення судом першої інстанції не було враховано, що малолітня ОСОБА_7 з 18 грудня 2016 року по даний час проживає разом з батьком, де склалось звичне середовище в якому вона почуває себе комфортно: спілкування як з рідними, так і з друзями по школі, дворі. А насильницьке відібрання дочки без її згоди від батька до матері з цього середовища може негативно вплинути на подальший розвиток самої дитини та відношення до батьків.

Також, судом не було враховано, що під час виконання рішення щодо відібрання дочки в примусовому порядку від батька до матері проти волі самої дитини, ОСОБА_7 зазнала фізичних та моральних страждань, які були нею підтверджені в судовому засіданні 16.05.2018 року.

Судом апеляційної інстанції критично оцінюється висновок від 30 вересня 2016 року (т. 1 а.с. 158) зроблений психологом ОСОБА_20, на виконання доручення Тернопільського міського відділу держаної виконавчої служби, при виконанні зазначеного вище рішення суду про відібрання малолітньої ОСОБА_7 від батька та передачу матері, у якому зазначено, що спостерігаючи за поведінкою дитини при спілкуванні з матір'ю, батьком та ровесниками, можна сказати, що ОСОБА_7 неохоче йде на контакт. Коли мати хоче поспілкуватися наодинці з ОСОБА_7, батько не приховує своєї агресивної поведінки. Дівчинка почуває себе не впевненою при спілкуванні з мамою у присутності батька, що може свідчити про страх дитини, перед ним. З початку навчального року, батько водить ОСОБА_7 до школи, де проводить весь день під класом і забирає додому. Дитина до кінця не розуміє, що відбувається, оскільки спостерігається певна не визначеність і тривожність у ставленні до батьків, загалом, дівчинка доглянута та акуратна. Отже, комплексного обстеження (бесіди з дитиною, використання спеціальних методик психологічного обстеження) дитини, не було проведено, оскільки батько, не дав на те згоди.

В матеріалах справи відсутні докази щодо права ОСОБА_20 на зайняття психологічною практикою, а також клопотання ДВС щодо уповноваження саме її надати висновок щодо психологічного стану дитини.

Із матеріалів справи вбачається, що між сторонами фактично склались неприязні відносини після розлучення заручником яких стала їх дочка ОСОБА_7, що підтверджується їх скаргами один на одного в різні інстанції і якими їм рекомендовано дійти згоди у подальшому вихованню їх дочки.(т.1, а.с.25, 52, 53).

Вивчивши обставини та матеріали справи, враховуючи положення вище згаданих норм матеріального права, вимог Конвенції, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове, яким слід визначити місце проживання дочки сторін із батьком, враховуючи при цьому найкращі інтереси дитини, а саме те, що між нею та батьком склався більш тісний емоційний зв'язок та взаєморозуміння, ніж з мамою, її бажання проживати тільки з татом, проживання уже більше трьох років в квартирі батька, де є ще бабуся і дідусь, які відносяться до неї позитивно, піклуються про неї, навчають життєвих мудростей (бабуся навчає вишивати, готувати їсти), житлові умови, розвиток дитини проходить в спокійному та стійкому середовищі, в атмосфері любові, у відношенні як до особистості, матеріальної забезпеченості всім необхідним як для навчання, так і для інших життєвих потреб.

У відповідності до вимог ч. 2 п.1 ст. 141 ЦПК України стягнути із ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 1378 грн судових витрат за розгляд справи в суді ( 551,20 грн - за подачу позовної заяви, 826,80 грн - за апеляційну скаргу).

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 -задовольнити.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 6 грудня 2018 року скасувати та постановити нове рішення, яким позов ОСОБА_2 до ОСОБА_4, третя особа - виконавчий комітет Тернопільської міської ради як орган опіки та піклування про визначення місця проживання дитини - задовольнити.

Визначити місце проживання ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, разом з батьком ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_1.

Стягнути із ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_6, прож. АДРЕСА_2) в користь ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_8, інд. код НОМЕР_1, прож. АДРЕСА_1) 1378 грн судових витрат за розгляд справи в суді.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 29 березня 2019 року.

Головуюча Т.С. Парандюк

Судді: С.І. Дикун

Н.М. Храпак