П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2019 року м. Київ

Справа № 380/864/18-ц

Резолютивна частина постанови оголошена 10 квітня 2019 року

Повний текст постанови складено 11 квітня 2019 року

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Стрижеуса А.М.,
суддів: Поливач Л.Д., Шкоріної О.І.

секретаря: Довгополої А.В.

учасники справи: позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Еко»

розглянувши цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача ОСОБА_2 , яка діє на підставі статуту в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко» на рішення Тетіївського районного суду Київської області, ухваленого суддею Косович Т.П.05 листопада 2018 року, повний текст рішення виготовлено 12 листопада 2018 року в приміщенні Тетіївського районного суду Київської області, у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко» про визнання протиправним та скасування наказу про припинення трудового договору, -

В С Т А Н О В И В:
Справа №380/864/18-ц
№ апеляційногопровадження:22-ц-824/2637/2019
Головуючий у судіпершоїінстанції: Косович Т.П.
Доповідач у судіапеляційноїінстанції: Стрижеус А.М.
Черкасова В.В. звернулася до суду з позовом, в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ № ЭК/К-106 від 07 червня 2018 року про припинення трудового договору (контракту), укладеного нею з ТОВ «ЕКО», поновити її на посаді касира торгового залу ТОВ «ЕКО» та зобов`язати відповідача виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що даний наказ в порушення ч. 3 ст. 119 КЗпП України винесений в період проходження нею військової служби в Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, а тому є незаконним та підлягає скасуванню, а вона поновленню на роботі.

Рішенням Тетіївського районного суду Київської області від 05 листопада 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКО» про визнання протиправним та скасування наказу про припинення трудового договору (контракту), поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКО» № ЭК/К-106 від 07.06.2018 року про припинення трудового договору (контракту) з касиром торгового залу ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді касира торгового залу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКО».
Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО» виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Відповідно до ст. 430 ЦПК України допущено дане рішення в частині поновлення на роботі до негайного виконання.
Не погоджуючись з рішенням суду, представником відповідача Дрозд Т.О., яка діє на підставі статуту в інтересах ТОВ «Еко», подано апеляційну скаргу, в якій вона просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на те, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також недоведеністю обставин, що мають значення для справи.

В судовому засіданні представник ТОВ «Еко» Дрозд Т.О., підтримала доводи апеляційної скарги.
Представник позивача адвокат Неживок І.В., проти доводів апеляційної скарги заперечував, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши обґрунтованість та законність оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом, позивач ОСОБА_1 наказом № ЄК/К-225 від 20.11.2015 року була прийнята на роботу в товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО» на посаду касира торгівельного залу, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (а.с.7).

30.06.2016 року позивач уклала контракт з Міністерством оборони України про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на три роки, відповідно до п. 1 якого зобов`язалася проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду - понад установлений строк відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим контрактом (а.с. 10-11). Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 30.06.2016 року за № 164 її зараховано в списки особового складу частини до 11 роти 3 батальйону (копія витягу з наказу - а.с. 12).
12.07.2016 року ОСОБА_1 отримала військовий квиток серії НОМЕР_3 та 17.07.2016 року прийняла присягу військовослужбовця (а.с. 8-9). Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 29.08.2016 року за № 77 «Про випуск військовослужбовців, які закінчили навчання 10 циклу в 2 кварталі 2016 року» (а.с.13) позивача визнано такою, що пройшла курс фахової підготовки військовослужбовців військової служби за контрактом ЗС України та з 31.08.2016 року її прийнято на посаду радіотелеграфіста відділення зв`язку та інформації (а.с. 14).

Наказом ТОВ «Еко» № ЭК/К-106 від 07.06.2018 року про припинення трудового договору (контракту) ОСОБА_1 звільнено з посади касира торгового залу ТОВ «Еко». Причина звільнення - контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу (а.с.15).
Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - це функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України та інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
В Україні особливий період розпочався з 18 березня 2014 року із введенням в дію Указу Президента України № 303/2014 від 17.03.2014 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом № 1126-VII від 17.03.2014 року.
У постанові Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 127/13998/17 (касаційне провадження № 61-11716св18) вказано, що з 18.03.2014 в Україні настав особливий період, тривалість якого пов`язується з тривалістю мобілізації, строк якої встановлено пунктом 3 Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014, тобто 45 діб. Також у цій постанові зазначено, що Указом Президента України № 411/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15» від 26.09.2016 року у жовтні закінчилося звільнення в запас військовослужбовців за призовом під час мобілізації на особливий період. Проте ухвалою Верховного Суду від 11.06.2018 у справі № 127/13998/17 (касаційне провадження № 61- 11716св18), постановлено в порядку статті 269 Цивільного процесуального кодексу України, їі згаданої постанови від 25.05.2018 виключено посилання на те, що особливий період пов`язується з тривалістю мобілізації (45 діб), і на момент укладення та дії кредитного договору особливий період в Україні не діяв. Відповідну описку усунуто, оскільки вказівка на період стосувалася тривалості мобілізації, а не особливого періоду в України.
Таким чином, Верховний Суд України дотримується правової позиції, з якою особливий період в Україні розпочався 18.03.2014 року та діє по теперішній час.
Як убачається з матеріалів справи та встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_1 була звільнена з посади касира торгового залу ТОВ «Еко» в зв`язку зі вступом на військову службу 07.06.2018 року, тобто в період дії особливого періоду в Україні. На момент звільнення її контракт з Міністерством оборони України про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу не закінчився, оскільки остання зобов`язана проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду - понад установлений строк. А тому суд першої інстанції вірно вважав, що звільнення ОСОБА_1 суперечить вимогам ч. 3 ст. 119 КЗпП України, яка гарантує працівникові збереження місця роботи, посади та середнього заробітку на підприємстві в період проходження військової служби, а тому дійшов обґрунтованого висновку що позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу TOB «ЕКО» № ЭК/К-106 від 07.06.2018 року про припинення трудового договору (контракту) підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Суд першої інстанції, зобов`язуючи ТОВ «Еко» виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, не зазначив, яку саме суму повинен сплатити відповідач позивачу та не навів відповідного розрахунку, не з`ясувавши який розмір заробітної плати нараховувався ОСОБА_1 до звільнення.
Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 Розділу ІІ «Період, за яким обчислюється середня заробітна плата», середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
З наданої ТОВ «Еко» довідки про нараховану позивачці заробітну плату за період з 01.12.2017 р. по 31.05.2018 р. убачається, що ОСОБА_1 нараховано у квітні 2018 р. 3877,52 грн. - сума оплати за відпрацьований час, у травні 2018 р. 4306,04 грн. сума оплати за відпрацьований час (а.с.131). що узгоджується з випискою про зарахування коштів на картковий рахунок ОСОБА_1 (а.с.133-135).

Середньогодинна заробітна плата визначається шляхом складанням сум оплати за квітень та травень 2018 р. за фактично відпрацьований час, поділених на кількість фактично відпрацьованих годин за ці місяці: (3877,52 + 4306,04 грн) : 360 (45х8) = 22,73 грн.

Кількість робочих годин за період з 07.06.2018 р. по 05.11.2018 р. з урахуванням графіку роботи 8 годин на тиждень становить 800.

Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 07.06.2018 р. по 05.11.2018 р. , становить 18185,69 грн. (22,73 х 800).

Таким чином, з відповідача на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 14639,46 грн., з урахуванням утриманих податків (18185,69 грн. 3273,44 грн. (податок на доходи фізичних осіб) 272,79 грн. (військовий збір).

Наведені обставини, враховуючи положення ст. 376 ЦПК, дають суду апеляційної інстанції підстави для скасування оскаржуваного рішення в частині зобов`язання відповідача виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу і прийняття нового судового рішення в цій частині про стягнення з ТОВ «Еко» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст.ст.259, 268, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_2 , яка діє на підставі статуту в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко» задовольнити частково.

Рішення Тетіївського районного суду Київської області від 05 листопада 2018 року в частині зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКО» виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулускасувати та в цій частині ухвалити нове рішення наступного змісту.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко» ( м. Київ Пр-т Науки, 8 Код ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_4 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 14639 гривень 46 копійок.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів до Верховного Суду з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач: А.М. Стрижеус

Судді: Л.Д. Поливач

О.І. Шкоріна