Справа № 211/5301/18
Провадження № 2/211/408/19
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

05 квітня 2019 року Довгинцівський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді Сарат Н.О.

секретаря Зоріної С.М.

за відсутності сторін по справі, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривого Рогу цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи", третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

05.11.2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, посилався на те, що у жовтні 2018 року йому за результатами ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження № 51984865, яке знаходиться в провадженні Довгинцівського відділу державної виконавчої служби міста ОСОБА_3 Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області (державний виконавець Коваленко Алла Михайлівна), стало відомо, що в зазначеному органі ДВС знаходиться на виконанні виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 В.А.№ 13032 від 27.06.2016 року, відповідного до якого з ОСОБА_1 підлягає стягненню заборгованість за кредитним договором № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року, право вимоги за яким 28.11.2012 року було відступлене стягувачу Товариством з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія «Вектор Плюс» на підставі договору факторингу, якому, в свою чергу, право вимоги було відступлено 28.11.2012 року Публічним акціонерним товариством «Сведбанк» на підставі договору факторингу № 15.

У виконавчому написі № 13032 зазначено, що: строк платежу по кредитному договору настав, боржником допущено прострочення платежів; стягнення заборгованості проводиться за період з 01.08.2013 року по 13.04.2016 року; сума заборгованості складається з: заборгованості за кредитом 1 422 697,01 грн.; заборгованості за відсотками за користування кредитом 1 238 864,35 грн., загальна сума заборгованості становить 2 661 561,36 грн.

ОСОБА_1 звертається до Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу з даним позовом про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 27.06.2016 року, зареєстрованого в реєстрі за № 13032, таким, що не підлягає виконанню, оскільки вважає останній протиправним, необґрунтованим та таким, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства України та винесений з їх порушенням. Нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. В даному випадку, нотаріусом при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису були порушені наведені вище вимоги чинного законодавства України, що призвело до вчинення виконавчого напису про стягнення неіснуючої заборгованості боржника, що виключає можливість доведення її безспірності.

Як вбачається з тексту оспорюваного виконавчого напису нотаріуса, останній вчинено з метою стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року в розмірі 2 661 561,36 грн., в тому числі - заборгованості за кредитом в сумі 1 422 697,01 грн., заборгованості за відсотками за користування кредитом в сумі 1 238 864,35 грн.

На виконання умов кредитного договору, ВАТ «Сведбанк» було надано позивачу кредит в розмірі 60 000,00 доларів США, проте ОСОБА_1 було допущено прострочення своїх зобовязання щодо повернення кредиту та сплати процентів.

Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.09.2011 року по справі № 2-1251/11, яке залишено без змін ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 11.04.2012 року та набрало законної сили 11.04.2012 року, встановлено: «Відповідно до п.3.8. договору кредиту, у звязку з невиконанням своїх зобовязань щодо строків оплати кредиту, позивачем на адресу відповідача була направлена вимога повідомлення про зміну умов договору та погашення заборгованості по кредиту в повному обсязі, при цьому було встановлено 10-денний строк для зміни умов договору та в подальшому 30-денний строк для дострокового повернення кредиту та сплати процентів за користуванням ним. Відповідачем вимога отримана 26.11.2009 року, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення. Та стягнено з ОСОБА_1 та ОСОБА_4 солідарно заборгованість по кредитному договору в розмірі 604 668,48 грн., в тому числі:прострочена заборгованість за кредитом 55 676,00 доларів США, що еквівалентно 440 486,24 грн.;заборгованість за відсотками 9 937,68 доларів США, що еквівалентно 78 622,95 грн.;пеня 8 559,29 грн.

Наразі в провадженні Довгинцівського відділу державної виконавчої служби м. Кривого Рогу Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області знаходиться виконавче провадження № 52635266 з примусового виконання виконавчого листа № 2-1251/11 від 06.09.2011 року, виданого Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу на виконання зазначеного вище рішення суду від 06.09.2011 року по справі № 2-1251/11, про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості в розмірі 606 488,48 грн. за кредитним договором.

Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 30.09.2013 року по справі № 211/5650/13-ц замінено стягувача у виконавчому провадженні по виконанню виконавчого листа № 2-1251/11 від 06.09.2011 року з ПАТ «Сведбанк» на ТОВ «Кредитні ініціативи».

Таким чином, станом на дату вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса від 27.06.2016 року, грошові зобовязання ОСОБА_1 як позичальника за кредитним договором № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року є припиненими, в тому числі в повному обсязі є стягненим в судовому порядку залишок заборгованості з повернення кредиту.

Щодо процентів за користування кредитом за кредитним договором № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року, то право на їх нарахування припиняється з моменту предявлення банком вимоги про дострокове повернення кредиту та процентів за користування ним в порядку ст. 1050 ЦК України (що мало місце в спірних правовідносинах).

Тобто, як станом на дату вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса від 27.06.2016 року, так і протягом періоду, за який згідно з таким виконавчим написом нотаріуса стягується заборгованість з позивача (з 01.08.2013 року по 13.04.2016 року), у відповідача було відсутнє право на нарахування відсотків за користування кредитом за кредитним договором № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року, оскільки останній є припинений з листопада 2009 року, що підтверджується змістом рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.09.2011 року по справі № 2-1251/11, яким встановлені відповідні обставини щодо зміни строку повернення кредиту та надіслання банком вимоги про його дострокове, які є преюдиційними в розумінні ч.4 ст. 82 ЦПК України при розгляді даної справи.

Враховуючи наведене, вчинений нотаріусом виконавчий напис № 13032 від 27.06.2016 року в частині визначення розміру заборгованості, що підлягає стягненню з ОСОБА_1, не відповідає вимогам ст. 88 Закону № 3425 щодо наявності, розміру та безспірності такої заборгованості, оскільки остання не є безспірною, а також такий напис фактично вчинено з метою повторного стягнення з позивача суми заборгованості щодо повернення кредиту, яка вже стягнена з нього згідно з рішенням суду, яке знаходиться на примусовому виконанні в органах ДВС та виконавче провадження за яким триває, що є підставою для визнання оспорюваного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, відповідачу ТОВ «Кредитні ініціативи», на момент звернення до нотаріуса з вимогою про вчинення виконавчого напису, було достеменно відомо про наявність рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.09.2011 року по справі № 2-1251/11, оскільки відповідач є стягувачем у виконавчому провадженні з виконання такого рішення, що свідчить про навмисне введення відповідачем нотаріуса в оману щодо наявності правових підстав для вчинення оспорюваного виконавчого напису.

Отже, враховуючи відсутність у стягувача права на стягнення з ОСОБА_1 відсотків за користування кредитом згідно з кредитним договором № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року за період після припинення дії такого договору, а також факт стягнення залишку суми кредиту з позивача в судовому порядку, заборгованість в сумі 2 661 561,36 грн., щодо якої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис № 13032 від 27.06.2016 року, не відповідає обовязковій ознаці щодо її фактичної наявності та безспірності, що виключає можливість вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріусом та є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

У судове засідання сторони та третя особа не зявилися, про день та час розгляду справи були повідомлені.

Представник позивача адвокат ОСОБА_5 до суду надала заяву про розгляд справи у її відсутність та у відсутність позивача на позовних вимогах наполягає з підстав викладених у позовній заяві.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 у судове засідання не зявився, належним чином повідомлений про слухання справи.

Представник відповідача в судове засідання не зявився, відзиву не надав, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, причини неявки суду не відомі.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши письмові матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Ухвалою суду від 08.11.2018 року відкрито провадження по справі. Ухвалою суду від 08.11.2018 року витребувані докази по справі копія виконавчого провадження та копії документів на основі, яких було вчинено виконавчий напис нотаріуса, а також у відповідача оригіналів для огляду в судовому засіданні та копій для завірення розрахункового документу про надання послуг поштового звязку, повідомлення про вручення поштового відправлення , що підтверджують отримання ОСОБА_1 письмової вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи», письмова вимога ТОВ «Кредитні ініціативи» про усунення порушення виконання зобовязання за кредитним договором № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року, договір факторингу від 28.11.2012 року укладеним між ТОВ «Кредитні ініціативи» та ТОВ «Факторингова компанія» «Вектор Плюс», договір факторингу №15 від 28.11.2012 року укладеним між ТОВ «Факторингова компанія» «Вектор Плюс» та Публічним акціонерним товариством «Сведбанк».

Згідно ст.ст.15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1ст. 16ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтею 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1ст. 1Закону Українивід 02вересня 1993року №3425-ХІІ«Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Пронотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1ст. 39Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19ст. 34Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14Закону України«Про нотаріат» та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Із матеріалів справи вбачається, що в провадженні Довгинцівського відділу державної виконавчої служби міста ОСОБА_3 Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області (державний виконавець Коваленко Алла Михайлівна), знаходиться на виконанні виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 В.А.№ 13032 від 27.06.2016 року, відповідного до якого з ОСОБА_1 підлягає стягненню заборгованість за кредитним договором № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року, право вимоги за яким 28.11.2012 року було відступлене стягувачу Товариством з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія «Вектор Плюс» на підставі договору факторингу, якому, в свою чергу, право вимоги було відступлено 28.11.2012 року Публічним акціонерним товариством «Сведбанк» на підставі договору факторингу № 15.

У виконавчому написі № 13032 зазначено, що: строк платежу по кредитному договору настав, боржником допущено прострочення платежів; стягнення заборгованості проводиться за період з 01.08.2013 року по 13.04.2016 року; сума заборгованості складається з: заборгованості за кредитом 1 422 697,01 грн.; заборгованості за відсотками за користування кредитом 1 238 864,35 грн., загальна сума заборгованості становить 2 661 561,36 грн.

Згідно з ч.1 ст. 1 Закону № 3425 нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Відповідно до п.19 ст. 34 Закону № 3425 вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія. Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів регламентоване Главою 14 Закону № 3425 та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі в тексті Порядок № 296/5).

Так, згідно зі ст. 87 Закону № 3425 для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пп.2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Статтею 88 Закону № 3425 визначено умови вчинення виконавчих написів, а саме: нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік № 1172). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку № 1172.

У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 викладена наступна правова позиція правова позиція щодо змісту наведених вище норм.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком № 1172 є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Як вбачається з тексту оспорюваного виконавчого напису нотаріуса, останній вчинено з метою стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року в розмірі 2 661 561,36 грн., в тому числі - заборгованості за кредитом в сумі 1 422 697,01 грн., заборгованості за відсотками за користування кредитом в сумі 1 238 864,35 грн.

Кредитний договір № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року було укладено між позивачем (позичальник) та ВАТ «Сведбанк».

П.1.1., 1.3. кредитного договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 29.09.2008 року) передбачено: «Банк зобовязується надати позичальнику грошові кошти у вигляді кредитної лінії, що поновлюється, у розмірі 60 000,00 доларів США (надалі кредит), строком по 08.01.2018 року та на умовах, передбачених у цьому договорі, а позичальник зобовязується повернути кошти, одержані в рахунок кредитної лінії (надалі кредит), сплатити проценти за користування кредитом та виконати свої зобовязання у повному обсязі у строки, передбачені цим договором.

Позичальник сплачує банку проценти за користування кредитом у розмірі 12,5 % річних за весь строк фактичного користування кредитом».

П.3.3. кредитного договору встановлено, що проценти за користування кредитом підлягають сплаті позичальником щомісяця в період з «01» по «10» число включно за попередній місяць та на момент повернення кредиту на рахунок відсотків № 7502.840 через касу банку.

На виконання умов кредитного договору, ВАТ «Сведбанк» було надано позивачу кредит в розмірі 60 000,00 доларів США, проте ОСОБА_1 було допущено прострочення своїх зобовязання щодо повернення кредиту та сплати процентів.

ВАТ «Сведбанк» була направлена на адресу позивача письмова вимога про зміну строку виконання зобовязань позичальника за кредитним договором та необхідність дострокового повернення кредиту і сплати процентів за користування ним, після чого позичальником не було повернено суму кредиту та процентів, що підлягали до сплати, в звязку з чим банк звернувся до суду з позовними вимогами про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитом.

Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.09.2011 року по справі № 2-1251/11, яке залишено без змін ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 11.04.2012 року та набрало законної сили 11.04.2012 року, встановлено:

«Відповідно до п.3.8. договору кредиту, у звязку з невиконанням своїх зобовязань щодо строків оплати кредиту, позивачем на адресу відповідача була направлена вимога повідомлення про зміну умов договору та погашення заборгованості по кредиту в повному обсязі, при цьому було встановлено 10-денний строк для зміни умов договору та в подальшому 30-денний строк для дострокового повернення кредиту та сплати процентів за користуванням ним. Відповідачем вимога отримана 26.11.2009 року, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення .

та стягнено з ОСОБА_1 та ОСОБА_4 солідарно заборгованість по кредитному договору в розмірі 604 668,48 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за кредитом 55 676,00 доларів США, що еквівалентно 440 486,24 грн.; заборгованість за відсотками 9 937,68 доларів США, що еквівалентно 78 622,95 грн.; пеня 8 559,29 грн.

Наразі в провадженні Довгинцівського відділу державної виконавчої служби м. Кривого рогу Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області знаходиться виконавче провадження № 52635266 з примусового виконання виконавчого листа № 2-1251/11 від 06.09.2011 року, виданого Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу на виконання зазначеного вище рішення суду від 06.09.2011 року по справі № 2-1251/11, про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості в розмірі 606 488,48 грн. за кредитним договором.

Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 30.09.2013 року по справі № 211/5650/13-ц замінено стягувача у виконавчому провадженні по виконанню виконавчого листа № 2-1251/11 від 06.09.2011 року з ПАТ «Сведбанк» на ТОВ «Кредитні ініціативи».

Таким чином, станом на дату вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса від 27.06.2016 року, грошові зобовязання ОСОБА_1 як позичальника за кредитним договором № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року є припиненими, в тому числі в повному обсязі є стягненим в судовому порядку залишок заборгованості з повернення кредиту.

Щодо процентів за користування кредитом за кредитним договором № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року, то право на їх нарахування припиняється з моменту предявлення банком вимоги про дострокове повернення кредиту та процентів за користування ним в порядку ст. 1050 ЦК України (що мало місце в спірних правовідносинах).

Так, у п.54, 55, 91 постанови ОСОБА_6 Верховного Суду 28 березня 2018 року по справі № 444/9519/12 (провадження № 14-10цс18) наведений наступний висновок: Після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред'явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов'язання».

Тобто, як станом на дату вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса від 27.06.2016 року, так і протягом періоду, за який згідно з таким виконавчим написом нотаріуса стягується заборгованість з позивача (з 01.08.2013 року по 13.04.2016 року), у відповідача було відсутнє право на нарахування відсотків за користування кредитом за кредитним договором № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року, оскільки останній є припинений з листопада 2009 року, що підтверджується змістом рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.09.2011 року по справі № 2-1251/11, яким встановлені відповідні обставини щодо зміни строку повернення кредиту та надіслання банком вимоги про його дострокове повернення, які є преюдиційними в розумінні ч.4 ст. 82 ЦПК України при розгляді даної справи.

Враховуючи наведене, вчинений нотаріусом виконавчий напис № 13032 від 27.06.2016 року в частині визначення розміру заборгованості, що підлягає стягненню з ОСОБА_1, не відповідає вимогам ст. 88 Закону № 3425 щодо наявності, розміру та безспірності такої заборгованості, оскільки остання не є безспірною, а також такий напис фактично вчинено з метою повторного стягнення з позивача суми заборгованості щодо повернення кредиту, яка вже стягнена з нього згідно з рішенням суду, яке знаходиться на примусовому виконанні в органах ДВС та виконавче провадження за яким триває, що є підставою для визнання оспорюваного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

При цьому, значення безспірності заборгованості боржника при вирішенні спорів по визнання виконавчих написів нотаріусів такими, що не підлягають виконанню, неодноразово оцінювалось судами різних інстанцій при розгляді аналогічних справ, зокрема, у постанові ОСОБА_6 Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц, ОСОБА_6 висловила наступну позицію та зазначила:

«ОСОБА_6 Верховного Суду вважає, що питання визначення судами безспірності суми заборгованості під час розгляду справ про оскарження законності вчинення нотаріусом виконавчого напису, вже досліджене Верховним Судом України.

Зокрема, у постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 зазначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком № 1172, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Так, у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 міститься правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

ОСОБА_6 Верховного Суду наголошує на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17). При цьому лише та обставина, що у виконавчому написі зазначено більшу суму заборгованості за кредитом, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору про розмір заборгованості (постанова Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15). Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову».

Отже, враховуючи відсутність у стягувача права на стягнення з ОСОБА_1 відсотків за користування кредитом згідно з кредитним договором № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року за період після припинення дії такого договору, а також факт стягнення залишку суми кредиту з позивача в судовому порядку, заборгованість в сумі 2 661 561,36 грн., щодо якої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис № 13032 від 27.06.2016 року, не відповідає обовязковій ознаці щодо її фактичної наявності та безспірності, що виключає можливість вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріусом та є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

П.2 Переліку № 1172 передбачено, що за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобовязаннями, для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

З тексту виконавчого напису нотаріуса № 13032 від 27.06.2016 року вбачається, що стягувачем за ним є ТОВ «Кредитні ініціативи», до якого право вимоги за кредитним договором перейшло на підставі договору факторингу від 28.11.2012 року, укладеному з ТОВ «Факторингова компанія «Вектор Плюс», якому відповідне право вимоги було відступлене ПАТ «Сведбанк» на підставі договору факторингу № 15.

Таким чином, ТОВ «Кредитні ініціативи» не є первісним кредитором (позикодавцем) за кредитним договором № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року, в звязку з чим у ТОВ «Кредитні ініціативи» не обліковується рахунок боржника, виписка за яким повинна надаватися нотаріусу для вчинення виконавчого напису, що виключає можливість підготовки, засвідчення та подання нотаріусу відповідної виписки з кредитного рахунку ОСОБА_1 станом на дату звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Так, рахунок боржника за кредитним договором обліковувався у ПАТ «Сведбанк», який є стороною (позикодавцем) за таким кредитним договором, що підтверджується, зокрема, змістом п.3.1., 3.3. кредитного договору № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року, які містять посилання на позичковий рахунок та рахунок відсотків позичальника.

Одночасно, з моменту відступлення банком права вимоги за кредитним договором № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року, ПАТ «Сведбанк» припинив свій статус кредитора у відповідних кредитних правовідносинах та відповідно припинив облікування рахунку боржника (позивача).

Відповідно до пп.2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

В даному випадку, відповідачем не надсилалася позивачу письмова вимога (повідомлення) про усунення порушень кредитного договору № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року, оскільки на адресу позивача така вимога/повідомлення не надходила, що свідчить про порушення нотаріусом наведених вимог Порядку № 296/5 та протиправне вчинення оспорюваного виконавчого напису за невстановлення факту направлення стягувачем (який є також й іпотекодержателем) зазначеної письмової вимоги боржнику позивачу, що виключає можливість дотримання нотаріусом строку вчинення виконавчого напису, передбаченого пп.2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5, та становить правову підставу для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідач надав нотаріусу копію вимоги про усунення порушень від 27.05.2016 року , яка направлена позивачеві за адресою м. Кривий Ріг, вул. Мілашенкова, буд. 43, за № відправлення 634.

В матеріалах справи міститься роздруківка відправлень з УКРПОШТИ де відстежено відправлення під № 634, результати перевірки статусу відстеження від 03.02.2019 року вказано, що дані про відправлення за номером № 634 відсутні , тому що не зареєстровані в системі. А отже підтвердження, що позивач отримував вимогу , та що вона взагалі була йому направлена відсутні.

Ст. 88 Закону № 3425 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

В даному випадку, право у відповідача виникло з моменту укладення договору факторингу з Товариством з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія «Вектор Плюс», тобто з 28.11.2012 року.

При цьому, виконавчий напис нотаріуса № 13032, вчинений 27.06.2016 року, тобто більш ніж через 3,5 роки після виникнення права на стягнення заборгованості в частині залишку суми кредиту, що в будь-якому випадку свідчить про порушення при вчинення такого виконавчого напису вимог ст. 88 Закону № 3425 та становить підставу для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, відповідачем не надано суду витребуваних доказів, причини невиконання ухвали про витребування доказів також не надані.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що вимога відповідача не є безспірною, а отже не підлягає задоволенню в порядку вчинення нотаріального напису. З цих підстав виконавчий напис повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Згідно ч.1ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст.215,216,220,628,638,799,806 ЦК України, ст..ст.10,12,13,81,141,263,265,280-284 ЦПК України,суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи", третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 27.06.2016 року, зареєстрований в реєстрі за № 13032, щодо стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором № 0309/0108/88-460 від 09.01.2008 року в розмірі 2661561 (два мільйони шістсот шістдесят одна тисяча п'ятсот шістдесят одна ) гривня 36 копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" (04655, м. Київ, вул. Вікентія Хвойки, буд. 21, ) на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, адреса 50000, м. Кривий Ріг, вул. Мілашенкова, буд. 43, ІПН НОМЕР_1) судовий збір у розмірі 704 (сімсот чотири ) гривні 80 копійок.

Рішення суду може бути оскаржене до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 15.04.2019 року.

Суддя: ОСОБА_7