П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2019 року

м. Рівне

Справа № 569/15473/17

Провадження № 22-ц/4815/386/19

Головуючий у Рівненському міському суді

Рівненської області: Смолій Л.Д.

Місце, час і дата ухвалення рішення суду:

м. Рівне Рівненської області о 17 год. 25 хв.

18.12.2018

Повний текст рішення складено: не зазначено.

Рівненський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючий суддя: Хилевич С.В.

судді: Бондаренко Н.В., Ковальчук Н.М.

секретар судового засідання: Ковальчук Л.В.

учасники справи:

позивач: ОСОБА_2;

відповідач: Рівненське обласне виробниче комунальне підприємство

водопровідно-каналізаційного господарства "Рівнеоблводоканал";

за участі (в апеляційному суді):

ОСОБА_2, її представників - ОСОБА_3 та адвоката Рудика Олександра Андрійовича; представника відповідача - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Рівненського обласного виробничого комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства "Рівнеоблводоканал" на рішення Рівненського міського суду від 18 грудня 2018 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Рівненського обласного виробничого комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства "Рівнеоблводоканал" про визнання незаконним і скасування наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

06 жовтня 2017 року в суд звернулася ОСОБА_2 з позовом до Рівненського обласного виробничого комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства "Рівнеоблводоканал" (далі - КП "Рівнеоблводоканал") про визнання незаконним і скасування наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Мотивуючи позов, зазначала про незаконність її звільнення 07 вересня 2017 року з посади начальника абонентної служби КП "Рівнеоблводоканал" у зв'язку зі скороченням штату працівників відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України на підставі наказу № 219-к. На переконання про фактичну відсутність змін в організації виробництва та праці і скорочення штату працівників, в т.ч. і начальника абонентної служби,тобто посади яку вона обіймала, посилалася на недодержання роботодавцем вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України. Також їй не запропоновано всіх наявних вакантних посад на підприємстві та порушено правила ст. 184 КЗпП України щодо неможливості звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу одиноких матерів, які мають дітей віком до 14 років, до яких вона відносилася.

В остаточно сформульованій редакції позовних вимог позивач просила визнати незаконним і скасувати наказ КП "Рівнеоблводоканал" від 07 вересня 2017 року №219-к-ВД-000525 "Про припинення трудового договору (контракту) з ОСОБА_2.", поновити на посаді начальника служби обліку і реалізації води КП "Рівнеоблводоканал", стягнути на її користь з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 08 вересня 2017 року по 18 грудня 2018 року у розмірі 321 119, 85 гривень та 10 000 гривень понесених витрат на оплату правової допомоги адвоката.

Рішенням Рівненського міського суду від 18 грудня 2018 року позов ОСОБА_2 до КП "Рівнеоблводоканал" задоволено повністю.

Визнано незаконним і скасовано наказ КП "Рівнеоблводоканал" від 07 вересня 2017 року №219-к-ВД-000525 "Про припинення трудового договору (контракту) з ОСОБА_2.".

Поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника служби обліку та реалізації води КП "Рівнеоблводоканал".

Стягнуто з КП "Рівнеоблводоканал" на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 вересня 2017 року по 18 грудня 2018 року у розмірі 321 119, 85 гривень з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов'язкових платежів при їх виплаті.

Стягнуто з КП "Рівнеоблводоканал" в дохід держави 1 280 гривень судового збору.

Стягнуто з КП "Рівнеоблводоканал" на користь ОСОБА_2 10 000 гривень судових витрат на професійну правничу допомогу.

Рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_2 на посаді начальника служби обліку та реалізації води КП "Рівнеоблводоканал" та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць допущено до негайного виконання.

Позивач: ОСОБА_2, АДРЕСА_1, РНОКПП: НОМЕР_1.

Відповідач: КП "Рівнеоблводоканал", 33028, Рівненська область, м. Рівне, вулиця С. Бандери, буд. №2; .

На рішення суду відповідачем 18 січня 2019 року подано апеляційну скаргу, де вважає його незаконним і необґрунтованим, що полягають у порушенні норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права, неповноті з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав установленими. На її обґрунтування зазначалося про хибність висновків суду щодо відсутності скорочень працівників у структурному підрозділі, а навпаки - збільшення їх кількості на одну одиницю. Тобто посаду начальника абонентної служби, яку обіймала позивач, перетворено в посаду начальника служби обліку та реалізації води. Стосовно функціональних обов'язків начальника новоутвореного відділу, то вони зазнали незначних коригувань, пов'язаних з додаванням нових повноважень щодо контролю за водокористуванням. Тому жодних змін в організації виробництва і праці, які стосувалися ОСОБА_2 і з якими закон пов'язує право роботодавця увільнити працівника за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з огляду на скорочення штату працівників КП "Рівнеоблводоканал" не відбулося.

Не погоджуючись із такими твердженнями, відповідач вказував про неврахування аргументів КП "Рівнеоблводоканал" на заперечення проти позову, не надав належної правової оцінки доказам, що подані відповідачем, та не навів причин, з яких цих доказів він не взяв до уваги. В судовому засіданні відповідач посилався на положення ст. 64 ГК України, якою передбачено право підприємства самому визначати свою організаційну структуру та встановлювати чисельність працівників і штатний розпис. Однак застосуванням даної норми закону до спірних відносин також було знехтувано.

Вважав, що судом залишено без уваги наказ від 30 червня 2017 року №196, яким внесено зміни до організаційної структури підприємства, зокрема створено і підпорядковано головному метеорологу службу ремонту і повірки водолічильників у складі відділу з обслуговування засобів вимірювальної техніки споживачів та майстерні з повірки засобів вимірювальної техніки. Крім того, створено і підпорядковано головному бухгалтеру фінансово-економічну службу, реорганізовано відділ діловодства шляхом об'єднання його з "Єдиним вікном" для покращення роботи зі споживачами, виробничий відділ підпорядковано головному інженеру. Також цим наказом реорганізовано абонентну службу в службу обліку і реалізації води, яка включила в свою структуру інспекцію контролю за водокористуванням, начальнику якої підпорядковано два відділи - відділ контролю за водокористуванням юридичних осіб і відділ контролю за водокористуванням фізичних осіб. Ці відділи складають менеджери та контролери, діяльність яких і показники преміювання яких спрямовані на покращення роботи зі споживачами. В зв'язку з цим кількість працівників змінилася з 63 одиниць до 65, що пов'язано із приєднання до абонентної служби Інспекції з контролю за водокористуванням.

Наведена реорганізація проведена з метою підвищення відсотків оплати споживачами за послуги водопостачання та водовідведення. Так, у квітні 2017 року споживачами оплачено 53, 7% отриманих послуг, в травні - 96, 4%, в червні того ж року - 69, 6%, тобто реорганізація абонентної служби спрямована на покращення роботи зі збору платежів і виявлення безбілкових споживачів. Щодо водопостачання, то в серпні 2017 року показник оплати склав 88, 8%, у вересні - 141, 0%, в жовтні - 108, 5%. Таким чином, покращилися розрахунки споживачів за надані послуги з водопостачання. Видачі наказів №194 від 27.06.2017 "Про скорочення штату працівників", №196 від 30.06.2017 "Про затвердження організаційно-штатної структури та внесення змін у штатний розпис підприємства" і №139-к від 30.06.2017 "Про переміщення працівників" (зміст якої має обмежений доступ для працівників) передувало Подання керівника КП "Рівнеоблводоканал" на адресу голови профспілкового комітету працівників підприємства, де чітко зазначено причини здійснюваних змін. З цього приводу є наявними свідчення незаінтересованих осіб, які зазначили про факти консультацій роботодавця з профспілковим органом, що всупереч ч. 2 ст. 22 Закону України "Про профспілки, їх права та гарантії діяльності" судом не було враховано.

Отже, на підприємстві дійсно відбулося скорочення чисельності і штату працівників в розумінні положень п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, з чим помилково не погодився суд попередньої інстанції.

Порушення норм процесуального права полягало в т.ч. у використанні показань свідків на підтвердження факту реорганізації КП "Рівнеоблводоканал", адже ці докази є недопустимими. Також суд вийшов за межі предмета спору, не додержавши принципу диспозитивності цивільного судочинства, оскільки досліджував і перевіряв обставини щодо консультацій роботодавця із профспілковим комітетом. Відхилено письмову інформацію відповідача, що зафіксована у особовій картці позивача про те, що вона одружена/заміжня. При цьому взято до уваги виключно показання свідків, які ствердили про те, що вона проживає самотньо, є одинокою матір'ю, яка має на утриманні і займається вихованням малолітньої дочки ОСОБА_6, 2003 р.н., тобто не може бути вивільненою з огляду на ст. 184 КЗпП України.

Окрім того, процесуально-правові дефекти виражаються у недодержанні процесуального строку розгляду справи, що окреслено одним місяцем, а також поняттям розумності відповідно до ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод. Хибно судом прийнято зміни позивача до предмета та підстав позову, що, як вважає, є порушенням ст. 31 ЦПК України, позаяк одночасна зміна предмета і підстави позову не допускається.

Щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то переконаний про його помилковість та невідповідність Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995.

Неправильним вважав і присудження судом розміру правничої допомоги, який склав 10 000 гривень. Ця обставина суперечить вимогам ст. 59 Конституції України, офіційне тлумачення якої дано Конституційним Судом України у Рішеннях від 16 листопада 2000 року №13-рп/2000 та від 30 вересня 2009 року №23-рп/2009, а також ст.ст. 79, 84, 88, 137 ЦПК України. На думку заявника, судом помилково застосовано ст. 235 КЗпП України, адже суд зважив на те, що спірна посада на час вирішення справи носить назву "начальник служби обліку та реалізації води", однак включає в себе ті ж самі повноваження і обов'язки, що і посада, з якої було увільнено ОСОБА_2 Тому поновив її на новоутвореній посаді, хоча вона не є рівноцінною попередній і не є тією, яку позивач займала раніше.

З наведених міркувань просить рішення суду першої інстанції скасувати, ухваливши нове - про відмову ОСОБА_2 в задоволенні позову до КП "Рівнеоблводоканал".

У поданому відзиві ОСОБА_2, вважаючи оскаржуване рішення законним і обґрунтованим, просила залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. При цьому не погоджувалася із твердженнями заявника про порушення процесуального законодавства, оскільки таких дефектів, що призвели би до неправильного вирішення справи встановлено не було. Також помилковим є в розрізі спірних відносин покликання на ст. 64 ГК України та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Решту доводів апеляційної скарги вважала такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи і не відповідають положенням закону.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників справи та їхніх представників, які з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи відповідача, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно з ч. 3 ст. 9 Конвенції міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, що ратифікована Верховною Радою України 4 лютого 1994 року, у випадках звільнення з причин, викликаних виробничою потребою підприємства, установи чи служби, органи, зазначені в статті 8 цієї Конвенції, наділяються повноваженнями з'ясовувати, чи справді трудові відносини припинено з цих причин, однак межі їхніх повноважень приймати рішення про те, чи є ці причини достатньо обґрунтованими для припинення трудових відносин, визначаються методами здійснення, зазначеними у статті 1 цієї Конвенції.

Як з'ясовано судом, і ці обставини сторонами не оспорюються, 27 червня 2017 року КП "Рівнеоблводоканал" видано наказ за № 194 "Про скорочення штату працівників", метою якого є раціональне використання фонду оплати праці, ураховуючи економічну обґрунтованість та доцільність утримання запланованої чисельності працівників підприємства у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, відповідно до пункту 1 якого з 05 вересня 2017 року вирішено скоротити деякі посади абонентної служби, в т.ч. одну штатну одиницю начальника служби. В подальшому, 30 червня 2017 року КП "Рівнеоблводоканал" видано наказ № 196 "Про затвердження організаційно штатної структури та внесення змін у штатний розпис підприємства", за положеннями якого з 01 липня 2017 року затверджено організаційно-штатну структуру згідно з додатком 1. Відповідно до п. 10 наказу реорганізовано абонентну службу в службу обліку і реалізації води, з огляду на що виведено зі штатного розпису посаду "Начальник абонентної служби" та введено в штатний розпис служби обліку і реалізації води посаду "Начальник служби обліку і реалізації води".

Незабаром, 03 липня 2017 року ОСОБА_2 листом № 2190/01-11 від 03.07.2017 попереджено про розірвання трудового договору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Наказом 219-к-ВД-000525 від 07 вересня 2017 року позивача звільнено з посади начальника абонентної служби у зв'язку зі скороченням штату працівників з виплатою їй вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку. З оспорюваним наказом її ознайомлено того ж числа.

Зі змісту перевіреного судом свідоцтва про народження ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, що є донькою позивача, на момент звільнення її з роботи виповнилось 13 років, тобто вона була малолітньою.

Відповідно до ч. 3 ст. 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням.

З рішення Рівненського міського суду від 11 квітня 2014 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_8 про стягнення аліментів та додаткових витрат на утримання дитини вбачається той факт, що з 08 жовтня 1999 року по 07 квітня 2014 року сторони перебували в зареєстрованому шлюбі, внаслідок відносин в якому ІНФОРМАЦІЯ_2 народилася дочка ОСОБА_6. На даний час дитина проживає з позивачем, перебуваючи на її ж утриманні. Сторонами не досягнуто домовленості з приводу спільного утримання їхньої дитини, а матеріальної допомоги на утримання своєї дочки відповідач колишній дружині не надає.

Між тим, в засіданні апеляційного суду позивач сама визнала, що з 2015 року вона зареєструвала шлюбні відносини та проживає з того часу однією сім'єю з ОСОБА_3 Дочка ОСОБА_6 проживає разом з ними як член сім'ї.

Згідно з ч. 1 ст. 82 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнями учасниками справи, їхніх представників.

Окрім особистого визнання цього факту ОСОБА_2, перебування її у шлюбі з ОСОБА_3 опосередковано стверджується записами в особовій картці, де в графі "Родинний стан" зазначено, що вона є одруженою/заміжнею. Тобто станом на день вивільнення вона не мала статусу одинокої матері, що унеможливлює застосування правил ст. 184 КЗпП України щодо заборони припинення трудового договору між сторонами.

Спірні правовідносини між ними виникли з приводу увільнення позивача з роботи та видання наказу 219-к-ВД-000525 від 07 вересня 2017 року, за яким ОСОБА_2 вивільнена з посади начальника абонентної служби через скорочення штату працівників з виплатою їй вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Вважаючи, що її право на працю порушене КП "Рівнеоблводоканал" через звільнення з займаної посади, 06 жовтня 2017 року позивач звернулася в суд із позовом до роботодавця про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Приходячи до висновку про скасування оскаржуваного рішення, колегія суддів бере до уваги, що у КП "Рівнеоблводоканал" дійсно відбулися реальні зміни в організації виробництва і праці, що мали наслідком реорганізацію та скорочення чисельності штату працівників у розумінні п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Ця вимога закону передбачає, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в т.ч. ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною третьою ст. 64 ГК України передбачено повноваження підприємства самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис.

З роз'яснень, даних Пленумом Верховного Суду України у пункті 19 своєї постанови від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", вбачається, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Шляхом порівняльного аналізу колегія суддів погоджується з твердженнями заявника, що необхідність спірної реорганізації була зумовлена зниженням відсотків оплати споживачами за послуги водопостачання та водовідведення. Так, в квітні 2017 року споживачами було оплачено лише 53,7% отриманих послуг, в травні - 96,4%, в червні 2017 року-69,6%. Реорганізація абонентної служби була спрямована в першу чергу на покращення роботи по збору платежів, а також на виявлення безоблікових споживачів.

Наказом роботодавця від 30.06.2017 за №196 було внесено зміни до організаційної структури підприємства на виконання вимог Закону України "Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання" і створено та підпорядковано головному метрологу службу ремонту і повірки водо лічильників у складі - відділу з обслуговування засобів вимірювальної техніки споживачів та майстерні з повірки засобів вимірювальної техніки. Дана служба була створена на базі дочірнього підприємства "Водоканалсервіс" для забезпечення споживачів безкоштовною повіркою лічильників обліку холодної води. Крім цього, було створено та підпорядковано головному бухгалтеру фінансово-економічну службу; реорганізовано відділ діловодства шляхом об'єднання його з підрозділом "Єдине вікно" для покращення роботи із споживачами; виробничий відділ підпорядковано головному інженеру. Цим же наказом було реорганізовано абонентну службу в службу обліку і реалізації води. У складі служби обліку і реалізації води в межах існуючої в абонентній службі штатної чисельності була створена інспекція контролю за водокористуванням. Її начальнику було підпорядковано два відділи - відділ контролю за водокористуванням юридичних осіб та відділ контролю за водокористуванням фізичних осіб. До складу цих відділів входять менеджери і контролери, тобто працівники, діяльність яких і показники преміювання яких спрямовані на покращення роботи із споживачами.

Перевіреними апеляційним судом документальними доказами підтверджено, що за результатами роботи в серпні 2017 року працівниками служби обліку і реалізації води було виявлено 6 безоблікових споживачів, 4 з яких приватні підприємства - піцерія "Мацурі" і магазин "Капітан". Сума штрафних санкцій склала за місяць щ 32 500 гривень. У вересні 2017 року було виявлено 8 безоблікових споживачів, таких як Комунальне підприємство "Рівнекнига" тощо. Розмір санкцій склав майже 13 000 гривень. В жовтні 2017 року так само виявлено 6 безоблікових споживачів і застосовано штрафні санкції на суму понад 15 000 гривень. Поліпшилися і розрахунки споживачів за послуги з водопостачання. Так, в серпні того року відсоток оплати склав 98,8%, у вересні - 141,0%, в жовтні - 108,5%.

Дані обставини засвідчені доказами, які містяться в матеріалах справи та досліджені колегією суддів, а тому безсумнівно й переконливо засвідчують, що на підприємстві відбулася реорганізація та скорочення чисельності і штату працівників.

З огляду на викладене не згоден апеляційний суд і з висновками суду попередньої інстанції про відсутність жодних скорочень чисельності працівників у структурному підрозділі й перетворення посади, яку обіймала позивач на час увільнення, на посаду "Начальник служби і обліку реалізації води". Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що міським судом обставини реорганізації КП "Рівнеоблводоканал" досліджувалися однобічно, необ'єктивно та поверхнево, а тому насправді не з'ясовувалося, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності і штату працівників, а вийшовши за межі оспорюваного наказу, хибно вважав встановленим факт відсутності реорганізації підприємства.

При цьому звертається увага на те, що питання визначення організаційної структури, встановлення чисельності працівників та штатний розпис визначається підприємством самостійно, ці обставини знаходяться поза повноваженнями суду, а тому є винятковою компетенцією роботодавця. Так, перевіряючи, чи дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці у відповідача, суд не повинен втручатися у його дискрецію (вільний розсуд). З сукупності перевірених доказів очевидно з'ясовано, що зміни в організації виробництва і праці на підприємстві мали місце, що, як наслідок, призвело до скорочення чисельності і штату працівників.

Покликання місцевого суду про те, що на підприємстві реорганізації фактично не відбулося, а тому дія трудового договору продовжується і працівник мав бути переміщений в межах КП "Рівнеоблводоканал" на новоутвореній посаді, яка є тотожною посаді, звідки ОСОБА_2 вивільнено, суперечать обставинам, виходячи з такого.

Підставою для увільнення позивача з роботи було саме скорочення чисельності або штату працівників, а не реорганізація, і суд неправильно встановивши спірні правовідносини, досліджував та давав оцінку доказам з приводу реорганізації, що призвело до неправильних висновків відповідно до встановлених правовідносин.

При вирішенні спірних правовідносин також ураховується те, що 07 вересня 2017 року відбулося засідання профспілкового комітету та адміністрації підприємства, де розглядалося питання про надання згоди на вивільнення ОСОБА_2 з займаної посади на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. За наслідками спільного засідання вирішено надати згоду на увільнення позивача, про що свідчить відповідний протокол №49.

Щодо показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, а також з приводу змісту відповідних положень про абонентну службу та службу обліку і реалізації води, то колегія суддів вважає хибними твердження міського суду про те, що змін в організації виробництва і праці у роботодавця не відбулося. Зазначені докази не спростовують доводів, наведених позивачем, а на їх підставі судом не можуть бути встановлені вказані обставини, адже в силу вимог ст. 78 ЦПК України вони є недопустимими.

Згідно з ч. 2 цієї статті обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Не може апеляційний суд погодитися і з висновками суду про недодержання роботодавцем вимог, визначених ст. 492 КЗпП України. Відповідно до ч.ч. 1-3 цієї статті про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи з відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Так, з уведених наказом роботодавця № 196 від 30.06.2017 року "Про затвердження організаційно-штатної структури та внесення змін у штатний розпис підприємства" (пункти 10.2, 10.3) в штатний розпис служби обліку і реалізації води семи посад (начальник служби обліку і реалізації води, начальник абонентського відділу м. Рівне, начальник абонентського відділу Рівненського району; начальник абонентського відділу Гощанського району, начальник інспекції з контролю за водокористуванням, начальник відділу контролю за водокористуванням юридичних осіб, начальник відділу контролю за водокористуванням фізичних осіб), вакантних на момент їх запровадження, ОСОБА_2 було запропоновано усі, що були вільні на той момент.

Листом-пропозицією "Про наявність вакантних посад на підприємстві" № 2227/01-11 від 05.07.2017р. ОСОБА_2 запропонована інша робота, як це встановлено положеннями ст. 492 КЗпП України. З цією пропозицією її ознайомлено 06 липня 2017 року.

07 липня 2017 року від позивача надійшла заява на ім'я директора КП "Рівнеоблводоканал" з проханням про переведення на посаду начальника інспекції з контролю за скидом стічних вод підприємствами.

Роботодавець своїм листом №2303/01-11 від 10.07.2017 проінформував її про те що, станом на 07 липня 2017 року дана посада уже не є вільною. Натомість листом-пропозицією "Про наявність вакантних посад на підприємстві" № 2249/01-11 від 07.07.2017р. ОСОБА_2 запропоновано розглянути варіанти інших вакантних посад. З цим листом її ознайомлено 10 липня 2017 року. За обставинами справи апеляційний суд вважає, що нездійснення переведення її на запропоновані посади, від чого позивач сама відмовилася, не є відповідним порушенням законодавства про працю.

Норми трудового законодавства не визначають обов'язку для роботодавця притримувати вакантні посади, які пропонуються для переведення працівнику, посада якого підлягає скороченню. На переконання колегії суддів, якби ОСОБА_2 мала намір продовжувати роботу на підприємстві, вона б скористалася своїм правом на переведення і висловила б цей намір. Між тим, вона таким суб'єктивним правом не скористалася.

Їй в черговий раз пропоновано іншу роботу з додержанням правил ст. 492 КЗпП України, про що свідчить лист-пропозиція "Про наявність вакантних посад на підприємстві" № 2437/01-11 від 19.07.2017.

За результатами розглянутих заяв ОСОБА_2 від 20.07.2017 та 26.07.2017 роботодавцем надані роз'яснення з питань умов праці та обсягом посадових обов'язків за запропонованими вакантними посадами, про що свідчать листи № 2615/01-11 від 31.07.2017 та № 2753/01-11 від 07.08.2017.

В подальшому листом-пропозицією "Про наявність вакантних посад на підприємстві" № 2754/01-11 від 07.08.2017 позивачу знову запропонована інша робота. Цей лист-пропозицію їй надіслано поштою, про що стверджено квитанцією № 120 від 07.08.2017.

14 серпня 2017 року ОСОБА_2 вкотре була запропонована інша робота, що видно з листа-пропозиції "Про наявність вакантних посад на підприємстві" № 2838/01-11 від 14.08.2017. З листом її ознайомлено того ж дня.

Як установлено, при вирішенні спірних прав і обов'язків суд попередньої інстанції обмежився оцінкою виключно наказу № 196 від 30.06.2017 і помилково зазначив, що відповідач не запропонував усіх посад, які ним введені, і не перевів позивача на посаду згідно з поданою нею заяви.

Такий висновок суду ґрунтується на неповно з'ясованих обставинах справи, оскільки ОСОБА_2 пропонувалися всі вакантні посади, які були на підприємстві і відповідали рівню її кваліфікації. При цьому вона лише один раз скористалася своїм правом і звернулася з заявою на переведення. Враховуючи, що дана посада вже була зайнята їй було відмовлено у переведенні і запропоновано інші посади. Отже, жодних порушень відповідачем при увільненні ОСОБА_2 колегією суддів встановлено не було, а відтак вважає, що роботодавцем виконано законний обов'язок з приводу пропозицій наявних вакантних посад.

Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону України "Про профспілки, їх права та гарантії діяльності" у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв'язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Цю вимогу закону відповідачем дотримано і надано на підтвердження подання директора голові профспілкового комітету працівників КП "Рівнеоблводоканал", за змістом якого видно об'єктивні підстави реорганізації підприємства і скорочення чисельності штату працівників, а також відбуваються зміни і з огляду на що роботодавцем заплановано їх вивільнення.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки вивільнення ОСОБА_2 відбулося з додержанням законодавства про працю, тому позовна вимога про визнання звільнення незаконним не ґрунтується на матеріалах справи і в її задоволенні слід відмовити.

Отже, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідні вимоги від первісної, також не можуть бути задоволеними, адже норми ч. ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України передбачають наявність матеріально-правового зв'язку між ними, а їх задоволення лише у разі визнання звільнення незаконним.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що судом попередньої інстанції зроблено хибний висновок, що через перейменування абонентної служби та ж сама посада позивача отримала назву "Начальник служби обліку та реалізації води" і є тотожною з посадою, звідки її було увільнено. Однак дана посада є зовсім іншою, за своїми функціональними повноваженнями та обов'язками істотно відрізняється від посади, з якої вивільнено позивача, а тому вона в будь-якому випадку не може бути поновленою на посаді, з якої її не увільняли.

Щодо доводів апеляційної скарги про порушення норм процесуального права, то колегія суддів вважає, що наведені роботодавцем процесуально-правові дефекти мали місце, однак вони не вплинули на правильність вирішення справи.

Обставини, що зазначені у відзиві на апеляційну скаргу, апеляційним судом не беруться до уваги з огляду на те, що позивач апеляційну скаргу не подавала, а у відзиві не можуть міститися доводи сторони по суті спору, тобто мають бути викладені заперечення з приводу поданої апеляційної скарги.

Як убачається, суд першої інстанції при вирішенні спірних правовідносин уваги на наведені обставини не звернув, що призвело до ухвалення рішення, яке не може залишатися чинним.

Відповідно до ст.ст. 4, 5 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Спонуканням для ухвалення нової постанови про відмову в задоволенні позову відповідно до пунктів 3 і 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є невідповідність висновків суду обставинам справи, що потягло неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі ст. 64 ГК України, п. 1 ч. 1 ст. 40, ст.ст. 492, 184, 235 КЗпП України, керуючись ст. 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Рівненського обласного виробничого комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства "Рівнеоблводоканал" задовольнити.

Рішення Рівненського міського суду від 18 грудня 2018 року скасувати.

ОСОБА_2 відмовити в задоволенні позову до Рівненського обласного виробничого комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства "Рівнеоблводоканал" про визнання незаконним і скасування наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено: о 09 год. 50 хв. 01.04.2019

Головуючий: С.В. Хилевич

Судді: Н.В. Бондаренко

Н.М. Ковальчук