ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«02» квітня 2019 року

м. Харків

справа № 646/5207/17-ц

провадження № 22ц/818/1240/19

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Бурлака І.В., (суддя-доповідач),

суддів - Бровченка І.О., Колтунової А.І.

за участю секретаря - Ігнатової Т.В.

учасники справи:

позивач -ОСОБА_1,

відповідач - фізична особа-підприємець ОСОБА_2, представник відповідача - ОСОБА_3

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2018 року у складі судді Шелест І.М.

в с т а н о в и в:

У липні 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про розірвання договору та стягнення грошових коштів, який у подальшому уточнила.

Позовна заява мотивована тим, що 13 березня 2017 року вона придбала у магазині «Мобілочка» мобільний телефон марки BLACKVIEW модель А8,серійний номер № НОМЕР_1 на суму 1799,00 грн. разом з невід'ємною послугою з приводу налаштування та установки програм на телефоні на суму 179,00 грн., та чохол на телефон вартістю 200,00 грн., загальна вартість покупки склала 2179,90 грн.

Зазначила, що телефон виявився неналежної якості та того ж дня перестав працювати, при перезавантаженні залишався в режимі перезавантаження.

Вказала, що під час продажу телефон в робочому режимі не тестувався.

Зазначила, що мала на меті придбати іншу модель телефону, проте, продавець нав'язав їй купівлю саме вказаної моделі.

15 березня 2017 року ОСОБА_1 звернулась до продавця з вимогою про повернення коштів за придбаний мобільний телефон, проте, продавець відмовився приймати мобільний телефон, мотивуючи це відсутністю належного спеціаліста.

Зазначила, що продавцем заповнено заяву-претензію від 15 березня 2017 року, де зазначено, що телефон з зовнішнього вигляду знаходився в тому ж стані, в якому його придбано.

Вказала, що працівники магазину поводили себе зухвало та викликали охорону, натомість вона викликала поліцію, проте повернути телефон до магазину їй так і не вдалося.

17 березня 2017 року вона здала телефон до сервісного центру через вищезазначений магазин.

30 березня 2017 року, звернувшись до магазину, вона дізналася, що телефон повернуто з сервісного центру. В акті, який їй продавець пред'явив для ознайомлення, зазначено, що причиною поломки телефону є система ПО, яку було перезавантажено.

Зазначила, що система ПО є важливим істотним недоліком, який виник з вини виробника (продавця), тому що телефон не може працювати без системи ПО. У зв'язку з чим вона відмовилась забирати телефон та вимагала повернення коштів, однак продавцем було відмовлено через те, що на телефоні утворилась мікроподряпина.

Вказала, що продавцем на її вимогу не було надано декларацію відповідності, до телефону відсутня інструкція про експлуатацію від виробника, а також продавець не ознайомив її з умовами гарантійного обслуговування. Крім того, в магазині відсутній куточок споживача.

30 березня 2017 року позивач звернулась до продавця із заявою-претензією, в якій просила провести експертизу мобільного телефону з причини втрати якості.

Вказала, що 20 квітня 2017 року звернулась зі скаргою до Головного Управління Держпродспоживслужби в Харківській області щодо дій відповідача, проте її скарга по суті не розглянута, відповідь надана поверхнево.

Зазначила, що 23 червня 2017 року повторно звернулася до відповідача з письмовою претензією, в якій просила провести експертизу з причин втрати якості телефону та того, коли саме був запущений телефон в користування, повернути її грошові кошти та виплатити пеню у розмірі 1% за кожен день від суми сплачених нею коштів.

Вказала, що 14 липня 2017 року отримала відповідь від відповідача, однак, на її думку, претензія належним чином не опрацьована.

Зазначила, що її кошти за телефон, а також сам телефон дотепер залишаються у відповідача.

Вказала, що після гарантійного обслуговування телефон повернуто до магазину не в тому стані, в якому вона його здавала.

Зазначила, що нею придбано товар з істотними недоліками, отже вона має право вимагати розірвання договору та повернення сплачених коштів.

Вказала, що їй заподіяна моральна шкода у розмірі 20 000,00 грн., яка полягає в душевних хвилюваннях, погіршенні стосунків з рідними, погіршенні стану здоров'я від хвилювань, порушенні нормального ритму життя.

Просила розірвати договір купівлі-продажу мобільного телефону марки BLACKVIEW модель А8, серійний номер НОМЕР_1 разом з невід'ємною послугою налаштування та установки програм на даний мобільний телефон на суму 1978,90 грн., укладений між нею та відповідачем 13 березня 2017 року, стягнути з відповідача сплачені нею грошові кошти за вказаним договором купівлі-продажу у розмірі 1978,90 грн., стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 20 000,00 грн., а також просила суд самостійно розрахувати пеню у розмірі 1% від суми боргу на день ухвалення рішення.

Рішенням Червонозаводського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовлено та скасовано захід забезпечення позову у вигляді накладення арешту на майно, яке належить на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 в межах заявлених вимог в розмірі 29 201,89 грн., визначений ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22 липня 2018 року.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила рішення суду - скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити її позов у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Вважала, що суд не надав належної оцінки доказам у справі і як доводи апеляційної скарги виклала позовні вимоги. Вказала, що судом надано перевагу стороні відповідача, необґрунтовано затягнуто розгляд справи, не забезпечено належної поведінки учасників процесу під час розгляду справи, двічі надано відповідачу строк для надання відзиву на позовну заяву, який подано з порушенням строку; не розглянуто її уточнену позовну заяву; що клопотання про відвід судді розглянуто без її участі; що 11 травня 2018 року провадження у справі зупинено, проте, відповідної ухвали про поновлення провадження матеріали справи не містять; що її клопотання про забезпечення позову розглянуто з порушенням строку, клопотання про залучення відеозапису, зобов'язання відповідача надати документи щодо походження телефону та провести експертизу, направлення запиту до Укрцентрчастот не розглянуті; що відповідач також проігнорував її звернення до нього щодо проведення експертизи товару; що вона відмовилась забирати телефон з магазину через те, що він знаходився не в тому стані, в якому вона його здавала на гарантійне обслуговування; що нею придбано товар з істотними недоліками, які полягають, зокрема, у відсутності оригінальних документів з експлуатації, гарантійних зобов'язань, сертифікату відповідності та декларації про відповідність.

Разом з апеляційною скаргою від ОСОБА_1 надійшло клопотання про забезпечення позову, яке ухвалою Харківського апеляційного суду від 21 січня 2019 року залишено без задоволення.

21 лютого 2019 року до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання ОСОБА_1 про проведення судового засідання в режимі он - лайн трансляції на веб - сайті «Судова влада України. Однак, оскільки справа не мала значного суспільного інтересу, її розгляд відбувся в загальному режимі. При цьому, особам, присутнім в судовому засіданні, не заборонялось проводити фотозйомку, відео - та аудіозапис з використанням портативних відео- та аудіотехнічних засобів.

26 лютого 2019 року від відповідача до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач вважав рішення суду - законним, а апеляційну скаргу - необгрунтованою. При цьому посилався на те, що право вимагати розірвання договору та повернення сплаченої за товар суми, або вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, споживач має право тільки, якщо в товарі буде виявлено істотні недоліки. Вказав, що наведені позивачем обставини щодо відсутності декларації відповідності, інструкції про експлуатацію від виробника, не ознайомлення з умовами гарантійних зобов'язань, поломка і подальше перевстановлення системи ПО не є істотними недоліками і підставою для розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми, стягнення неустойки. Зазначив, що підстав для відшкодування моральної шкоди також немає.

02 квітня 2019 року під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 надала відповідь на відзив, в якій вона підтримала апеляційну скаргу та зазначила, що відзив подано з порушенням строку та зміст відзиву не спростовує доводи та вимоги її апеляційної скарги.

02 квітня 2019 року до суду апеляційної інстанції надійшла електронна заява про проведення масових заходів, з якої вбачається, що в судовому засіданні під час слухання справи будуть присутні громадські засідателі.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення з'явившихся учасників справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 необхідно задовольнити частково, рішення суду - скасувати.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що докази наявності істотних недоліків телефону, які є підставою для розірвання договору купівлі-продажу товару, відсутні.

Проте, з таким висновком суду повністю погодитися не можна, виходячи з наступного.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 13 березня 2017 року ОСОБА_1 придбала у магазині «Мобілочка» мобільний телефон марки BLACKVIEW модель А8, серійний номер № НОМЕР_1 вартістю 1799,90 грн., разом з невід'ємною послугою з налаштування та установки програм на телефоні на суму 179,00 грн. та чохол на телефон вартістю 200,00 грн., загальна вартість покупки склала 2179,90 грн., що підтверджується копією товарного чеку від 13 березня 2017 року №15706.

15 березня 2017 року ОСОБА_1 звернулася до продавця із заявою-претензією щодо повернення коштів за придбаний мобільний телефон, оскільки він неналежної якості, а саме під час включення залишається в режимі перезавантаження. У заяві-претензії зазначено, що телефон під час продажу не тестувався, при огляді телефону виявлено, що він знаходиться в тому ж стані, в якому його придбали.

17 березня 2017 року мобільний телефон марки BLACKVIEW модель А8 прийнято на діагностику. Оглядом телефону виявлено відсутність слідів відкриття, крім мікро-подряпини на корпусі з лівого боку зверху, у двох сантиметрах від кута, інших пошкоджень не виявлено.

Судом встановлено та не заперечувалося сторонами у справі, що протягом чотирнадцяти днів телефон повернуто до магазину після сервісного ремонту. Недолік безкоштовно усунуто 24 березня 2017 року.

З акту технічного стану № 300 від 26 червня 2017 року вбачається, що мобільний телефон марки BLACKVIEW модель А8 надійшов до сервісного центру 22 березня 2017 року на ремонт з недоліком - не завантажується. При надходженні мобільного телефону в сервісний центр на ньому були зовнішні пошкодження: подряпини на захисній плівці, скол та тріщина на обідку; подряпини на задній панелі. Заявлена несправність знайшла своє підтвердження, телефон підлягав гарантійному ремонту.

30 березня 2017 року позивача повідомлено про те, що причиною поломки телефону було програмне забезпечення.

30 березня 2017 року ОСОБА_1 звернулась до відповідача з заявою-претензією, в якій вказала, що відмовляється забирати мобільний телефон марки BLACKVIEW модель А8, у зв'язку з тим, що він знаходиться не в тому ж стані, у якому вона його здавала на сервісне обслуговування, та просила провести експертизу вказаного телефону з причин втрати якості та утворення подряпин.

Відповідач зазначену заяву залишив без розгляду на підставі статті 8 Закону України «Про звернення громадян», в якій вказав, що письмове звернення без зазначення місця проживання, визнається анонімним та розгляду не підлягає.

08 червня 2017 року ОСОБА_1 звернулась до Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області зі зверненням щодо порушення відповідачем законодавства про захист прав споживачів.

Як вбачається з відповіді №60/4718 від 16 червня 2017 року фахівцями Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області проведено перевірку, в ході якої фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 надано копії Декларації про відповідність мобільного телефону вимогам технічного регламенту радіообладнання і телекомунікаційного кінцевого (термінального) обладнання; сертифікати відповідності та інструкції користувача, які були в комплекті з аналогічним мобільним телефоном, що був в наявності у магазині. Крім того, виявлено відсутність куточка покупця, за що фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності. ОСОБА_1 роз'яснено, що вона має право звернутись до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 з приводу отримання телефону, недоліки якого усунуто, або до суду.

23 червня 2017 року позивач повторно звернулась з претензією до відповідача, у якій просила провести експертизу мобільного телефону марки BLACKVIEW модель А8, з причин втрати якості та утворення подряпин, а також того, коли саме телефон був запущений і період його користування, чи був телефон у користуванні після продажу; повернути сплачені кошти у розмірі 1978,90 грн.; нарахувати пеню від цієї суми у розмірі 1% за кожен день прострочення та сплатити 1681,98 грн. Також, вказала про відсутність інструкції користувача.

26 червня 2017 року відповідачем надано відповідь на зазначену претензію, у якій роз'яснено ОСОБА_1, що недолік придбаного нею телефону усунуто 24 березня 2017 року та вона має забрати його з магазину, інакше його буде реалізовано.

Разом із зазначеною відповіддю ОСОБА_1 надано копії декларації про відповідність мобільного телефону вимогам технічного регламенту радіообладнання і телекомунікаційного кінцевого (термінального) обладнання; сертифікати, які підтверджують якість мобільного телефону, інструкцію по експлуатації.

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачем є фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб.

Відповідно до статті 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

Визначення поняття гарантії якості товару міститься у частині першій статті 675 ЦК України, якою передбачено, що товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Частиною другою статті 678 ЦК України передбачено, що у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Під гарантією якості товару слід розуміти ручання продавця про відсутність у товарі в момент його передачі або в інший момент, встановлений у договорі, недоліків по якості товару, що знижують його вартість або не дозволяють використовувати відповідно до мети, передбаченої договором. За загальним правилом, товар повинен відповідати вимогам по якості у момент його передачі від продавця до покупця. Це означає, що наслідки, які встановлені законодавством, зокрема, частиною другою статті 678 ЦК України та частиною першою статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів», при реалізації продавцем неякісної продукції настають у випадку, коли недоліки товару мали місце на час його передання покупцеві, але не були і не могли бути виявлені останнім у момент передання. Тобто, вказані недоліки стосуються експлуатаційних (споживчих) властивостей товару і не пов'язані з його механічним пошкодженням, які можна виявити шляхом візуального огляду.

Відповідно до пунктів 12, 15 частини першої статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» істотний недолік - недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.

Недолік - будь-яка невідповідність продукції вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів, умовам договорів або вимогам, що пред'являються до неї, а також інформації про продукцію, наданій виробником (виконавцем, продавцем).

Необхідно розмежовувати права споживача, які відносяться до категорії товарів, що мають недоліки (право на безоплатне усунення недоліків товару) та до категорії товарів, що мають істотні недоліки (право на обмін товару чи розірвання договору).

Тільки сукупність чотирьох обов'язкових ознак недоліку надає підстави вважати його істотним недоліком із усіма правовими наслідками щодо задоволення вимог споживачів, та повернення грошових коштів, сплачених за товар.

Такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 01 лютого 2018 року, справа № 661/67/16-ц, провадження № 61-2464св18.

Відповідно до частин першої та другої статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, і на підставі обов'язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виконавця: 1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.

Згідно частини 9 статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів» при пред'явленні споживачем вимоги про безоплатне усунення недоліків товару вони повинні бути усунуті протягом чотирнадцяти днів з дати його пред'явлення або за згодою сторін в інший строк.

На письмову вимогу споживача на час ремонту йому надається (з доставкою) товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) незалежно від моделі. Для цього продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов'язані створювати (мати) обмінний фонд товарів. Перелік таких товарів визначається Кабінетом Міністрів України.

За кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару.

Частиною 14 статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що вимоги споживача, передбачені цією статтею, не підлягають задоволенню, якщо продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) доведуть, що недоліки товару виникли внаслідок порушення споживачем правил користування товаром або його зберігання. Споживач має право брати участь у перевірці якості товару особисто або через свого представника.

Згідно з частиною 4 статті 17 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право на перевірку якості, безпеки, комплектності, міри, ваги та ціни продукції, що придбавається (замовляється), демонстрацію безпечного та правильного її використання. На вимогу споживача продавець (виконавець) зобов'язаний надати йому контрольно-вимірювальні прилади, документи про якість, безпеку, ціну продукції.

У разі коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець (виконавець, виробник) зобов'язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції. Експертиза проводиться за рахунок продавця (виконавця, виробника). Якщо у висновках експертизи буде доведено, що недоліки виникли після передачі продукції споживачеві внаслідок порушення ним встановлених правил використання, зберігання чи транспортування або дій третіх осіб, вимоги споживача не підлягають задоволенню, а споживач зобов'язаний відшкодувати продавцю (виконавцю, підприємству, яке виконує його функції) витрати на проведення експертизи. Споживач, продавець (виконавець, виробник) мають право на оскарження висновків експертизи у судовому порядку.

Пунктом 13 Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2002 року № 506, передбачено, що у разі виникнення потреби у визначенні причини втрати якості товару, гарантійний термін якого не вичерпався, продавець зобов'язаний у триденний термін з дня одержання письмової заяви від споживача відправити такий товар на експертизу.

Згідно з пунктами 16, 17 Порядку у разі виявлення недоліків чи фальсифікації товару протягом гарантійного терміну споживач має право в установленому порядку за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: безоплатного усунення недоліків або відшкодування витрат на їх виправлення споживачем чи третьою особою; заміни на товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) належної якості; відповідного зменшення його купівельної ціни; заміни на такий же товар іншої марки (моделі, артикулу, модифікації) з відповідним перерахуванням купівельної ціни; розірвання договору купівлі-продажу та відшкодування заподіяних збитків.

Споживач має право на перевірку якості, безпеки, комплектності, міри, ваги та ціни товарів, що придбаваються (замовляються), демонстрацію безпечного та правильного їх використання. На вимогу споживача продавець (виконавець) у цих випадках зобов'язаний надати йому контрольно-вимірювальні прилади, документи, що засвідчують якість, безпеку, ціну товарів.

Пунктами 26, 28 Порядку передбачено, що гарантійний ремонт полягає у виконанні робіт, пов'язаних з усуненням недоліків товару для забезпечення використання його за призначенням протягом гарантійного терміну експлуатації. Усунення недоліків здійснюється шляхом заміни чи ремонту комплектуючого виробу або окремої складової частини, а також виконання регулювальних робіт відповідно до вимог нормативних документів.

Термін виконання гарантійного ремонту узгоджується за домовленістю сторін, але не може перевищувати встановленого законодавством. За кожний день затримки усунення недоліків понад установлений термін виконавець виплачує споживачеві неустойку у розмірі 1 відсотка вартості товару.

Відповідно до пункту 40 Порядку у разі коли споживач не з'явився за одержанням відремонтованого товару у п'ятиденний термін з дня, визначеного у квитанції, виконавець повідомляє його про це письмово.

По закінченні 5 місяців, протягом яких споживач з поважних причин не з'явився за одержанням відремонтованого товару, виконавець надсилає споживачеві друге письмове повідомлення. Через 6 місяців з дня, визначеного у квитанції, товар підлягає

реалізації. За рахунок виручених від продажу такого товару коштів виконавець покриває витрати на його реалізацію та зберігання, решта коштів в установленому порядку спрямовується на депозит державної нотаріальної контори або приватного нотаріуса на ім'я споживача.

Матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_1 придбала у відповідача телефон марки BLACKVIEW модель А8, серійний номер № НОМЕР_1, який не працював. Телефон продано без декларації про відповідність вимогам технічного регламенту радіообладнання і телекомунікаційного обладнання, сертифікату та інструкції по експлуатації телефону. При продажу телефон не тестувався. Через два дні після придбання телефону ОСОБА_1 звернулася до відповідача та просила розірвати договір, повернути їй кошти, наполягала на проведенні експертизи, яку в порушенні вимог Закону та Порядку гарантійного ремонту відповідач не організував. Відповідач їй відмовив, оскільки на телефоні з'явилася мікро-подряпина, хоча в заяві - претензії відповідачем зазначено, що телефон з зовнішнього вигляду знаходився в тому ж стані, в якому його придбано. Ще через два дні ОСОБА_1 знову звернулася до відповідача щодо повернення грошових коштів. Їй було рекомендовано здати телефон до сервісного центру. 30 березня 2017 року відремонтований 24 березня 2017 року телефон повернуто з сервісного центру. Причина поломки телефону є система ПО, яку перезавантажено.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснила, що на теперішній час телефон знаходиться у відповідача. Отримувати вона його не бажає, оскільки, вважає цей недолік істотним.

Із пояснень відповідача, які містяться на аркушах справи №№ 15-17 вбачається, що цей недолік виник з вини виробника. Оскільки його усунуто, відповідач не вважав його істотним.

Аналізуючи наведені норми права та обставини справи, судова колегія вважає, що оскільки ОСОБА_1 придбала товар з недоліками, які не дозволили їй використати його відповідно мети, її право як споживача в установленому порядку за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: безоплатного усунення недоліків або відшкодування витрат на їх виправлення споживачем чи третьою особою; заміни на товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) належної якості; відповідного зменшення його купівельної ціни; заміни на такий же товар іншої марки (моделі, артикулу, модифікації) з відповідним перерахуванням купівельної ціни; розірвання договору купівлі-продажу та відшкодування заподіяних збитків, ОСОБА_1 мала право вимагати від відповідача розірвання договору купівлі-продажу та відшкодування заподіяних збитків навіть, якщо його, на думку відповідача, і було відремонтовано, так як доказів того, що телефон відремонтовано, крім копії акту технічного стану, матеріали справи не містять і в суді апеляційної інстанції їх не надано.

За таких обставин рішення суду підлягає скасуванню, а позов ОСОБА_1 частковому задоволенню в частині розірвання договору купівлі - продажу та стягнення з відповідача на її користь 1978, 90 грн. вартості телефону за цим договором.

Частиною 1 статті 1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній особі чи юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, тобто заподіяна моральна шкода відшкодовується тій фізичній особі, права якої були безпосередньо порушені протиправними діями (бездіяльністю) інших осіб.

При відшкодуванні моральної шкоди необхідно з'ясовувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних страждань, а також в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та чим він при цьому керується.

Шкода - це зменшення або знищення майнових чи немайнових благ, що охороняються законом. Протиправною є поведінка, що не відповідає вимогам закону або договору, тягне за собою порушення майнових прав та інтересів іншої особи і спричиняє заподіяння збитків. Причинний зв'язок як елемент цивільного правопорушення виражає зв'язок протиправної поведінки та шкоди, що настала, при якому протиправність є причиною, а шкода - наслідком.

Частинами 1 - 3 статті 23 ЦК України та роз'ясненнями, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При цьому враховуються вимоги розумності і справедливості.

Пунктом 5 частини першої статті 4 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону України «Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції» шкода - це завдані внаслідок дефекту в продукції каліцтво, інше ушкодження здоров'я або смерть особи, пошкодження або знищення будь-якого об'єкта права власності, за винятком самої продукції, що має дефект.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 тривалий час намагалася отримати грошову компенсацію за телефон, який при продажу не працював, оскільки отримати телефон без проведення експертизи, яка могла б підтвердити, що телефон знаходився в робочому стані, вона не бажала, а проводити експертизу відповідач не бажав, хоча такий обов'язок відповідача передбачений Законом. Тривалість такої поведінки відповідача завдала ОСОБА_1 шкоди, яка виразилася в погіршенні здоров'я, про що підтвердила ОСОБА_1, а відповідач цього в своїх письмових поясненнях не спростував.

За таких обставин, виходячи з вимог розумності і справедливості, судова колегія визначає моральну шкоду в розмірі 3000,00 грн., яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_1

Разом з тим, не підлягає задоволенню позов ОСОБА_1 в частині стягнення неустойки, оскільки стаття 8 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачає виплату неустойки споживачеві за кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів). Оскільки телефон повернуто з сервісного центру протягом встановленого Законом строку, визначені Законом підстави для стягнення неустойки у спірних правовідносинах відсутні.

Інші доводи та вимоги ОСОБА_1 в апеляційній скарзі щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, зокрема, тривалого розгляду справи, не забезпечення належної поведінки учасників процесу під час розгляду справи, повторного надання відповідачу строку для надання відзиву на позовну заяву, не розгляду уточненої позовної заяви, вирішення клопотання про відвід судді без участі позивача, відсутність ухвали про поновлення провадження у справі, розгляд клопотання про забезпечення позову з порушенням строку, не розгляд клопотання про залучення відеозапису, зобов'язання відповідача надати документи щодо походження телефону та провести експертизу, направлення запиту до Українського центру радіочастот, є безпідставними, виходячи з наступного.

Як вбачається з журналу судового засідання від 01 лютого 2018 року судом першої інстанції такі клопотання розглянуті.

Із журналу судового засідання від 29 серпня 2018 року суду першої інстанції вбачається, що відповідачу надано строк для надання відзиву у зв'язку саме з поданням уточненої позовної заяви.

Питання про відвід судді без повідомлення учасників справи судом першої інстанції вирішено на підставі частини 8 статті 40 ЦПК України.

Відповідно до статті 141 ЦПК України, а також згідно із пунктом 35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року із змінами зазначено, що вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 141 ЦПК України та керуватися тим, що судовий збір та інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки апеляційну скаргу задоволено на 22,7 % з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір за подачу позову та апеляційної скарги ОСОБА_1 в розмірі 1963, 20 грн. (785, 28 грн. +1177, 92 грн.), оскільки її згідно частини 3 статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» звільнено від сплати судового збору.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст.374, ст. 376, ст. ст. 381 - 384, 389 ЦПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2018 року - скасувати.

Позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Розірвати договір купівлі-продажу мобільного телефону марки BLACKVIEW модель А8, серійний номер НОМЕР_1 разом з невід'ємною послугою налаштування та установки програм на даний мобільний телефон на суму 1978,90 грн., укладений 13 березня 2017 року між ОСОБА_1 та фізичною особою -підприємцем ОСОБА_2.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 1978, 90 грн. за договором купівлі - продажу та 3000,00 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В іншій частині позов ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 в дохід держави 1963, 20 грн. судового збору за подачу ОСОБА_1 позову та апеляційної скарги.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий І.В.Бурлака

Судді І.О.Бровченко

А.І. Колтунова

Повний текст постанови складено 04 квітня 2019 року.