ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2019 року м.Херсон

Номер справи: 766/20591/17

Номер провадження: 22-ц/819/526/19

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого (суддя-доповідач)Ігнатенко П.Я.,
суддів:Воронцової Л.П.,
Полікарпової О.М.,
за участю секретаряПісоцької Т.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» на рішення Херсонського міського суду Херсонської області у складі судді Майдан С.І. від 17 грудня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа на стороні відповідача - начальник виробничого підрозділу служби вагонного господарства «Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон» Шилов Володимир Васильович, про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, стягнення втраченого заробітку за час вимушеного прогулу та недонараховану заробітну плату, відшкодування моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2017 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, посилаючись на те, що був незаконно звільнений.

В обґрунтування позову зазначив, що працював у відповідача на посаді стропальника 5 розряду зі шкідливими умовами, тривалість його роботи мала становити 36 годин на тиждень. Правилами внутрішнього трудового розпорядку встановлено чергування два робочих дні і два вихідних. Позивач вважає, що працював надурочно та йому недонарахована заробітна плата. Графік роботи на листопад 2017 різку є незаконним, не затверджений первинною профспілковою організацією, в якій перебуває позивач. Вказана профспілка була створена 17.10.2017 року та ОСОБА_5 обраний її головою, про що керівництво знало.

Окрім того, після роботи 30-31 жовтня 2017 року, призначення робочого дня 01.11.2017 року незаконне та безпідставне, порушує трудове законодавство. Ознайомлюватись із графіком, складеним незаконно позивач відмовився та вважає звільнення за невихід на роботу 01.11.2017 року незаконним.

Просить скасувати наказ №211/ос від 03.11.2017 року про розірвання з ОСОБА_5 трудового договору та наказ № ВЧДЕРК-29/35 про притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Поновити його на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.11.2017 року та недораховану зарплату за період з 13.08.2012 року по 03.11.2017 року. Стягнути відшкодування моральної шкоди в сумі 40000 грн.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 17 грудня 2018 року -позов задоволено частково.

Вирішено: наказ начальника виробничого підрозділу служби вагонного господарства «Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон» регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» Шилова В.В. № ВЧДЕРК-29/35 від 13.10.17 про припинення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності у виді догани скасувати.

Наказ начальника виробничого підрозділу служби вагонного господарства «Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон» регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» Шилова В.В. № 211/ос від 03.11.17 про припинення трудового договору з ОСОБА_5 на підставі п.4 ч. 1 ст. 40 КзпП України у зв'язку з прогулом без поважних причин скасувати.

Поновити ОСОБА_5 на посаді стропальника 5 розряду Вагонно- складальної дільниці (цех № 15) виробничого підрозділу служби вагонного господарства «Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон» регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця».

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 листопада 2017 року по 17 грудня 2018 року у сумі 100975,50 гривень.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь ОСОБА_5 4000 (чотири тисячі) гривень 00 копійок в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в дохід держави 3273 гривень 90 копійок судового збору.

Додатковим рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 18 січня 2019 року стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_5 судові витрати, понесені на правничу допомогу у розмірі 4000,00 гривень.

В апеляційній скарзі АТ «Українська залізниця», посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову повністю. При цьому просить взяти до уваги, що понаднормово позивач не працював, для змінних працівників запроваджено підсумковий облік робочого часу працівників депо на підставі ст. 61 КЗпП за погодженням із профспілкою. Робочий час регулюється графіками змінності, які розробляються щомісячно, щоб тривалість робочого часу за обліковий період не перевищувала нормальну тривалість робочого часу, визначеного ст.ст. 50,51 КЗпП. У листопаді 2017 року норма робочого часу становить 174 години, а 2 робочих через 2 вихідних складатиме 154 години, тому 20 робочих годин визначено, як два робочих дні додатково: 01.11.2017 та 26.11.2017 року. На підставі п. 8 Методичних рекомендацій щодо застосування підсумованого обліку робочого часу, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 19.04.2006 року № 138, в окремих випадках тривалість щоденного (міжзмінного) відпочинку може бути скорочена, але не менше, як 12 годин на добу. Отже, графік складено 26.10.2017 року з дотриманням вимог закону та погоджено із профспілковою організацією, яка існувала на той час, а профспілка на яку посилається позивач не існувала офіційно, була зареєстрована 07.12.2017 року. Таким чином, ОСОБА_5 знав про необхідність виходу на роботу 01.11.2017 року та свідомо не вийшов на роботу, поставивши під загрозу своєчасне виконання плану ремонту вагонів.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_5 - Харченко Д.М. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Зазначив, що згідно п. 4 Правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників цеха деповського ремонту вагонів, пунктів підготовки вагонів до перевезень і технічного обслуговування вагонів встановлюється двозмінний режим роботи з чергуванням два дні роботи і два дні вихідних по графіку. Таким чином, окрім зміни позивача на підприємстві існує друга зміна працівників, які виконують стропальні роботи у період відпочинку позивача, а відтак зриву технологічного процесу не відбувається, так як стопальників на підприємстві декілька. Вважає, що єдиною підставою для відхилення від встановленої на підприємстві тривалості робочого часу є недоробка годин в попередньому місяці. У ОСОБА_5 не було недоробки годин у жовтні 217 року, то й підстав призначати йому робочий день потягом двох змін без перерви на відпочинок у відповідача не було. Окрім того, представник позивача наголосив, що діючим законодавством України не заборонено створювати на підприємстві декілька профспілкових організацій та бути членами цих профспілок. Отже, первинна профспілкова організація Вільної профспілки залізничників України виробничого підрозділу «Експлуатаційно-ремонтне вагонне депо Херсон» є законно створеною.

В ході апеляційного розгляду представник відповідача - підтримав апеляційну скаргу, просить її задовольнити.

ОСОБА_5 та його представник адвокат - Харченко Д.М. заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просять залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до ч.ч.1, 8 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніше як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Згідно ст. 50 КЗпП України нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень. Підприємства і організації при укладенні колективного договору можуть встановлювати меншу норму тривалості робочого часу, ніж передбачено в частині першій цієї статті.

Статтею 58 КЗпП України передбачено, що при змінних роботах працівники чергуються в змінах рівномірно в порядку, встановленому правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Відповідно до ст. 61 КзпП України на безперервно діючих підприємствах, в установах, організаціях, а також в окремих виробництвах, цехах, дільницях, відділеннях і на деяких видах робіт, де за умовами виробництва (роботи) не може бути додержана встановлена для даної категорії працівників щоденна або щотижнева тривалість робочого часу, допускається за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації запровадження підсумованого обліку робочого часу з тим, щоб тривалість робочого часу за обліковий період не перевищувала нормального числа робочих годин (статті 50 і 51).

Згідно зі статтею 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

Статтею 252 КЗпП України закріплено, що працівникам підприємств, установ, організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень.

Зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є.

Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом року після закінчення строку, на який обирався цей склад (крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі у зв'язку із станом здоров'я, що перешкоджає продовженню даної роботи, або вчинення працівником дій, за які законом передбачена можливість звільнення з роботи чи служби). Така гарантія не надається працівникам у разі дострокового припинення повноважень у цих органах у зв'язку з неналежним виконанням своїх обов'язків або за власним бажанням, за винятком випадків, якщо це пов'язано із станом здоров'я.

Згідно ч. 9 ст. 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» Профспілка, об'єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення). Статусу юридичної особи набувають також організації профспілки, які діють на підставі її статуту.

Відповідно до п. 4 Наказу Міністерства транспорту України «Про введення в дію «Особливостей регулювання робочого часу і часу відпочинку окремих категорій працівників, безпосередньо пов'язаних із забезпеченням безпеки руху поїздів і обслуговуванням пасажирів на залізницях і метрополітенах України» № 40-ц від 10.03.1994 року, у разі наявності на підприємстві (відокремленому структурному підрозділі, дільниці, цеху) кількох профспілкових організацій, Графіки роботи (змінності) і відпочинку погоджуються профспілковими органами, членами якої є дані працівники, а при недосягненні згоди - тієї профспілки, членами якої є більшість працівників.

Згідно п.п. 1.2.-1.4. вказаних Особливостей регулювання робочого часу і часу відпочинку окремих категорій працівників, безпосередньо пов'язаних із забезпеченням безпеки руху поїздів і обслуговуванням пасажирів на залізницях і метрополітенах України Тривалість зміни, час початку й закінчення роботи (зміни), час початку й закінчення регламентованих перерв для відпочинку і харчування зазначаються в Правилах внутрішнього трудового розпорядку підприємств, затверджених на зборах (конференціях) трудових колективів, а графіки змінності затверджуються адміністрацією підприємства за узгодженням з комітетом профспілки.Графік роботи і відпочинку повинен бути оголошений працівникам не пізніше, як за три дні до початку його дії.Час приймання і здавання локомотивів, поїздів (секцій) і вагонів локомотивними і поїзними бригадами, а також час на підготовку в рейс поїзних бригад включається в їх робочий час. Норми часу на вказані операції та інші елементи підготовчо-заключного часу встановлюються адміністрацією підприємств за узгодженням з профспілковим комітетом.

Відповідно до роз'яснень, викладених п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» відповідно до ст. 237-1 КЗпП ( 322-08 ) (набрала чинності 13 січня 2000 р.) за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

З матеріалів справи вбачається, що наказом № 178/ос від 30.07.2012 року ОСОБА_5 прийнято на посаду слюсаря з ремонту рухомого складу (учень) Вагонного депо Херсон (а.с.44).

Сторонами не оспорюється, що згідно Правил внутрішнього трудового розпорядку вагонного депо Херсон, затверджених на конференції трудового колективу вагонного депо від 07.09.2016 року, для робітників вагонно-складальної дільниці, позивач працював за двозмінним режимом роботи з чергуванням два дні роботи та два дні вихідних, згідно графіку роботи з розрахунку 40-годинного робочого тижня.

Згідно наказу № ВЧДЕР-05/1504 від 14.09.2017 року про переведення стропальника ОСОБА_5 14.09.2017 року вирішено задіяти до виконання підсобних робіт по депо зі збереженням середнього заробітку за основним місцем роботи (а.с. 10).

Згідно вимог ст. 32 КЗпП України переведення допускається лише за згодою працівника.

13.10.2017 року наказом начальника виробничого підрозділу служби вагонного господарства «Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон» регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» Шилова В.В. № ВЧДЕРК-29/35 ОСОБА_5 притягнено до дисциплінарної відповідальності у виді догани (а.с. 11).

З оскаржуваного наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності вбачається, що ОСОБА_5 не надав згоду на залучення до виконання підсобних робіт та відмовився від ознайомлення з цим наказом, а також проходити інструктаж з охорони праці. Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ № ВЧДЕРК-29/35 від 13.10.2017 року про притягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності у виді догани за невиконання розпорядження роботодавця, викладеного у наказі № ВЧДЕР-05/1504 від 14.09.2017 року, є незаконним.

Висновки суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про донарахування зарплати з 13.08.2012 року по 03.11.2017 року відповідають вимогам закону. Відповідно до розділу 28 Постанови Кабінету Міністрів України № 163 від 21.02.2001 року, який містить перелік посад, що дають право на скорочену тривалість робочого тижня, посада стропальника відсутня.

Згідно протоколу №1 установчих зборів первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України виробничого підрозділу «Експлуатаційно-ремонтне вагонне депо Херсон» від 17.10.2017 року створено первинну профспілкову організацію Вільної профспілки залізничників України для здійснення представництва та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки та обрано повну та скорочену назву первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України, а саме: первинна профспілкова організація Вільної профспілки залізничників України виробничого підрозділу «Експлуатаційно-ремонтне вагонне депо Херсон»; ППО ВПЗУ «Вагонне депо Херсон». Прийнято для керівництва діяльністю первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України виробничого підрозділу «Експлуатаційно-ремонтне вагонне депо Херсон» статут Вільної профспілки залізничників України (затверджений установчим з'їздом ВПЗУ від 15.11.2016 року, легалізовано наказом Міністерства юстиції України від 09.02.2007 року № 41/5, свідоцтво № 2612 зі змінами та доповненнями затвердженими Четвертим позачерговим з'їздом ВПЗУ від 21.07.2016 року (а.с. 93-95).

Згідно витягу з протоколу №14 засідання Малої Ради Вільної профспілки залізничників України (ВПЗУ) від 23.10.2017 року затверджено рішення голови ВПЗУ про прийняття (взяття на облік) до складу ВПЗУ первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України виробничого підрозділу «Експлуатаційно-ремонтне вагонне депо Херсон» відповідно до п.5.2 та п.7.21 статуту ВПЗУ (а.с. 210).

Листом № 2 від 25.10.2017 року голова профкому ППО ВПЗУ ВП «Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон» ОСОБА_5 повідомив адміністрацію в особі начальника виробничого підрозділу служби вагонного господарства «Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон» Шилова В.В. про створення первинної профспілкової організації (а.с. 15).

Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 07.12.2017 року Первинну профспілкову організацію вільної профспілки залізничників України виробничого підрозділу «Експлуатаційно-ремонтне вагонне депо Херсон» 05.12.2017 року зареєстровано в реєстрі (а.с. 92).

Таким чином, Первинною профспілковою організацією Вільної профспілки залізничників України виробничого підрозділу Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон, 17.10.17 року затверджено статут та з цього часу ця профспілкова організація набула статусу юридичної особи у відповідності до ч. 9 ст. 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Згідно графіку роботи дільниці № 15 (зміна № 1) на жовтень 2017 року, затвердженого 27.09.17 року, ОСОБА_5 відпрацював 176 годин. Остання зміна відбулась 30 та 31 жовтня 2017 року (а.с. 18).

Затвердженим 26 жовтня 2017 року графіком роботи дільниці № 15 (зміна № 1), ОСОБА_5 мав відпрацювати 174 години з виходом на роботу 01.11.17 року (а.с. 19).

27 жовтня 2017 року співробітниками вагонного депо складено акт про те, що ОСОБА_5 відмовився ознайомлюватись з графіком роботи на листопад 2017 року (а.с. 51).

01 листопада 2017 року співробітники вагонного депо ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 склали акт про відсутність ОСОБА_5 01.11.17 року на роботі без поважних причин (а.с.52).

Рапортом старшого майстра вагоноскладальної дільниці ОСОБА_9 засвідчено, що 01.11.2017 року стропальник ОСОБА_5 не з'явився на роботу (а.с. 48).

Відповідно до протоколу оперативної наради № ВЧДЕР-07/558 від 03.11.17 року, за наслідками розгляду випадку неявки на роботу 01.11.17 року стропальника вагоноскладальної дільниці ОСОБА_5, нарада ухвалила: враховуючи те, що стропальник вагоноскладальної дільниці ОСОБА_5 не є членом профспілкової організації та не потребує їхнього погодження на звільнення, надати матеріали розбору начальнику вагонного депо Шилову В.В. з пропозицією про звільнення на підставі п. 4 ст. 40 КзпП України (а.с. 47)

Згідно пояснень ОСОБА_5, 01.11.17 року він був відсутній на робочому місці, оскільки у відповідності до графіку роботи після зміни 30 та 31 жовтня, - 01 листопада 2017 року був його вихідним днем. Вказав, що йому не було надано наказ для ознайомлення з умовами оплати праці із зазначенням причин виходу на роботу у вихідний день, а тому підстав для виходу на роботу 01.11.2017 року не було (а.с.49)

Згідно наказу № 211/ос від 03.11.17 року ОСОБА_5 звільнено з посади стропальника 5 розряду виробничого підрозділу служби вагонного господарства «Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон» регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин (а.с. 45).

Оцінюючи в сукупності докази, що є в матеріалах справи, судова колегія дійшла таких висновків.

Відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку ВП служби вагонного господарства «Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон», затверджених у 2016 році, на випадок, коли при складанні графіків змінності при двохзмінному режимі праці у робітника виникає недоробка годин, для забезпечення місячної норми годин конкретному працівнику, допускається робота в окремі дні місяця, де тривалість зміни відрізняється від тривалості роботи повної зміни. Графіки змінності розробляються щомісячно, безпосередньо керівником змін, дільниць, затверджуються начальником депо за погодженням з профспілковим комітетом депо.

Згідно п. 8 Методичних рекомендацій щодо застосування підсумованого обліку робочого часу, затверджених наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 19.04.2006 року № 138, в окремих випадках тривалість щоденного (міжзмінного) відпочинку може бути скорочена, але не менше, як 12 годин на добу. На умовах, визначених колективним договором, невикористані години щоденного (міжзмінного) відпочинку підсумовуються і можуть бути надані як додаткові вільні від роботи дні протягом облікового періоду.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції про те, що графік роботи на листопад 2017 мав бути погоджений тільки з первинною профспілковою організацією Вільної профспілки залізничників України (ВПЗУ) виробничого підрозділу Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон, членом якої є позивач - не відповідає вимогам закону.

Графік роботи дільниці № 15 (зміна № 1) від 26 жовтня 2017 року на листопад 2017 року, яким передбачена десятигодинна робоча зміна ОСОБА_5 01.11.17 року складено з виконанням вимог ст. 50 КзпП України, Правил внутрішнього трудового розпорядку, та затверджено головою первинної профспілкової організації вагонного депо Херсон у відповідності до ст. 61 КзпП України, оскільки - його узгоджено з профспілкою членами якої є більшість працівників, що відповідає вимогам п. 4 Наказу Міністерства транспорту України «Про введення в дію «Особливостей регулювання робочого часу і часу відпочинку окремих категорій працівників, безпосередньо пов'язаних із забезпеченням безпеки руху поїздів і обслуговуванням пасажирів на залізницях і метрополітенах України» № 40-ц від 10.03.1994 року (а.с. 54-55).

Таким чином, графік роботи на листопад 2017 року складено у відповідності до вимог чинного трудового законодавства та погоджено 26.10.2017 року Сидоровою Л.М. - головою діючої профспілкової організації залізничників та транспортних будівельників України, членами якої є більшість працівників.

Однак, наказ №211/ос від 03.11.2017 року про розірвання з ОСОБА_5 трудового договору не відповідає вимогам закону, оскільки не дотримано гарантії для працівників підприємств, установ, організацій, обраних до профспілкових органів, передбачені ст.252 КЗпП України. ОСОБА_5 на той момент був головою профкому діючої новоствореної 17.10.2017 року Первинної профспілкової організації ВПЗУ «Вагонне депо Херсон».

Згідно положень вказаної норми зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є. Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Сторонами не оспорюється, що такої згоди виборного органу профспілки на звільнення ОСОБА_5 адміністрація не отримувала.

Отже, судом першої інстанції обґрунтовано скасовано наказ начальника виробничого підрозділу служби вагонного господарства «Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон» регіональної філії «Одеська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» Шилова В.В. № 211/ос від 03.11.17 про припинення трудового договору з ОСОБА_5 на підставі п.4 ч. 1 ст. 40 КзпП України у зв'язку з прогулом без поважних причин. Судова колегія погоджується із висновками суду першої інстанції про скасування наказу про розірвання з ОСОБА_5 трудового договору і поновлення на роботі з огляду на недотримання відповідачем положень ст.252 КЗпП України при звільненні з роботи.

Стосовно суми стягнення з ПАТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_5 середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 ( 100-95-п ). Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП ( 322-08 ) оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника.

Згідно абз. 3 п. 2, п. 3, п. 5, п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100, у випадках збереження середньої заробітної плати, що не пов'язано з відпустками, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

При цьому усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Сторонами не оспорюється, що позивач працював згідно графіку роботи з розрахунку 40 годин на тиждень. Заробітна плата ОСОБА_5 в годину складала 35,43 грн, що підтверджується розрахунком (а.с. 42).

При розрахунку оплати за вимушений прогул, судом першої інстанції щоденний заробіток вираховано виходячи з 10-годинного робочого дня та помножено на кількість робочих днів при 8-годинному робочому дню, що не відповідає вимогам закону.

Отже, з урахуванням специфіки роботи позивача та оплати за підсумованим обліком робочого часу за відпрацьовану кількість годин, середній заробіток ОСОБА_5 за час вимушеного прогулу має вираховуватись виходячи з середньогодинного заробітку, помноженого на кількість робочих годин за весь період вимушеного прогулу, що узгоджується з положеннями трудового законодавства.

Вимушений прогул позивача у листопаді та грудні 2017 року становить 336 годин (176+160). За 2018 рік до 17 грудня 2018 року (дата ухвалення рішення про поновлення на роботі) час вимушеного прогулу ОСОБА_5 становить: 1914 годин (168+160+167+159+159+159+176+175+160+176+176+79).

Отже, загальна кількість годин вимушеного прогулу складає 2250 годину, тому сума стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу складає 79717,50 грн (2250 год. x 35,43 грн).

Таким чином, доводи апеляційної скарги в зазначеній частині заслуговують на увагу, рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь ОСОБА_5 середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні шляхом зменшення суми стягнення з 100975,50 гривень до 79717,50 грн. В решті це ж рішення відповідає вимогам закону.

Зокрема, висновки суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь позивача коштів в рахунок відшкодування моральної шкоди в сумі 4000 грн, колегія суддів вважає обґрунтованими з урахуванням характеру правопорушення, втрати нормальних життєвих зв'язків, витрати додаткових зусиль для організації свого життя, глибини душевних страждань. При визначенні розміру відшкодування враховано вимоги розумності і справедливості.

Окрім того, розподіл судом першої інстанції судових витрат здійснено у відповідності до положень ст. 141 ЦПК України.

На підставі викладеного, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду зміні в частині стягнення з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_5 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 листопада 2017 року по 17 грудня 2018 року шляхом зменшення суми стягнення з 100975,50 грн до 79717,50 грн. В решті рішення суду слід залишити без змін, як таке, що ухвалено з дотриманням вимог матеріального та процесуального права.

Доводи про те, що на ОСОБА_5 не поширюються гарантії, закріплені ст. 252 КЗпП України, оскільки профспілкова організація не пройшла державну реєстрацію на момент його звільнення - позбавлені правового обґрунтування. Так, згідно вимог ч. 9 ст. 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» профспілка, об'єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення). Статусу юридичної особи набувають також організації профспілки, які діють на підставі її статуту.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, - висновки суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця», - задовольнити частково.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 17 грудня 2018 року, - змінити в частині стягнення з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_5 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 листопада 2017 року по 17 грудня 2018 року, зменшивши суму стягнення з 100975,50 гривень до 79717,50 (сімдесят дев'ять тисяч сімсот сімнадцять гривень п'ятдесят копійок) гривень.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення (постанови) шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції у цивільних справах - Верховного Суду.

Дата складання повного судового рішення 02 квітня 2019 року.

Головуючий П.Я.Ігнатенко

Судді: Л.П.Воронцова

О.М.Полікарпова