Житомирський апеляційний суд
Справа №296/868/18 Головуючий у 1-й інст. Сингаївський О. П.
Категорія 53 Доповідач Трояновська Г. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Трояновської Г.С.

суддів: Павицької Т.М., Миніч Т.І.

з участю секретаря судового засідання Ковальської Я.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 296/868/18 за позовом ОСОБА_1 до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди

за апеляційною скаргою Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 11 квітня 2019 року, ухваленого під головуванням судді Сингаївського О.П. у м. Житомирі,

в с т а н о в и в:

У січні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, у якому просила визнати незаконним наказ в.о. начальника Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області (далі також - УВД ФССУ у Житомирській області, виконавча дирекція, Фонд) ОСОБА_2 №418-к від 19.12.2017 про звільнення її з роботи у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників згідно з п.1 ст.40 КЗпП України та скасувати його; поновити її на посаді начальника відділу профілактики виробничого травматизмуголовного страхового експерта з охорони праці Житомирського відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області з 30 грудня 2017 року; стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області на її користь середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2017 року по день поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що наказом в.о. начальника Фонду № 418 к від 29 грудня 2017 року її було звільнено із займаної посади у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників згідно з п.1 ст. 40 КзпП України. Вважає, що її звільнення відбулося з порушенням ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки відповідачем не було повідомлено завчасно профспілкову організацію, членом якої вона є, про заплановані вивільнення працівників. Не було враховано і те, що вона має тривалий безперервний стаж роботи у Фонді 10 років, більш високу кваліфікацію та продуктивність праці, перед працівниками, що залишились на роботі. Також їй не було запропоновано будь-якої іншої посади, які були вільні на час звільнення.

Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 11 квітня 2019 року позов задоволено.

Визнано незаконним наказ в.о. начальника Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області Прокопчука В. В. №418-к від 19.12.2017 про звільнення з роботи ОСОБА_1 , у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників згідно з п.1 ст.40 КЗпП України та скасовано його.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу профілактики виробничого травматизмуголовного страхового експерта з охорони праці Житомирського відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області з 30 грудня 2017 року.

Стягнуто з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2017 року по день поновлення на роботі в сумі 184 185,60 гривень.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 12 662,76 гривень допущено до негайного виконання.

Вирішено питання розподілу судових витрат.

В апеляційній скарзі Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області, посилаючись на непральне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить рішення суду скасувати, в задоволенні позову відмовити. В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що про наступне вивільнення позивач була персонально повідомлена не пізніше ніж за два місяці 25.10.2017, а звільнена була 29.12.2017, тобто у встановлений законом строк. Вказує, що позивач не заперечує та визнає персональне попередження від 19.12.2017 за вих. №10-1236 таким, що відповідає вимогам чинного законодавства, а тому суд міг змінити дату звільнення, а не задовольняти позовні вимоги. Разом з тим відповідач наголошує на тому, що суд дійшов суперечливого висновку, зазначаючи спочатку, що у жовтні 2017 року позивача було повідомлено лише про зміну істотних умов праці, але потім суд дійшов висновку про те, що відповідач мав пропонувати вакантні посади, які з`явились на підприємстві з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, тобто фактично визнав попередження від 25.10.2017 належним. В апеляційній скарзі зазначається, що у відповідача були відсутні вакантні посади та інша робота, яку можна було б запропонувати позивачу. Переважне право на залишенні на роботі не може бути враховано, оскільки таке право виникає у випадку скорочення однакових посад, а посада, яку обіймала позивач була одна, а відділ, начальником якого вона була, ліквідовано. Відповідач отримав згоду профспілкового комітету на звільнення позивача 22.12.2017 №35, погодження міститься в матеріалах справи.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивач адвокат Андрійчук Л.І. просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Вказує, що персонального попередження за 2 місяці не було. Попередження позивача від 25.10.2017 не є належним персональним повідомленням про наступне звільнення, оскільки регулює питання зміни істотних умов праці, а не скорочення чисельності або штату працівників. Зазначає, що посада позивача є однорідною з новими посадами, введеними в штат з 01.01.2018 (завідувач сектору страхових експертів з охорони праці або страховий експерт з охорони праці) , а тому позивач мала право їх займати. Відповідач не надав переваги на залишенні на роботі позивача, незважаючи на те, що вона має більш високу кваліфікацію, тривалий безперервний стаж на даному підприємстві та в її сім`ї немає інших працівників з самостійним заробітком (чоловік перебуває на пенсії).

В суді апеляційної інстанції представники відповідача ОСОБА_3 та ОСОБА_4 доводи апеляційної скарги підтримали, надали пояснення аналогічні, викладеному в ній.

Позивач ОСОБА_1 та її представник адвокат Андрійчук Л.І. проти доводів апеляційної скарги заперечили, надали пояснення аналогічні викладеному у відзиві на апеляційну скаргу.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено та підтверджено копією трудової книжки, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 2 січня 2008 року була прийнята на роботу на посаду страхового експерта з охорони праці Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України в м. Житомирі.

3 червня 2010 року звільнена з займаної посади у зв`язку з закінченням строку трудового договору.

14 червня 2010 року призначена на посаду страхового експерта з охорони праці у відділенні виконавчої дирекції Фонду в м. Житомирі.

31 липня 2017 року звільнена з займаної посади в порядку переведення до Житомирського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Житомирській області згідно п.5 ст.36 КЗпП України.

01 серпня 2017 року прийнята в порядку переведення на посаду начальника відділу профілактики виробничого травматизму головного страхового експерта з охорони праці Житомирського відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області (а.с.15-21, 43 Том № 1).

24.10.2017 р. Управлінням виконавчої дирекції фонду у Житомирській області, видано наказ №90-ос «Про попередження працівників про зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці» (а.с. 45 Том № 1).

Вказаним наказом, зобов`язано відділ кадрів до 01 листопада 2017 року провести передбачені чинним законодавством заходи щодо попередження працівників управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області та його відділень та забезпечити ознайомлення під підпис з письмовими попередженнями про зміну істотних умов праці працівників управління виконавчої дирекції фонду. Начальникам відділень управлінь управління виконавчої дирекції фонду до 27 жовтня 2017 року забезпечити ознайомлення під підпис з письмовими попередженнями про зміну істотних умов праці працівників відділень.

26 жовтня 2017 року позивач отримала попередження від 25 жовтня 2017 року № 10-268 про зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема про зміну системи оплати та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміну найменування посади, які вступлять в дію з 01 серпня 2018 року та про можливе майбутнє звільнення з яким позивач ознайомилась під підпис (а.с. 81 Том № 1).

Листом від 19 грудня 2017 року ОСОБА_1 було повідомлено про те, що відповідно з штатним розписом, який вводиться в дію з 01 січня 2018 року, посада, яку вона обіймає, скорочується. Вакантні посади відповідно до її фаху відсутні. У зв`язку з чим, вона підлягає звільненню згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України з 29 грудня 2017 року з виплатою згідно зі статтею 44 КЗпП України вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати (а.с. 52 Том № 1).

Від підпису про ознайомлення із вказаним листом позивач відмовилася, про що 20.12.2017 складено акт про відмову працівника підписати лист-попередження та наказ про звільнення (а.с. 84 Том № 1).

Наказом №418-к від 19 грудня 2017 року ОСОБА_1 була звільнена з посади у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України з 29 грудня 2017 року (а.с.44 Том № 1).

Задовольняючи позові вимоги, суд першої інстанції вказав, що позивача у жовтні 2017 року було повідомлено про зміну істотних умов праці та про можливе звільнення на підставі ст.32 КЗпП України, яка передбачає припинення трудового договору за п.6 ст. 36 КЗпП, а фактично її звільнили у зв`язку з скороченням чисельності штату працівників на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, в зв`язку з чим суд дійшов до висновку про те, що відповідачем не виконано вимоги ст. 49-2 КЗпП України. Суд дійшов також висновку про те, що відповідач не повідомив належним чином позивача про її звільнення за 2 місяці у зв`язку з скороченням чисельності штату працівників згідно п.1 ст. 40 КЗпП України. Суд також вважав, що з боку відповідача по відношенню до позивача не було виконано обов`язку по працевлаштуванню шляхом пропонування всіх інших посад (роботи), які з`явилися на підприємстві з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та які позивач могла обіймати з урахуванням її освіти, кваліфікації та досвіду роботи.

Колегія суддів не повністю погоджується з таким висновком, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Пунктом 1 статті 40 КЗпП України передбачена можливість розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у випадку змін в організації виробництва і праці. Під змінами в організації виробництва і праці в пункті 1 статті 40 КЗпП України, зокрема, мається на увазі ліквідація, реорганізація, банкрутство або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Про наступне вивільнення працівники персонально попереджаються не пізніше, ніж за два місяці (статті 49 -2 КЗпП України).

Відповідно до частин 1 та 3 стаття 49 -2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. Звільнення працівника з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 та 6 статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина 2 статті 40 КЗпП України).

Крім того, при відсутності роботи з відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, працівник на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

У разі, якщо вивільнення є масовим, відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Так, із попередженням датованим 25 жовтня 2017 року №10-268, позивач ознайомилася 26 жовтня 2017 року (а.с.80 Том №1). Цим письмовим документом ОСОБА_1 попереджалася про зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема, про зміну системи оплати та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміну найменування посади, які вступають в дію з 01 січня 2018 року та про можливе майбутнє звільнення.

У змісті попередження йдеться саме про зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці (системи оплати та стимулювання праці, розміру посадових окладів), зміну найменування посади. Зміна істотних умов праці також передбачає попередження працівника з цього приводу не пізніше ніж за два місяці, а у разі непогодження припинення трудового договору (ч.4 ст.32 та п.6 ч.1 ст.36 КЗпП України). Проте, у змісті самого попередження не конкретизовані підстави можливого майбутнього звільнення.

Отже, попередження позивача від 25.10.2017 р. не є належним персональним повідомленням про наступне звільнення, оскільки регулює питання зміни істотних умов праці, а не скорочення чисельності або штату працівників.

Як зазначено вище, позивач дізналась про майбутнє скорочення лише 20.12.2017 під час ознайомлення з наказом №418-к від 19 грудня 2017 року.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про недотримання роботодавцем вимог ст. 49-2 КЗпП України при вивільненні працівника.

У п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у всіх випадках звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України проводиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою ІІІ-Ф-А КЗпП України. При недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював.

Вирішуючи питання про законність звільнення працівника суд повинен врахувати, що однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

В разі звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України в першу чергу пропонується робота за відповідною спеціальністю, а якщо такої роботи немає то інша робота, яку працівник може виконувати. Посада жінки, яка знаходиться у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку не є вакантною і прийняття працівника на цю посаду можливе тільки по строковому договору. Власник або уповноважений орган вважається таким, що належно виконав вимоги вищезазначеної норми закону, якщо запропонував працівникові наявну на підприємстві вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду (Постанова ВС України від 01.07.2015 р. у справі № 6-491цс15).

При звільненні за п.1 ст. 40 КЗпП України діють переваги на залишення на роботі, встановлені статтею 42 КЗпП. До кола працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, входять всі працівники, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу.

Звертаючись до суду з позовом, позивач посилалась, зокрема, на те, що вона має переважне право на залишення на роботі, ураховуючи тривалість трудового стажу, кваліфікації та продуктивності праці, а також на те, що їй не були запропоновані вакантні посади.

Зазначене не може бути враховано судом з огляду на таке.

Постановою правління Фонду соціального страхування України від 12.09.2017 року №47 «Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України», у відповідності до вимог статті 7 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування», з 01.01.2018 р. затверджено граничну чисельність працівників Фонду у кількості 5192 штатних одиниці, у тому числі граничну чисельність працівників виконавчої дирекції Фонду 188 штатних одиниць.

Штатна чисельність працівників Управління виконавчої дирекції фонду у Житомирській області з 01.01.2018 скоротилась з 75 до 49 штатних одиниць, а Житомирського відділення, в якому працювала позивач, - з 33,5 до 22 штатних одиниць (а.с. 225 Том №1).

Відділ профілактики виробничого травматизму, начальником якого працювала позивач, обіймаючи одночасно посаду головного страхового експерта з охорони праці, до якого входило 2 спеціалісти, з 01.01.2018 ліквідовано, посади скорочені.

Листом відповідача від 19.12.2017 р. позивач була повідомлена про те, що вакантні посади відповідно до її фаху відсутні (а.с.52 Том №1).

Крім того, довідкою відповідача від 10.04.2018 р. № 08-878 підтверджено, що в управлінні та відділах управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області у період дії попередження працівників про можливе звільнення вакантні посади, які не підлягали скороченню з 01.01.2018, відсутні (а.с.217 Том №1). Відповідач виходив від періоду дії попередження працівників з 25.10.2017 по день звільнення 29.12.2017.

Водночас у період з 25 жовтня по 20 грудня 2017 року позивач перебувала у статусі працюючого, а не особи, яку попереджено про наступне звільнення, а тому наявність чи відсутність вакантних посад у цей період не має правового значення.

Відповідачем до апеляційного суду надано також інформацію щодо заповнення посад управління та відділень управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області з 01.01.2018 по 01.03.2018 у вигляді штатних розписів із зазначенням прізвищ працівників, які займають відповідні посади. Вказаною інформацією підтверджується, що жодної вакантної посади як у Житомирському відділенні, де працювала позивач, так і в решті відділень Житомирській області та в управлінні виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області, немає (а.с. 113-125 Том №2).

Отже, виходячи з наведеного посилання позивача на те, що їй не було запропоновано інші вакантні посади, які на час її звільнення були наявні та вона мала переважне право на залишення на роботі є безпідставними, оскільки вакантних посад не було, а переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад, у даному випадку мало місце скорочення посади начальника відділу профілактики виробничого травматизму-головного страхового експерта з охорони праці Житомирського відділення УВД ФССУ у Житомирській області, яка була єдиною на підприємстві.

У даному випадку відбулась ліквідація відділу та скорочення посади.

Тобто, переважне право на залишення працівника на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштування на нову посаду.

Тому колегія суддів вважає, що порушення норм ч.2 ст.40 та ст. 42 КЗпП України відповідачем не допущено.

Колегією суддів також враховано дотримання відповідачем положень статті 39 «Про професійні спілки, їх права та гарантії їх діяльності», ст. 42 КЗпП України, відповідно до яких профспілковим комітетом первинної профспілкової організації працівників соціальної сфери управління виконавчої дирекції ФССУ у Житомирській області розглянуто подання управління виконавчої дирекції ФССУ у Житомирській області від 19.12.2017 р. № 10-1181 про надання погодження на звільнення у зв`язку з масовим скороченням штату працівників відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України та надано згоду на звільнення працівників, серед яких зазначено й ОСОБА_1 начальника відділу профілактики виробничого травматизму головного страхового експерта з охорони праці Житомирського відділення (а.с.85-88 Том №1).

Таким чином, враховуючи вищевикладені факти, колегія суддів, встановивши порушення з боку відповідача лише в частині недотримання строку попередження позивача про наступне звільнення, скасовує рішення суду першої інстанції та постановляє нове про часткове задоволення позову, яким змінює дату звільнення ОСОБА_1 з 29 грудня 2017 року на 20 лютого 2018 року. Відповідно, на користь позивача з відповідача стягується середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.01.2018 р. по 20.02.2018 р. в розмірі 20145,30 грн. (35 роб. дн. х 575,58 грн. середньоденної з/п).

В задоволенні решти позовних вимог необхідно відмовити.

Оскільки позов задоволено частково (на 11%), відповідно до ст.141 ЦПК України змінюється розподіл судових витрат.

Позивач звільнена від сплати судового збору на підставі ст. 5 ЗУ «Про судовий збір», а тому на відповідача покладається судовий збір пропорційно розміру задоволених позовних вимог, який стягується в дохід держави в розмірі 362,73 грн. У відмовленій частині позову судовий збір відноситься на рахунок держави.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389, 390, 391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області задовольнити частково.

Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 11 квітня 2019 року скасувати, ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову.

Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу профілактики виробничого травматизмуголовного страхового експерта з охорони праці Житомирського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області з 29 грудня 2017 року на 20 лютого 2018року.

Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 20145,30грн.

У задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області () в дохід держави судовий збір в розмірі 362,73грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 01.11.2019.

Головуючий Судді