ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/4820/1108/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2019 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Талалай О.І. (суддя-доповідач), Корніюк А.П., П`єнти І.В.,

секретар судового засідання Гриньова А.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу №686/25232/18 за апеляційною скаргою Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 березня 2019 року (суддя Чевилюк З.А., повне судове рішення складено 20 березня 2019 року) у справі за позовом ОСОБА_1 до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» про скасування наказу та стягнення заробітної плати.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, суд

у с т а н о в и в :

26 жовтня 2018 року ОСОБА_1 , звертаючись до суду з вказаним позовом, зазначав, що відповідно до наказу №694/к від 28 вересня 2017 року його прийнято на роботу у ВАТ «Кіровоградгаз» з 02 жовтня 2017 року на посаду технічного директора-головного інженера.

Згідно з наказом в.о. голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №1007/к від 17 вересня 2018 року він був відсторонений від виконання посадових обов`язків з 17 вересня 2018 року по 17 листопада 2018 року без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України і ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції».

Наказ вважає незаконним, оскільки правові підстави для відсторонення його від роботи були відсутні.

Тому, позивач просив визнати протиправним та скасувати наказ в.о. голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №1007/к від 17 вересня 2018 року і сягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 вересня 2018 року по 17 листопада 2018 року у сумі 61785,84 грн.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 березня 2019 року позов задоволено.

Визнано протиправним і скасовано наказ в.о. голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №1007/к від 17 вересня 2018 року про відсторонення ОСОБА_1 на підставі ст. 46 КЗпП України і ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» від виконання посадових обов`язків з 17 вересня 2018 року по 17 листопада 2018 року без збереження заробітної плати.

Стягнуто з ВАТ «Кіровоградгаз» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 61785,84 грн.

Рішення допущено до негайного виконання в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Вирішено питання про судовий збір.

ВАТ «Кіровоградгаз», не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в позові. Посилається на невідповідність рішення суду вимогам матеріального та процесуального права. Судом не було вирішено клопотання про витребування витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню 0000282 від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_1 із зазначенням правової кваліфікації за період з часу внесення відомостей до Реєстру до 17 вересня 2018 року. Судом не враховано наявність діючої у товаристві Антикорупційної програми.

У засідання апеляційного суду учасники справи не з`явилися, про розгляд справи повідомлені належним чином.

У зв`язку з чим фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу на підставі ч. 2 ст. 247 ЦПК України не здійснюється.

Апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що на підставі наказу голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №694/к від 28 вересня 2017 року ОСОБА_1 прийнято на посаду технічного директора-головного інженера з 02 жовтня 2017 року.

29 листопада 2017 року слідчим Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області Василенком Т.Г. у зв`язку з виявленням факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, відносно ОСОБА_1 внесено відомості до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, номер кримінального провадження 0000282.

15 лютого 2018 року ВАТ «Кіровоградгаз» листом №07/445 повідомило слідчий відділ СУ ГУНП в Кіровоградській області про неможливість передачі позивачеві повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 13 лютого 2018 року у кримінальному провадженні №0000282 у зв`язку з його відсутністю на робочому місці.

Наказом виконувача обов`язків голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №1007/к від 17 вересня 2018 року ОСОБА_1 на підставі ст. 46 КЗпП України і ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» відсторонено від виконання посадових обов`язків з 17 вересня 2018 року по 17 листопада 2018 року без збереження заробітної плати.

19 листопада 2018 року прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальних провадженнях прокуратури Кіровоградської області Черевко Є.М. затвердив обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000282 про вчинення ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України та передав його до суду відповідно до ст. 291 КПК України.

Наведене підтверджується матеріалами справи.

Рішення про задоволення позову суд першої інстанції мотивував невідповідністю наказу про відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків чинному законодавству.

Такий висновок суду відповідає встановленим обставинам справи і вимогам закону.

Відповідно до ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони, в інших випадках, передбачених законодавством.

Імперативним приписом ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання

корупції» визначено, що особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Порядок відсторонення від посади особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину визначений КПК України.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 131 КПК України відсторонення від посади є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.

На підставі ч. 1 ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

За змістом ч. 2 ст. 154 КПК України, ч. 1 ст. 155 КПК України відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, прокурора під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.

Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що відсторонення працівника від роботи у зв`язку з повідомленням про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності (ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції») здійснюється виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.

А тому, винесення власником або у повноваженим ним органом наказу про відсторонення працівника від роботи у зв`язку з повідомленням про підозру у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, можливе лише на виконання рішення слідчого судді чи суду про відсторонення у межах кримінального провадження.

З огляду на викладене, недопущення працівника до роботи, прийняття рішення власником або уповноваженим ним органом про його відсторонення з власної ініціативи у порядку, визначеному законодавством про працю, зокрема ст. 46 КЗпП України з посиланням на спеціальну підставу відсторонення, визначену ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», без дотримання визначеного кримінальним процесуальним законом порядку, є протиправним.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець з власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Як вбачається із наявної у матеріалах справи копії наказу №1007/к від 17 вересня 2018 року (а.с.25), роботодавцем відсторонено ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків з посиланням на ст. 46 КЗпП України і ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції». При цьому у наказі роботодавцем не розкрито зміст однієї чи кількох підстав, визначених ст. 46 КЗпП України.

Належних та допустимих доказів, які свідчать про повідомлення позивачеві про підозру у вчиненні злочину у сфері службової діяльності та відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на час винесення наказу від 17 вересня 2018 року, ВАТ «Кіровоградгаз» не надано.

За наведених обставин, безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи винесений у визначеному ст. 46 КЗпП України порядку в розумінні іншої підстави для відсторонення, якою є ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції».

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 є стороною у кримінальному провадженні №0000282 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України (закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинений в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб). Зазначений злочин не відноситься до злочинів у сфері службової діяльності і згідно з Розділом VI Кримінального кодексу України, є злочином проти власності.

Із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне

провадження №0000282 слідує, що правова кваліфікація кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, за ознаками вчинення якого до реєстру внесені відомості відносно ОСОБА_1 , не змінювалася протягом усього часу проведення досудового розслідування: з моменту внесення відомостей 30 листопада 2017 року і до затвердження прокурором обвинувального акта 27 листопада 2018 року та направлення його до суду.

Не заслуговують на увагу посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не враховано Антикорупційну програму ВАТ «Кіровоградгаз», оскільки цей документ не є законодавчим актом, який регулює спірні правовідносини.

Установивши відсутність визначених законодавством підстав для відсторонення ОСОБА_1 від роботи на час винесення спірного наказу, суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для його скасування та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідачем не надано доказів неправильності проведення розрахунку середнього заробітку, а саме наявності підстав для його визначення не за п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Рішення суду першої інстанції ухвалене відповідно до норм матеріального права із додержанням норм процесуального права і підстав для його скасування у межах доводів апеляційної скарги немає.

Керуючись ст. ст. 374, 375, 382, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» залишити без задоволення.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 березня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 27 червня 2019 року.

Суддя-доповідач /підпис/ О.І. Талалай

Суддя /підпис/ А.П. Корніюк

Суддя /підпис/ І.В. П`єнта

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду О.І.Талалай