РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2019

18 березня 2019 року

Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області в складі

головуючої судді Чевилюк З.А.,

за участі секретаря Перун А.М.,

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

розглянувшиу відкритому судовому засіданні цивільну справу №686/25052/18 за позовомПовх ОСОБА_3 до ВАТ «Кіровоградгаз» про скасування наказу та стягнення заробітної плати,-

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» (далі ВАТ «Кіровоградгаз») про визнання незаконними та скасування наказу виконуючого обовязки Голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" ОСОБА_4 №1007/к від 17.09.2018 року яким ОСОБА_1, на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" відсторонили від виконання посадових обов'язків з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року без збереження заробітної плати. Просив стягнути з ВАТ "Кіровоградгаз" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 61 785,84 грн. з 17.09.2018 року по 17.11.2018 рік. Наказ вважає протиправним у звязку з відсутністю правових підстав для його винесення та відсторонення позивача від займаної посади в порядку передбаченому ст..46 КЗпП, або відповідно до інших норм чинного законодавства. На момент розгляду справи відсутнє будь-яке рішення про встановлення винуватості позивача у вчинені корупційного або повязаного з корупцією правопорушення. Відсторонення від посади здійснено всупереч положень ст.ст.131,154 Кримінального процесуального кодексу(КПК).

На даний час рішення слідчого судді чи суду про його відсторонення від посади відсутнє. Стосовно нього протокол про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією не складався. Відомості в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні правопорушення щодо нього відсутні. В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали просили задоволити з підстав вказаних у позовній заяві.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся у встановленому законом порядку. Подавали клопотання про розгляд справи за відсутності уповноваженого представника. До суду подали відзив на позовну заяву, в якому просили відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, враховуючи наступне. Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 13.02.2018 року за к/п 0000282 не було вручено ОСОБА_1 у звязку з відсутністю останнього на робочому місці. У зв'язку з чим Слідчому відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області 15.02.2018 року за № 07/445 направлено повідомлення про неможливість передачі Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_1 Наявність складеної підозри відносно позивача, завдає шкоди інтересам і діловій репутації відповідача.

24.12.2015 року правлінням ВАТ "Кіровоградгаз" затверджено Антикорупційну програму, норми якої поширюються на всіх осіб, що мають намір вступити у трудові відносини з Товариством чи припинили з ним трудові відносини. Відповідно до Розділу 2 Антикорупційної програми, працівники товариства зобов'язані: не вчиняти та не брати участь у вчиненні корупційних правопорушень, пов'язаних з діяльністю Товариства; утриматися від поведінки, яка може бути розціненою як готовність вчинити корупційне правопорушення, пов'язане з діяльністю товариства. Згідно Розділу 13 Антикорупційної програми, визначено заходи дисциплінарної відповідальності до працівників, які порушують її положення, у вигляді оголошення догани; звільнення; інші дисциплінарні стягнення відповідно до чинного законодавства... В січні 2018 року ВАТ "Кіровоградгаз" стало відомо про затримання під час отримання неправомірної вигоди (хабара), зокрема із засобів масової інформації. ВАТ "Кіровоградгаз" укладаються договори з фізичними та юридичними особами, в тому числі з підприємствами державної, комунальної власності та господарськими товариствами, частина яких містить Антикорупційні застереження/ Антикорупційні положення. Враховуючи викладене, та з метою дотримання Антикорупційних застережень/Антикорупційних положень визначених в укладених договорах 25.04.2018р. наказом №723/к позивача на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" відсторонили від виконання посадових обов'язків без збереження заробітної плати.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, дослідивши матеріали цивільної справи суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 24.12.2015 року Рішенням правлінням ВАТ «Кіровоградгаз» затверджено Кодекс корпоративної етики і Антикорупційну програму, положення якої поширюються на всіх осіб, що мають намір вступити у трудові відносини з Товариством чи припинили трудові відносини з Товариством.

Згідно наказу Голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" ОСОБА_3 №695/к від 2.10. 2017 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду технічного директора-головного інженера.

Наказом голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" ОСОБА_4 №1007/к від 17.09.2018 року ОСОБА_1, на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" відсторонили від виконання посадових обов'язків з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року без збереження заробітної плати.

Зі змісту повідомлення ВАТ «Кіровоградгаз» №07/445 від 15.02.2018 року вбачається, що ВАТ "Кіровоградгаз" повідомило слідчий відділ СУ ГУНП В Кіровоградській області, капітана поліції ОСОБА_5, про неможливість передачі Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 13.02.2018 року за к/п №0000282 від 30.11.2017 року на ім'я ОСОБА_1, у зв'язку з відсутністю ОСОБА_1 на робочому місці.

ОСОБА_1 надав суду обвинувальний акт та інформацію з ЄРДР щодо обвинувачення ОСОБА_1 у кримінальному правопорушенні за ч.2. ст..15 ч.4. ст..190 КК закінченні замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману вчиненого в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб. Правова кваліфікація ст.15 ч.2, ст.190 ч.4 КК України.

Статтею 46 КЗпП Українивизначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з п.3 ч.1ст.3 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1700-VІІ «Про запобігання корупції»(далі - Закон №1700-VІІ ) суб'єктами, на яких поширюється дія цьогоЗакону, є - особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або спеціально уповноважені на виконання таких обовязків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також інші особи, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією, - у випадках, передбачених цим Законом

В силу ч.5ст.65 вказаного Закону №1700-VІІ,особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Порядок відсторонення від посади особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину визначенийКримінальним процесуальним кодексом України.

Згідно п.4 ч.2ст.131, ч.1 ст.132 КПК України, відсторонення від посади є одним із заходів забезпечення кримінального провадження. Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимогстатті 158 цього Кодексу (ч.ч. 1,2ст.154 КПК України).

Отже, за змістом вказаних норм відстороненням - є тимчасове недопущення працівника до роботи з підстав, передбачених законодавством. Відсторонення від виконання повноважень на посаді особи, на яку поширюється діяЗакону №1700-VІІта якій пред'явлено підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, допускається лише в порядку вжиття щодо цієї особи заходів забезпечення кримінального провадження, тобто лише на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження та за наявності належного обґрунтування необхідності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Інформації щодо обрання відсторонення як заходу забезпечення кримінального провадження відповідно до рішення слідчого судді суду не представлено.

Згідно ст.81 ч.1, 6 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, що на час винесення оспорюваного наказу позивачу було повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності.

З врахуванням наведеного та вищевикладеного, суд приходить до висновку, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи не відповідає нормам чинного законодавства, внаслідок чого оскаржуваний наказ голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» є протиправним і підлягає скасуванню, а позовні вимоги задоволенню.

Щодо визначення розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, слід зазначити наступне.

У п.10 від 24.12.1999року №13постанови ПленумуВерховного СудуУкраїни "Пропрактику застосуваннясудами законодавствапро оплатупраці» роз'яснено, якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв'язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП)

Відповідно до ст.235КЗпП України ОСОБА_1 має бути виплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу, тобто за періоди з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року.

При розрахунку цього заробітку враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КабінетуМіністрів Українивід 08.02.1995року №100 (далі - Порядок).

Згідно з абз. 3,4 п.2 розділу 2 вказаного Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Як вбачається із матеріалів справи, довідки ВАТ "Кіровоградгаз", позивач не працював, у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю: з 22.01.2018 року по 23.04.2018 року, з 27.06.2018 року по 13.07.2018 року. Тому, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні місяці роботи, а саме: за грудень, листопад 2017 року.

Згідно довідки про заробітну плату ОСОБА_1 в листопаді отримав заробітну плату 28 698,59 грн., в грудні 31 650,50 грн.; позивачем відпрацьовано 42 робочих днів.

Відповідно до п.5 розділу 4 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Середньоденна заробітна плата має складати (28 698,59грн. +31650,50грн.)/ 42 дні = 1436,88 грн. Розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку позивача, враховуючи дні перебування на лікарняному складає 1436,88 грн. х кількість днів розрахунку:

вересень 1436,88х10=14368,8 грн.;

жовтень 2018 року=30 174,48 грн.;

1436,88х12=17242,56 грн.

Всього 61785,84 грн.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню, та слід визнати протиправним та скасувати наказ Голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" ОСОБА_4 №1007/к від 17.09.2018 року, яким ОСОБА_1, на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" відсторонили від виконання посадових обов'язків з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року без збереження заробітної плати; стягнути з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 61 785,84 грн.з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року.

Керуючись ст.ст.2,12,13,76,81,141,258,259,263-265,430ЦПК України,ст.ст.46,235 КЗпП України, ст.ст.131,132,154,157 КПК України, Законом України від 14 жовтня 2014 року №1700-VІІ «Про запобігання корупції», суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обовязки Голови правління ВАТ "Кіровоградгаз" ОСОБА_4 №1007/к від 17.09.2018 року яким ОСОБА_1, на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" відсторонили від виконання посадових обов'язків з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року без збереження заробітної плати.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (, МФО 320478, адреса: 25006, м.Кропивницький, вул. Арсенія Тарковського, 67) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 61 785,84 грн.з 17.09.2018 року по 17.11.2018 року.

Рішення підлягає негайному виконанню в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (, МФО 320478, адреса: 25006, м.Кропивницький, вул. Арсенія Тарковського, 67) на користь держави судовий збір в розмірі 3842 грн.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Хмельницького апеляційного суду через Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

ОСОБА_1 текст рішення виготовлено 20 березня 2019 року.

Суддя: З.А.Чевилюк