Справа № 128/2654/18
РІШЕННЯ

Іменем України

13 червня 2019 року місто Вінниця

Вінницький районний суд Вінницької області

в складі: головуючого судді: Ганкіної І.А.

секретаря судового засідання: Жигарової Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Вінниці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю « Факторинг Україна»; Вінницького районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області; Третьої особи приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округ Бондар Інни Михайлівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом. В обґрунтування позовних вимог вказав, що 01.02.2007 рок між ЗАТ "ОТП Банк " та ним, ОСОБА_1 було укладено кредитний договір ML BOO № 022/2007, відповідно до умов якого банк надав останньому кредит у розмірі 30 000 тис. доларів США з кінцевим терміном повернення коштів 31 січня 2017 року та сплатою 5,49 % річних.

Зазначає, що на забезпечення виконання грошових зобов`язань 01.02.2007 року між ЗАТ "ОТП Банк" та ним, ОСОБА_1 укладено іпотечний договір, відповідно до якого ОСОБА_1 передав в іпотеку Банку належну йому на праві приватної власності-земельну ділянку загальною площею 0,2500 га, що розташована в АДРЕСА_1 , кадастровий номер НОМЕР_1 .

Також, 24.04.2008 року між ЗАТ "ОТП Банк " та ним було укладено кредитний договір ML BOO № 087/2008, відповідно до умов якого банк надав йому кредит у розмірі 66 198 грн.30 коп..

На забезпечення виконання грошових зобов`язань, 24.04.2004 року між ЗАТ "ОТП Банк" та ОСОБА_1 було укладено іпотечний договір, відповідно до якого він, як Іпотекодавець передав в іпотеку Банку належну йому на праві приватної власності-земельну ділянку загальною площею 0,2500 га, що розташована в АДРЕСА_1 , кадастровий номер НОМЕР_1 .

Зазначає, що оскільки грошові зобов`язання позичальник належним чином не виконав, у зв`язку із чим станом на 01 листопада 2010 року утворилась заборгованість за кредитними договорами. Останній платіж позичальником було здійснено 14 жовтня 2010 року.

24.02.2012 року приватний нотаріус Дніпопетровського MHO ОСОБА_2 . посвідчив договір № 707 між ЗАТ «ОТП Банк» та ТОВ «Факторинг Україна» - про відступлення Банком права вимоги за вищезазначеним кредитним договором.

Також позивач вказує в своїй заяві, що 27 вересня 2018 року він отримав постанову Державного виконавця Вінницького районного ВДВС ГТУЮ у Вінницькій області Штельмаха Д.В. від 14 вересня 2018 року, якою відкрито об`єднане виконавче провадження № 57179004 про примусове виконання виконавчого напису № 6335 від 23.08.2013 року та № 4074 від 03.07.2013 p., що видав приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М.на Михайлівна про звернення стягнення на нерухоме майно - земельну ділянку загальною площею 0,2500 га, що розташована в АДРЕСА_2 , кадастровий номер НОМЕР_1 , що належить йому, ОСОБА_3 на 59177 грн.71 коп. та 188 840 грн.98 коп.

Виходячи з викладеного, позивач вважає, що виконавчий напис № 6335 від 23.08.2013 року та виконавчий напис № 4074 від 03.07.2013 року вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих напис нотаріусами, і, як наслідок, неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчих написів про звернення стягнення на Предмет іпотеки, належний йому, позивачу по справі на праві власності.

Так, як вказує позивач в своїй заяві, що відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п. 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованої провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язані подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Як зазначено у оскаржуваних виконавчих написах, ці написи вчинено відповідно пункту 1, а не пункту 1-1 Переліку документів, що є порушенням ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затверженного наказом Министерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5.

Крім того, як зазначає позивач, статтею 88 Закону України "Про нотаріат" від 02.09.93 року N 3425-ХІІ визначено умови вчинення виконавчих написів, згідно якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачом та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Проте, згідно твердження позивача по справі документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості є виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Також, позивачем звернута увагу суду на те, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус Третя особа не отримувала від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Вчиняючи виконавчі написи, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчому напису зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості.

Виконавчі написи було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків Відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача. Отже безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Тому, позивач звернувся до суду за захистом свого порушеного права.

07.11.2018 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому представник відповідача ТОВ «ОТП Факторінг Україна» просить відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , оскільки доводи Позивача, викладені в позовній заяві є безпідставними. Звернув увагу суду на норми закону, які не діяли на момент вчинення нотаріальних дій (в період з 03.07.2013 року по 23.08.2013 року), та на зміст викладених позивачем норм, які діють на сьогоднішній день.

Крім того, в відзиві відповідач посилається на те, що відповідно до положень ст. 82 ЦПК Україна передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом; обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Так, судовими рішеннями по справам стороною яких був ОСОБА_1 (судами першої, апеляційної інстанції) були встановлені обставини про те, що позивач в період з 2013 року був обізнаний що: 23.08.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. було вчинено виконавчий напис за реєстром № 6335 про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № PCNL-В00/022/2007 від 01.02.2007 року; а також про те, що 03.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. було вчинено виконавчий напис за реєстром № 4074 про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором наступної іпотеки № PML-B00/087/2008 від 24.04.2008 року. Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Статтею 257 ЦК України передбачено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Беручи до уваги вимоги ст.ст. 256, 257 ЦК України, відповідач вважає, що позивачем пропущено строк звернення до суду за захистом своїх порушених прав.

В судове засідання представник позивача ОСОБА_4 не з`явився, просив суд розглядати справу за його відсутності та відсутності позивача.

Представник відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» був повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Представник відповідача Вінницького районного відділу ДВС ГТУЮ у Вінницькій області був повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Третя особа- приватний нотаріус Дніпропетроського МНО ГТУЮ Бондар І.М. в судове засідання не з`явилася, проте направила на адресу суду заяву про розгляд справи у її відсутність, результат розгляду справи просила направити на її адресу.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому їх дослідженні, дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом і це підтверджується матеріалами справи, 01» лютого 2007 р. між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є Публічне Акціонерне Товариство «ОТП Банк», яке в свою чергу передало право вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено Кредитний договір № CNL-B00/022/2007. Відповідно до умов Кредитного договору, Банк надав кредит у сумі 30 000, 00 доларів США зі строком повернення до «31» січня 2017 року.

В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між Банком та Позивачем «01» лютого 2007 р. було укладено Договір іпотеки № PCNL-B00/022/2007 .

24 квітня 2008 p. між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є Публічне Акціонерне Товариство «ОТП Банк», яке в свою чергу передало право вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено Кредитний договір № ML-B00/087/2008. Відповідно до умов Кредитного договору Банк надав кредит у сумі 66 198, 00 доларів США зі строком повернення.

В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між банком та позивачем «24» квітня 2008 року було укладено Договір наступної іпотеки № PML-В00/087/2008.

Відповідно до умов вищезазначених Договорів іпотеки позивач, в забезпечення виконання зобов`язань за кредитними договорами № CNL-B00/022/2007 від 01.02.2007 року та № ML-B00/087/2008 від 24.04.2008 року, передав в іпотеку банку: земельну ділянку площею 0, 2500 га, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , кадастровий номер НОМЕР_1 ( а.с. 11-15 ).

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про іпотеку" та умов Договору іпотеки, Іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання (Боргових зобов`язань) нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні Іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Боргові зобов`язання - всі зобов`язання Боржника перед Іпотекодержателем по сплаті останньому будь-яких сум, що виникають згідно з положеннями Кредитного договору, який забезпечений Іпотекою згідно цього договору.

Пунктами 1.1, 2.1, 6.1, 6.2, 6.3 Договору іпотеки в повній мірі описані суть і строк виконання Боргових зобов`язань, їхній розмір, вимоги, що задовольняються із вартості Предмета іпотеки, іпотечні випадки тощо (як це вимагає ст. 584 Цивільного кодексу України).

Відповідно до умов договору купівлі- продажу кредитного портфелю б/н та договору про відступлення права вимоги б/н від 24 лютого 2012 року ПАТ «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитними договорами № CNL-B00/022/2007 від 01.02.2007 року та № ML-B00/087/2008 від 24.04.2008 року, договором іпотеки № PCNL-B00/022/2007 від 01.02.2007 року та договором наступної іпотеки № PML-B00/087/2008 від 24.04.2008 року ( а.с. 57-64)

В зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не здійснював вчасно оплату кредиту згідно графіку платежів, відповідачем було направлено вимогу щодо дострокового виконання боргових зобов`язань за Кредитними договорами (містяться в матеріалах нотаріальної справи) в повному обсязі протягом 30 календарних днів, але вимоги про погашення достроково всієї суми боргових зобов`язань не були виконані. Останній платіж позичальником було здійснено 14 жовтня 2010 року.

23.08.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. було вчинено виконавчий напис за реєстром № 6335 про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № PCNL-B00/022/2007 від 01.02.2007, укладеним між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», (право вимоги за зазначеним договором придбано ТОВ «ОТП Факторинг Україна), згідно з яким було запропоновано в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, звернути стягнення на нерухоме майно - земельну ділянку площею 0, 2500 га, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , кадастровий номер НОМЕР_1 ., що належать на праві власності позивачу.

У виконавчому написі нотаріуса зазначено, що за рахунок коштів, отриманих від продажу вказаного вище нерухомого майна, приватний нотаріус запропонував задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: залишку заборгованості за кредитом 21557,43 доларів США, заборгованості по відсотках за користування кредитом -1 855, 68 доларів США, та витрати пов`язані із вчиненням виконавчого напису - 1700 грн., що за курсом НБУ станом на 23.08.2013 року становить 187 140, 98 гривень та 1700 грн., що всього у гривневому еквіваленті 188 840, 98 гривень ( а.с.11).

У відповідності до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчиненням виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку встановлених законом.

За ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно постанови Державного виконавця Вінницького районного ВДВС ГТуЮ у Вінницькій області Штельмаха Д.В. від 14 вересня 2018 року, відкрито об`єднане виконавче провадження № 57179004 про примусове виконання виконавчого напису № 6335 від 23.08.2013 року та № 4074 від 03.07.2013 p., що видав приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про звернення стягнення на нерухоме майно - земельну ділянку загальною площею 0,2500 га, що розташована в АДРЕСА_2 , кадастровий номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_3 на 59177.71 грн. та 188840,98 грн. ( а.с.5-8).

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

За загальним правилом ст. 15, 16ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч.1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно із ч. 1 ст.1Закону України від 02 вересня 1993року №3425-XII «Про нотаріат» нотаріат в Україні це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону «Про нотаріат»).

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно із ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачом та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (п. 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно із п.п. 2.1 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачом або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (п.п. 2.2 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (п.п. 2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Доказ направлення виконавчого напису та його отримання позивачем суду не надано, тому суд вважає за можливе поновити позивачу строк звернення до сузу з вимогою щодо оспорювання законності виконавчого напису.

Крім того, п. 3.2, 3.5 п. 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999року №1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком. Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Такого правового висновку дійшов і Верховний Суд України у справі №6-158цс15 від 20 травня 2015 року.

При цьому, ст.50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Саме тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачом.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачом документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачом документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачом.

Так, відповідно до п. 2 Переліку документів для одержання виконавчого напису прі стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин у разі прострочення платежів за зобов`язанням додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням сум

заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашеної

заборгованості.

Таким чином, при вчинені виконавчого напису нотаріус мав отримати від банку визначений п.п. б. п. 2 Переліку документів засвідчену стягувачем виписку з рахунків боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відмітко стягувана про непогашення заборгованості.

Однак сам по собі цей факт (подання стягувачом відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Постановою Пленуму ВСУ від 31.01.1992 р. № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені» п. 13 роз`яснено, що відповідно до ст. ст. 34, 36, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актами з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності, не минув цей строк.

Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах.

На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачом документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі, суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачом, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Так, у виконавчому написі за № 4074 від 03.07.2014 року не зазначено, на підставі яких документів його здійснено, а лише вказано, що стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172.

Копії документів які слугували підставою для вчинення вище зазначеного виконавчого напису, суду надано не було, їх перелік у виконавчому написі від 23.08.2013 року відсутній.

У матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, що при вчиненні напису нотаріус отримував від банку та від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі є безспірними.

Розрахунок боргу виконаний працівниками банку щодо наявності грошового зобов`язання позивача за тілом кредиту є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог банку до позивача.

З урахуванням зазначеного суд дійшов висновку, що наданий банком розрахунок заборгованості за тілом кредиту, відсотками та штрафами, який покладений нотаріусом в основу оскаржуваного виконавчого напису не є доказом безспірності розміру грошових вимог банку до позивача, а є лише відображенням розрахунку заборгованості здійсненого стягувачем.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку про відсутність ознак безспірності заборгованості за кредитними правовідносинами, що виникли між сторонами. Усе вищевикладене вказує на наявність спору між сторонами, який може бути вирішений лише в судовому порядку.

Ураховуючи зазначене, суд вважає позовні вимоги доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 215, 216, 512, 514, 656, 1077 ЦК України, ст.ст. 81,87, 88 Закону України « Про нотаріат» глава 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджено наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, ст.ст. 3, 12, 13, 76-78, 81-82, 89, 130, 137, 141, 223, 259, 263-265 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк на оскарження виконавчого напису нотаріуса № 6335 від 23.08.2013 року та виконавчого напису нотаріуса № 4074 від 03.07.2013 p., що видав приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Інна Михайлівна про звернення стягнення на нерухоме майно - земельну ділянку, загальною площею 0,2500 га, що розташована в АДРЕСА_2 , кадастровий номер НОМЕР_1 .

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 6335 від 23.08.2013 року, що видав приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Інна Михайлівна про звернення стягнення на нерухоме майно - земельну ділянку загальною площею 0,2500 га, що розташована в АДРЕСА_2 , кадастровий номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_1 на 188 840,98 грн.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 4074 від 03.07.2013 року, що видав приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Інна Михайлівна про звернення стягнення на нерухоме майно - земельну ділянку загальною площею 0,2500 га, що розташована в АДРЕСА_2 , кадастровий номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_1 на 59 177,71 грн.

Рішення може бути оскаржене до Вінницького апеляційного суду через Вінницький районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.А. Ганкіна