Роздільнянський районний суд Одеської області
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 511/466/19

Номер провадження: 2/511/310/19

20 червня 2019 року Роздільнянський районний суд Одеської області в складі:

головуючого судді - Іванової О. В.,

секретаря судового засідання Кирилової І.В.

за участю:

представника позивача ОСОБА_1 ,

представників відповідача Москальової М.В., Колесника І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Роздільна цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_2 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії,-

в с т а н о в и в:
12.03.2019 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з вищевказаним позовом та просив:
- поновити ОСОБА_2 пропущений строк на звернення до суду.
- визнати протиправним та скасувати Наказ № 6-ОС від 08.01.2019р. по особовому складу начальника 25 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби в частині розірвання трудового договору та звільнення з роботі ОСОБА_2 водія автотранспортних засобів (за рахунок військової посади молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії - водій) відділення логістики відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії (тип Б);
- поновити ОСОБА_2 на роботі на відділі інспекторів прикордонної служби «Кучурган» в ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на посаді водія (за рахунок військової посади молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії - водій, ВОС- 108979Р-037) відділу інспекторів прикордонної служби «Кучурган», з укладенням нового строкового трудового договору, з посадовим окладом згідно затвердженого штатного розкладу (розпису), Ш тарифним розрядом, з всіма необхідними доплатами та надбавками відповідно до займаної посади.
- стягнути середній заробіток на користь ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу відповідно до окладу (ів), надбавок та доплат, передбачених згідно посади, яку він обіймав.
- визнати протиправним виникнення наказів (розпорядчих документів), в констатуючих і розпорядчих частинах яких є посилання на Наказ № 6-ОС від 08.01.2019р. по особовому складу начальника 25 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби.
- допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
22.05.2019 року позивачем були уточнені позовні вимоги та згідно остаточної редакції уточнених позовних вимог позивачем були заявлені наступні позовні вимоги:
- визнати протиправним та скасувати Наказ № 6-ОС від 08.01.2019р. по особовому складу (по працівникам) начальника 25 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині розірвання трудового договору та звільнення з роботи ОСОБА_2 , водія автотранспортних засобів (за рахунок військової посади молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії - водій) відділення логістики відділу прикордонної служби «Кучурган» І категорії (тип Б);
- визнати протиправним та скасувати Наказ №30-ОС від 21.01.2019 року по особовому складу (по працівникам) начальника 25 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України;
- визнати протиправним та скасувати Наказ №31-ОС від 21.01.2019 року по особовому складу (по працівникам) начальника 25 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України;
- визнати протиправним та скасувати Наказ № 116 ОС від 15.03.2019 року по особовому складу ( по працівникам) начальника 25 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України;
- поновити ОСОБА_2 на роботі на відділенні інспекторів прикордонної служби «Кучурган» відділу прикордонної служби «Роздільна» Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) водієм з укладанням нового строкового трудового договору, з посадовим окладом згідно затвердженого штатного розкладу (розпису), Ш тарифним розрядом, з всіма необхідними доплатами та надбавками відповідно до займаної посади;

- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) середній заробіток на користь ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу відповідно до штатного розпису загону, враховуючи надбавки та доплати, або відповідно до середнього заробітку на місяць у розмірі 9752,53 грн.;

- допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі на відділені інспекторів прикордонної служби «Кучурган» відділу прикордонної служби «Роздільна» Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) водієм з укладанням нового строкового трудового договору, з посадовим окладом згідно затвердженого штатного розкладу (розпису), III тарифним розрядом, з всіма необхідними доплатами та надбавками відповідно до займаної посади; та в частині стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до штатного розпису загону, враховуючи надбавки та доплати, або відповідно до середнього заробітку на місяць у розмірі 9752,53 грн.(т.2 а.с.3-16).

Вказана позовна заява з урахуванням уточнень була обґрунтована тим, що позивач з 01.01.2011 року був прийнятий на посаду водія (за рахунок військової посади молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії водій відділу прикордонної служби «Кучурган») по переводу з ІНФОРМАЦІЯ_3 . Між ним та Білгород Дністровським загоном був укладений строковий трудовий договір, відповідно п.18 вказаного договору строк його дії було визначено з 01.01.2011 року до прибуття на посаду військовослужбовця. 22.03.2012 року за його заявою він був переведений на посаду водія (за рахунок військової посади молодший інспектор прикордонної служби ВОС 108979Р-037) відділення логістики відділу прикордонної служби «Кучурган» 1 категорії (тип Б) за строковим трудовим договором, посадовим окладом 1078грн., 2 тарифним розрядом з 22.03.2012 року, про що було складено Наказ №18 від 22.03.2012 року. 05.11.2018 року йому у письмовій формі було доведено до відома попередження про можливе звільнення у зв`язку із скороченням посади, але у датах складання наказів про скорочення його посади існувала суттєва розбіжність. За період 2018 рік про можливе звільнення він попереджався тричі. Відповідач запропонував йому 4 вакантні посади, але вони всі були нижчі ніж він займав, що на його думку порушували його конституційне право на працю. Відповідачем по відношенню до нього було проігноровано такі факти, як не врахування при звільнені переважного права на залишенні на роботі; високу кваліфікацію та тривалий, безперервний страж роботи в прикордонній службі, при звільнені переважне право на залишенні на роботі працівників, яким залишилось менше 3 років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат, вчасності йому залишився 1 рік до пенсії. Засіданням профспілкового комітету Білгород Дністровського прикордонного загону від 30.11.2018 року було розглянуто подання щодо надання згоди на розірвання з ним строкового трудового договору, але він вважає, що деякі матеріали, які були покладені в основу Протоколу № 24 від 30.11.2018 року взагалі не відповідають дійсності. Отже відповідач повинен був повідомити вищестоящий орган ПдРУ ДПСУ, АДПСУ про наявні обставини щодо ситуації з ним, а у разі прийняття відповідачем на роботу його як цивільної особи, також вони повинні нести відповідальність і за незаконне його звільнення з роботи. Вважає, що посадові особи Білгород Дністровського прикордонного загону з використанням посадового становища здійснили протиправні дії, звільнивши його з роботи, чим порушили його трудові права, в результаті чого з`явилися правові наслідки, що призвели до здійснення неправомірних дій юридичного характеру, що є злісним порушенням його трудових прав. На підставі викладеного просив суд визнати протиправними та скасувати Накази № 6-ОС від 08.01.2019 року; № 30-ОС від 21.01.2019р., № 31-ОС від 21.01.2019 року та № 116-ОС від 15.03.2019 року, поновити його на роботі водієм з укладанням нового строкового трудового договору на попередній посаді, стягнути на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення суду. (т. 1 а.с. 1-11, т. 1 а.с. 224-226, т. 2 а.с. 3-15).

Ухвалою судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 12.03.2019 року вказану позовну заяву ОСОБА_2 прийнято до розгляду та відкрито провадження. Розгляд справи ухвалено проводити 26.03.2019 року за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (виклику) учасників справи.(а.с.44-45 т. 1).
Не погодившись з позовними вимогами ОСОБА_2 представником відповідача ОСОБА_3 був наданий відзив на позовну заяву, який обґрунтований тим, що факт скорочення посади, яку обіймав позивач дійсно мав місце, про можливе звільнення позивача попереджали за два місяці с запропонуванням чотирьох посад, від яких він відмовився. Прикордонним загоном було отримано згоду профспілкової організації на розірвання трудового договору. На час звільнення з позивачем був проведений повний грошовий розрахунок (по 15.03.2019 року). Вважала, що будь які порушення порядку звільнення чи незаконного звільнення з боку прикордонного загону відсутні, позовні вимоги визнали необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.(а.с.76-116 т. 1).
Позивач ознайомившись з відзивом на позовну заяву надав відповідь на відзив обґрунтовуючи його тим, що відповідач під час своїх повноважень, був зобов`язаний суворо дотримуватись вимог законодавства, а тому дії що призвели до його звільнення являються протиправними та проведення грошового розрахунку з ним не відповідає штатному розпису загону і є неправдивими. Тобто його звільнення з роботи на дати 08.01.2019 року та 15.03.2019 року у зв`язку зі скороченням штату працівників, п.1 ст.40 КЗпП України( у зв`язку з організаційно штатними змінами) має бути визнане недійсним та протизаконним, а дії протиправними, які порушують права позивача.(т.1 а.с.126-154).
Ухвалами суду від 17.04.2019 року клопотання представника позивача ОСОБА_1 про витребуванні доказів було задоволено частково. (т.1 а.с.160). В задоволенні клопотання представника відповідача про залучення співвідповідача по справі було відмовлено в повному обсязі.(т.1 а.с.161).
За заявою представника позивача ОСОБА_1 судове засідання призначене на 07.05.2019 року було відкладене для можливості здійснення уточнення позовних вимог.(т.1а.с.215).
10.05.2019 року позивач надав письмові пояснення відповідно до яких вважає таблицю до Директиви АДПСУ від 17.01.2012 року за № 17т «Про затвердження нового штату органу охорони державного кордону Державної прикордонної служби України» недопустимою, недостовірною та такою, що не відповідає вимогам законодавства України, крім того, він вважає, що повного розрахунку відповідач з позивачем не здійснив, а зазначена сума у розмірі 9752,53грн. може бути використана як середній заробіток на місяць при стягненні з за час вимушеного прогулу.(т.1 а.с.218-223).
13.05.2019 року представником відповідача ОСОБА_3 до суду надані заперечення на відповідь на відзив позивача, відповідно до якого вважають, що жодного конкретного чіткого аргументу, як у позовній заяві так і відповіді на відзив, який би підтверджував факт незаконного звільнення позивача 15.03.2019 року не має, а правомірність звільнення позивача прикордонним загоном доведена у повному обсязі.(т.1 а.с.229-234).
22.05.2019 року представником позивача ОСОБА_1 був заявлений відвід судді (в порядку ст.36 ЦПК України).(т.2 а.с.21-22).

23.05.2019 року провадження по цивільній справі було зупинено для вирішення питання щодо відводу головуючому судді Івановій О.В.(т.2 а.с.24).

28.05.2019 року ухвалою судді Ільящук А.В. в задоволенні заяви представника позивача ОСОБА_1 про відвід судді Іванової О.В. було відмовлено.(т.2 а.с.27).

28.05.2019 року представником відповідача ОСОБА_4 було долучено до матеріалів справи письмові докази, а саме: наказ тво начальника Білгород Дністровського прикордонного загону від 08.01.2019 року № 6-ОС; платіжне доручення № 33; відомість на виплату готівки №5; платіжне доручення №391; відомість розподілення витрат від 21.02.2019 року; платіжне доручення №440; відомість розподілення витрат від 27.02.2019 року; платіжне доручення № 529; відомість розподілення витрат від 15.03.2019 року; витяг з робочого зошиту обліку видачі трудових книжок; доповідну записку начальника відділу кадрів та помічника начальника загону з правової роботи начальника групи правового забезпечення; акт відмови від підпису від 23.01.2019 року; рекомендоване повідомлення про ознайомлення з наказом про звільнення та скріншот з сайту укрпошти.(т.2 а.с.29-47).

05.06.2019 року ОСОБА_2 надав письмові пояснення щодо письмових доказів відповідача, в яких зазначив, що в наданих доказах має місце внесення службовими особами до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а наслідок цього видача завідомо неправдивих документів(наказів відповідача від 21.01.2019 року; №30-ОС та №31-ОС, наказу №116-ОС від 15.03.2019 року, маніпулювання наказами АДПСУ від 22.12.2017 року № 64 ДСК та від 22.06.2018 року за № 34. Підроблення підпису позивача в 3-х наданих письмових доказах відповідача, наведені лікарняні у лютому 2019 року. Повного розрахунку в повному обсязі з ним щодо середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу відповідачем станом на 08.01.2019 року в тому числі і станом на 15.03.2019 року не було здійснено.(т.2 а.с.49-62).

Перед початком судового засідання 05.06.2019 року представником відповідача заступником головного бухгалтера ФЕВ(бс) лейтенантом С.В.Федяєвим були надані письмові пояснення, щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу нарахованого у 2019 році позивачу, відповідно до яких він зазначив, що сума нарахувань, яка була здійснена за час вимушеного прогулу( з 22 січня по 15 березня 2019 року) у березні 2019 року склала у розмірі 9 752,53грн. Сума середнього заробітку з 09 по 21 січня було виплачено у лютому 2019 року у розмірі 2309,81грн.(т.2 а.с.73-74).

05.06.2019 року представник позивача ОСОБА_1 долучила до матеріалів справи талон повідомлення єдиного обліку № 3130 про прийняття і реєстрацію заяви(повідомлення) про кримінальне правопорушення та іншу подію, відповідно до якого її заяву про підроблення підпису позивача в документах особами Білгород Дністровського Прикордонного загону зареєстровано в інформаційно телекомунікаційній системі «Інформаційній портал Національної поліції України).(т.2 а.с.75).

10.06.2019 року представником позивача ОСОБА_1 до суду подане клопотання про проведення почеркознавчої експертизи.(т.2 а.с.93-94).

13.06.2019 року ухвалою суду в задоволенні клопотання представника позивача ОСОБА_1 про призначення судової почеркознавчої експертизи по вказаній цивільній справі відмовлено (т.2 а.с. 104-105).
Звертаючись до суду з вказаним позовом та оскаржуючи правомірність процедури свого звільнення, представник позивача в судовому засіданні зазначала, що під час звільнення позивача була порушена процедура звільнення, а саме: адміністрація Державної прикордонної служби України взагалі не мала права проводити скорочення штатів та виводити зі штату цивільні посади; скорочення штатів не було взагалі; новий штатний розпис не відповідає ОСОБА_5 ; не враховано той факт, що позивач мав переважне право залишитися на роботі; що рішення профспілкою було прийнято за відсутністю кворуму; всі накази підписані не уповноваженою особою; позивачу були запропоновані посади на великої відстані від місця проживання та не за його фахом; не врахована його письмова думка на засіданні профспілки; з`явитися на засідання профспілки він не мав можливість, оскільки відрядження йому не оформили; отриманий виклик на засідання профспілки інформаційне повідомлення виданий не уповноваженою особою та взагалі не містить підпису; в наказі від 08.01.2019 року вказане невірно по батькові « ОСОБА_6 » замість « ОСОБА_7 ».

Також представником позивача також оскаржувалися накази № 30-ОС від 21.01.2019р., № 31-ОС від 21.01.2019 року та № 116-ОС від 15.03.2019 року та ставилося питання про визнання їх протиправними та їх скасування з посиланням на той факт, що всі накази також підписані не уповноваженою особою, доповідна записка не відповідає чинному законодавству та всі вказані накази є підосновою та підґрунтям першому неправомірному наказу від 08.01.2019 року.

Окрім того, представником позивача також було заявлені позовні вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до штатного розпису загону, враховуючи всі надбавки та доплати, в тому числі і виконання роботи слюсаря за весь час роботи або відповідно до середнього заробітку за місяць у розмірі 9752,53грн.

Представники відповідача в судовому засіданні позовні вимоги позивача не визнали, просила в задоволенні позову відмовити, оскільки процедура та порядок звільнення позивача жодним чином не порушувалося. Окрім того, суду пояснили, що 01.01.2011 року між позивачем та Білгород Дністровським прикордонним загоном було укладено строковий трудовий договір. Відповідно до наказу начальника Білгород Дністровського прикордонного загону від 26.07.2018 року № 1059 аг «Про скорочення чисельності працівників Білгород Дністровського прикордонного загону» у зв`язку з організаційно штатними змінами, які були визначені наказом АДПСУ від 22.12.2017 року № 64 ДСК( відповідно до якого всі посади водіїв автотранспортних засобів за рахунок військових посад, які могли заміщуватись цивільними особами були скорочені) та наказом АДПСУ від 22.06.2018 року № 34 ДСК було визначено попередити про наступне можливе звільнення не пізніше за два місяці в т.ч. і позивача. Всі працівники - водії були або звільнені, або переведені на інші посади, що їм були запропоновані. Позивача було неодноразово (тричі) попереджено про можливе звільнення, а 05.11.2018 року особисто в котрий раз попереджено про звільнення та запропоновано чотири посади що і раніше, однак позивач відмовився від усіх посад. Враховуючи те, що позивач є членом Первинної профспілкової організації, ними було направлено подання щодо надання згоди на розірвання трудового договору у зв`язку з скороченням штатів та відмовою переведення на іншу посаду на що було отримано позитивну відповідь. Далі наказом від 08.01.2019 року № 6-ОС «По особовому складу (по працівникам)» з позивачем було розірвано трудовий договір та його звільнено з роботи, було виплачено вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку, грошову компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки та відпустки за ненормований робочий день. Оскільки під час перевірки наказів було виявлено деякі розбіжності та неузгодження в наказі про звільнення ОСОБА_2 , тому за ініціативою начальника загону були внесені відповідні зміни до наказів, які за змістом правові підстави не змінювали та нові обов`язки не породжували. Вважають, що будь яких порушення порядку та процедури звільнення чи незаконного звільнення з боку прикордонного загону чи профспілки взагалі відсутні, тому просили в задоволенні позовних вимог позивача відмовити у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши учасників справи, давши належу оцінку доказам у справі, суд дійшов такого висновку.
Між сторонами виникли правовідносини щодо розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, відповідно до частини третьої статті 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки та відповідальність сторін, умови матеріального забезпечення й організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Положеннями пункту 8 статті 36 КЗпП України передбачено підстави припинення трудового договору, якими є підстави, передбачені контрактом.

Згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (надалі постанова Пленуму або Пленум), розглядаючи трудовий спір, пов`язаний зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Такий правовий висновок відповідає правовим позиціям Верховного Суду України, викладеним у своїх постановах від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, від 23 березня 2016 року у справі № 6-2487цс15, від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15.

Згідно пункту 9 Постанови Пленуму передбачено, що для того щоб звільнити працівника на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, роботодавець повинен вручити працівнику письмове повідомлення про скорочення та надати йому можливість переходу на інші посади. Відмова в переході на нову роботу або згода працівника має бути складена в письмовій формі. При скороченні персоналу роботодавець може пропонувати працівнику перехід на оплачувану нижче посаду, а вже працівник приймає рішення погодитися на неї чи ні. У разі порушення даних термінів, працівник має право подати до суду позов про незаконність проведення процедури.

Положеннями ч. 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у п. п.1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Звільнення може відбуватися не раніше закінчення двомісячного строку з моменту попередження. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст.40, ч. 3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17.

Перевіряючи позовні вимоги в межах заявлених вимог судовим розглядом встановлено наступне.

Згідно з наказом № 1 від 01.01.2011р. ОСОБА_2 прийнятий на роботу водієм (за рахунок військової посади молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії - водій) відділення логістики відділу прикордонної служби «Кучурган» 1 категорії (тип Б), за строковим трудовим договором у порядку переведення з Котовського прикордонного загону (т. 1 а.с. 20, 73).

01.01.2011р. між начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону та ОСОБА_2 укладений строковий трудовий договір, у відповідності до якого останній приймається на роботу на посаду водія (за рахунок військової посади молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії - водій) «Кучурган» (т. 1 а.с. 21-22).

Згідно п.18 вказаного договору зазначений строк його дії - до прибуття на посаду військовослужбовця.

У пунктах 14 «в», «д» розділу «Зміни, припинення та розірвання строкового трудового договору» Договору передбачено також підставу припинення договору з ініціативи роботодавця до закінчення строку дії строкового трудового договору у випадках передбачених законодавством та цим строковим трудовим договором; з інших підстав, передбачених законодавством.

22.03.2012р. ОСОБА_2 переведено на посаду водія (за рахунок військової посади молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії водій) відділення логістики відділу прикордонної служби «Кучурган» 1 категорії (тип Б) за строковим трудовим договором (т. 1 а.с. 24, 74).

Посада молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії водій, яку займав позивач (не військовослужбовець), була введена до штату в кількості 3 осіб, згідно Директиви № 17т АДПСУ від 17.01.2012 року «Про затвердження нового штату органу охорони державного кордону ДПСУ», в яку в подальшу були внесені зміни (т. 1 а.с. 175-181).

Позивач не є військовослужбовцем, є службовцем.

В подальшому, на виконання Директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України (надалі АДПСУ) від 09.12.2017 року № 110 «Про поетапне проведення заходів з модернізації системи охорони державного кордону» з метою оптимізації оперативно-службової діяльності органів Державної прикордонної служби України (надалі ДПСУ) та у зв`язку зі службовою необхідністю АДПСУ був виданий Наказ № 64дск від 22.12.2017р. «Про внесення змін до штатів органів ДПСУ» у відповідності до якого був затверджений перелік змін до штатів органів Південного регіонального управління Державної прикордонної служби (т. 1 а.с. 182-202).

Згідно вищезазначених змін до штатів органів ДПСУ від 09.12.2017р. вбачається, що у відділені інспекторів прикордонного контролю «Кучурган» (тип А) вводиться 4 посади інспекторів прикордонного контролю 3 категорії водіїв (виключно військовослужбовців) та всього рахується 92 посаді військовослужбовців, при цьому посади працівників взагалі відсутні. Разом з цим, у відділі прикордонної служби «Кучурган» 1 категорії (тип Б) було виведено та виключено 195 посад військовослужбовців та 5 посад працівників (т. 1 а.с. 183зв) та введено у відділення інспекторів прикордонного контролю «Кучурган» 92 посади військовослужбовців без посад службовців (т. 1 а.с. 187).

Також, згідно Наказу АДПСУ № 34дск від 22.06.2018 року «Про внесення змін до штатів органів Державної прикордонної служби України» вбачається, що в Наказ № 64дск від 22.12.2017р. «Про внесення змін…» були внесені зміни та у відділ прикордонної служби «Роздільна» 1 категорії (Тип Б) (з місцем дислокації п.п.Степанівка) було введено 2 посади службовців (не військовослужбовців), а саме: кухонний робітник та прибиральник службових приміщень та у відділенні інспекторів прикордонної служби (з місцем дислокації «Лиманське» (тип Б ) було введено також 2 посади службовців (не військовослужбовців), а саме: кухонний робітник та прибиральник службових приміщень (т. 1 а.с. 203-206, 207-210).

Порівняльний аналіз вказаних штатних розписів підтверджує, що кількість штатних одиниць у відповідному загону скорочено, а саме було всього виведено 195 посад військовослужбовців та 5 посад працівників та введено у відділення інспекторів прикордонного контролю «Кучурган» 92 посади військовослужбовців та 4 посади службовців.

Наявність скорочення відповідних посад службовців з числа не військовослужбовців в Б-Дністровському прикордонному загоні підтверджується і наказом начальника Б-Дністровського прикордонного загону № 1059аг від 26.07.2018 року, у відповідності до якого 29 працівників в тому числі і інші водії та сам позивач були повідомлені про майбутнє вивільнення за скороченням штатів (т. 1 а.с. 84-88), відповідними наказами про звільнення, про переведення деяких працівників та отримання ними аналогічних попереджень (т.1 а.с. 89-99).

Аналізуючи встановлені обставини на предмет дотримання відповідачем законодавства щодо працевлаштування працівника, слід зазначити, що власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

05.11.2018 року позивача було письмово попереджено про можливе звільнення у зв`язку з внесенням змін до штату на підставі п. 1 ст. 40КЗпП України. Одночасно 05.11.2018 року позивачу було запропоновано 4 вакантні посади, а саме: 1) водій автотранспортних засобів відділення продовольчого забезпечення відділу забезпечення управління прикордонного загону (м. Б-Дністровський); 2) водій автотранспортних засобів житлово-експлуатаційного відділення відділу забезпечення управління прикордонного загону (м. Б-Дністровський); 3) прибиральник території групи логістики відділення інспекторів прикордонної служби «Лісне» (тип Б) відділу прикордонної служби «Тарутине» 1 категорії (тип Б) ( з м.д. н.п. Підгірне); 4) машиніст (кочегар) котельні групи логістик відділення інспекторів прикордонної служби «Євгенівка» (тип В) відділу прикордонної служби «Тарутине» 1 категорії (тип Б) (т. 1 а.с. 104).

Таким чином, позивачу було запропоновано 4 посади, в тому числі дві з яких водій, але, згоду на обіймання яких позивач не надав, що підтверджується його особистим підписом та позначкою «не згоден» (т. 1 а.с. 104).

На час звільнення позивача інші вільні посади службовців були відсутні, які мав би можливість зайняти позивач, тим паче в н.п. Степанівка, відділенні «Лиманське» (т. 2 а.с. 130-131)

У відповідності до правових висновків Верховного Суду України, викладених у постанові від 25.05.2016 у справі N 6-3048цс15 та Верховного Суду, який викладений у постанові від 30.01.2019 у справі N 175/1180/17, власник є таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст.40, ч. 3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Роботодавець не зобов`язаний пропонувати вакантну посаду працівнику, посада якого скорочується, якщо його кваліфікація, освіта, досвід тощо не відповідають закріпленим у посадових інструкціях за вакантною посадою вимогам.

Судовим розглядом встановлено, що позивач займав посаду водія (за рахунок військової посади молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії - водій), він був вільнонайманим працівником - службовцем, а не військовозобов`язаним, оскільки всі посади водіїв (працівників - за рахунок військової посади) були взагалі скорочені, а нововведені посади водіїв передбачали обов`язкове укладення контракту на військову службу з військовозобов`язаними; позивачу було запропоновано 4 вакантні посади, від яких він відмовився, тому суд вважає, що відповідач повністю виконав свій обов`язок щодо можливого працевлаштування працівника, а ОСОБА_2 , не будучи військовослужбовцем, взагалі не мав будь-якого переважного права перед іншими працівниками на залишені на посаді.

Посилання заявника на те, що приймаючи рішення про внесення змін до штатного розпису, роботодавець був зобов`язаний передбачити можливість залишення службовців на вказаних посадах в тому числі і позивача, та провести перегрупування службовців, перевівши його як більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, на посаду яка повинна мати більш високу категорію або посаду військовослужбовця не мають правового значення для вирішення спору, оскільки суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування), що належить до повноважень виключно власника (уповноваженого ним органу), п. 18 строкового трудового договору взагалі передбачений строк його дії до прийняття на посаду військовослужбовця.

Суд зауважує, що у відповідності до діючого законодавства будь-якому підприємству, організації або установі в тому числі і ДПСУ надане право самостійно визначати свою організаційну структуру, чисельність працівників і штатний розпис. Скористатись правом зміни чисельності або штату працівників шляхом скорочення власник або уповноважений ним орган може будь-коли, оскільки законодавство про працю не встановлює щодо цього жодних часових обмежень. При цьому, доцільність прийняття роботодавцем рішення про скорочення чисельності штату не може бути предметом судового спору, оскільки це питання імперативно віднесено до компетенції власника або уповноваженого ним органу і жодним нормативно-правовим актом не обмежується.

Таким чином, зважаючи на те, що право роботодавця самостійно визначати штатний розпис не потребує додаткового доведення, сам факт проведення такого заходу в даному випадку підтверджується Директивою АДПСУ від 09.12.2017 року № 110 та Наказами АДПСУ № 64дск від 22.12.2017р. та від 22.06.2018 року № 34дск, Наказом начальника загону № 1059аг від 26.07.2018 року, тому суд вважає, що в ДПСУ та в Б-Дністровському прикордонному загоні дійсно відбулося скорочення штатів, при цьому перелік військових посад, які можуть заміщатися цивільними особами та порядок їх заміщення визначається також виключно АДПСУ.

Також, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43(1) КЗпП України.

Відповідно до частин другої, третьої статті 43 КЗпП України у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Згідно п. 15 постанови Пленуму розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу. Згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана такою, що має юридичне значення, якщо не додержані вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів, або згода давалась на прохання службової особи, що не наділена правом прийняття і звільнення і не мала відповідного доручення правомочної особи, чи з ініціативи самого профспілкового органу або з інших підстав, ніж зазначалось у поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім і в наказі про звільнення.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Аналогічні положення містяться і у частині шостій статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»

Щодо дотримання відповідачем законодавчо встановленої процедури звільнення позивача слід зазначити наступне.

Позивача було тричі попереджено про можливе звільнення, так вперше: 1) особисто 02.02.2018 року, але у зв`язку з відтермінуванням строків внесення змін термін комплектування підрозділів було перенесено (т. 1 а.с. 103), 2) попередження надсилалося поштою з пропонуванням вакантних місць, але оскільки позивач з 16.07.2018р. по 14.08.2018р., з 14.08.2018р. по 24.08.2018р. та з 27.08.2018р. по 06.09.2019р. перебував на лікарняних, тому його підпис на вказаному попередженні відсутня (т. 1 а.с. 100-103), та 3) 05.11.2018 року ОСОБА_2 було особисто отримано попередження про можливе звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП у зв`язку із внесенням змін до штатів та запропоновано 4 посади, в тому числі дві з яких водій, але, згоду на обіймання яких позивач не надав, що підтверджується його особистим підписом та позначкою «не згоден» (т. 1 а.с. 104).

Враховуючи що позивач є членом Первинної профспілкової організації 16.11.2018 року, керівництвом загону було направлено подання до Голови первинної профспілкової організації Б-Дністровського прикордонного загону щодо надання згоди на розірвання трудового контракту з ОСОБА_2 у зв`язку зі скороченням штатів та відмовою від переведення на іншу посаду (т. 1 а.с. 112).

Розгляд вказаного подання на засіданні профспілки відносно позивача призначався двічі, про що позивач був достеменно обізнаний, та що підтверджується як змістом позовної заяви (в тому числі всіма письмовими поясненнями тощо) так і поясненнями представника позивача в судовому засіданні та наявним письмовими інформаційними повідомленнями № 193/1365 та № 193-1424 та двома телеграмами № 235/118 та № 293/132 про виклик на засідання профкому та власноруч написаними запереченнями позивача на адресу голови профспілки (т. 1 а.с. 248, 170 та т. 1 а.с. 31; т. 2 а.с. 119, 120, 121, 122).

В судовому засіданні представник позивача також зазначала, що оскільки позивач на перше засідання не поїхав бо не мав відрядження, а написав заяву, то на друге на засідання профспілки він просто не з`явився, що також підтверджує обізнаність позивача про проведення двох засідань профспілки відносно його питання.

Не заслуговують на увагу суду доводи представника позивача про те, що профспілковий комітет формально віднісся до звільнення позивача, не взяв до уваги його письмові заперечення та той факт, що він не мав можливості без відрядження бути присутнім на засіданні профспілки; та зазначення про те, що позивача викликали на засідання профспілки не уповноваженою особою згідно інформаційного повідомлення, оскільки ці доводи не підтверджені позивачем жодним доказом, при цьому представник позивача в судовому засіданні та в позовній заяві навіть не заперечували факту, що позивачу було відомо про те що двічі розглядалося питання на засіданні профспілки про надання згоди на його звільнення, а доказів намагання вчасно з`явитися на засідання та створення будь-яких перешкод з цього приводу з боку адміністрації загону, позивачем суду надано не було. При цьому суд вважає, що позивач, окрім самостійної явки на засідання, не був позбавлений права забезпечити явку до профспілки свого представника; що ним зроблено не було, тому суд вважає, що позивач двічі не з`явився без поважних причин.

При цьому, суд відхиляє посилання представника позивача на те, що інформаційне повідомлення про виклик на засідання профспілки не має підпису уповноваженої особи, оскільки згідно наданих пояснень представником загону в системі ДПСУ існує внутрішня електронна система «Корвет», до якої загального доступу не існує, при цьому всі документи надсилаються електронною поштою, а оригінали знаходяться у відповідальних осіб, що не суперечить діючому законодавству, імперативно віднесено до компетенції власника та є правом відповідача.

Також, суд не приймає до уваги заперечення наявності справжнього особистого підпису позивача на вказаних інформаційних повідомленнях або спроби доведення перед судом про його підробку та надсилання інформаційних повідомлень не уповноваженою особою, оскільки в судовому засіданні представником позивача неодноразово підтверджувалось про обізнаність позивача про проведення двох засідань профспілки та неявку на них, тому вказане не підлягає доведенню; окрім того, законодавець пов`язує дотримання процедури з вказаного питання тільки з обов`язковим дотриманням строків проведення вказаного заходу та двох неявок на засідання, тому вказане не є вирішальним під час розгляду питань щодо дотримання процедури, яка передувала проведенню засідання профспілки та прийняття рішення про подальше звільнення.

Таким чином, суд вважає, що підтвердження в судовому засіданні представником позивача про обізнаність позивача про проведення двох засідань профспілки 26.11.2018р. та 30.11.2018р. з вказаних питань, навіть при наявності у представника сумнівів в підпису позивача на вказаних інформаційних повідомленнях, підтверджує факт обізнаності про проведення вказаних засідань та давало змогу профкому розглядати вказане питання за відсутності позивача у зв`язку з двома неявками, які суд вважає неповажними.

Окрім того, суд вважає, що подання про звільнення позивача було винесено уповноваженою особою, оскільки воно підписано тво начальника загону та згідно витягу з протоколу № 24 засідання профспілкового комітету Білгород-Дністровського прикордонного загону від 30.11.2018 року розглядалося подання тво начальника прикордонного загону про надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 29,30).

30.11.2018 року профспілковий комітет розглянув вказане подання тво начальника прикордонного загону до профспілкового комітету від 16.11.2018 року № 30/12231 стосовно члена профспілки, працівника ОСОБА_2 водія (за рахунок військової посади молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії водія) відділення логістики відділу прикордонної служби «Кучурган» 1 категорії (тип Б) та надійшов висновку, що надає згоду на розірвання трудового договору згідно з пунктом 1 статті 40КЗпП (т.1 а.с.113).

Згідно з частиною сьомою статті 43 КЗпП України та частиною шостою статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.

Вказана позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 22 жовтня 2014 року у справі N 163цс14.

В аспекті положень частини сьомої статті 43 КЗпП України і частини шостої статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" та з урахуванням висновку про право роботодавця звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова "обґрунтований", яке означає "бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами".

Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав. З огляду на те, що висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.

Вказана позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі N 6-703цс15 та постанові Верховного Суду від 26.09.2018 року по справі N 761/24398/15-ц Провадження N 61-21339св18.

Перевіряючи рішення профспілки та встановивши, що у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення чисельності і штату працівників, позивача було попереджено про наступне вивільнення за два місяці та запропоновано вакантні посади з можливістю переведення на іншу роботу, від яких він відмовився, рішення профспілки містить належне правове обґрунтування, є добре аргументованим та містить посилання на правове обґрунтування законності звільнення працівника, з посиланням на відповідні докази, тому суд вважає, що вказане рішення є повністю обґрунтованим.

Окрім того, вказане рішення профком прийняв уповноваженим складом, що підтверджується Витягом з протоколу № 24 засідання профспілкового комітету Білгород Дністровського прикордонного загону та протоколом №1 засідання загальних зборів трудового колективу Білгород Дністровського прикордонного загону, наказами про звільнення членів профспілки з роботи.(т.1 а.с. 29-30; т.2 а.с.135-137).

Тобто, позивач, будучи двічі належним чином повідомленим про засідання профспілки, на вказані засідання двічі особисто не з`явився без поважних причин та явку свого представника не забезпечив, тому у зв`язку з повторною неявкою працівника (його представника) без поважних причин подання було розглянуто за його відсутності, чим повністю дотримані вимоги ст. 43 КЗпП України. Вказане рішення профспілки було прийнято у передбачені строки уповноваженим складом, оскільки з 4 членів профспілки приймало участь 4 особи. Тому суд приходить до висновку про те, що процедура узгодження звільнення була повністю дотримана, а права позивача при розгляді його питання на засіданні профспілки не порушені. Крім того позивачем дії профспілкового комітету не оскаржені, а тому перевіряти доводи позивача з цього приводу більш детально окремо, суд не знаходить потрібним.

За результатами попередніх попереджень та отримання згоди на звільнення, у відповідності до Наказу № 6-ос від 08.01.2019 року ОСОБА_2 08.01.2019 року був звільнений за п. 1 ст. 40 КЗпП України (у зв`язку з організаційно-штатними змінами) з посади водія автотранспортних засобів (за рахунок військової посади молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії - водій) відділення логістики відділу прикордонної служби «Кучурган» 1 категорії (тип Б) (т. 1 а.с. 33, 105).

Вказаний наказ № 6-ос від 08.01.2019 року був виданий уповноваженою особою з дотримання діючого законодавства, оскільки вказаний наказ підписаний тво начальника загону на підставі наказу № 7-вв від 05.01.2019р., ОСОБА_2 в період з 26.12.2018р по 04.01.2019р. перебував на лікарняному, що підтверджується особистою карткою заробітної платні за грудень 2018 року та листком непрацездатності серії АДЦ № 774844, а звільнення під час непрацездатності не дозволяється, в подальшому були святкові та вихідні дні, що підтверджується наказом № 1833-аг від 18.12.2018р. (т. 1 а.с. 116, 213; т.2 а.с.129, 123-128).

Таким чином, встановивши, що у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення чисельності і штату працівників; позивача було попереджено про наступне вивільнення за два місяці та запропоновано 4 вакантні посади з можливістю переведення на іншу роботу, від яких він відмовився; двічі викликавши позивача на засідання профспілки, куди він не з`явився без поважних причин, будучи належним чином повідомленим; отримавши рішення профспілки, яке було цілком обґрунтованим та прийнятим у встановлені строки уповноваженим складом; видавши наказ про звільнення уповноваженою особою, суд дійшов висновку, що права позивача при його звільненні порушені не були, оскільки процедура та порядок звільнення цілком відповідала діючому законодавству, отже підстави для скасування наказу № 6-ос від 08.01.2019 року відсутні.

Вищезазначений наказ, копію трудової книжки та розрахунок готівкою позивач отримав того ж дня за місцем власного мешкання, що неодноразово підтверджувалося та наголошувалося представником позивача в судовому засіданні.

Надалі, в ході вибіркової перевірки наказів начальника загону за січень 2019 року начальником відділу кадрів загону ОСОБА_8 було виявлено недостовірне зазначення прізвища працівника ОСОБА_2 в наказі № 6-ос, а також ненадання останньому компенсації за невикористані дні додаткової щорічної відпустки за ненормований робочий день протягом 2011-2013р.р., а тому, з метою недопущення ризику незаконного звільнення та забезпечення функціонування прикордонного загону в межах правового поля було запропоновано скасувати наказ № 6-ос від 08.01.2019р. та поновити ОСОБА_9 на попередній посаді, що підтверджується доповідною запискою (т. 2 а.с. 44).

Так, наказом № 30-ос від 21.01.2019 року був скасований наказ № 6-ос від 08.01.2019 року «По особовому складу (по працівникам», ОСОБА_2 визначено вважати працюючим на попередньо займаній посаді та виплачено середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 09 по 21 січня 2019 року (т. 1 а.с. 106).

Окрім того, наказом № 31-ос від 21.01.2019 року у зв`язку зі скасуванням наказу тимчасово виконуючого обов`язки начальника Білгород Дністровського прикордонного загону від 08.01.2019 року № 6- ос та на підставі наказу тимчасово виконуючого обов`язки начальника Білгород Дністровського прикордонного загону від 21.01.2019 року № 30-ос з ОСОБА_2 було утримано виплачену вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку; виплачену грошову компенсацію за 10 календарних днів невикористаної основної щорічної відпустки за період роботи з 13.08.2018 року по 08.01.2019 року; виплачену грошову компенсацію за один календарний день невикористаної додаткової відпустки за ненормований робочий день за період роботи з 13.08.2018 року по 08.01.2019 року.(т.1 а.с.107).
Про вказані накази позивач був повідомлений особисто 23.01.2019 року за місцем власного мешкання, вказаний факт не оспорювався стороною позивача та підтверджується усними зверненнями позивача від 24.01.2019 року, усним зверненням за телефоном на контактний центр ДПСУ 28.01.2019 року та відповідями на нього; Актом відмови від підпису (т.1 а.с. 110, 111, 65,66, 67-68, 235; т. 2 а.с. 45).

Не зважаючи на вищенаведене, ОСОБА_2 , будучи ознайомленим зі змістом наказів № 30-ос та 31-ос, починаючи з 24.01.2019 року до роботи взагалі не приступив, не маючи будь-якої поважної причини з цього приводу.

В подальшому на виконання ст.ст. 116, 117 КЗпП та враховуючи, що ОСОБА_2 до роботи так і не приступив, приймаючи до уваги, що посада, яку займав останній, скорочена, начальником загону був виданий наказ № 116-ос від 15 березня 2019 року, відповідно до якого працівник ОСОБА_2 був звільнений на підставі п. 1 ст.40 КЗпП України з 15.03.2019 року та йому було виплачено грошову компенсацію за дні невикористаної щорічної відпустки, за невикористану додаткову відпустку за період з 2011 по 2013 рік; виплачено середня заробітна плата за час вимушеного прогулу з 22.01.2019 року по 15.03.2019 року (т. 1 а.с. 108-109).

При цьому позивачем ставилося питання про скасування наказів № 30-ОС від 21.01.2019р., № 31-ОС від 21.01.2019 року та № 116-ОС від 15.03.2019 року з посиланням тільки на той факт, що всі накази також підписані не уповноваженою особою, доповідна записка не відповідає чинному законодавству та всі вказані накази є підосновою та підґрунтям першому неправомірному наказу від 08.01.2019 року.

Перевіряючи зазначені доводи, судом встановлено, що всі вказані накази були прийняті уповноваженою особою тво начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_10 , що підтверджується наказами № 7-вв від 05.01.2019р.; № 21-вв від 22.01.2019 року; № 82-вв від 20.03.2019р., у відповідності до яких начальник загону ОСОБА_11 перебував відповідно у відпустці: з 05.01.2019 року по 21.01.2019 року включно та з 20 березня 2019 року, та на цей період його службові обов`язки були покладені на першого заступника начальника загону ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 116; 246, 247).

При цьому діючим трудовим законодавством не передбачено підставою для скасування будь яких наказів ті факти, що вказані накази є підосновою та підґрунтям першому наказу від 08.01.2019 року.

Окрім того, суд вважає, що при внесенні виправлень в накази та приведення їх у відповідність до діючого законодавства на уповноважену особу підприємства законодавством не покладається обов`язок дотримання повторно процедури та порядку звільнення (яка передувала звільненню), вказане реалізується роботодавцем на власний розсуд шляхом або скасуванням наказу або внесення в них виправлень, будь-яких заборон чи обмежень діюче трудове законодавство з цього приводу не містить.

Вказана думка суду узгоджується також з п. 18 постанови Пленуму у відповідності до якої при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясовувати з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення. Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю.

Тобто, аналізуючи вказану правову позицію, суд вважає, що при необхідності приведення наказів у відповідність з чинним законодавством законодавець, навіть суду дозволяє самостійно вносити відповідні зміни до будь-яких наказів, при цьому не кореспондує безумовний обов`язок та не пов`язує вказану процедуру з необхідністю дотримання попередньої процедури звільнення та будь-якими часовими обмеженнями; тому останні три накази №№ 30-ос, 31-ос, 116-ос неможливо розглядати єдиним комплексом як звільнення позивача, оскільки відповідач діяв в межах правового поля маючи право самостійно скасовувати та змінювати вказані накази.

Враховуючи вищенаведене та приймаючи до уваги, що позивач після скасування попереднього наказу про звільнення до виконання трудових обов`язків не приступив без поважних причин, тобто трудові відношення фактично не поновлювалися, посада позивача на підприємстві була скорочена, будь-яких нових чи інших правових наслідків вказані накази не містили, підстава звільнення змінена не була, вказаними наказами був тільки упорядкований розрахунок в якості уточнень та виправлені помилки в написанні його по-батькові, тому вказані накази не породили інших юридичних наслідків та тому підстави для визнання наказів протиправними та їх скасування, відсутні.

Суд не приймає до уваги доводи представника позивача про не дотримання відповідачем вимог для складання доповідної записки представником відділу кадрів, оскільки вказані факти не є вирішальним в розрізі правового поля для з`ясування питань правомірності звільнення.

Окрім того, будучи ознайомленим зі змістом листа № 30/2648 від 15.03.2019 року про необхідністю надати трудову книжку до відділу кадрів загону з метою внесення відповідних змін, позивач вказане не виконав та трудову книжку для внесення відповідних записів не надав. (т.1 а.с. 111).

Також, неодноразові звернення як позивача так і його представника з численними скаргами до різних структур, в тому числі до Головного управління держпраці щодо порушення процедури та порядку звільнення, недоотримання коштів тощо, ними були отримані відповіді про відсутність підстав для визнання дій відповідача неправомірними (т. 2 а.с. 67-70).

Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч. 1.ст. 4 ЦПК України).

Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог на підставі доказів, поданих учасниками справи (ч. 1.ст. 13 ЦПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч. 1ст. 89 ЦПК України виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частинами 1, 2, 3статті 77 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 6 ст. 81 ЦПК України).

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 2ст. 78 ЦПК України ).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частини 1статті 80 ЦПК України).

Згідно п. 4 ст. 12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Судом також перевірялись і інші доводи сторони позивача щодо невідповідності штатного розпису Типовій формі, яка затверджена Наказом МФУ № 57 від 28.01.2002р. «Про затвердження документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету» суд до уваги не приймає та відхиляє, оскільки вказаний документ має назву структурного підрозділу, назви посад, кількість штатних посад тощо. Також суд не бере до уваги твердження сторони позивача в частині наявних закреслень в штатному розписі, оскільки вказане повністю узгоджується з вимогами законодавства, згідно з п.8.3 Інструкції з організаційно-штатної роботи ДПСУ, затвердженої наказом АДПСУ № 456 у відповідності до якої зазначено, що ті позиції штату, які підлягають змінам, охайно перекреслюються однією лінією, після чого робиться новий запис з таким розрахунком, щоб попередній та новий записи було чітко видно; при цьому при підтвердженні дійсного скорочення штатів деякі технічні помилки у вказаному штатному розписі та його часткова не відповідність ОСОБА_5 формі не має вирішального значення для прийняття рішення про звільнення з роботи за скороченням штатів.

Окрім того, оскільки представником позивача під час судового розгляду факти отримання 08.01.2019 року копії наказу, трудової книжки та розрахунку, а також обізнаність про проведення двох засідань профкому неодноразово підтверджувалось в ході судового розгляду, тому у суду відсутні підстави для визнання вказаних письмових доказів недопустимими.

Окрім того, суд до уваги не приймає доводи представника позивача про те, що були порушені права позивача щодо необхідності залишення позивача на посаді та порушення порядку та підстав для його звільнення з посиланням на норми законодавства, а саме: ЗУ «Про державну прикордонну службу», ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», Положенням про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ, Переліком військових посад ДПСУ, які в мирний час можуть бути заміщені цивільними особами на умовах строкового трудового договору; Порядком заміщення в мирний час окремих військових посад ДПСУ цивільними особами на умовах строкового трудового договору; Галузевою Угодою між ДПСУ та Профспілкою працівників державних установ України; Колективним договором тощо, оскільки підстави та порядок звільнення будь-якої особи віднесено виключно до норм трудового законодавства в призмі відповідного законодавства в окремій галузі та, окрім того, з підстав викладених раніше в мотивувальній частині рішення суду.

Також не заслуговують на увагу твердження позивача щодо необхідності перевірки в АПдРУ ДПСУ наказів № 7-вв від 05.01.2019р.; № 21-вв від 22.01.2019 року; № 82-вв від 20.03.2019р. про перебування у відпустці начальника загону ОСОБА_11 , оскільки вказане виходить за предмет доказування по вказаній справі.

Судом не перевірялася позиція позивача про факт завищення формування бюджету Б-Дністровського прикордонного загону у зв`язку з зайняття посад службовцями, а не військовослужбовцями, а також внесення службовими особами до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, у зв`язку з чим позивачем подано заяву в поліцію в порядку ст. 214 КПК України про скоєний злочин (т. 2 а.с. 75); та утворення, функціонування та існування профспілкової організації, оскільки вказане не є предметом дослідження в рамках даної цивільної справи та підстави для вказаного висновку викладені вище.

При цьому суд вважає, що наявність (або відсутність) особистого підпису позивача на отриманні наказу про звільнення, трудової книжки та розрахунку є ваговим тільки для встановлення строків для звернення до суду; оскільки сам факт отримання вказаних документів та грошей представником позивача не спростовується, а навпаки підтверджується, тому вищевказане не є вирішальним при перевірці дотримання процедури та порядку звільнення та не є підставою для визнання наказу неправомірним. Більш того, частиною 3 ст. 47 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Суд також не приймає до уваги твердження сторони позивача про можливе не повне розрахування з позивачем під час його звільнення 08.01.2019 року з посиланням на той факт, що позивач дійсно визнає, що гроші в той день отримував по відомості, але суму їх не пам`ятає, оскільки наявні в матеріалах справи бухгалтерські документи вказують про повний розрахунок з позивачем під час його звільнення, а позивачем іншого не доведено.

При цьому, позивачем вимоги, передбачені ст. 117 КЗпП України не заявлялися, а Конституційний Суд України у Рішенні від 22 лютого 2012 р. N 4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень ст. 233 КЗпП у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі ст. 47 КЗпП роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені у ст. 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Аналіз наведених норм матеріального права з урахуванням висновків, викладених у зазначеному Рішенні Конституційного Суду України, дає підстави вважати, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, які належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку (постанова Верховного Суду України від 4 лютого 2015 р. у справі N 3-2гс15).

Окрім того, суд не погоджується з думкою представника позивача на необхідність визнання звільнення незаконним з посиланням на ті факти, що деякі документи мають неточності в назві або в структурі їх викладення (штатний розпис, книга обліку трудових книжок, доповідна тощо); порушення вимог щодо складання документів або не вірної їх структури в т.ч Акту від 23.01.2019р., доповідної записки від 21.01.2019р. тощо; відсутність посилань на додатки в документах; спростування належності завірених копій тощо, оскільки вказане можливо і є порушенням умов діловодства, але по суті не відігріває значну роль при вирішенні питання про визнання недійсним та скасування наказів, вказане є суте технічними помилками та правового значення по справі не має.

В оцінці спірних правовідносин суд також виходить з того, що захищене статтею 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) право на справедливий судовий розгляд передбачає право на змагальність провадження. Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та має отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (пункт 23 рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року у справі "Проніна проти України").

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене, судом встановлено, що оскаржувані накази були видані відповідачем відповідно до вимог діючого трудового законодавства та звільнення позивача є цілком правомірним, оскільки матеріалами справи підтверджується, що відповідачем повністю дотримано при звільненні позивача процедуру і порядок, які передбачені чинним законодавством про працю, тому суд вважає, що підстави для визнання наказів протиправними, їх скасування та поновлення позивача на роботі відсутні, що є підставою для відмови в задоволенні позову в цій частині.
Окрім того, приймаючи до уваги відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині скасування наказів про звільнення та поновлення на роботі, не підлягають задоволенню і вимоги позивача в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, в тому числі зі всіма надбавками, починаючи з 2011 року та з урахуванням виконання додаткової роботи слюсаря тощо, оскільки вони є похідними від основних вимог, які задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 274-279,352,354 ЦПК України, суд
УХВАЛИВ:
В задоволенні позову ОСОБА_2 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії відмовити в повному обсязі.
На рішення суду може бути подано апеляційну скаргу до Одеського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення, а у випадку оголошення вступної та резолютивної частини - протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення до Одеського апеляційного суду через Роздільнянський районний суд Одеської області на підставі п.15.5. Розділу Х11 Перехідних положень ЦПК України.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення виготовлений 25.06.2019 року.

Суддя: О. В. Іванова