ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 595/2391/14-цГоловуючий у 1-й інстанції Гордєєв В.О.
Провадження № 22-ц/817/558/19 Доповідач - Дикун С.І.
Категорія - 351000000
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 червня 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд у складі:

Головуючого - Дикун С.І.

Суддів - Парандюк Т. С., Сташків Б. І.,

за участю секретаря - Кантицька О.І.

та учасників судового процесу: боржника Рожнів О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 595/2391/14-ц за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Пасічник Андрій Зіновійович, на ухвалу Бучацького районного суду Тернопільської області від 18 грудня 2014 року, постановлену суддею Гордєєвим В.О.,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2014 року головний державний виконавець відділу державної виконавчої служби Бучацького районного управління юстиції (далі - відділ ДВС Бучацького РУЮ) Зіньчак І.В. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, вказуючи, що нею не виконано зобов`язання щодо примусового виконання вимоги виконавчого листа по справі №2-563/2011 від 26.09.2011р., виданого 31.05.2012р. Бучацьким районним судом про стягнення солідарно із ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в користь ПАТ КБ «Надра» в особі філії ПАТ КБ «Надра» Тернопільське Регіональне управління заборгованість за кредитним договором в сумі 68566,67 грн, а саме: 44810,48 грн заборгованості за кредитом, 14368,87 грн заборгованості по відсотках за користування кредитом, 713,38 грн пені за несвоєчасно погашені відсотки, 3773,94 грн пені за несвоєчасно погашений кредит, 4900 грн штрафу за порушення строків повернення кредиту та відсотків.

Ухвалою Бучацького районного суду Тернопільської області від 18 грудня 2014 року подання задоволено. Обмежено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительку АДРЕСА_1 у праві виїзду за межі України до виконання нею боргового зобов`язання.

В апеляційній скарзі адвокат Пасічник А.З., який діє в інтересах ОСОБА_1 , вказує, що під час постановлення вищезазначеної ухвали, ОСОБА_1 не була присутня в судовому засіданні та оскаржуваної ухвали не отримувала. 09 квітня 2019 року при спробі перетнути державний кордон України відносно ОСОБА_1 прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-ти років.

Особа, яка подала апеляційну скаргу зазначає, що головним державним виконавцем відділу ДВС Бучацького РУЮ не доведено ухилення Рожнів О.В. від виконання рішень по виконавчому провадженні, а в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які би свідчили про її умисне ухилення від виконання зобов`язань.

Наголошує, що саме ж невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, зазначеного у постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.

Підкреслює, що обмеження особи у реалізації її немайнових прав без достатньої правової підстави є порушенням ст.2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод.

Доводи апеляційної скарги скаржник мотивує рядом рішень ЄСПЛ: «Gochev проти Болгарії» від 26.11.2009, «Хлюстов проти Росії» від 11.07.2013, «Podbielski і PPU Polpure проти Польщі» від 26.07.2005, «Концевич проти України» від 16.02.2012, «Ignatov проти Болгарії» від 02.07.2009.

Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надійшов.

Під час розгляду справи в апеляційному суді боржник ОСОБА_1 підтримала вимоги апеляційної скарги, мотивуючи, що відділ ДВС Бучацького РУЮ жодних документів щодо відкриття виконавчого провадження чи виконання рішення суду на її адресу не надсилав, а тому від виконання рішення суду вона не ухилялась.

Заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_1 , вивчивши матеріали справи, перевіривши відповідність висновків суду фактичним обставинам справи та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов до висновку про задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Із матеріалів справи вбачається, що на виконанні у відділі ДВС Бучацького РУЮ знаходиться виконавче провадження №517/4 від 07.03.2014 року про стягнення солідарно із ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в користь ПАТ КБ «Надра» в особі філії ПАТ КБ «Надра» Тернопільське Регіональне управління заборгованість за кредитним договором в сумі 68566,67 грн, а саме: 44810,48 грн заборгованості за кредитом, 14368,87 грн заборгованості по відсотках за користування кредитом, 713,38 грн пені за несвоєчасно погашені відсотки, 3773,94 грн пені за несвоєчасно погашений кредит, 4900 грн штрафу за порушення строків повернення кредиту та відсотків; стягнення солідарно із ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в користь ПАТ КБ «Надра» в особі філії ПАТ КБ «Надра» Тернопільське Регіональне управління 685,66 грн, сплаченого судового збору та 120 грн витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи на підставі виконавчого листа №2-563/2011 від 26.09.2011 року, виданого 31.05.2012 року Бучацьким районним судом Тернопільської області.

У грудні 2014 року головний державний виконавець відділу державної виконавчої служби Бучацького районного управління юстиції (далі - відділ ДВС Бучацького РУЮ) Зіньчак І.В. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.

Задовольняючи вказане подання та обмежуючи ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, суд першої інстанції виходив із того, що вона ухиляється від виконання зобов`язання.

Колегія суддів не може погодитись із таким висновком суду, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

За змістом ст. 337 -1 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби. Суд негайно розглядає подання, зазначене в частині першій цієї статті, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця.

Згідно зі ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли: він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

Згідно із п.19 частини третьої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

З аналізу зазначених норм матеріального та процесуального права вбачається, що подання про обмеження у праві виїзду за межі України вноситься виконавцем у разі ухилення боржника від виконання судового рішення, розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, а тому саме на останнього покладається тягар доказування. Державний виконавець повинен довести факт свідомого ухилення боржника від виконання судового рішення, яке полягає: в утриманні від виконавчих дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; не наданні у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про доходи та майно, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; в несвоєчасній явці за викликом державного виконавця; в ненаданні письмового повідомлення про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.

Таким чином, право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань.

Ухилення від виконання юридичного обов`язку завжди є актом свідомої поведінки, коли особа має реальну можливість виконати його, але не вчиняє відповідних дій.

Суд першої інстанції не звернув належної уваги, що серед доданих до подання державного виконавця матеріалів відсутні належні, допустимі докази, які підтверджують саме факт ухилення боржника ОСОБА_1 . від виконання вищезазначеного виконавчого документу, та, зокрема, з суб`єктивних підстав (наприклад, що державний виконавець викликав боржника до себе для надання відповідних пояснень, але останній ухилився від цього; що у подальшому державний виконавець застосовував заходи примусового приводу до боржника, але він не виконаний боржником; що у боржника є майно, на яке можна звернути стягнення, але боржник чинить перешкоди для цього, зокрема не дає доступу до цього майна, державним виконавцем складений про це відповідний акт тощо).

В силу положень ч.6 статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до положення ч.3 ст.12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.

Оскільки, відповідно до ст.377-1 ЦПК України, чинної на час розгляду справи в суді першої інстанції суд негайно розглядає подання, зазначене в частині першій цієї статті, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця.

Таким чином, в контексті вищезазначених норм права, державний виконавець повинен був довести факт свідомого ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов`язання.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання.

Як зазначала в апеляційній скарзі та пояснила в апеляційному суді ОСОБА_1 відділ ДВС Бучацького РУЮ жодних документів щодо відкриття виконавчого провадження чи виконання рішення суду на її адресу не надсилав, про виконання судового рішення їй не було відомо, а тому від виконання вона не ухилялась.

Звертаючись до суду заявник не представив доказів належного повідомлення боржника про відкриття виконавчого провадження, надання терміну для добровільного виконання рішення суду (зворотні поштові повідомлення рекомендованих листів). Відтак, державний виконавець не довів, що боржник безпідставно ухиляється від виконання рішення суду, не вжив заходів для належного виконання рішення суду в межах, наданих Законом державному виконавцеві повноважень.

Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України, наведених в листі від 01.02.2013 року «Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України» згідно зі ст.2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною ініціативою. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також ст.12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

У справі «Gochev проти Болгарії» від 26.11.2009 Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

З огляду на вищенаведене можна дійти висновку, що тимчасове обмеження у праві виїзду боржника без встановлення факту ухилення від виконання зобов`язань не відповідає одному із критеріїв, визначених ст.2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, за яких обмеження права на свободу пересування може бути виправдане.

Застосування обмеження у праві виїзду громадянина за межі України, може застосовуватись лише у виключних випадках і повинно використовуватись лише як крайній захід після реалізації усіх можливих та передбачених законом заходів примусового виконання рішення.

У суді першої інстанції не було доведено факт ухилення боржника від виконання зобов`язання, покладеного на неї судовим рішенням, відсутні докази щодо вжиття державним виконавцем всіх заходів для забезпечення виконання судового рішення, а також докази належного повідомлення щодо відкриття виконавчого провадження з виконання вищезазначеного виконавчого листа.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 ґрунтуються на законі, ухвала суду першої інстанції є такою, що постановлена судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, ґрунтується на припущеннях, а тому, відповідно до п.п.2,4 ч.1 ст.376 ЦПК України, підлягає скасуванню із постановленням апеляційним судом нового рішення про відмову в задоволенні подання головного державного виконавця відділу ДВС Бучацького РУЮ Зіньчака І.В.

Керуючись ст.ст.374, 376, 381, 382, 384, 389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції ,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Пасічник Андрій Зіновійович, задовольнити.

Ухвалу Бучацького районного суду Тернопільської області від 18 грудня 2014 року скасувати.

Постановити нове судове рішення, яким у задоволенні подання головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Бучацького районного управління юстиції Зіньчака Ігоря Володимировича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 до виконання нею зобов`язань, згідно з рішенням, відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складене 20 червня 2019 року.

Головуючий Дикун С.І.

Судді: Парандюк Т.С.

Сташків Б.І.