КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження 22-ц/824/6884/2019
Справа № 761/3328/17
П О С Т А Н О В А

Іменем України

19 червня 2019 року м. Київ

Київський апеляційний суд

у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,

за участю секретаря Богдан І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2, на рішення Шевченківського районного суду м. Києвав складі судді Савицького О.А., ухвалене в м. Київ 24 січня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни, треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ковальчук Сергій Павлович, Подільське управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві, ОСОБА_3 , про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, -

в с т а н о в и в :

В січні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.

Позов мотивувала тим, що 12 березня 2007 року уклала із АКІБ «УкрСиббанк» договір про надання споживчого кредиту, на підставі якого банк надав їй кредит в розмірі 198000 доларів США для придбання житла за адресою АДРЕСА_1 , в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором вона передала дану квартиру в іпотеку банку на підставі договору іпотеки від 12 березня 2007 року.

12 грудня 2011 року між банком та ТОВ «Кей-Колект» було укладено договір факторингу № 1, за яким відбувся перехід права вимоги в тому числі за зобов`язаннями позивача за кредитним договором. 21 грудня 2015 року ТОВ «Кей-Колект» без будь-яких попереджень та погоджень зареєстрував на себе право власності на квартиру та продав її 02 листопада 2016 року ОСОБА_3 , чим порушив майнові права позивача та позбавив її права власності на квартиру.

Вказувала, що здійснюючи реєстраційні дії з реєстрації права власності на квартиру за ТОВ «Кей-Колект», нотаріус порушив порядок їх вчинення шляхом недодержання вимог закону щодо розмежування суб`єктів реєстраційних дій, оскільки приватний нотаріус Кобелєва А.М. не вчиняла нотаріальні дії з об`єктом нерухомого майна, а саме не посвідчувала нотаріально договір купівлі-продажу та договір іпотеки цієї квартири. Крім того, нотаріус здійснила реєстраційні дії без підтвердження подання іпотекодавцем вимоги та підтвердження її отримання позивачем, та завершення 30-денного строку з моменту ймовірного отримання іпотекодавцем (позивачем) письмової вимоги іпотекодержателя, надісланій іпотекодержателем іпотекодавцеві.

Також вважала, що рішення нотаріуса про державну реєстрацію прав власності на квартиру за ТОВ «Кей-Колект» порушує норми Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», оскільки на позивача розповсюджується дія цього закону, враховуючи, що кредит видавався в іноземній валюті, предмет іпотеки має загальну площу 65,10 кв.м., окрім цієї квартири, будь-якого нерухомого майна за нею не зареєстровано, а також квартира є єдиним місцем проживання.

Крім того, перехід права власності на квартиру до іпотекодержателя є способом задоволення вимог кредитора по сплаті кредитного боргу. Враховуючи, що цей борг складається, у тому числі, з плати за користування кредитом, то отримання іпотекодержателем у власність предмета іпотеки є способом отримання плати за користування грошовими коштами, тобто операцією з фінансовими активами, права на здійснення якої у ТОВ «Кей-Колект» немає.

Зазначала також, що відчуження квартири на користь ОСОБА_3 відбулося в період дії арешту, накладеного ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 27 травня 2016 року.

Просила визнати протиправним та скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 21 грудня 2015 року про реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_2 за ТОВ «Кей-Колект», винесене приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М., рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 02 листопада 2016 року, винесене приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком С.П., зобов`язати приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєву А.М. поновити запис про право власності ОСОБА_1 на квартиру за вказаною адресою.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 24 січня 2019 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Позивач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_4 ,не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновку суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просила скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 24 січня 2019 року та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилалася на те, що договір іпотеки не є підставою, що підтверджує виникнення, перехід або припинення права власності на нерухоме майно. Такою підставою міг бути виключно договір про задоволення вимог іпотекодержателя, укладений між позивачем та банком, чого приватним нотаріусом Кобелєвою А.М. не було враховано при прийнятті відповідного рішення і судом не прийнято до уваги.

Крім того, у приватного нотаріуса було відсутнє право здійснення реєстрації права власності за ТОВ «Кей Колект» без вчинення нотаріальної дії з майном.

Всупереч вимогам Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», відповідачем було набуто право власності на спірну квартиру в порядку примусового звернення стягнення в період дії заборони на вчинення вищезазначених дій - звернення стягнення на предмет іпотеки, переданого в якості забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором, наданим в іноземній валюті.

Вказувала, що згідно вимог Закону України «Про іпотеку» та Закону України «Про захист прав споживачів», боржник вважається належним чином повідомленим про обов`язок повернення кредиту в тому разі, коли банком не лише відправлено на адресу такого боржника відповідного листа, а й доведено факт його вручення адресатові під розписку. Таким чином, ТОВ «Кей Колект» не дотримано імперативних норм права щодо процедури дострокового повернення кредиту, процедури позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки, що свідчить про неправомірність реєстрації права власності на квартиру за відповідачем.

Крім того, судом проігноровано наявність відкритого кримінального провадження з приводу незаконного припинення арешту на квартиру.

18 квітня 2019 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від представника третьої особи ОСОБА_6 ОСОБА_7 , поданий засобами поштового зв`язку 12 квітня 2019 року, в якому третя особа вказує, що набула права власності на квартири правомірно, на підставі дійсного договору купівлі-продажу квартири від 02 листопада 2016 року і є добросовісним набувачем цього майна. Матеріали справи не містять жодного доказу, що перехід права власності на спірну квартиру від ОСОБА_1 до ТОВ «Кей-Колект» та від ТОВ «Кей-Колект» до ОСОБА_3 відбувся шляхом вчинення кримінального правопорушення.

Вказувала, що станом на час реєстрації права власності за ТОВ «Кей-Колект» нотаріуси були наділені повноваженнями державних реєстраторів прав на нерухоме майно та могли здійснювати державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень без вчинення нотаріальної дії щодо такого майна.

Заперечувала доводи апеляційної скарги, що іпотечний договір не є підставою, що підтверджує виникнення, перехід або припинення права власності іпотекодавця на нерухоме майно, оскільки розділ 5 іпотечного договору містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що вважається договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Також матеріали справи не містять жодного доказу, який би підтверджував аргумент скаржника щодо неотримання останньою письмової вимоги про усунення порушень основного зобов`язання або повідомлення про застосування застереження про задоволення вимоги іпотекодержателя.

Зазначала, що докази, наявні в матеріалах справи, не підтверджують того, що у ОСОБА_1 не було у власності будь-якого іншого нерухомого майна, крім іпотечної квартири, та що саме дана квартира була єдиним місцем проживання ОСОБА_1 .

Посилалася на позицію Верховного Суду України від 02 березня 2016 року, згідно якої закон про мораторій не зупиняє дії решти нормативно-правових актів, що регулюють забезпечення зобов`язань, та не може бути мотивом для відмови в позові.

Вказувала, що рішення приватного нотаріуса Ковальчука С.П. щодо реєстрації права власності ОСОБА_3 на квартиру ніяким чином не порушують права позивача, оскільки на цей час вона вже не була власником квартири.

Просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Інших відзивів на апеляційну скаргу в установлений законом строк не надходило.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Разом із тим рішення суду першої інстанції даним вимогам закону не відповідає.

Як вбачається із матеріалів справи, 12 березня 2007 року АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 уклали договір про надання споживчого кредиту № 0 (а. с. 18 - 25 т. 1), за умовами якого банк зобов`язується надати позичальнику, а позичальник зобов`язується прийняти, належним чином використовувати і повернути банку кредит (грошові кошти) в іноземній валюті в сумі 198000 доларів США та сплатити проценти, комісії в порядку і на умовах, визначених цим договором. Вказана сума кредиту дорівнює еквіваленту 999900 грн. за курсом НБУ на день укладання цього договору. Надання кредиту (грошових коштів) здійснюється у наступний термін: 12 березня 2007 року. Позичальник у будь-якому випадку зобов`язаний повернути банку кредит у повному обсязі в терміни, встановлені графіком погашення кредиту (додаток № 1 до договору), але в будь-якому випадку не пізніше 12 березня 2027 року, якщо тільки не застосовується інший термін повернення кредиту, встановлений на підставі додаткової угоди сторін або до вказаного банком терміну (достроково). За використання кредитних коштів протягом 30 календарних днів, рахуючи з дати видачі кредиту, процентна ставка встановлюється у розмірі 12 % річних. По закінченню цього строку та кожного наступного місяця кредитування процентна ставка підлягає перегляду відповідно до умов п. 9.2 даного договору.

12 березня 2007 року АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 уклали договір іпотеки № 49431 (а. с. 14 - 17 т. 1), за умовами якого іпотекодавець передає в іпотеку нерухоме майно - квартиру за адресою АДРЕСА_1 пл. 65,10 кв.м., яка належить іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В. 12 березня 2007 року за реєстровим № з-968, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 07 березня 2007 року, про що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В. 12 березня 2007 року надано відповідний витяг, та який буде зареєстрований в Київському міському бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна у встановлений законом термін. Іпотекою забезпечується в повному обсязі виконання усіх грошових зобов`язань іпотекодавця за договором про надання споживчого кредиту № 0 від 12 березня 2007 року.

Згідно п. 2.1 договору іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем зобов`язань за кредитним договором іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за рахунок предмету іпотеки в повному обсязі переважно перед іншими кредиторами. У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених цим договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язань за кредитним договором, а у разі невиконання іпотекодавцем цієї вимоги - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно п. 4.1 договору іпотеки звернення стягнення здійснюється іпотекодержетелем зокрема у випадках, зазначених в п. 2.1.1 - 2.1.2 цього договору іпотеки.

Згідно п. 4.2 договору іпотеки звернення стягнення здійснюється на підставі: рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, застереження про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно п. п. 4.3, 4.4 договору іпотеки у випадках, зазначених в п. п. 2.1.1 - 2.1.2 цього договору іпотеки іпотекодержатель надсилає іпотекодавця повідомлення, оформлене згідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку». У разі невиконання іпотекодавцем вимог, зазначених в повідомленні, про яке йдеться в п. 4.3, іпотекодержатель здійснює звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно п. 4.5 договору іпотеки звернення стягнення за рішенням суду та виконавчим написом нотаріуса здійснюється відповідно до Закону України «Про іпотеку» законодавства України.

Згідно п. 4.6 договору іпотеки звернення стягнення по застереженню про задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється відповідно до розділу 5 цього договору іпотеки та відповідно до ст. 36 Закону України «Про іпотеку».

Згідно п. 5.1 договору іпотеки, у разі настання обставин, зазначених в п. 4.1 цього договору іпотеки, іпотекодержатель надсилає рекомендованим листом іпотекодавцю повідомлення про застосування застереження про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно п. 5.2 договору іпотеки в повідомленні, про яке йдеться в п. 5.1., іпотекодержатель зазначає, який зі способів задоволення вимог іпотекодержателя, що передбачені ч. 3 ст. 36 Закону України «Про іпотеку», застосовується іпотекодержателем для задоволення своїх вимог.

Згідно п. 5.3 договору іпотеки у разі застосування передачі предмету іпотеки у власність іпотекодержателя як способу задоволення вимог іпотекодержателя (абз. 2 ч. 3 ст. 36 Закону України «Про іпотеку») право власності переходить до іпотекодержателя з моменту отримання повідомлення, про яке йдеться в п. 5.1 цього договору іпотеки.

Згідно п. 5.4 договору іпотеки у разі застосування права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки як способу задоволення вимог іпотекодержателя (абз. 3 ч. 3 ст. 36 Закону України «Про іпотеку») іпотекодержатель реалізує норми ст. 38 Закону України «Про іпотеку» і повідомлення, про яке йдеться в п. 5.1, вважається повідомленням іпотекодавцю про намір укласти договір купівлі-продажу предмету іпотеки.

21 грудня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобєлєвою А.М. прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 27312017 та зареєстровано право власності на квартиру за адресою АДРЕСА_1 за ТОВ «Кей-Колект», номер запису про право власності 12648023, підстава виникнення права власності - договір іпотеки серія та номер з-973, виданий 12 березня 2007 року (а. с. 25 - 26 т. 1).

30 травня 2016 року державним реєстратором Департаменту з питань реєстрації виконавчого органу Київської міської ради прийнято рішення про державну реєстрацію обтяжень, запис про яке внесено до реєстру 30 травня 2016 року, відносно квартири за адресою АДРЕСА_1 , на підставі ухвали суду від 27 травня 2016 року по справі № 758/6495/16-ц, особа, майно/права якої обтяжуються - ОСОБА_1 (а. с. 29 - 30 т. 1).

02 листопада 2016 року ТОВ «Кей-Колект» та ОСОБА_3 укладено договір купівлі-продажу квартири, за умовами якої на користь ОСОБА_3 було відчужено квартиру за адресою АДРЕСА_1 . Квартира, що продається, належить продавцю на підставі договору іпотеки № 49431, посвідченого Морозовою С.В., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 12 березня 2007 року за реєстровим № 3-973, право власності зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 21 грудня 2015 року, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 00, номер запису про право власності 12648023, згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 50375119, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобєлєвою А.М. (а. с. 183 т. 1).

02 листопада 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу м. Київ Ковальчуком С.П. прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 32184981 та зареєстровано право власності на квартиру за адресою АДРЕСА_1 за ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу, серія та номер 10472, виданий 02 листопада 2016 року (а. с. 31 т. 1).

19 грудня 2016 року державним реєстратором Департаменту з питань реєстрації виконавчого органу Київської міської ради прийнято рішення про державну реєстрацію обтяжень, запис про яке внесено до реєстру 15 грудня 2016 року, відносно квартири за адресою АДРЕСА_1 , на підставі ухвали суду від 01 грудня 2016 року № 758/14922/16-к (а. с. 32 - 34 т. 1).

Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 08 грудня 2016 року по справі № 758/6495/16-ц відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Кей-Колект», третя особа ПАТ «УкрСиббанк» про визнання договору факторингу недійсним (а. с. 184 - 186 т. 1). Даним рішенням встановлено, що 12 листопада 2011 року між АТ «УкрСиббанк» та ТОВ «Кей Колект» було укладено договір факторингу, відповідно до якого відбувся перехід права вимоги, в тому числі і за зобов`язаннями ОСОБА_1 за договором про надання споживчого кредиту № 0 від 12 березня 2007 року, про що позивача було повідомлено належним чином.

Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.

Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно із ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Звертаючись до суду із даним позовом, ОСОБА_1 посилалася на те, що ТОВ «Кей-Колект», а в подальшому ОСОБА_3 було набуто право власності на квартиру без достатніх правових підстав; у нотаріуса було відсутнє право здійснення реєстрації права власності за ТОВ «Кей-Колект» без вчинення нотаріальної дії з майном; право власності на квартиру було набуто відповідачем ТОВ «Кей-Колект» в порядку примусового звернення стягнення на нерухоме майно в період дії мораторію на примусове відчуження житла; всупереч положенням Закону України «Про іпотеку» позивачу не надходило жодних повідомлень про порушення ним основного зобов`язання та/або іпотечного договору; відчуження квартири відбулося під час дії арешту на неї, з приводу чого триває кримінальне провадження.

Відповідно до 12 Закону України «Про іпотеку» в разі порушення іпотекодавцем обов`язків, установлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Стаття 33 вказаного Закону передбачає, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Законом передбачено чітко визначені способи звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання чи неналежного виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання.

Згідно зі статтею 36 Закону України «Про іпотеку» в редакції на момент укладення договору іпотеки 19 березня 2007 року, сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до статті 37 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.

Виходячи із вищевикладеного, апеляційний суд не погоджується із доводами апеляційної скарги, що законодавство, яке діяло на момент виникнення спірних правовідносин, не передбачало передачу права власності на іпотечне майно від іпотекодавця до іпотекодержателя в рахунок виконання основного зобов`язання на підставі застереження в іпотечному договорі, і що у разі звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання при реєстрації прав власності на таке майно правовстановлюючим документом має бути саме договір про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до п. 1 ч. 1 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та деяких інших законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень з державної реєстрації речових прав та їх обтяжень», який набув чинності з 13 грудня 2015 року, з дня набрання чинності цим Законом нотаріуси наділяються повноваженнями державних реєстраторів прав на нерухоме майно та можуть здійснювати державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень без вчинення нотаріальної дії щодо такого майна.

Таким чином, з 13 грудня 2015 року станом на час державної реєстрації права власності за ТОВ «Кей-Колект», яка вчинена 21 грудня 2015 року, приватний нотаріус Кобелєва А.М. була наділена повноваженнями державного реєстратора прав на нерухоме майно та могла здійснювати державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень без вчинення нотаріальної дії щодо такого майна.

За таких обставин не ґрунтуються на вимогах закону та відхиляються апеляційним судом доводи апеляційної скарги, що нотаріус проводить державну реєстрацію права власності на нерухоме майно або на об`єкт незавершеного будівництва виключно у випадку вчинення нотаріальної дії з нерухомим майном.

Крім того, позивач в апеляційній скарзі, обґрунтовуючи відсутність у нотаріуса повноважень на здійснення реєстраційних дій, посилається на пункт 2 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2013 року № 868, який станом на час вчинення реєстраційної дії був викладений у іншій редакції, ніж зазначено в апеляційній скарзі, та відповідно до якого нотаріус, яким вчинено нотаріальну дію з нерухомим майном, проводить державну реєстрацію прав, набутих виключно у результаті вчинення такої дії, крім випадків, визначених Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Апеляційний суд враховує, що за умов колізії підзаконного нормативно-правового акту та Закону України, який був прийнятий пізніше, застосуванню підлягають норми цього Закону.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги, що відповідачем було набуто право власності на спірну квартиру в порядку примусового звернення стягнення в період дії заборони на вчинення зазначених дій, апеляційний суд виходить із наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.

Отже, для застосування вимог цього Закону, який забороняє примусове стягнення нерухомого житлового майна, яке виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, необхідне дотримання двох умов: 1) використання майновим поручителем такого майна як місце постійного проживання при відсутності у його власності іншого нерухомого житлового майна, та 2) обмеження площі заставного майна 140 кв.м.

Однак позивачем не надано суду першої інстанції доказів, яки би підтверджували наявність цих умов.

Так, позивачем не доведено відсутність у її власності іншого нерухомого житлового майна, оскільки наявні в справі інформаційні довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно сформовано за результатами запиту лише щодо спірної квартири, а не щодо прав власності ОСОБА_1 на нерухоме майно в цілому.

За змістом положень ст. 29 ЦК України та ст. 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» особа може мати декілька місць проживання, однак проведенням реєстрації свого місця проживання у конкретному жилому приміщенні особа сама визначає його як постійне місце проживання.

Отже, закон пов`язує місце проживання фізичної особи із фактом реєстрації у такому житлі.

Апеляційний суд приймає до уваги, що в позові та довіреності на представників позивача зазначена інша адреса реєстрації місця проживання ОСОБА_1 - АДРЕСА_3 (а. с. 2, 36, 69 т. 1), в договорі про надання споживчого кредиту, договорі іпотеки та договорі купівлі-продажу квартири - АДРЕСА_4 (а. с. 10 - 25 т. 1), а доказів реєстрації в квартирі за адресою АДРЕСА_1 не надано, із чого можна дійти висновку про наявність у позивача іншого місця проживання.

Під час розгляду апеляційної скарги представник позивача не заперечувала тих обставин, що спірна квартира не є місцем реєстрації позивача.

Витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно, на який посилається позивач в апеляційній скарзі як на доказ єдиного місця проживання позивача та членів її сім?ї у спірній квартирі, як не підтверджує, так і не спростовує даних обставин, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині відхиляються апеляційним судом.

Оцінюючи доводи позивача про порушення вимог Закону України «Про іпотеку» при реєстрації права власності за ТОВ «Кей-Колект», апеляційний суд враховує наступне.

Суд першої інстанції при ухваленні рішення критично оцінив доводи позивача про неотримання нею письмової вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору та/або повідомлення про застосування застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, пославшись на те, що матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів на підтвердження вказаних обставин.

Апеляційний суд не може із цим погодитись з огляду на слідуюче.

Статтею 35 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Такий порядок був передбачений сторонами умовами договору іпотеки, що були описані вище.

Відповідно до ч. 4 ст. 15 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» в редакції станом на 21 грудня 2015 року, державній реєстрації підлягають виключно заявлені права та їх обтяження за умови їх відповідності законодавству і поданим документам.

Пунктом 46 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2013 року № 868, чинного на момент переходу права власності на спірну квартиру до ТОВ «Кей-Колект», для проведення державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, заявник, крім документа, що підтверджує виникнення, перехід та припинення речових прав на нерухоме майно, подає: 1) завірену в установленому порядку копію письмової вимоги про усунення порушень, надіслану іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця, в якій зазначається стислий зміст порушеного зобов`язання, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш як 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання такої вимоги; 2) документ, що підтверджує завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у письмовій вимозі, надісланій іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 3) заставну (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

Відповідно до ч. 4 ст. 81 ЦПК України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються.

Таким чином, оскільки позивач посилалася на невчинення відповідачами вимог, передбачених ст. 35 Закону України «Про іпотеку», ч. 4 ст. 15 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п. 46 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2013 року № 868 як одну із підстав позову, суд першої інстанції мав перевірити дані обставини та встановити дотримання відповідачами ТОВ «Кей-Колект» та приватним нотаріусом Кобелєвою А.М. порядку звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, однак безпідставно усунувся від цього.

Також суд першої інстанції не надав оцінки наявній в матеріалах справи інформаційній довідці з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 30 травня 2016 року, згідно якої державним реєстратором Департаменту з питань реєстрації виконавчого органу Київської міської ради прийнято рішення про державну реєстрацію обтяжень (арешт нерухомого майна), запис про яке внесено до реєстру 30 травня 2016 року, відносно квартири за адресою АДРЕСА_1 , на підставі ухвали суду від 27 травня 2016 року № 758/6495/16-ц, особа, майно/права якої обтяжуються - ОСОБА_1 (а. с. 29 - 30 т. 1), і не з`ясував, чи було даний арешт знято в передбаченому законом порядку.

Отже, оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене в результаті неповного з`ясування обставини, що мають значення для справи, воно не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.

Вирішуючи по суті позовні вимоги ОСОБА_1 та враховуючи наведене вище, апеляційний суд також враховує, що під час апеляційного перегляду представник ТОВ «Кей-Колект» в судовому засіданні 19 червня 2019 року заявив клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, які, на його думку, мали б підтверджувати отримання іпотекодавцем письмової вимоги іпотекодержателя, разом із тим, виходячи із вимог ч. 3 ст. 367 ЦПК України, якою встановлено межі розгляду справи судом апеляційної інстанції, оскільки відповідачем не надано доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, в задоволенні клопотання було відмовлено. Разом із тим із наданих копій документів також не вбачалося отримання позивачем письмової вимоги іпотекодержателя, як того вимагає закон.

Таким чином, оскільки рішення про реєстрацію права власності за ТОВ «Кей-Колект» винесене приватним нотаріусом із порушенням вимог Закону України «Про іпотеку», вимоги про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію та їх обтяжень (з відкриттям розділу) від 21 грудня 2015 року, індексний номер - 27412017 про реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_2 за ТОВ «Кей-Колект», винесене приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М., номер запису про право власності 12648023, номер розділу в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 00, підлягають до задоволення.

Враховуючи, що ТОВ «Кей-Колект» не набуло права власності на квартиру АДРЕСА_2 за ТОВ «Кей-Колект», воно не набуло права і на розпорядження нею шляхом відчуження на користь ОСОБА_3 , а отже реєстрація права власності на квартиру за даною особою також здійснена із порушенням вимог закону.

Крім того, квартиру відчужено під час дії чинного арешту на неї, накладеного на підставі ухвали суду від 27 травня 2016 року по справі № 758/6495/16-ц, оскільки в матеріалах справи відомості про зняття цього арешту відсутні і відповідачами цих обставин не спростовано.

Разом із тим, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості задовольнити позовні вимоги про скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 32184981 від 02 листопада 2016 року, номер запису про право власності 12648023, номер розділу в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 00, та поновлення запису про право власності ОСОБА_1 на спірну квартиру навіть при обґрунтованості цих вимог, враховуючи, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ковальчук С.П. , який здійснював нотаріальну дію щодо реєстрації права власності, та ОСОБА_3 , на користь якої ця дія вчинялася, є не відповідачами, а третіми особами, а отже позовні вимоги до них не пред`явлені і за позовом вони відповідати не можуть.

Такі висновки узгоджуються із роз`ясненнями п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», згідно яких, оскільки правом на звернення до суду за захистом наділена

особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів та осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси, то суд повинен встановити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, а якщо були, то вказати, чи є залучений у справі відповідач відповідальним за це.

Дані обставини не позбавляють ОСОБА_1 можливості звернутися із позовом у загальному порядку, заявивши ці ж вимоги до належних відповідачів.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування із прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України апеляційний суд здійснює перерозподіл судових витрат та стягує із відповідачів із кожного на користь позивача судові витрати за подання позову та апеляційної скарги 800 грн. пропорційно їх задоволенню.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382, 389 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_4 ,задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києвавід 24 січня 2019 року скасувати та прийняти нову постанову.

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни, треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ковальчук Сергій Павлович, Подільське управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві, ОСОБА_3 , про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення про державну реєстрацію та їх обтяжень (з відкриттям розділу) від 21 грудня 2015 року, індексний номер - 27412017 про реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_2 за Товариством з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», винесене приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною, номер запису про право власності 12648023, номер розділу в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 00.

В іншій частині позов ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» (м. Київ вул. Кирилівська 69 ), приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни (м. Київ вул. Дмитрівська 33 оф. 2) із кожного на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ІПН НОМЕР_1 ) судові витрати в розмірі 800 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 21 червня 2019 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Яворський М.А.