Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2019 р. м. Київ

Дніпровський районний суд м. Києва в складі: головуючого судді САВЛУК Т.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження в приміщенні Дніпровського районного суду м. Києва цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укрсоцбанк», Приватний нотаріус Гамаль Ірина Миколаївна, третя особа: Приватний нотаріус виконавчого округу міста Києва Телявський Анатолій Миколайович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 , звертаючись з позовом до Акціонерного товариства «Укрсоцбанк», Приватний нотаріус Гамаль Ірина Миколаївна, просив визнати виконавчий напис № 5330 від 28 вересня 2018 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гамаль Іриною Миколаївно про стягнення з ОСОБА_1 на корист Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» заборгованість в розмірі 585 558,57 грн. таким, що не підлягає виконаню

12 грудня 2018 року Дніпровським районним судом м. Києва постановлено ухвалу про відкриття провадження та проводити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (викликом) сторін.

У відповідності до ч.8 ст.279 ЦПК України при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення та показання свідків. Судові дебати не проводяться.

Положеннями ст.174 ЦПК України закріплено, що при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

У відповідності до ст.ст.174, 178 ЦПК України відповідач не скористалась своїм процесуальним правом та не направили суду відзив на позовну заяву, із викладенням заперечень проти позову.

25 квітня 2019 року від приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Гамаль Ірини Миколаївни надійшов відзив на позовну заяву про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи відзив тим, що 28 вересня 2018 року за реєстровим № 5330, за заявою Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» у відповідності ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення заборгованості з громадянина України ОСОБА_1 , який є боржником за Договором № 0001/014177-PR про відкриття банківського рахунку та обслуговування платіжної картки GOLD ВІД 19 лютого 2008 року. Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбулося за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, таким чином приватним нотаріусом було вчинено відповідний виконавчий напис з дотриманням всіх вимог законодавства.

Дослідивши матеріли справи, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, суд приходить до наступного.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).

Ст. 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Згідно ст. 1054 Цивільного кодексу України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит і сплатити проценти.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Судом встановлено, що 19 лютого 2008 між сторонами укладено договір № 0001/014177-PR про відкриття банківського (карткового) рахунку та обслуговування платіжної картки GOLD.

За умовами цього договору АКБ «Укрсоцбанк» відкрито ОСОБА_1 кредитну лінію у розмірі 1000 USA із сплатою за користування кредитом 13% річних.

20 червня 2018 року Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» на адресу ОСОБА_1 направило вимогу за адресою: АДРЕСА_1, Вих . №62736 щодо порушення основного зобовязання.

24 вересня 2018 року Акціонерне товариство «Укрсоцбанк» звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гамаль І.М. із заявою про вчинення виконавчого напису.

28 вересня 2018 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гамаль І.М. видано виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 5330, в якому загальну суму, яка підлягає стягненню із боржника, яким є: ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» складає 585 558,57 гривень.

Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України від 02 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (Закон № 3425-XII).

Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку встановлених законом.

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

За змістом положень ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в пункті 2 даної Постанови визначено про стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п. 1.1., 1.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерством юстиції України 22.02.2012 N 296/5 (далі за текстом - Порядок) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 2.3. Глави 16 Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідно до п.п. 1.1., 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 (далі за текстом - Перелік) (п. 3.5. Порядку).

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника вимога кредитора вважається безспірною.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Як роз`яснено у п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

У постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 зазначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком № 1172, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання.

Згідно з ст. 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначено перелік позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, відповідно до зазначеної статті одним з видів є - реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 даного Закону України вказано, що обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку (тобто шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса) зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання.

Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Частина друга статті 27 цього Закону встановлює чіткій обсяг інформації, яка повинна міститися у повідомлені.

Повідомлення повинно містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов`язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу до боржника виконати порушене зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Також, у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі №6-887цс17 викладений правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Документи подані представником Акціонерним товариством «Укрсоцбанк» відповідачу Приватному нотаріусу Гамаль І.М. для вчинення виконавчого напису від 28 вересня 2018 року, зареєстрованого в реєстрі за № 5330, не містили доказів безспірності заборгованості позивача перед відповідачем за договором про відкриття банківського (карткового) рахунку та обслуговування платіжної картки. Розрахунок заборгованості позивача перед відповідачем підготовлений останнім та не є документом, який підтверджує безспірність вимог відповідача. Належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, могли б бути первинні документи бухгалтерського обліку, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

З урахуванням зазначеного, суд прийшов висновку про необґрунтованість доводів третьої особи - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гамаль І.М. щодо безспірності заборгованості, яка не була перевірена нотаріусом, що вказує на порушення нотаріусом вчинення виконавчого напису відповідно до положень статей 87 і 88 Закону України «Про нотаріат», а саме, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гамаль І.М. вчинив виконавчий напис від 28 вересня 2018 року, зареєстрований в реєстрі за № 5330, без документів, які б підтверджували безспірність заборгованості позивача перед відповідачем, а також не з`ясував дійсного розміру заборгованості позивача перед відповідачем та факту безспірності вимог відповідача.

Стосовно аргументу позивача про порушення нотаріусом статті 88 Закону України «Про нотаріат», зокрема, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року, то суд прийшов такого висновку.

Норма, закріплена у п. 3.4 Глави 16 розділу ІІ Порядку пов`язує початок обчислення строку, протягом якого може бути вчинено виконавчий напис, з днем, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

У ст. 631 ЦК України визначається строк договору, яким є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

У даному випадку Договором про відкриття банківського (карткового) рахунку та обслуговування платіжної картки від 19 лютого 2008 року встановлено строк дії договору - 12 місяців (до 19 лютого 2009року), тобто встановлені строки виконання зобов`язань, а тому право вимоги в даному випадку виникає з наступного дня після закінчення строку дії договору.

Таким чином, із закінченням строку належного виконання виникає заборгованість і прострочення, а у кредитора виникає право примусової вимоги, що може бути реалізовано шляхом вчинення виконавчого напису. При цьому, оскільки строк дії договору обумовлений повним виконанням сторонами своїх зобов`язань, то строк, вказаний у статті 88 Закону України «Про нотаріат», обчислюється з наступного дня після закінчення строку дії договору.

Отже, при вчиненні виконавчого напису нотаріусом порушено вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Частина третя статті 6 ЦК України визначає, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, проте не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Норму статті 6 ЦК України розкриває стаття 627 цього Кодексу, в якій зазначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актівцивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх умов договору (частина перша статті 638 ЦК України).

Частина 1 статті 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з приписами статей 525, 526, 629 ЦК України, одностороння зміна умов договору не допускається, зобов`язання має виконуватися відповідно до умов договору, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 89 Цивільного процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оскільки виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат" право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти, суд відмовляє у задоволенні позову до нотаріуса як відповідача у справі.

Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, вирішуються загальним судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб`єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ЦПК України. При цьому за змістом статей 1, 12 ЦПК України, статей 1 і 3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не може бути відповідачем у цивільному процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Оцінюючи належність, допустимість та достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності, всебічно і повно з`ясувавши усі обставин справи, суд приходить до висновку, що позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укрсоцбанк», Приватний нотаріус Гамаль Ірина Миколаївна, третя особа: Приватний нотаріус виконавчого округу міста Києва Телявський Анатолій Миколайович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, підлягає частковому задоволенню.

Згідно із ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд присуджує до стягнення з відповідача Акціонерного товариства «Укрсоцбанк на користь позивача понесені судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 704,80 грн (сімсот чотири грн 80 коп), які сплачені при звернення до суду.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 6, 18, 525, 526, 626-629, 1054 Цивільного кодексу України, ст. ст. 19, 34, 87-89 Закону України «Про нотаріат», п.п. 1.1., 2.3, 3.1., 3.2., 3.4. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерством юстиції України 22.02.2012 N 296/5, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172, керуючись ст.ст. 2-5, 12, 13, 76-81, 89, 133, 141, 258, 259, 263-265, 354 Цивільного процесуального кодексу України, суд, -

у х в а л и в:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укрсоцбанк», Приватний нотаріус Гамаль Ірина Миколаївна, третя особа: Приватний нотаріус виконавчого округу міста Києва Телявський Анатолій Миколайович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис від 28 вересня 2018 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гамаль Іриною Миколаївною, зареєстрований в реєстрі за №5330, яким запропоновано до стягнення з боржника, яким є: ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» заборгованість в розмірі 585 558,57 гривень, таким, що не підлягає виконанню.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 704 грн. 80 коп.

Відповідно до положень ч.1та ч.2 ст.354 Цивільного процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до п.15.5 Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу України в редакції Закону №2147-VІІІ від 03.10.2017 року, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

С у д д я