Справа № 303/5186/15-ц
П О С Т А Н О В А

Іменем України

04 червня 2019 року м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

головуючої - судді Кожух О.А.,

суддів - Джуги С.Д., Куштана Б.П.,

за участі секретаря - Терпай С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , та фізичної особи ОСОБА_1 на рішення Мукачівського міськрайонного суду від 02 грудня 2015 року (головуючий суддя Носов В.В.) у справі за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Закарпатгаз» до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та ОСОБА_1 про відшкодування збитків

в с т а н о в и в :

У серпні 2015 року публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Закарпатгаз» (далі - ПАТ «Закарпатгаз») звернулося до суду із позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1.) та ОСОБА_1 - фізичної особи - про відшкодування збитків.

Позовна заява мотивована тим, що 05 листопада 2012 року між ПАТ «Закарпатгаз» та ОСОБА_1 було укладено договір про надання населенню послуг з газопостачання, яким передбачено споживання природного газу для комунально-побутових потреб ОСОБА_1 за ціною як для населення.

02 січня 2013 року між ПАТ «Закарпатгаз» та ОСОБА_1 як ФОП укладено договір на постачання природного газу за регульованим тарифом, за умовами якого природний газ, що продається за цим договором, використовується виключно промисловими споживачами та іншими суб`єктами господарювання для власних потреб.

Під час перевірки системи газопостачання та вузлів обліку на об`єктах ОСОБА_1 - ФОП, та ОСОБА_1 - фізичної особи - 09 лютого, 18 та 20 березня 2015 року спеціалістами ПАТ «Закарпатгаз» було виявлено несанкціонований відбір ФОП ОСОБА_1 природного газу поза приладом обліку шляхом самовільного підключення до газопроводу ОСОБА_1 - фізичної особи, який допустив несанкціонований відбір природного газу із газопроводу, що перебуває у його користуванні як фізичної особи і використовується для комунально-побутових потреб за адресою: АДРЕСА_2, чим завдано ПАТ «Закарпатгаз» збитки у розмірі 390210 грн. 77 коп., які ПАТ «Закарпатгаз» просить стягнути з відповідачів солідарно.

Справа розглядалась судами різних інстанції неодноразово.

Рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 грудня 2015 року позов ПАТ «Закарпатгаз» задоволено частково. Стягнуто солідарно з ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_1 на користь ПАТ «Закарпатгаз» 148 809 грн. 71 коп. на відшкодування збитків. В іншій частині позову відмовлено. Розподілено судові витрати.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що ФОП ОСОБА_1. здійснював несанкціонований відбір природного газу поза приладом обліку, шляхом самовільного підключення до газопроводу ОСОБА_1 , який допустив несанкціонований відбір природного газу із газопроводу, що перебуває у його користуванні, а тому завдані збитки підлягають відшкодуванню солідарно обома відповідачами.

Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 22 вересня 2016 року рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог ПАТ «Закарпатгаз» до ФОП ОСОБА_1 про відшкодування збитків скасовано та провадження у справі у цій частині закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 205 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) у зв`язку з тим, що спір не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Ухвала апеляційного суду мотивована тим, що спір між ПАТ «Закарпатгаз» та ФОП ОСОБА_1 стосується відшкодування збитків, завданих несанкціонованим відбором природного газу на підприємницькі потреби, виник між суб`єктами господарської діяльності, а тому має розглядатися за правилами господарського судочинства.

Рішенням Апеляційного суду Закарпатської області від 22 вересня 2016 року рішення суду першої інстанції скасовано. У задоволенні позову ПАТ «Закарпатгаз» до ОСОБА_1 про відшкодування збитків відмовлено.

Рішення апеляційного суду було мотивовано тим, що саме ФОП ОСОБА_1 здійснював несанкціонований відбір природного газу поза приладом обліку шляхом самовільного під`єднання до газопроводу ОСОБА_1 , що перебуває у його користуванні, а вина самого ОСОБА_1 у несанкціонованому відборі газу та використання його для потреб ФОП - відсутня.

Постановою Великої Палата Верховного Суду від 24 квітня 2018 року ухвалу та рішення Апеляційного суду Закарпатської області від 22 вересня 2016 року - скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова Великої Палата мотивована тим, що апеляційний суд не врахував особливостей правового статусу ОСОБА_1 та що останній саме як фізична особа має нести відповідальність за завдані позивачу збитки, та суд має вирішувати питання обґрунтованості позовних вимог у цій справі у порядку цивільного судочинства.

На рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 грудня 2015 року подав апеляційну скаргу ОСОБА_1 - і як ФОП, і як фізична особа. Просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову,

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що на лічильнику G-4 марки ЕІster ВК № НОМЕР_1 , який використовується фізичною особою для комунально-побутових потреб за адресою: АДРЕСА_2 . Мукачево - не було зафіксовано втручання, пломби на ньому не порушені; шланг був під`єднаний до газопроводу після цього лічильника, а тому це значить, що газ обліковувався засобами обліку, а відтак ОСОБА_1 не зрозуміло який саме несанкціонований відбір газу ним здійснено. Вважає, що лічильник G-4 марки ЕІster ВК № 4017264 відповідає потужності газоспоживного обладнання за обома адресами АДРЕСА_2 та АДРЕСА_6. Оскільки газ ОСОБА_1 споживав тільки через лічильник, тому вважає, що розрахунок збитків не відповідає Закону України «Про засади функціонування природного газу». Також вказує, що різними представниками ПАТ «Закарпатгаз» ОСОБА_7 та ОСОБА_8. складено два різні акти за одним номером - № 11 , а тому такі акти вважає неправомірними. Зазначає, що за адресою АДРЕСА_6, не існувало котла Данко-42 (виробництво таких котлів ніколи не здійснювалося), натомість визнає, що до 2012 року дійсно за цією адресою знаходився котел Данко-24.

Оскільки рішення Мукачівського міськрайонного суду від 02 грудня 2015 року ПАТ «Закарпатгаз» не оскаржено, апеляційний суд переглядає судове рішення у межах доводів апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_1 (фізичної особи) у частині солідарного стягнення збитків із ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_1 у розмірі 148809,71 грн., не роблячи висновків щодо неоскарженої частини рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Ухвалюючи рішення та стягуючи збитки, суд першої інстанції, виходив із того, що такі збитки підлягають відшкодуванню солідарно ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_1 - фізичною особою.

Проте із таким висновком місцевого суду погодитися у повній мірі не можна.

Встановлено та вбачається з матеріалів справи, що 05.11.2012 між ПАТ «Закарпатгаз» та ОСОБА_1 було укладено договір №324799 про надання населенню послуг з газопостачання, яким передбачено споживання природного газу для комунально-побутових потреб ОСОБА_1 за ціною як для населення. Згідно акту на пуск газу житлового будинку/квартири від 13.09.2012 було прийнято в експлуатацію газове обладнання - плита ПГ-4 та двухконтурний котел за адресою АДРЕСА_2 (а.с.52, 66). Приладу обліку - G4 ВК № НОМЕР_1 .

ОСОБА_1 на праві приватної власності належить нерухоме майно - Кафе-магазин з організацією офісних приміщень та кімнат відпочинку та земельна ділянка для обслуговування магазину за адресою АДРЕСА_6 (а.с.50, 51).

02.01.2013 між ПАТ «Закарпатгаз» та ОСОБА_1 , як фізичною особою-підприємцем, укладено договір №ТП-Прк-278 (надалі Договір) на постачання природного газу за регульованим тарифом, та за умовами якого газ, що продається за цим договором, використовується виключно промисловими споживачами та іншими суб`єктами господарювання на власні потреби (а.с.8-9 т. 1). Згідно з п. 3.2 Договору облік обсягів газу, що постачається на умовах договору, здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. №618, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.01.2006р. за №67/11941.

Відповідно до додатку №1 до вищевказаного договору за адресою АДРЕСА_6, наявне газоспоживне обладнання: котел Данко-42, ПГ-4. Номінальні витрати газу на котел Данко-42 становлять 4,490 м.куб/год. При режимі роботи 24 години на добу. Тип приладу обліку - G4 ВК № 2240800 (а.с.10 т. 1).

Згідно із актом на пуск природного газу № 189 від 26.01.2006, проведено пуск газу на прилади: котел Данко-42 та ПГ-4 за адресою АДРЕСА_6 , (а.с.12 т. 1).

Встановлено та підтверджено відповідачем, що належні йому об`єкти по вул. АДРЕСА_2 , та по АДРЕСА_6 ,а, хоча мають різні адреси, фактично знаходяться на одному подвір`ї.

З акту перевірки вузла обліку газу №156 від 09.02.2015 вбачається, що на об`єкті споживання гр. ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 виявлено порушення, а саме: до 2-х контурного котла під`єднано через трійник гумовий шланг, який йде через отвір у стіні, далі закопаний під землею, а вихід його йде до котла, що знаходиться в приміщенні ком. побуту ПП ОСОБА_1 . У акті також зазначено, що на місці обстеження було здійснено фотозйомку (а.с. 13 т. 1). Відповідно до наявних у справі фотографій (а.с. 34 т. 1) до труби під`єднано через трійник два гумових шланги: чорний та червоний, при цьому чорний шланг через отвір в стіні будинку ОСОБА_1 виходить назовні у двір по АДРЕСА_6 (а.с.35 т. 1).

Згідно акту обстеження газопроводу та експлуатації газового обладнання від 09.02.2015 № 11 (№ 3106847) на об`єкті споживання гр. ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 виявлено порушення - підключення через трійник, протягнуте шлангом більше 5 метрів (а.с. 14 т. 1). Від підпису акту ОСОБА_1 відмовився.

Також іншим актом обстеження газопроводу та експлуатації газового обладнання від 09.02.2015 № 11 на об`єкті споживання гр. ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 виявлено порушення - під`єднано гнучкий рукав, який проходив частково під землею до готелю ПП ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_6 , де було підключено опалювальний прилад Данко-24 кв. При обстеженні було з`ясовано, що даний опалювальний прилад рахується і мав бути підключеним до лічильного механізму за № 224080, G-4, ВК за адресою АДРЕСА_6 , ПП ОСОБА_1 В присутності працівників ПАТ «Закарпатгаз» абонент ОСОБА_1 власноруч відключив котел Данко від мережі та скрутив і сховав гнучкий рукав, яким було підключено Данко-24 (а.с. 17 т. 1). Від підпису акту ОСОБА_1 відмовився.

Водночас, актом обстеження газовикористовуючого обладнання та приладів обліку підприємств-споживачів природного газу №198 від 09.02.2015, складеним трьома представниками ПАТ «Закарпатгаз» на об`єкті споживання ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_6 , зафіксовано порушення - несанкціонований відбір газу з населення на компобут. Даним актом підтверджено, що на об`єкті встановлено саме котел Данко , максимальною потужністю 42 кВт (а.с. 18 т. 1). Від підпису акту ОСОБА_1 відмовився.

Актом про виявлені порушення (суб`єкта господарювання) №198/1 від 09.02.2015, складеним трьома представниками ПАТ «Закарпатгаз» на об`єкті споживання ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_6 , зафіксовано порушення: недопуск до лічильника; несанкціонований відбір газу через гумовий шланг з об`єкта споживання для населення за адресою: АДРЕСА_2 , до об`єкта споживання компобута за адресою АДРЕСА_6 (а.с.19 т. 1). Також з даного акту слідує, що на момент обстеження на об`єкті споживання ФОП ОСОБА_1 - газом користувалися. Від підпису акту ОСОБА_1 відмовився.

Акти №б/н від 18.03.2015 та №144 від 20.03.2015 складено працівниками служби ВБМ Мукачівського УЕГГ щодо недопуску до обстеження об`єкта споживання газу за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 15-16 т. 1). Від підпису актів ОСОБА_1 відмовився.

З технічного розрахунку збитків, заподіяних несанкціонованим відбором природного газу від 25.06.2015, вбачається, що сума нарахованих збитків становить 390210,77 грн. (а.с. 24-25 т. 1).

Відповідно до Попередження про відключення газопостачання від 27.05.2015, відповідача було попереджено про незаконність недопуску працівників ПАТ «Закарпатгаз» до газових приладів, лічильника газу, та повідомлено, що нарахування плати буде проводитись по нормам споживання (а.с. 26).

Згідно із вимогою про відшкодування збитків ОСОБА_1 та ФОП Гельмеці було запропоновано в добровільному порядку відшкодувати завдані збитки (а.с.27-29 т. 1).

Згідно із актом претензією від 09.02.2015 ОСОБА_1 попереджено про виявлене порушення а саме: несанкціонований відбір газу (а.с. 85 т. 1).

Судом першої інстанції були допитані свідки - працівники ПАТ «Закарпатгаз».

Так, свідок ОСОБА_6 вказала, що комісією, до складу якої вона входила, було виявлено порушення, а саме несанкціонований відбору газу з об`єкту за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом самовільного під`єднання до газопроводу, через трійник, до якого було під`єднано два гумових шланги, один з яких червоного кольору був під`єднаний до газової плити, яка знаходилася в тому ж приміщенні, що і котел. Інший шланг, чорного кольору, через отвір в стіні виходив назовні та через подвір`я йшов до будинку АДРЕСА_6 . Виявивши порушення комісія, вийшла у двір, почала складати акти. В цей час прийшов ОСОБА_1 , який провів їх до підвального приміщення по АДРЕСА_6 , де показав котел до якого було під`єднано чорний гумовий шланг, при цьому він вказав, що газ іде через лічильник по АДРЕСА_2, а тому порушень немає. Після цього вони викликали службу безпеки товариства та міліцію. Також вказала, що всі акти було складено в присутності ОСОБА_1 на його подвір`ї, але останній від підпису актів відмовився.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді першої інстанції надав показання, що він як технічний працівник прибув разом з службою безпеки товариства за викликом на АДРЕСА_2 . По прибутті він склав акт №11, в якому вказав також інші порушення, ніж ті, на які вказав працівник ОСОБА_8 у акті №11. Свідок вказав, що наявність двох актів під одним номером мало місце у зв`язку з тим, що порушення у актах є різними та складалися різними працівниками в один час.

Також показав, що було виявлено несанкціонований відбір газу з об`єкту за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом самовільного під`єднання до газопроводу, через трійник, до якого було під`єднано два гумових шланги, один з яких червоного кольору був під`єднаний до газової плити, яка знаходилися в тому ж приміщенні, що і котел, інший шланг, чорного кольору, через отвір в стіні виходив назовні та через подвір`я йшов до будинку за адресою АДРЕСА_6 . Зазначив, що коли вони приїхали на місце, то чорний шланг було відключено, як від трійника по АДРЕСА_2, так і від котла у підвальному приміщенні по АДРЕСА_6 , але котел був ще теплий, що свідчить про те, що він недавно працював.

Також підтвердив, що при складанні 09.02.2015 працівниками товариства актів щодо виявлених порушень ОСОБА_1 був присутній, проте від їх підписання відмовився. Акти складалися на подвір`ї буд. ОСОБА_1 .

Таким чином, твердження ОСОБА_1 щодо підробки актів за № 11 є необгрунтованими, оскільки факт підробки не доведено належними доказами та спростовано в судовому засіданні показами свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6 щодо їх складання різними особами та того, що вони стосуються різних порушень у сфері газопочастачання.

Доводи ОСОБА_1 про відсутність по АДРЕСА_6 , котла Данко-42 , з посланням на роздруківку з Інтернету (а.с. 64 т. 1), та Технічні дані, надані апеляційному суду (а.с.247 т. 2), є безпідставними, оскільки роздруківка з сайту «klimatt-komfort.com.ua» не є доказом відсутності обладнання у споживача. Також колегією суддів не береться до уваги Висновок про результати обстеження систем газопостачання від 07.04.2016 та Акт перевірки ВОГ та системи газопостачання споживача, що не є побутовим від 04.04.2019 (згідно якого по АДРЕСА_6 встановлено котел Данко-12, який не під`єднано до газової мережі) (а.с. 214220 т. 1, 249 т. 2 ), оскільки такі складені в часі значно пізніше, ніж було виявлено порушення.

Так, у акті № 189 від 26.01.2006, відповідно до якого проведено пуск газу на прилади: котел Данко-42, за адресою: АДРЕСА_6, та додатку №1 до договору №ТП-Прк 278-М/2013, відповідно до якого наявне газоспоживне обладнання котел Данко-42, котрі підписано ОСОБА_1 ., зазначено саме про котел Данко -42. Це відповідає акту обстеження газовикористовуючого обладнання та приладів обліку підприємств-споживачів природного газу від 09.02.2015 № 198 (а.с.18 т.1), яким зафіксовано несанкціонований відбір газу на об`єкті в АДРЕСА_6 . Таким чином, наявність у квітні 2019 року на цьому об`єкті не під`єднаного до газової мережі котла Данко-12 не спростовує того факту, що у лютому 2015 у АДРЕСА_6, був встановлений котел Данко -42.

Згідно сертифікату відповідності та додатку до нього, наданого апеляційному суду представниками позивача (а.с.233-234 т. 2), існують різні модифікації опалювальних котлів «Данко» різної потужності.

Голослівними є твердження ОСОБА_1 про те, що акти складалися за його відсутності поза межами його домогосподарства, що котел в готелі ( АДРЕСА_6 ) демонтовано, розібрано, в неробочому стані та те, що чорним шлангом, який під`єднано через трійник до котла за адресою АДРЕСА_2 , та який виходить через отвір за межі будинку, ним під`єднано до газової плити, до балонів з яких ОСОБА_1 закачував газ в загальну мережу, а червоний шланг взагалі обірвано та ним не використовується, оскільки вони спростовані матеріалами справи, показами свідків та фотографіями.

Так, присутність працівників позивача на подвір`ї відповідача 09.02.2015, огляд ними приміщень та здійснення фотозйомки позивач визнав, в тому числі, в судовому засіданні апеляційного суду, що також підтверджено також і постановою про закриття кримінальної справи за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України від 10.03.2015 (а.с.65 т. 1).

З врахуванням наведеного та встановлених і задокументованих порушень споживання природного газу, колегія суддів вважає доведеним, що споживач ОСОБА_1 (фізична особа) з метою оплати нижчої вартості за спожитий природний газ на промисловому об`єкті ФОП ОСОБА_1 здійснив підключення до власної системи газопостачання поза приладом обліку G4 ВК № 2240800, встановленим на об`єкті ФОП ОСОБА_1 .

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається.

Стаття 610 ЦК України визнає порушенням зобов`язання невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків, що відповідно до положень ч. 2 ст. 22 ЦК України є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника і збитками, вини.

Встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою винної особи та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності збитків та обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» (чинного на момент складання актів про виявлені порушення від 09.02.2015) одним із правопорушень на ринку природного газу є несанкціонований відбір природного газу.

Відповідно до ч. 4 ст.12 цього Закону України несанкціонованим відбором природного газу вважається, зокрема, відбір, що спричинений самовільним під`єднанням, споживанням природного газу з навмисно пошкодженими приладами його обліку або поза охопленням приладами обліку.

Згідно з ч. 1, п. 2, ч. 2 ст. 23 вказаного Закону фізичні особи, фізичні особи - підприємці та юридичні особи, які порушили законодавство з питань функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п.п.3.12.2, 3.12.3, 3.12.4 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ України від 13.09.2012 №1181 (чинних на момент складання актів про виявлені порушення від 09.02.2015, далі - Правила №1181), перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводяться у випадках: тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну чи позачергову повірку, ремонт, експертизу); непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами експертизи, повірки та/або технічної перевірки вузла обліку; наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів, інші несправності ЗВТ, що впливають на облік газу; пропущення строків повірки ЗВТ. Перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. У разі якщо такі перевірки не проводились або немає актів про зняття ЗВТ перерахунки проводяться за період, починаючи з розрахункової доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з газорозподільним/газотранспортним підприємством. Якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються газорозподільним/газотранспортним підприємством за показами дублюючого вузла обліку, а у разі відсутності дублюючого вузла обліку - за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (до якого здійснюється газопостачання) з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Згідно з п. 3.12.11 Правил №1181 за будь-яких перевірок у разі виявлення недоліків, що впливають на результати вимірювань об`єму газу (помилки в розрахунках об`єму розподіленого/протранспортованого газу, відсутність чи вихід з ладу вимірювальних перетворювачів параметрів газу і перепаду тиску, витоки газу в імпульсних лініях до перетворювачів тиску газу та перепаду тиску, виявлення факту несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку, використання конфігурації обчислювача, яка не відповідає документації на комерційний вузол обліку газу тощо), представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, разом з відповідальною за його технічний стан особою складає двосторонній акт про порушення цих Правил. Акт, підписаний представниками сторін, є підставою для проведення перерахунків об`ємів прийнятого-переданого газу. Перерахунки здійснюються в порядку, передбаченому у підпунктах 3.12.3, 3.12.4 цього пункту або в умовах договору. У разі виникнення спірних питань щодо змісту акта під час його підписання сторона, яка перевіряється, має право підписати акт із зауваженнями. У разі відмови представника сторони договору, яка перевіряється, від підписання акта акт підписується тільки представником сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, в односторонньому порядку. В акті робиться відмітка про відмову іншої сторони договору від підписання.

Пунктом 3.13. Правил №1181 передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки вузла обліку уповноваженим представником газорозподільного/газотранспортного підприємства порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача складається акт про порушення. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення недорахованого обсягу газу та/або суми завданих споживачем збитків. У разі необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

У п. 12.10 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618 (чинних на момент складання акта про виявлені порушення від 09.02.2015, далі - Правила № 618) за будь-яких перевірок у разі виявлення недоліків, що впливають на результати вимірювань об`єму газу (помилки в розрахунках об`єму протранспортованого газу, відсутність чи вихід з ладу вимірювальних перетворювачів параметрів газу і перепаду тиску, витоки газу в імпульсних лініях до перетворювачів тиску газу та перепаду тиску, виявлення факту несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку, використання конфігурації обчислювача, яка не відповідає документації на комерційний вузол обліку газу та інше), представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, разом з відповідальною особою за його технічний стан складає двосторонній акт про виявлені недоліки (форма акта довільна). Акт, підписаний представниками сторін, може бути підставою для проведення перерахунків об`ємів прийнятого - переданого газу.

Відповідно до вказаних вище Акту перевірки вузла обліку газу №156 від 09.02.2015 (а.с. 13 т. 1), Акту обстеження газопроводу та експлуатації газового обладнання від 09.02.2015 № 11 (№ 3106847) (а.с. 14 т. 1), Акту обстеження газопроводу та експлуатації газового обладнання від 09.02.2015 № 11 (а.с. 17 т. 1), Акту обстеження газовикористовуючого обладнання та приладів обліку підприємств-споживачів природного газу №198 від 09.02.2015 (а.с. 18 т. 1), Акту про виявлені порушення (суб`єкта господарювання) №198/1 від 09.02.2015 (а.с.19 т. 1) зафіксовано порушення - до 2-х контурного котла по АДРЕСА_2 під`єднано через трійник гумовий шланг, який йде через отвір у стіні, далі закопаний під землею, а вихід його йде до котла, що знаходиться в приміщенні ком. побуту ПП ОСОБА_1 , хоча такий опалювальний прилад рахується і мав бути підключеним до лічильного механізму за № 224080, G-4, ВК за адресою АДРЕСА_6 , ПП ОСОБА_1 В присутності працівників ПАТ «Закарпатгаз» абонент ОСОБА_1 власноруч відключив котел Данко від мережі та скрутив і сховав гнучкий рукав.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідна наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка боржника, яка полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявність шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вина боржника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Судом встановлено, що відповідач, в порушення умов договору на постачання природного газу за регульованим тарифом №ТП-Прк-278 від 02.01.203 та вимог нормативно-правових актів у сфері газопостачання, здійснив несанкціонований відбір природного газу шляхом підключення до лічильника в категорії населення обладнання, сукупна потужність якого перевищує діапазон обчислення такого лічильника газу, внаслідок чого відповідач спожив більший обсяг природного газу, ніж обліковано за лічильником, що призвело до збитків позивача, що є підставою для задоволення позовних вимог.

В той же час, судом першої інстанції залишено поза увагою, що несанкціонований відбір природного газу здійснено однією особою - ОСОБА_1 , який є у різних правових статусах, що свідчить про неможливість солідарної відповідальності.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 24 ЦК України людина як учасник цивільних відносин вважається фізичною особою.

Статтею 25 ЦК України передбачено, що здатність мати цивільні права та обов`язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи.

За правилами ч. 2 та 4 вказаної вище статті цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження та припиняється у момент її смерті.

У ст. 26 ЦК України зазначено, що всі фізичні особи є рівними у здатності мати цивільні права та обов`язки. Фізична особа здатна мати усі майнові права, що встановлені цим Кодексом, іншим законом. Фізична особа здатна мати інші цивільні права, що не встановлені Конституцією України, цим Кодексом, іншим законом, якщо вони не суперечать закону та моральним засадам суспільства. Фізична особа здатна мати обов`язки як учасник цивільних відносин.

З аналізу вказаних вимог цивільного законодавства вбачається, що кожна фізична особа має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (ст. 42 Конституції України). Це право закріплено і у ст. 50 ЦК України, якою передбачено, що право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

Тобто фізична особа, яка бажає реалізувати своє конституційне право на підприємницьку діяльність, після проходження відповідних реєстраційних та інших передбачених законодавством процедур за жодних умов не втрачає і не змінює свого статусу фізичної особи, якого вона набула з моменту народження, а лише набуває до нього нової ознаки - підприємця. При цьому правовий статус «фізична особа-підприємець» сам по собі не впливає на будь-які правомочності фізичної особи, зумовлені її цивільною право- і дієздатністю, та не обмежує їх. У той же час особа, отримавши правовий статус «фізична особа-підприємець», не набуває статусу юридичної особи та виходячи із цього її прав та обов`язків.

У даній справі позовні вимоги ПАТ «Закарпатгаз» пред`явлені до однієї і тієї ж особи, яка перебуває у різних правових статусах - «фізична особа» та «фізична особа-підприємець». При цьому вимоги стосуються відшкодування збитків, завданих несанкціонованим відбором природного газу поза приладом обліку, шляхом самовільного під`єднання ФОП ОСОБА_1 до газопроводу ОСОБА_1 , що перебуває у користуванні останнього.

Згідно п. 5.13.2 Правил № 618 якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об`єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Як зазначено у технічному розрахунку збитків, заподіяних несанкціонованим відбором природного газу, вбачається, що споживання газу обліковується лічильником, який знаходиться в категорії населення за адресою: АДРЕСА_2 , які впливають на результати вимірювання об`єму газу - типорозмір лічильника G-4 марки ElsterBK № 4017264 не відповідає потужності наявного газоспоживного обладнання. Перерахунок спожитого природного газу проведено за 154 доби (опалювальний період) з 14.02.2014 (проведення останнього перед виявленням порушення технічного обслуговування від 13.02.2014) по 09.02.2015 (дата виявлення порушення) за ціною газу для промисловості (а.с. 24-25, 192 т. 1).

Оскільки лічильник не відповідає потужності наявного газоспоживного обладнання, тому судова колегія не бере до уваги доводи відповідача, що втручання у лічильник не було і ним проводилась оплата за спожитий газ, відповідно до показників лічильника.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив із безпідставності вимог ПАТ «Закарпатгаз» про стягнення збитків, нарахованих фізичній особі ОСОБА_1 як для юридичної особи за газове обладнання на об`єкті за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 24-25 т.1) та при цьому суд задовольнив вимоги у частині стягнення збитків у розмірі 148809,71 грн. (16595,04 м.куб х 8,96712 грн. (ціна за 1 куб.м. газу) = 148809,71 грн.), виходячи із наявного обладнання за адресою: АДРЕСА_6 (котла Данко) номінальною потужністю 4.490 м.куб/час із урахуванням, що кількість годин роботи газового обладнання в опалювальний період становить 3696 год., а відтак кількість спожитого газу складає 16595,04 м.куб.

З урахуванням диспозитивності цивільного процесу, того що ПАТ «Закарпатгаз» рішення суду не оскаржувало, апеляційний суд, переглянувши судове рішення у межах доводів апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_1 у частині солідарного стягнення збитків із ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_1 у розмірі 148809,71 грн., не роблячи висновків щодо неоскарженої частини рішення, вважає правильним розрахований позивачем розрахунок збитків, із якого виходив суд першої інстанції.

З урахуванням особливостей правового статусу ОСОБА_1 , приймаючи до уваги висновки Великої Палати Верховного Суду про те, що питання обґрунтованості позовних вимог у даній справі слід вирішувати у порядку цивільного судочинства, судова колегія вважає, що ОСОБА_1 саме як фізична особа має нести відповідальність за завдані позивачу збитки, оскільки несанкціонований відбір газу проводився з мережі саме фізичної особи. В той же час, оскільки проводилось опалення комерційного об`єкту, належного ФОП ОСОБА_1 , тому до стягнення підлягають збитки, визначені за ціною газу для промисловості.

За таких обставин рішення суду першої інстанції, через невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права підлягає зміні з викладом резолютивної частини у новій редакції - розмір збитків, визначений судом першої інстанції, слід стягнути з ОСОБА_1 саме як з фізичної особи.

Підстави для стягнення судових витрат на користь ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції - відстутні, оскільки апеляційним судом фактично оцінено вимоги позивача щодо наявності підстав та можливості стягнення з однієї і тієї ж особи як солідарного боржника суми збитків, заподіяних тією самою фізичною особою.

Керуючись ст. 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п.п. 3,4 ч. 1 ст. 376 ст. 381, 382 - 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та фізичної особи ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Мукачівського міськрайонного суду від 02 грудня 2015 року - змінити, виклавши резолютивну частину рішення в такій редакції:

Позов Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Закарпатгаз» - задовольнити частково.

Стягнути з фізичної особи ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) на користь ПАТ «Закарпатгаз» (88015 м. Ужгород, вул. Погорєлова 2, ) суму збитків, заподіяних несанкціонованим відбором природного газу, у розмірі 148809 гривень 71 коп.

У задоволенні позовних вимог ПАТ «Закарпатгаз» до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 щодо солідарного стягнення збитків у розмірі 148809,71 грн. - відмовити.

Стягнути з фізичної особи ОСОБА_1 на користь ПАТ «Закарпатгаз» судовий збір у розмірі 1488,09 гривень.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційну скаргу на постанову апеляційного суду може бути подано безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 12 червня 2019 року.

Головуюча:

Судді: