ПОСТАНОВА
Іменем України
13 березня 2019 року м. Кропивницький

справа № 389/2324/18
провадження № 22-ц/4809/554/19

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючої судді Суровицької Л.В.,
суддів Авраменко Т. М., Черненка В. В.
секретар Лазаренко Шаповалова В.В.

учасники справи :

позивач ОСОБА_1 ,

представник позивача адвокат Остапенко Алевтина Іванівна,

відповідач Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця»,
представники відповідача за довіреністю адвокат Карпенко Ірина Вікторівна, адвокат Гамарц Олександр Сергійович, ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 грудня 2018 року у складі судді Українського В.В. у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку.
Зазначав,що наказом від 30 листопада 2015 року був прийнятим у ВП служби колонії «Знам`янська дистанційна колонія» (ПЧ-10) учнем монтера колії в околодок монтера колії № 6 станції Чорноліська. 04 січня 2016 року йому присвоєно 2-й розряд монтера колії. Наказом № 132/ос від 15 листопада 2016 року звільнений з роботи на час проходженняня строкової військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період зі збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку. 04 квітня 2017 року він уклав контракт про проходження військової служби в Збройних силах України на три роки під час дії особливого періоду. Неодноразово приймав участь в антитерористичній операції в м. Маріуполі Донецької області. Наказом (розпорядження) № 161/ос від 23 жовтня 2017 року, через шість місяців після укладення контракту, він був звільнений з Знам?янської дистанції колії Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» на підставі п.3 ст.36 КЗпП України у зв`язку з підписанням контракту, без збереження місця роботи, посади та середнього заробітку.
Вважає звільнення незаконним, оскільки відповідачем не дотримано гарантій, передбачених ч.3, ч.4 ст.119 КЗпП України, не враховано, що він уклав контракт на проходження військової служби під час дії особливого періоду. Просив суд поновити йому строк для звернення з позовом до суду для вирішення трудового спору, скасувати наказ про звільнення, як незаконний, поновити його на посаді монтера колії 2-го розряду околодку № 6 ст. Чорноліська та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу (а.с. 1-6).

Рішенням Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 грудня 2018 року позов задоволено.

Скасовано наказ (розпорядження) 161/ос від 23 жовтня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади монтера колії 2-го розряду ст. Чорноліська (цех 6) (околоток № 6) на підставі п.3 ст.36 КЗпП України у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом. Поновлено ОСОБА_1 на посаді монтера колії 2 розряду ст. Чорноліська (цех 6) (околоток № 6) з 23 жовтня 2017 року. Стягнуто з АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2017 року по 03 грудня 2018 року ( по час ухвалення рішення) в сумі 61 340 грн. 94 коп. Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання, розподілено судові витрати.

Суд дійшов висновку, що позов є доведеним та обґрунтованим. Позивач, який проходить військову службу не за місцем свого проживання, не має можливості вільно розпоряджатись своїм часом, тому визнав поважними причини пропуску строку звернення до суду за захистом трудових прав. З моменту оголошення Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 303/2014 в Україні настав особливий період, який не скасовано, отже на позивача розповсюджуються гарантії та компенсації, які відповідно до статті 119 КЗпП України надані працівникам, які залучаються до виконання обов?язків, передбачених Законами України «Про військовий обов?язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», тому позивач незаконно був звільнений з роботи. Відповідно до ч.3 ст.235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає до стягнення середній заробіток за час вимушеного прогулу (а.с. 86-87).

В апеляційній скарзіАТ «Українська залізниця» просить скасувати рішення суду першої інстанції з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. Зазначає, що судом безпідставно поновлено позивачу строк для звернення до суду з позовом, оскільки копія наказу про звільнення направлялась на адресу позивача.

Суд не врахував, що позивач після строкової служби уклав контракт про проходження військової служби у Національній гвардії України на посадах осіб рядового складу, тобто уклав контракт, як окремий вид трудового договору, строковий на три роки. Контракт до закінчення особливого періоду або до закінчення мобілізації, не укладав. На час укладення контракту та звільнення позивача з роботи, мобілізаційні заходи в країні не проводились, особливий період не діяв, воєнний стан не вводився, відбудовний період після закінчення воєнних дій не встановлювався. Відповідач вважає, що позивач не є особою, прийнятою на військову службу за контрактом особливого виду, а також не є особою, прийнятою на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби під час дії особливого періоду (а.с. 90-92).

Позивач та його представник не надали суду відзив на апеляційну скаргу.

Апеляційне провадження відкрито 01 лютого 2019 року, справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи на 13 березня 2019 (а.с.106, 112).

В судове засідання апеляційного суду представник відповідача, позивач, представник позивача, повідомлені належним чином про дату, час та місце розгляду справи (а.с.117-123, 125,126), в судове засідання не прибули.

Від представника АТ «Укрзалізниця» надійшло письмове клопотання про відкладення розгляду справи у зв?язку з неможливістю представників товариства прибути в судове засідання через зайнятість в розгляді інших судових справ (а.с. 128).

Відповідно до ч.1 ст.372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

Колегія суддів вважає, що підстави для задоволення клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи, відсутні.

Як свідчать матеріали справи, довіреністю від 01 листопада 2018 року АТ «Українська залізниця» на представництво інтересів товариства у судах всіх інстанцій та юрисдикцій уповноважила провідного юрисконсульта Миргородову О.Ю. (а.с.73), а також довіреностями від 06 листопада 2018 року уповноважила адвокатів Карпенко І.В. та Гамарц О.С. (а.с.95,96).

Отже товариство, маючи трьох представників, явку жодного з них в судове засідання не забезпечило. До клопотання про відкладення розгляду справи, належних доказів на підтвердження зайнятості представників відповідача в інших судових справах 13 березня 2019 року, не надано.

Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, з 2015 року позивач працював у відповідача учнем монтера колії та монтером колії в Вироничому підрозділі «Знам?янська дистанція колії» Регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ(перейменовано в АТ) «Українська залізниця».
На виконання Указу Президента України від 29 березня 2016 року № 122/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу у 2016 році» та відповідно до Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу», позивач 15 листопада 2016 року був призваний на строкову військову службу до Збройних Сил України строком на 18 місяців під час дії в державі особливого періоду.
04 квітня 2017 року між ОСОБА_1 та Міністерством внутрішніх справ України, в особі командира військової частини НОМЕР_1 , укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України на посадах осіб рядового складу (далі - контракт).
За умовами контракту ОСОБА_1 добровільно бере на себе зобов`язання проходити військову службу в у Національній гвардії України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду понад установлений строк контракту відповідно до вимог визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби та цим контрактом. Контракт є строковим та укладається до строків установлених законодавством, за погодженням сторін на три роки ( а.с.10-11).

Позивач з 06 квітня 2017 року безпосередньо бере участь в антитерористичній операції ( а.с.19,21).

Наказом (розпорядженням) відповідача № 161/ос від 23 жовтня 2017 року ОСОБА_1 звільнений з роботи з 23 жовтня 2017 року на підставі п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України у зв`язку із вступом на військову службу за контрактом (а.с.14). Копію наказу про звільнення відповідач направив позивачу поштою у листопаді 2017 року.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що на час укладення позивачем 04 квітня 2017 року контракту, особливий період не діяв, воєнний стан не був оголошений, тому позивач правомірно був звільнений з роботи.
Проте такі доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на нормах матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.

Відповідно до частин першої та третьої статті 21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з п.3 частини 1 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника на військову службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин 3 і 4 ст.119 КЗпП України.

Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Частиною 3 ст.119 КЗпП України, в редакції, чинній на час виникнення правовідносин сторін, передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законами України «Про оборону України» від 06.12.1991 року № 1932-ХІІ, ( далі - Закон № 1932-XII ) «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII ( далі - Закон№ 3543-XII), «Про військовий обов`язок та військову службу, «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

Статтею другою Закону № 1932-ХІІ встановлюється, що оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх ланок воєнної організації України, органів місцевого самоврядування, єдиної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони, а статтею третьою цього Закону передбачено, що підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
Статтею першою Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» дано визначення особливого періоду, мобілізації та демобілізації. Зокрема, визначено, що особливий період, це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Із змісту цього визначення та аналогічного змісту визначення наведеного у статті першій Закону № 1932-ХІІ вбачається, що вони дають чітке визначення початку перебігу особливого періоду, але не встановлюють його закінчення.
За таких обставин висновок про закінчення особливого періоду слід формувати з урахуванням юридичних визначень про мобілізацію, демобілізацію та змісту указів Президента України, який за ст.5 Конституції України та відповідно до норм наведених Законів, наділений повноваженнями щодо оголошення цих станів та стану воєнного часу.
Крім того, мають бути враховані рішення, які приймаються у таких випадках Радою Національної безпеки та оборони України, яка відповідно до ст.7 Закону № 1932-ХІІ, наділена повноваженнями з координації та контролю органів виконавчої влади з питань оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України.

Зокрема, Рада національної безпеки згідно зі ст..3 Закону України «Про раду Національної безпеки і оборону України» від 05.03.1998 р. № 183/98-ВР (далі- Закон № 183/98-ВР) вносить пропозиції Президентові України щодо реалізації засад внутрішньої і зовнішньої політики у сфері національної безпеки і оборони; виконує функції координації та здійснення контролю за діяльністю органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України, а також, у відповідності до ст.4 цього Закону
приймає рішення щодо невідкладних заходів із розв`язання кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України.
Зазначені рішення згідно зі ст.10 Закону № 183/98-ВР вводяться в дію Указами Президента України та є обов`язковими до виконання.
Так, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Тобто, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

В Україні особливий період розпочався 18 березня 2014 року згідно з Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року, який набрав чинності 18 березня 2014 року, і триває по цей час, оскільки загальновідомим є факт існування іноземної агресії щодо України.

Відповідно до примітки до ст.4 Закону України від 05 березня 1998 року «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.
Така ж позиція щодо визначення дії особливого періоду викладена в листі Міноборони від 20 жовтня 2016 року № 316/1/906 «Щодо дії особливого періоду», та у постанові Вищого адміністративного суду України у від 16 лютого 2015 року (справа N 800/582/14), який, виходячи із системного аналізу норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначив, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.

Закон України «Про військовий обов?язок та військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ ( далі -Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Статтею першою цього Закону передбачено, що змістом військового обов`язку є захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. Військовий обов`язок є конституційним обов`язком, який включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Статтею другою Закону № 2232-ХІІ визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом .

Статею 19 Закону № 2232-ХІІ встановлені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби, як військовослужбовцями чоловічої так і жіночої статі з додержанням умов, передбачених статею 20 цього Закону.
Статтею 20 цього Закону передбачено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби.
Цією ж нормою встановлено, що особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов`язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років приймаються на військову службу за контрактом осіб рядового складу.

Таким чином, на час укладення позивачем контракту про проходження військової служби існувала кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України, а невідкладні заходи, запровадженні рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору.

Оскільки саме з цим періодом та наявністю кризової ситуації частиною третьою ст.119 КЗпП України пов`язане право позивача на збереження за ним на час дії контракту роботи, посади та середнього заробітку, то у відповідача не було правових підстав для його звільнення.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про те, що звільнення позивача з роботи на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України не відповідає вимогам законодавства, є правильним, тому суд обґрунтовано задоовльнив позов про поновлення на роботі.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначений судом першої інстанції на підставі довідок товариства та відповідачем в апеляційній скарзі не оспорюється.

З урахуванням обставин справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що строк, передбачений ст.233 КЗпП України пропущено позивачем з поважної причини та обґрунтовано поновив його відповідно до ст.234 КЗпП України.

Доводи апеляційної скарги цього висновку суду не спростовують, є такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.375 ЦПК україни апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду залишається без змін.

Керуючись ст. 268, п. 1 ч.1 ст. 374, ст. ст. 375, 381-383, 384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення, а рішення Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 грудня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 18 березня 2019 року.

Головуюча суддя Л. В. Суровицька

Судді Т. М. Авраменко

В. В. Черненко