КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
апеляційне провадження №22-ц/824/3337/2019
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2019 року м.Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Поліщук Н.В.

суддів Андрієнко А.М., Соколової В.В.

за участю секретаря судового засідання Амборської Д.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія "Фортуна" на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва, постановлену під головуванням судді Макаренко І.О. 21 грудня 2018 року,

у справі за заявою ОСОБА_2, заінтересовані особи: Товариство з обмеженою відповідальністю Компанія "Фортуна", головний державний виконавець Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Кузьменко Олексій Степанович про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України,-

встановила:

В листопаді 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду із заявою, у якій просить скасувати тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, встановлене ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 12 березня 2018 року у справі №757/6901/16-ц.

Заяву обґрунтовує тим, що ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 12 березня 2018 року його обмежено у праві виїзду за межі України до виконання зобов"язань, покладених рішенням Печерського районного суду міста Києва від 27 квітня 2016 року про стягнення на користь ТОВ Компанія "Фортуна" 65 058 900 грн. заборгованості та 975883 грн. судового збору.

Вказує, що обіймає посаду виконавчого директора Компанії Milkiland N.V. (Нідерланди). Зазначена компанія є третьою стороною у справі, що розглядає Арбітражний суд м.Москви, а оскільки відсутні представники, які обізнані з обставинами справи, то участь у справі має приймати саме він.

Окрім того, з метою виконання своїх обов"язків на цій посаді має брати участь у зборах директорів, представляти її у зносинах з іншими особами, що вимагає закордонних поїздок.

Також заявник вказує, що йому належать цінні папери іноземної Компанії 1, Inc(Сент Вінсент і Гренадіни), які він має намір продати та його запрошено на зустріч із Компанією GALILA TRADELP (Единбург, Англія) з питання продажу зазначених акцій.

Зазначає, що всі ці дії є необхідними та сприятимуть виконанню зобов"язання.

Вказує на свою добросовісність, оскільки з моменту ухвалення рішення у справі пройшло майже 2 роки та він не користувався можливістю виїхати за кордон. Зазначає також, що з його заробітної плати утримуються суми на погашення боргу, а також він здійснює додаткові виплати.

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 21 грудня 2018 року заяву задоволено, скасовано тимчасове обмеження відносно ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України, встановлене ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 12 березня 2018 року у справі №757/6901/16-ц.

Не погодившись з постановленою ухвалою, ТОВ Компанія "Фортуна" подано апеляційну скаргу, у якій просить ухвалу скасувати та постановити нову про відмову у задоволенні заяви.

В апеляційній скарзі посилається на те, що в ході розгляду справи заявник з порушенням ч.9 ст.83 ЦПК України подав нові докази, а суд їх прийняв всупереч наявності заперечень інших учасників справи та не надав можливість ознайомитися з ними представнику ТОВ Компанія "Фортуна", відмовив у витребуванні оригіналів.

Вказує, що при перекладі документів не дотримано правил посвідчення перекладу.

Посилається на недоведеність обставин, на які посилається заявник. Так, зазначає, що матеріали виконавчого провадження не містять інформації про отримання боржником від Компанії Milkiland N.V. будь-яких винагород та сплати з них коштів на погашення боргу; відсутня також інформація, що боржник вправі представляти компанію. Вважає, що ведення переговорів може відбуватися дистанційно за допомогою сучасних засобів комунікації. Зазначає, що наявне листування здійснюється боржником як головою ради директорів ТОВ "Мілкіленд Н.В.", а не як виконавчим директором Компанії Milkiland N.V.

Посилається на недоведеність належності боржнику акцій Компанії 1, Inc, а також існування такої компанії взагалі, що ставить під сумнів всі інші доводи, на які посилається заявник.

Зазначає, що переважна кількість доказів підписана самим боржником, що дає підстави для сумнівів у їх правдивості. Посилається на відсутність доказів щодо повноважень особи, яка підписала листи Компанії GALILA TRADELP.

Зазначає, що загальна сума сплачених боржником коштів на виконання боргу становить незначну суму та становить 0,022% від загальної суми боргу.

Вказує про ухилення боржника від виконання зобов"язань, що полягає у зміні його місця проживання та неповідомлення про це державного виконавця; ненаданні інформації про належні йому від ТОВ "Розвиток-2012" 656 680 588,06 грн.

Посилається на безпідставність мотивації ухвали суду з посиланням на рішення Європейського суду з прав людини у справі "Гочев проти Болгарії", оскільки згідно фактичних обставин цієї справи виконавче провадження відносно боржника було закрито та фактично до нього були відсутні юридичні претензії.

У відзиві на апеляційну скаргу головний державний виконавець Кузьменко О.С. підтримує доводи апеляційної скарги, посилаючись на викладені в ній мотиви, та просить її задовольнити.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 посилається на законність ухвали суду та безпідставність апеляційної скарги. Вказує, що докази були надані без порушення процесуального порядку. Вважає безпідставними доводи скарги, що заява має розглядатися в розрізі обставин інших, ніж з"ясування питання необхідності виїзду за кордон, а саме, вказує, що суд не мав досліджувати питання виконання рішення. Вказує, що матеріали справи містять докази, що підтверджують перебування ОСОБА_2 на посаді виконавчого директора компанії MilkilandN.V., належність йому акцій компанії 1, Inc.

В судовому засіданні представники ТОВ Компанія "Фортуна" Дем"яненко А.С. та Зимогоров О.С.,Ю а також головний державний виконавець Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Кузьменко О. С. доводи апеляційної скарги підтримали, просили задовольнити із викладених в ній підстав.

Заявник ОСОБА_2 та його представник в судове засідання не з"явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Від представника ОСОБА_2 адвоката Самборської Г.М. 11 березня 2019 року подано клопотання про відкладення розгляду справи з посиланням на те, що ОСОБА_2 не є спеціалістом в галузі права, а адвокат Самборська Г.М. внаслідок хвороби не може прибути в судове засідання.

Відповідно до ст.372 ЦПК України колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності осіб, що не з"явились в судове засідання, ураховуючи, що заявник ОСОБА_2 не повідомив про причини неявки, представництво інтересів ОСОБА_2 здійснює також ОСОБА_9 на підставі довіреності від 16 червня 2017 року, який вчиняв певні процесуальні дії у цій справі в інтересах заявника, доказів наявності обставин, які унеможливлювали б участь в судовому засіданні іншого представника, матеріали справи не містять.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, що з"явились в судове засідання, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та ( або) відзиві на неї.

Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Установлено, що ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 12 березня 2018 року задоволено подання головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України КузьменкаО.С. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2, тимчасово обмежено боржника у виконавчому провадженні №53145920 ОСОБА_2 у праві на виїзд за межі України до виконання зобов'язань, покладеним на нього рішенням Печерського районного суду міста Києва від 27 квітня 2016 року, без вилучення паспортного документу.

Ухвалюючи судове рішення про тимчасове обмеження у праві на виїзд за межі України, суд виходив із того, що наявні підстави уважати про намір боржника ОСОБА_2 приховати інформацію про рахунок та залишок коштів на ньому, а також майно, яким він володіє спільно з іншими особами, що свідчить про навмисне ухилення боржника від виконання рішення суду у справі №757/6901/16-ц, створення перешкод для його виконання та приховування грошових коштів та майна від стягнення за виконавчим провадженням №53145920. Окрім того, встановлено факт ненадання інформації та документів стосовно майна та коштів, які належні ОСОБА_2 від інших осіб.

Установивши факт того, що невиконання боржником рішення суду не зумовлено об"єктивними причинами, а є свідомим ухиленням від виконання рішення, суд дійшов висновку про задоволення подання головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України КузьменкаО.С. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2

В листопаді 2018 року, звертаючись із заявою про скасування таких заходів, заявник ОСОБА_2 мотивує заяву необхідністю виконувати функції Виконавчого директора Компанії Milkiland N.V. (Нідерланди), а також здійснити продаж цінних паперів іноземної Компанії 1, Inc(Сент Вінсент і Гренадіни).

Задовольняючи заяву, суд першої інстанції виходив з того, що боржник на даний час не має можливості виконати зобов"язання, на його доходи впливає необхідність виїзду за кордон. Суд вказав, що діяльність боржника пов"язана із виїздом за кордон, що підтверджується копією листа Президента Компанії Milkiland EUSp.zо.о. (Польща) від 12 жовтня 2018 року із запрошенням ОСОБА_2 на зустріч до м.Варшави на 04 грудня 2018 року для участі у переговорах з приводу продажу акцій компанії та листом від 12 грудня 2018 року про наступну зустріч, яка відбудеться 09 січня 2019 року. Окрім того, суд також послався на дані листа Компанії Galila TradeLP (Англія) від 12 грудня 2018 pоку, в якому зазначено про необхідність проведення остаточної зустрічі ОСОБА_2, як власника 54,14% акцій Компанії 1, Inc. (Сент Вінсент та Гренадіни) з потенційними покупцями вказаних акцій.

Проте з такими висновками суд апеляційної інстанції не погоджується з наступних підстав.

Відповідно до частин 1-3, 5 ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.

Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов'язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Суд може скасувати тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України за вмотивованою заявою боржника.

Відповідно до 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Згідно ст.6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в"їзду в Україну громадян України" право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов'язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи своєю власну.

На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.

Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов"язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.

Отже, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.

Посилання в апеляційній скарзі на неможливість застосування висновків у справі "Гочев проти Болгарії" є помилковими, адже Європейський суд з прав людини в цьому рішенні доносить саму суть у питаннях дії обмежень у пересуванні.

Зокрема, у справі "Гочев проти Болгарії" Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв'язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов'язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 124 і згадуване вище рішення Європейського Суду "Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии", § 35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 г. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70).

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою "Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії" (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, § 60)...".

Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов"язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Разом з тим, звертаючись до суду із заявою відповідно до частини 5 ст. 441 ЦПК України, заявник ОСОБА_2 просить скасувати застосовані судом обмеження, мотивуючи необхідністю виїзду за межі України та вжиттям доступних заходів для задоволення вимог кредитора.

Вирішуючи питання, суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що обмежувальний захід було застосовано до боржника у зв"язку із встановленням судом факту свідомого ухилення від виконання рішення суду (зокрема, свідомі дії боржника, направлені на невиконання своїх зобов"язань за наявності реальних можливостей).

Відтак скасування застосованих судом обмежень може мати місце у разі, якщо відпали підстави для застосування таких заходів, зокрема, досягнення переслідуваної мети гарантування повернення боргу, або виявлено обставини, які спростовували б критерій співмірності цілі втручання застосованим обмежувальним заходам, або інші обставини, які дають підстави для висновку про наявність натепер таких факторів, що порушують справедливий баланс між правами людини та публічним інтересом, хоча при застосуванні таких заходів існувала обгрунтована виправданість втручання в здійснення особою права на свободу пересування .

Сукупність досліджених обставин справи, не дають на даний час підстав дійти переконливого висновку про наявність обставин, які давали б підстави для скасування обмежувальних заходів, оскільки виконання боргових зобов"язань є незначним по відношення до загальної суми боргу, жодних активних дій боржником в інтересах кредитора не вчинено, відтак не можна стверджувати про очікуване виконання рішення суду.

Посилання заявника на необхідність виїзду за межі України для здійснення представницьких функцій, колегія суддів відхиляє, оскільки матеріали справи не містять переконливих доказів про обґрунтовану доцільність вчинення таких дій безпосередньо боржником.

Доводи представника заявника у відзиві на апеляційну скаргу про те, що суд не мав досліджувати питання виконання рішення, а лише з"ясування питання необхідності виїзду за кордон, колегією суддів відхиляються, оскільки з огляду на мету застосування обмежувального заходу при вирішенні питання про його скасування повинні бути взяті до уваги всі фактори, що відносяться до справи.

З огляду на наведене, колегія суддів уважає про помилковість висновку суду першої інстанції про наявність підстав для скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Відповідно до ст.376 ЦПК України неповне з"ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права є підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового.

Відповідно до частини 8 ст.441 ЦПК України відмова у скасуванні тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України не перешкоджає повторному зверненню з такою самою заявою у разі виникнення нових обставин, що обгрунтовують необхідність скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України.

Відповідно до ст.141 ЦПК України із заявника ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія "Фортуна" підлягають стягненню судові витрати в сумі 1921 грн.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381 - 384, 390, 441, 446 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія "Фортуна" задовольнити.

Ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 21 грудня 2018 року скасувати та постановити нове судове рішення, яким у задоволення заяви ОСОБА_2 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1, АДРЕСА_1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія "Фортуна" (код ЄДРЮОФОПГФ 13714623, м.Київ, вул. Євгена Сверстюка, 11-А, кім. 412) на відшкодування судових витрат 1921 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 13 березня 2019 року.

Суддя-доповідач Н.В. Поліщук

Судді А.М. Андрієнко

В.В.Соколова