ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року

м. Харків

справа № 645/6901/14-ц

провадження № 22-ц/818/3483/19

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: судді Тичкової О.Ю.,

суддів: Котелевець А.В., Піддубного Р.М.,

за участю секретаря судового засідання Сидорчук М.О.,

сторони справи:

позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»,

відповідачі - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова, ухвалене 15 травня 2015 року о 14 годині 45 хвилин у складі судді Бондарєвої І.В., -

УСТАНОВИВ:

22.08.2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі - ТОВ «ОТП Факторинг Україна») звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , в якому, з урахуванням уточнень ( а.с. 169), просило стягнути з відповідачів в солідарному порядку заборгованість по тілу кредиту 108882,37 швейцарських франків , що за офіційним курсом НБУ станом на 27.08.2014 року складає 1 650 890,72 грн, по нарахованим та несплаченим відсоткам складає 7648,17 швейцарських франків, що за офіційним курсом НБУ станом на 27.08. 2014 року складає 115 962,69 грн. та пеню за несвоєчасне повернення кредиту в розмірі 6 449 014,93 грн., а всього - 8 215 868,34 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що 20 серпня 2007 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» (далі - ЗАТ «ОТП Банк»), правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі - ПАТ «ОТП Банк», Банк), та ОСОБА_1 (далі Позичальник) було укладено Кредитний договір № ML-701/742/2007, відповідно до умов якого ОСОБА_1 надано кредит в розмірі 129 686,31 швейцарських франків зі сплатою 3,99 % річних за користування кредитними коштами та кінцевою датою погашення кредиту не пізніше 20 серпня 2032 року.

Цього ж дня для забезпечення зобов`язань за договором кредиту укладено договори поруки: № SR-701/742/2007/1 - з ОСОБА_2 , № SR-701/742/2007/2 - з ОСОБА_3 ,за умовами яких останні зобов`язалися нести відповідальність як солідарні боржники за виконання ОСОБА_1 взятих на себе зобов`язань.

Також в забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором 20 серпня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» (Іпотекодержатель) та ОСОБА_1 ( Іпотекодатель) було укладено договір іпотеки № PCL-701/742/2007, відповідно до умов якого Іпотекодавець надає Іпотекодержателю в іпотеку нерухоме майно, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1 .

На підставі Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 20 липня 2011 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» набуло право вимоги до відповідачів щодо сплати суми основного боргу, процентів, нарахованих на суму основного боргу, а також штрафних санкцій.

Згідно договору від 20 липня 2011 року право вимоги щодо заборгованості за вказаним договором кредиту відступлене на користь ТОВ «ОТП «Факторинг Україна».

Позивач зазначав, що зобов`язання за кредитним договором ОСОБА_1 належним чином не виконувала. Загальна сума заборгованості ОСОБА_1 станом на 27.08. 2014 року перед позивачем склала по тілу кредиту 108882,37 швейцарських франків , що за офіційним курсом НБУ станом на 27.08. 2014 року складає 1 650 890,72 грв, по нарахованим та несплаченим відсоткам складає 7648,17 швейцарських франків, що за офіційним курсом НБУ станом на 27.08. 2014 року складає 115 962,69 грн. та пеню за несвоєчасне повернення кредиту в розмірі 6 449 014,93 грн., а всього - 8 215 868,34 грн. ,яку позивач просить стягнути солідарно з відповідачів. Також просить вирішити питання про розподіл судових витрат.

Рішенням Фрунзенського районного суду м. Харкова від 15 травня 2015 року позов задоволено частково. З ОСОБА_1 ,ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» солідарно стягнуто 3 533 706 грн. 80 коп. заборгованості за Кредитним договором № ML-701/742/2007 від 20 серпня 2007 року та 3 654 грн. 00 коп. судового збору в частковому порядку - по 1 218 грн. 00 коп. з кожного.

Рішення мотивоване тим, що в матеріалах справи наявні належні та допустимі докази укладання із Банком кредитного договору ОСОБА_1 та договорів поруки між Банком та ОСОБА_2 , та ОСОБА_3 Зобов`язання по поверненню кредитних коштів ОСОБА_1 належним чином не виконує, у зв`язку із чим загальна сума заборгованості станом на 27.08.2014 р. заборгованість за кредитним договором № ML-701/742/2007 від 20.08.2007 становить 8 215 868,34 грн, враховуючи, що розмір пені, нарахованої за кредитним договором у розмірі 6 449 014,93 грн., значно перевищує розмір збитків у вигляді неповернутих кредитних коштів у розмірі 1 766 853,40 грн. (заборгованість по тілу кредиту по процентам), суд зменшив розмір пені до розміру реальних збитків, тобто до 1 766 853,40 грн.

Рішенням апеляційного суду Харківської області від 25 листопада 2015 року апеляційну скаргу ОСОБА_4 - представника ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова від 15 травня 2015 року змінено. Абзац другий резолютивної частини викладено в такій редакції: «Стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 солідарно на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» суму в розмірі 3 533 706 грн. 80 коп. (три мільйони п`ятсот триста три тисячі сімсот шість грн. 80 коп.). Стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» суму в розмірі 3 533 706 грн. 80 коп. (три мільйони п`ятсот триста три тисячі сімсот шість грн. 80 коп.)».В іншій частині рішення залишено без змін.

В поданій у червні 2019 року апеляційній скарзі ОСОБА_3 , посилаючись на порушення судом норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, не з`ясування судом усіх фактичних обставин справи та не дослідження і не надання належної оцінки наявній в матеріалах справи інформації, не сприяння повному, об`єктивному та неупередженому розгляду справи, не відповідність рішення суду фактичним обставинам справи, його незаконність та необґрунтованість, просить заочне рішення суду скасувати частково, прийняти нове рішення, яким у задоволенні вимог позивача до відповідача ОСОБА_3 відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що про розгляд справи у 2015 році у суді першої та апеляційної інстанції скаржник не була повідомлена, вимога до неї, як поручителя, пред`явлена Банком після спливу шести місяців з дня настання строку виконання основного зобов`язання, тому порука припинилася.

ТОВ «ОТП Факторинг Україна» правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, надало до апеляційного суду письмові пояснення до апеляційної скарги. В яких зазначило, що апеляційна скарга необґрунтована, а тому не підлягає задоволенню.

Вказує, що ОСОБА_3 не зверталася до суду першої або апеляційної інстанції із заявою про застосування судом строків позовної давності. Відповідно до умов кредитного договору № ML-701/742/2007 від 20.08.2007 укладеного між ЗАТ «ОТА Банк» та ОСОБА_1 сторони договору погодили строк повернення кредиту до 20.08.2032 року, разом з тим сторони погодили і графік платежів щодо повернення кредиту та відсотків за його користування щомісячно. З позовом про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося 22.08.2014 року, включивши до позовних вимог, як всю суму заборгованості по кредиту, так і майбутні платежі, скориставшись своїм правом вимагати дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому, яке передбачено умовами кредитного договору та не суперечить положенням частині 2 ст. 1050 ЦК України. Зазначає, що у випадку застосування строків позовної давності сума боргу за тілом кредиту, що підлягає стягненню з ОСОБА_1 за період з 22.08.2011 по 20.08.2032 року з урахуванням строку позовної давності складає 108882,37 швейцарських франків, що станом на 11.09.2019 р. становить 2 733 256,49 грн. При цьому вказує, що відповідно до умов кредитного договору позивач на зазначену вище суму боргу за тілом кредиту (при достроковому стягненні) нараховує пеню у розмірі 1% на день в межах річного строку позовної давності, що становить 9839723,36 грн. (2 733 256,49 грн.х360 днів). Таким чином, позивач вважає, що на час розгляду справи апеляційним судом, стягненню з позичальника ОСОБА_1 підлягає сума в межах строків позовної давності в розмірі 12 572 979,85 грн., судом першої інстанції стягнуто значно меншу суму в національній валюті, тому рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню. Аналогічні норми законодавства регулюють ці правовідносини з поручителем, але лише в межах строку 6 місяців. Оскільки кредитним договором передбачено щомісячні чергові платежі, а за договором поруки відповідальність поручителя наступає з наступного дня за датою платежу, тому з часу несплати кожного з платежів відповідно до статті 261 ЦК України починається перебіг позовної давності до боржника, та обрахування встановленого частиною 4 статті 559 ЦК України шестимісячного строку для пред`явлення вимог до поручителя, а у разі пред`явлення банком вимог до поручителя більш ніж через шість місяців після настання строку виконання відповідної частини основного зобов`язання в силу положень ч.4. ст. 559 ЦК України порука припиняється в частині певних щомісячних зобов`язань щодо повернення грошових коштів поза межами цього строку. З огляду на це, ОТП « Факторинг Україна» вважає, що з урахуванням пред`явлення кредитором позовної заяви до суду 22.08.2014 року, кінцевого строку повернення кредиту до 20.08.2032, стягненню з поручителя ОСОБА_3 підлягає заборгованість за період з 22.02.2014 по 20.08.2032 , що становить загалом суму 12 386 777,28 грн.

В судове засідання апеляційного суду відповідачі: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не з`явилися, повідомлялися про дату, час та місце розгляду справи своєчасно та належним чином, про поважність причин неявки суд не сповістили.

Зважуючи на положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 44, 371, 372 ЦПК України, а також на сутність вирішеного судом першої інстанції питання, яке переглядається, апеляційний суд приходить до висновку про можливість розгляду справи за їх відсутністю, оскільки їх неявка не перешкоджає розгляду справи судом апеляційної інстанції.

У судовому засіданні від 12 вересня 2019 року представник ОТП « Факторинг Україна» заявив клопотання про залишення апеляційної скарги без руху, посилаючись на те, що скаржником пропущено строк на апеляційне оскарження судового рішення, а причини для його поновлення є неповажними, оскільки її представнику було відомо про існування судових рішень.

Представник скаржника - Кузнецова Н.А. проти задоволення цього клопотання заперечувала, оскільки судом апеляційної інстанції вже вирішено питання щодо поновлення ОСОБА_3 строку на апеляційне оскарження та визнано поважними причини цього пропуску.

Ухвалою судової колегії постановленою в судовому засіданні 12 вересня 2019 року без виходу суду до нарадчої кімнати вищезазначене клопотання залишено без задоволення з наступних підстав.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 25 червня 2019 року ОСОБА_3 був поновлений пропущений строк на апеляційне оскарження.

При розгляді питання про поновлення пропущеного ОСОБА_3 процесуального строку апеляційний суд повно дослідив підстави та докази на які посилалася ОСОБА_3 у клопотанні про поновлення строку на апеляційне оскарження судового рішення та дійшов висновку про необхідність поновлення вказаного строку, оскільки вказані підстави є поважними та обґрунтованими.

Так, мотивуючи клопотання про поновлення строку, ОСОБА_3 посилалася на те, що копію оскаржуваного рішення суду фактично отримала 27 травня 2019 року, оскільки про існування судової справи не знала, участі у справі не приймала, про розгляд справи не повідомлялася.

Апеляційну скаргу подано ОСОБА_3 06 червня 2019 року.

Як убачається з матеріалів справи, судовим експертом криміналістичного центру Харківського НДЕКЦ МВС України по матеріалам досудового розслідування, внесеного до ЕРДР № 0000021 від 07.03.2018 року була проведена судова почеркознавча експертиза, відповідно до висновку від 27.12.2018 року, експертом було встановлено, що підпис від імені « ОСОБА_3 » на адвокатській угоді на представництво інтересів у цивільному процесі від 02.11.2015 року, у рядку «Клієнт: ОСОБА_3 » виконаний не нею, а іншою особою (т.2 а.с 195-201).

Тобто, посилання скаржника на ті обставини, що вона не укладала ніяких угод з адвокатом Євглевським В.О., який начеб то представляв її інтереси у цій справі не спростовані.

Крім того, та обставина що представник відповідача - ОСОБА_5 , діючи в інтересах ОСОБА_3 , знайомилася з матеріалами справи та зверталася до суду з заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами не свідчить про те, що ОСОБА_3 була отримана копія оскаржуваного рішення та вона була обізнана про виконання представником процесуальних дій у цій справі.

В наступному представництво інтересів ОСОБА_3 в суді, здійснювала адвокат ОСОБА_5 Згідно свідоцтва про смерть серія НОМЕР_1 ОСОБА_5 померла ІНФОРМАЦІЯ_1 , а до цього часу перебувала тривалий час на стаціонарному лікуванні у відділені нейрохірургії ( т. 2 а.с. 203,204).

У матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що в період часу з 20 лютого 2018 по 10 травня 2019 року, ОСОБА_5 надавала ОСОБА_3 звіти про виконані роботи на підставі наданої їй довіреності та передала ОСОБА_3 копії судових рішень. Тому колегія суддів не може бути переконаною у тому, що ОСОБА_3 , могла дізнатись або дізналася про рішення суду у 2018 році, як це стверджує позивач.

Доводи представника позивача про те, що ОСОБА_3 стало відомо про прийняття рішення у 2018 році колегія суддів також вважає необґрунтованими.

Згідно з частиною п`ятою статті 74 ЦПК України у редакції на час розгляду справи судом першої інстанції, судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим кодексом, разом із копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі.

Особам, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні, копії повного судового рішення надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення протягом двох днів з дня його складання або за їх зверненням вручаються їм під розписку безпосередньо в суді (частина третя статті 222 ЦПК України у редакції, чинній на момент ухвалення заочного рішення).

В матеріалах справи ( т. 1 а. с. 247) міститься супровідний лист від 19.05.2015 , відповідно до якого Фрунзенський районний суд м. Харкова надсилає копію рішення від 15.05.2015 року на адресу ОСОБА_3 АДРЕСА_2 .

Проте, доказів направлення ОСОБА_3 копії судового рішення рекомендованим листом, в також отримання ОСОБА_3 рекомендованого листа суду, матеріали справи не містять. Згідно копії паспорта НОМЕР_2 , виданого 01 березня 1999 року Фрунзенським РВ ХМУ УМВС України в Харківській області, ОСОБА_3 12.06.2012 знята з реєстрації місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 , та з 02.04.2013 зареєстрована за адресою місця проживання: АДРЕСА_3 , а з 30.10.2015 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_4 ( т. 2 а.с. 205-206).

Відсутність доказів надіслання копії судового рішення ОСОБА_3 не є належним виконанням судом відповідно до частини дев`ятої статті 6 ЦПК України (у редакції, чинній на момент вчинення зазначеної процесуальної дії), обов`язку щодо повідомлення сторони про результати розгляду справи.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 12 грудня 2018 року у справі № 752/11896/17, приписи ЦПК України у редакції, чинній на час ухвалення рішення, не дозволяють дійти висновку, що повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» є доказом належного інформування відповідача про час і місце розгляду справи. Тому повернення поштової кореспонденції з повістками про виклик до суду ОСОБА_3 на 11 лютого 2015 року ( т.1 а.с. 184-185), на 15 квітня 2015 року ( т. 1 а.с. 193-194 - адреса зазначена АДРЕСА_5 ), з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не свідчить про належне інформування цього відповідача про час і місце розгляду справи. Також в матеріалах справи відсутні докази направлення судової повістки про виклик до суду на 15.05.2015 року ( дата ухвалення рішення судом першої інстанції) на адресу ОСОБА_3

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_3 особисто ознайомилася з матеріалами справи 14 травня 2019 року. ( т.2.а.с.178).

Тобто причини щодо поновлення строку на апеляційне оскарження ОСОБА_3 судового рішення від 15.05.2015 року апеляційний суд вважає поважними.

Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у справі. Поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду забезпечує рівноваги між інтересами сторін та правової визначеності у цивільних правовідносинах, які є складовими принципу верховенства права, закріпленого статтею 8 Конституції України.

Однією з основних гарантій права сторони на судовий захист є право оскарження судових рішень (стаття 129 Конституції України). Реалізація цього права здійснюється, зокрема, шляхом оскарження судових рішень у судах апеляційної та касаційної інстанцій.

Право на ефективний судовий захист закріплено також у статті 2 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 року та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (далі - Конвенція).

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини у статті 6 Конвенції, якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав засновувати апеляційні або касаційні суди. Там, де такі суди існують, гарантії, що містяться у вказаній статті, повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (пункт 25 рішення у справі «Делькур проти Бельгії» від 17 січня 1970 року та пункт 65 рішення у справі «Гофман проти Німеччини» від 11 жовтня 2001 року).

Європейський суд з прав людини, розглядаючи справи щодо порушення права на справедливий судовий розгляд, тлумачить вказану статтю як таку, що не лише містить детальний опис гарантій, надаваних сторонам у цивільних справах, а й захищає у першу чергу те, що дає можливість практично користуватися такими гарантіями, - доступ до суду.

Отже, право на справедливий судовий розгляд, закріплене в пункті 1 статті 6 Конвенції, необхідно розглядати як право на доступ до правосуддя.

Відповідно до сталої практики Європейського суду з прав людини, вирішення питання щодо поновлення строку на оскарження перебуває в межах дискреційних повноважень національних судів, однак такі повноваження не є необмеженими. Від судів вимагається вказувати підстави. Однією із таких підстав може бути, наприклад, неповідомлення сторін органами влади про прийняті рішення у їхній справі. Проте навіть тоді можливість поновлення не буде необмеженою, оскільки сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження рішення (справа «Олександр Шевченко проти України» ( IGOR SHEVCHENKO v. UKRAINE) від 26 квітня 2007 року, справа «Трух проти України» (Trukh v. Ukraine) від 14 жовтня 2003 року) .

У кожній справі національні суди мають перевіряти, чи підстави для поновлення строків для оскарження виправдовують втручання у принцип res judicata (принцип юридичної визначеності), коли національне законодавство не обмежує дискреційні повноваження судів ні у часі, ні в підставах для поновлення строків (справа «Пономарьов проти України» (Ponomaryov v. Ukraine) від 03 квітня 2008 року).

Відповідні положення Конвенції знайшли своє втілення також у ст. 55 Конституції України, згідно з якою права і свободи людини і громадянина захищає суд.

Відтак, одним із механізмів забезпечення реалізації гарантованого Конвенцією права особи на доступ до правосуддя є поновлення судом пропущеного з поважних причин строку на звернення до суду з дотриманням засад оптимальності і пропорційності.

Так, розуміючи важливість дотримання оптимального балансу між забезпеченням реалізації права особи на доступ до правосуддя та принципом правової визначеності, Європейський Суд з прав людини сформував правову позицію, відповідно до якої встановлення обмежень доступу до суду у зв`язку з пропуском строку звернення повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання, слід звертати увагу на обставини справи (справи «Белле проти Франції», «Ільхан проти Туреччини», «Щокін проти України» тощо).

Відповідно до частини першої статті 318 ЦПК України у чинній редакції, якщо апеляційні скарги на рішення або ухвалу суду першої інстанції були подані в установлені цим кодексом строки, але надійшли до суду після закінчення апеляційного розгляду справи або коли строки на подання апеляційної скарги у зв`язку з пропущенням їх з поважних причин були поновлені або продовжені, і особа, яка подала апеляційну скаргу, не була присутня під час розгляду справи, апеляційний суд розглядає цю скаргу за правилами цієї глави.

Згідно з частиною першою статті 292 ЦПК України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права та обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Колегія суддів, вислухавши суддю доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Згідно частин 1 та 4 статті 370 ЦПК України якщо апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи, і особа, яка подала скаргу, не була присутня під час апеляційного розгляду справи, суд апеляційної інстанції розглядає скаргу, в межах доводів, які не розглядалися під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи.

При цьому суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст. 367 ЦПК України).

Рішення оскаржується виключно ОСОБА_3 в частині, що стосується стягнення із неї заборгованості поза межами дії поруки, тому в частині стягнення заборгованості з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 судове рішення колегією суддів не переглядається.

Порушення норм процесуального права також є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою (п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України).

Як установлено судовим розглядом та вбачається із матеріалів справи, 20 серпня 2007 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» (далі - ЗАТ «ОТП Банк»), правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі - ПАТ «ОТП Банк», Банк ), та ОСОБА_1 було укладено Кредитний договір № ML-701/742/2007, відповідно до умов якого ОСОБА_1 надано кредит в розмірі 129 686,31 швейцарських франків зі сплатою 3,99 % річних( фіксований відсоток за користування кредитними коштами та кінцевою датою погашення кредиту не пізніше 20 серпня 2032 року ( далі Кредитний договір) ( а.с. 3-13).

Пунктом 2 Кредитного договору передбачено, що датою платежу є 20 число кожного календарного місяця, розмір платежу встановлено 1 054,47 швейцарських франків, який складається із суми нарахованих процентів на фактичну суму кредиту за фактичну кількість днів користування кредитом та частини суми кредиту, яка підлягає сплаті щомісячно, термін «боргові зобов`язання» визначено сторонами як зобов`язання позичальника перед Банком щодо повернення суми кредиту, плати за користування кредитом, сплати комісії, штрафних санкцій, витрат та збитків Банку ( включаючи, але не обмежуючись, неодержані доходи) у зв`язку з неналежним виконанням позичальником своїх зобов`язань перед Банком за кредитним договором та інших платежів, якщо такі матимуть місце.

Пунктом 1.9 кредитного договору передбачено право Банку та порядок дострокового вимагання виконання боргових зобов`язань.

Відповідно до п.п. 1.9.1 та застережень до п.1.9.2. п. 1.9. Кредитного договору Банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому або у визначеній Банком частині у випадку невиконання Позичальником та/або Поручителем, та/або Майновим поручителем своїх боргових зобов`язань за цим договором ( в тому числі, але не виключно, встановлених в п. 2.3.7 та ст. 3 цього договору та/або умов Договору іпотеки, та/або умов договору іпотеки( майнової поруки), та/чи договору поруки ( надалі вимога). При цьому виконання боргових зобов`язань повинно бути проведено Позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання Позичальником відповідної вимоги. Вимога вважається надісланою в день її направлення на адресу Позичальника, що зазначена в цьому Договорі. До направлення вимоги на адресу позичальника поштою прирівнюється також їх вручення Позичальнику чи його представнику під розписку.

В подальшому до Кредитного договору вносилися зміни та доповнення додатковими договорами №1 від 13 травня 2009 р.; №2 від 28 грудня 2009 року, №3 від 13 квітня 2010 р.; №4 від 12 липня 2010 р.; від 5 жовтня 2010 р.;№ 5 від 20 грудня 2010 року ( а.с.14-25).

Додатковою угодою № 5 від 20 грудня 2010 року ( п.2.1.5.1.) сторони передбачили, що у випадку невиконання Позичальником боргових зобов`язань чи невиконання Позичальником або Третіми особами інших умов кредитного договору, цього Додаткового договору, документів забезпечення та/чи будь-яких інших умов договорів (правочинів), укладених між Банком та Позичальником, та/чи між Банком та Третіми особами, що існували на момент укладання Кредитного договору чи цього Додаткового договору, чи таких, що будуть укладені в майбутньому, понад 30 календарних днів ( надалі Строк порушення зобов`язання), сторони домовились, що Банк вважається таким, що реалізував своє право щодо вручення Позичальнику вимоги про виконання боргових зобов`язань у повному розмірі ( надалі - Вимога), а Позичальник вважається таким, що допустив істотне порушення умов кредитного договору та цього додаткового договору та отримав Вимогу Банку, в зв`язку з чим Позичальник зобов`язаний погасити боргові зобов`язання у повному розмірі протягом наступних 30 календарних днів, що слідують за останнім днем строку порушення зобов`язань.( т. 1 а.с. 24) .

Відповідно до ч.1 ст.1054 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Статтею 509 ЦК України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якій одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші, тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 ЦК України.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ч. 2 ст. 1050 ЦК України, положення якої згідно з ч.2 ст.1054 цього Кодексу застосовуються до відносин за кредитним договором, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами ( з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася ,та сплати процентів, належних йому відповідно до ст.1048 ЦК України.

Згідно наданого суду позивачем розрахунку ОСОБА_1 зазначений обов`язок належним чином не виконувала.Як вбачається з виписки по особовому рахунку клієнта ОСОБА_1 за період з 20.08.2007 по 07.05.2015 ( т.1 а.с. 219), ОСОБА_1 , починаючи з червня 2009 року, умови кредитного договору щодо розміру щомісячного платежу порушувала. Останній частковий платіж в сумі 227,01 швейцарських франків внесено ОСОБА_1 на поповнення поточного рахунку для погашення кредиту в квітні 2011 року.

Відповідно до умов кредитного договору, а саме п. 2 кредитного договору, що датою платежу є 20 число кожного календарного місяця, черговий платіж ОСОБА_1 повинна була здійснити 20 травня 2011 року.

В забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором 20.08.2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 ( далі Поручитель ) було укладено договір поруки SR-701/742/2007/2 ( далі - Договір поруки )( т.1 а.с. 173) .

В подальшому до Договору поруки вносилися зміни додатковими договорами від 13 травня 2009 р., додатковою угодою №1 від 13 квітня 2010 р.; №2 від 20 грудня 2010 р.

Відповідно до п.1.1. та 1.2.Договору поруки поручитель зобов`язується відповідати за повне та своєчасне виконання Боржником ( ОСОБА_1 ) його боргових зобов`язань перед кредитором за кредитним договором, в повному обсязі таких зобов`язань., Поручитель та ОСОБА_1 відповідають як солідарні боржники, що означає, що Кредитор може звернутися з вимогою про виконання боргових зобов`язань як до Боржника, так і до Поручителя, чи до обох одночасно.

Відповідно до ст. 554 ЦК України, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Частиною 1 ст.543 ЦК України передбачено, що у разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

За змістом частини четвертої статті 559 ЦК України (в редакції Кодексу, чинній на час укладення договорів поруки та розгляду справи судами попередніх інстанцій) порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов`язання не встановлений або встановлений моментом пред`явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред`явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

Отже, порука - це строкове зобов`язання, і незалежно від того, встановлено договором чи законом строк її дії, його сплив припиняє суб`єктивне право кредитора.

Відповідно до частини першої статті 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами (частина перша статті 252 ЦК України).

Разом з тим із настанням певної події, яка має юридичне значення, законодавець пов`язує термін, який визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати (статті 251, 252 ЦК України).

Договором поруки, а саме п.4.1 та 4.2., передбачено, що він діє до повного виконання боргових зобов`язань за Кредитним договором та відповідальність поручителя припиняється лише після виконання боргових зобов`язань у повному обсязі.

Таким чином, умови договору поруки про його дію до повного припинення зобов`язань боржника не свідчать про те, що цим договором установлено строк припинення поруки в розумінні статті 251 ЦК України, частини четвертої статті 559 ЦК України,.

Отже, умови договорів поруки про їхню дію до повного припинення всіх зобов`язань боржника за основним договором або до виконання поручителем зобов`язань боржника за основним договором, тобто до настання першої з цих подій, не встановлюють строк припинення поруки у розумінні статті 251 ЦК України. Тому має застосовуватися припис частини четвертої статті 559 цього кодексу (у редакції, чинній час виникнення спірних правовідносин), про припинення поруки, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явив вимоги до поручителя (висновок Верховного Суду України, викладений, зокрема, у Постановах від 24 вересня 2014 року у справі № 6-106цс14, від 20 квітня 2016 року у справі № 6-2662цс15, від 22 червня 2016 року у справі № 6-368цс16, від 29 червня 2016 року у справі № 6-272цс16, від 29 березня 2017 року у справі № 6-3087цс16, від 14 червня 2017 року у справі № 644/6558/15-ц, а також висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у пункті 60 постанови від 22 серпня 2018 року у справі № 2-1169/11).

З огляду на вказане, враховуючи зумовлене цим припинення права кредитора вимагати у поручителя виконання забезпеченого порукою зобов`язання, застосоване у другому реченні частини четвертої статті 559 ЦК України словосполучення «пред`явлення вимоги» до поручителя протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання як умови чинності поруки слід розуміти як пред`явлення кредитором у встановленому законом порядку протягом зазначеного строку саме позовної, а не будь-якої іншої вимоги до поручителя. Це твердження не позбавляє кредитора можливості пред`явити до поручителя іншу письмову вимогу про погашення заборгованості боржника, однак і в такому разі кредитор може звернутися з такою вимогою до суду лише протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання (висновок Верховного Суду України, викладений, зокрема, у постанові від 20 квітня 2016 року у справі № 6-2662цс15).

Згідно наданої позивачем виписки з особового рахунку останнє погашення ОСОБА_1 кредитної заборгованості відбулось в квітні 2014 року . Дата останнього несплаченого чергового платежу - 20 травня 2011 року , з урахуванням положень п.п. 1.9.1 та застережень до п.1.9.2. п. 1.9. Кредитного договору та п.2.1.5.1. Додаткової угоди № 5 від 20 грудня 2010 року , починаючи з 20 червня 2011 року, тобто понад 30 календарних днів зо дня чергового платежу, Банк вважається таким, що реалізував своє право щодо вручення Позичальнику вимоги про виконання боргових зобов`язань у повному розмірі ( надалі -Вимога), а Позичальник вважається таким, що допустив істотне порушення умов кредитного договору та цього додаткового договору та отримав Вимогу Банку, в зв`язку з чим Позичальник зобов`язаний погасити боргові зобов`язання у повному розмірі протягом наступних 30 календарних днів, що слідують за останнім днем строку порушення зобов`язань., а саме ОСОБА_1 зобов`язана була погасити боргові зобов`язання у повному обсязі до 20 липня 2011 року.

Таким чином, у спірних правовідносинах змінився строк виконання основного зобов`язання шляхом встановлення дати дострокового повернення всього кредиту.

20 липня 2011 року між ТОВ «ОТП Факторинг Україна»( Покупець) та ПАТ «ОТП Банк» (Продавець) укладено договір купівлі продажу кредитного портфелю, відповідно до умов якого Продавець продає Покупцю права на кредитний портфель, який включає в себе кредитні договори (перелік яких міститься у додатку 1 до цього договору) , а покупець приймає таких кредитний портфель та зобов`язується сплатити на користь продавця винагороду.( а.с.49-55).

Згідно витягу з додатку №1 до договору купівлі продажу кредитного портфелю від 20 липня 2011 року до переліку кредитних договорів внесено за № 87 кредитний договір ML-701/742/2007 від 20.08.2007 р., боржник ОСОБА_1 , загальна сума боргу боржника у валюті кредиту - 108 882,37, загальна сума процентів нарахована на суму заборгованості у валюті кредиту - 7 648,17, разом сума у валюті кредиту - 116 530,54, номер договору поруки SR-701/742/2007 від 20.08.2007 р. поручитель ОСОБА_2 ( т.1 а.с. 56).

20 липня 2011 року між ТОВ «ОТП Факторинг Україна»( Фактор) та ПАТ «ОТП Банк» (Клієнт ) укладено договір відступлення прав вимоги за кредитними договорами, що забезпечені іпотекою/заставою (перелік яких міститься у додатку 1 до цього договору) , який посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М., за реєстровим № 5127 (т.1 а.с59).

Згідно витягу з додатку №1 до договору про відступлення прав вимоги від 20 липня 2011 року до переліку кредитних договорів внесено за № 64 кредитний договір ML-701/742/2007 від 20.08.2007 р., боржник ОСОБА_1 , кредитний договір ML-701/742/2007 від 20.08.2007 р., договір іпотеки № PCL-701/742/2007 від 20.08.2007 р.

Листом від 13.05.2013 р. ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося до ОСОБА_1 з досудовою вимогою про погашення заборгованості за кредитним договором, в якому вимагає достроково виконання боргових зобов`язань в повному обсязі, протягом 30 календарних днів з дати отримання цієї вимоги, шляхом сплати на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» залишок заборгованості за кредитом 108822,37 шв франків та суму відсотків -20025,47 шв.ф.( т.1.а.с. 142).

В серпні 2014 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося з позовом до ОСОБА_1 , в якому просила звернути стягнення на предмет іпотеки.

Письмова вимога до ОСОБА_3 у якості поручителя була пред`явлена ТОВ « ОТП Факторинг Україна» шляхом звернення до суду з позовом у цій цивільній справі в січні 2015 року (т. 1 а.с. 169), тобто більше ніж через шість місяців з дня настання строку про дострокове виконання основного зобов`язання.

Строк, передбачений частиною четвертою статті 559 ЦК України, є преклюзивним, тобто його закінчення є підставою для припинення поруки, а отже, і для відмови кредиторові у позові. Цей строк не можна поновити, зупинити чи перервати.

Суд зобов`язаний самостійно застосовувати положення про строк, передбачений вказаним приписом, на відміну від позовної давності, яка застосовується судом за заявою сторін. Якщо поручитель поза межами строку помилково виконає уже фактично неіснуючий обов`язок, він може за своїм вибором вимагати повернення виконаного як безпідставно набутого кредитором.

Тому і право кредитора, і обов`язок поручителя після його закінчення припиняються, а це означає, що жодних дій щодо реалізації цього права, у тому числі застосування примусових заходів захисту в судовому порядку, кредитор вчиняти не може.

Аналогічний висновок зробила Велика Палата Верховного Суду у постановах, зокрема від 22 серпня 2018 року у справі № 2-1169/11 (провадження № 14-265цс18) та від 20 березня 2019 року у справі № 1411/3467/12 (провадження № 14-594цс18).

Відповідно до вимог частини другої статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами, то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати відсотків.

Перебіг позовної давності щодо повернення кредиту в цілому обчислюється з дня настання строку виконання основного зобов`язання, тобто строку виконання зобов`язання в повному обсязі (кінцевий строк) або у зв`язку із застосуванням права на повернення кредиту достроково.

У разі зміни кредитором на підставі частини другої статті 1050 ЦК України строку виконання основного зобов`язання передбачений частиною четвертою статті 559 цього Кодексу шестимісячний строк підлягає обчисленню від цієї дати.

Аналогічний висновок зробила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 604/156/14-ц (провадження № 14-644цс18)

Встановлено, що ПАТ ОТП «Банк», відповідно до умов кредитного договору, а в подальшому ТОВ «ОТП Факторинг Україна» шляхом направлення вимоги ОСОБА_1 , шляхом звернення до суду з вимогою про звернення стягнення на предмет іпотеки, використали право вимоги дострокового повернення усієї суми кредиту, що залишилася несплаченою.

Такими діями кредитор на власний розсуд змінив умови основного зобов`язання щодо строку дії договору, періодичності платежів, порядку сплати процентів за користування кредитом.

За умови пред`явлення Банком до боржника та поручителя вимог про дострокове виконання зобов`язання повернути кредит змінюється в односторонньому порядку строк виконання основного зобов`язання, і порука припиняється, якщо кредитор не пред`явить вимоги до поручителя протягом шести місяців від зміненої дати виконання основного зобов`язання ( висновок Верховного Суду України, викладений, зокрема, у постановах від 21 січня 2015 року у справі № 6-190цс14, від 27 січня 2016 року у справі № 6-990цс15, від 22 червня 2016 року у справі № 6-368цс16, від 24?вересня 2014?року у справі № 6-106цс14).

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції не звернув уваги на пропуск позивачем шестимісячного строку пред`явлення вимоги до поручителя, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про наявність підстав для солідарного стягнення з ОСОБА_1 , ОСОБА_3 заборгованості за кредитним договором.

Тому ТОВ « ОТП Факторинг Україна» належить відмовити у задоволенні позовних вимог про стягнення з ОСОБА_3 заборгованості за Договором в солідарному порядку разом із боржником та іншим поручителем.

Як убачається із матеріалів справи, ОСОБА_3 під час розгляду справи в суді першої інстанції участі не приймала, судові повістки (повідомлення) не отримувала, що відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України є також обов`язковою підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право у передбачених цим Кодексом випадках скасувати свою постанову (повністю або частково і прийняти одне з рішень, зазначених в пунктах 1-7 частин першої цієї статті.

Оскільки апеляційний суд прийшов до висновку про скасування рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова від 15 травня 2015 року в частині задоволення позову про стягнення боргу з ОСОБА_3 , то і рішення апеляційного суду Харківської області від 25 листопада 2015 року, підлягає скасуванню в цій частині.

Відповідно до ч.ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи обґрунтованість апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції на користь ОСОБА_3 з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» належить стягнути 1827 грн 00 коп. судового збору, понесеного у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції

Керуючись ст.ст. 141, 367, 368, п.2, п. 8 ч.1 ст.374, ч. 1, п. 3 ч. 32 ст.376, 381, 382-384, 389,390 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова від 15 травня 2015 року, рішення Апеляційного суду Харківської області від 25 листопада 2015 року в частині задоволення позову про стягнення з ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» суми в розмірі 3 533 706 (трьох мільйонів п`ятисот тридцяти трьох тисяч сімсот шести) гривень 80 (вісімдесяти) копійок та стягнення з ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» судового збору в сумі 1218 гривень - скасувати.

Ухвалити в цій частині нову постанову.

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» в цій частині відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг» на користь ОСОБА_3 1827 (одну тисячу вісімсот двадцять сім) гривень судового збору, сплаченого при подачі апеляційної скарги.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 18 жовтня 2019 року.

Головуючий О.Ю. Тичкова

Судді А.В. Котелевець

Р.М. Піддубний