Провадження № 2/761/2503/2019
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2019 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:
головуючого - судді Мальцева Д.О.,
за участю секретаря Фецяк Р.А.
представник позивача ОСОБА_1
представники відповідача Деяк Я.М., Ганчук Г.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Шевченківського районного суду міста Києва, в залі судових засідань, цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства СЕТАМ», третя особа без самостійних вимог на предмет спору Державна служба України з питань праці, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_2 (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «СЕТАМ» (далі по тексту відповідач), третя особа Державна служба України з питань праці (далі по тексту третя особа), відповідно до якого просив:
-визнати неправомірними дії посадових осіб державного підприємства «СЕТАМ» щодо звільнення позивача з посади фахівця з приймання майна філії у місті Києві та Київській області ДП «СЕТАМ»;
-визнати незаконним та скасувати наказ ДП «СЕТАМ» від 29.08.2017 № 108-к (зі змінами) щодо звільнення ОСОБА_2 з посади фахівця з приймання на філії у місті Києві та Київській області ДП «СЕТАМ»;
-поновити позивача на посаді фахівця з приймання майна філії у місті Києві та Київській області ДП «СЕТАМ» з 31.08.2017;
-стягнути з ДП «СЕТАМ» середній заробіток, який підлягає виплаті ОСОБА_2 як військовослужбовцю, що проходить військову службу за контрактом у Збройних силах України за весь час його збереження, починаючи із дня укладення контракту і по сьогоднішній день у сумі 217 807, 41 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач був прийнятий на посаду адміністратора електронних торгів філії ДП «СЕТАМ» у м. Києві та Київській області, пізніше був переведений на посаду фахівця з приймання майна. 29.07.2017 позивач уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на три роки, у зв`язку з чим був призначений курсантом навчального взводу навчальної роти 190 навчального центру, де приступив до виконання службових обов`язків за посадою. 31.07.2017 позивача зараховано до списків особового складу 190 навчального центру ЗСУ. 31.08.2017 позивача звільнено із займаної посади. При цьому, позивача звільнено без попередження, без пояснення причин такого звільнення, без ознайомлення і видачі наказу про звільнення, а також без проведення розрахунку по заробітній платі. Крім того, в жовтні 2017 року відповідачем внесено зміни до наказу про звільнення позивача та зазначено причини звільнення, а саме замість п. 3 ч. 1 ст. 36 КУпАП, змінені на п. 4 ст. 40 КУпАП (звільнення за прогул без поважних причин). Із вказаним наказом позивача також не ознайомлено, розрахунок не проведений, трудова книжка не видана.
Позивач вважає такі відповідача неправомірними, а прийняті ним рішення щодо звільнення позивача такими, що порушуються чинне трудове законодавство та конституційні права позивача на працю. При цьому, посилається на ст. 119 КЗпП України та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та вказує, що на період проходження позивачем строкової військової служби посада мала б бути збережена за ним. Крім того, відповідач був проінформований про причини відсутності позивача на робочому місці, про що свідчить листування між Рубіжансько-Кремінським об`єднаним міським військовим комісаріатом та відповідачем. Разом з тим, відповідач зазначених вище вимог законодавства не дотримався та звільнив позивача із займаної ним посади.
При цьому, позивач вважає також незаконною і зміну підстав звільнення останнього із займаної посади, оскільки у відповідача перш за все не було відібрано пояснення щодо причин прогулу, не враховано строки накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, не видано належним чином оформлену трудову книжку, не видано наказ про звільнення та не проведено розрахунку. Крім того, позивач був відсутній на робочому місці з поважних підстав та не вчиняв прогулу. Рішення про накладення дисциплінарного стягнення на позивача у вигляді звільнення за прогул було прийняте відповідачем вже після звільнення позивача в порушення вимог ст. 148 КЗпП України.
За таких обставин, враховуючи, що звільнення позивача є незаконним, останній просить поновити його на займаній посаді та на підставі ст. 235 КЗпП України, виплатити середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Представник відповідача надав до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого вважає вимог позивача незаконними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Вказує, що гарантії, встановлені ст. 119 КЗпП України та Законом України «Про військову службу та військовий обов`язок» не могли бути застосовані у випадку позивача, оскільки на момент укладення позивачем контракту, мобілізація не проводилась, так як закінчилась 17.08.2015, особливий стан не був запроваджений, воєнний стан не був проголошений.
Крім того, позивач перебував у відпустці з 09.06.2017 строком на 26 календарних днів, а пізніше на лікарняному до 27.07.2017, тобто мав приступити до роботи 28.07.2017, разом з тим був відсутній на робочому місці.
28.07.2017 на адресу відповідача надійшов лист від Рубіжансько-Кремінського об`єднаного міського військового комісаріату Луганської області від 26.07.2017 № 3621, яким відповідача було повідомлено про відбір позивача на військову службу за контрактом та його подальше направлення для проходження військової служби до Житомирської області.
При цьому, вказаний лист відповідач вважає таким, що містить суперечності, а саме невідповідність дати укладення контракту 28.07.2017 та дати вказаного листа. Крім того, спочатку мав би бути укладений контракт, вже потім мав би бути виданий наказ про зарахування до списків особового складу ЗСУ. Відтак, вказане повідомлення відповідач вважає неналежним доказом про поважність причин відсутності позивача на робочому місці.
Крім того, позивач не перебував 28.07.2017 у відпустці, а відтак відсутність позивача на робочому місці в цей день була розцінена як прогул, а тому внаслідок відсутності його на роботі більше трьох годин підряд, протягом 28.07.2017 було застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.
Вказує, що останнім також було дотримано строків накладення дисциплінарного стягнення, тобто протягом шести місяців протягом з дня вчинення проступку.
Також позивача було повідомлено про необхідність отримання трудової книжки та надання пояснень про відсутність на роботі 28.07.2017.
З врахуванням наведеного, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
Також, просив застосувати строк позовної давності до вимог позивача, оскільки в порушення вимог ст. 233 КЗпП України, позивач звернувся до суду з вказаним позовом. Так, позивача листом від 30.08.2017 було повідомлено про необхідність отримання трудової книжки та надання пояснень щодо відсутності на робочому місці 28.07.2017. Разом з тим, лист повернувся без вручення. Другий лист направлено за місцем навчання позивача та отримано останнім 04.09.2017.
Проте, з вказаним позовом позивач звернувся через рік з моменту отримання повідомлення про необхідність отримання трудової книжки, тобто 04.10.2018.
При цьому, відповідач вказує, що перебування позивача у зоні проведення АТО не могло вплинути на звернення до суду із вказаним позовом, оскільки позивач неодноразово звертався до відповідача з різними запитами та листами, при цьому, більшість з них підписана представниками позивача.
Представник третьої особи надав до суду письмові пояснення щодо позову, відповідно до яких зазначив, що позивачу були надані відомості щодо результатів інспекційної перевірки відповідача та інші документи на запити позивача. Справу просив розглядати відповідно до вимог чинного законодавства та відсутності представника третьої особи.
08.10.2018 ухвалою суду позовну заяву залишено без руху, надано позивачу строк для усунення недоліків.
29.10.2019 ухвалою суду задоволено клопотання позивача про витребування доказів.
29.10.2018 ухвалою суду відкрито провадження по справі та призначено розгляд справи за правилами позовного провадження в спрощеному порядку.
15.11.2018 представником позивача подано заяву про виклик свідків.
16.11.2018 від третьої особи надійшли пояснення щодо позову.
27.11.2018 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.
30.11.2018 від представника відповідача надійшла заява про застосування строків позовної давності, клопотання про долучення доказів.
05.12.2018 від представника надійшла відповідь на відзив, заява про винесення окремої ухвали, відповідь на відзив (друга).
06.12.2018 від представника позивача надійшла заява про виклик свідка.
06.12.2018 від представника відповідача надійшла заява із запереченнями проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження.
07.02.2019 від представника позивача надійшла заява про винесення окремої ухвали (уточнена).
12.02.2019 надійшла заява свідка директора ДП «СЕТАМ».
21.02.2019 від представника позивача надійшло клопотання щодо спростування показів свідка та долучення доказів.
25.02.2019 від представника позивача надійшла заява про винесення окремої ухвали.
26.02.2019 від представника позивача надійшло клопотання щодо спростування показів свідка та щодо долучення додаткових доказів.
14.03.2019 від представника позивача надійшло клопотання про долучення доказів.
15.03.2019 від представника відповідача надійшло клопотання про долучення доказів.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив задовольнити їх в повному обсязі.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти позову, просив відмовити в його задоволенні.
Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином. В своїх поясненнях справу просив розглядати за його відсутності.
Суд, заслухавши пояснення представника позивача, відповідача, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами докази, дійшов наступного висновку.
В судовому засіданні встановлено, що відповідно до Наказу від 27.10.2015 № 29-к, виданого ДП «СЕТАМ», позивача прийнято на посаду адміністратора електронних торгів філії у м. Києві та Київській області, з 28.10.2015 (а.с. 18, том 1).
В подальшому позивача переведено на посаду фахівця із приймання майна філії ДП «СЕТАМ» у м. Києві та Київській області.
За період роботи у відповідача, позивач отримав Подяку за сумлінну працю, високий професіоналізм та активну участь у розвитку підприємства (Наказ від 16.11.2015 № 5-К) (а.с. 19, том 1).
Відповідно до витягу з Наказу від 29.05.2017 № 84-вд, ОСОБА_2 надана частина щорічної основної відпустки з 09.06.2017 по 05.07.2017 (а.с. 115, том 1).
Як вбачається з матеріалів справи, позивач перебував на стаціонарному лікуванні в Луганській обласній клінічній лікарні в період з 27.06.2017 по 04.07.2017 (листок непрацездатності серія АГТ № 312668, а.с. 6, том 1).
3 05.07.2017 по 27.07.2017 перебував на амбулаторному лікуванні в Комунальній установі Рубіжанської центральної міської лікарні (а.с. 198, том 1).
Відповідно до витягу з Наказу військового комісара Рубіжансько-Кремінського об`єднаного міського військового комісаріату Луганської області № 145, позивача 26.07.2017 направлено для можливого укладення контракту із Збройними Силами України до 190 НЦВА А 1586 смт. Гуйва Житомирської області (а.с. 41, том 1).
На підставі вказаного Наказу Військовим комісаром Рубіжансько-Кремінського ОМВС В.В. Сухановим видано Припис призовнику ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно з яким останньому запропоновано 26.07.2017 прибути до смт. Гуйва Жмитомирської області у розпорядження командира 190 ,НЦ військової частини НОМЕР_1 для укладення контракту на військову службу за контрактом з ЗСУ, строк прибуття 29.07.2017
26.07.2017 Військовим комісаром Рубіжансько-Кремінського об`єднаного міського військового комісаріату Луганської області на адресу директора ДП «СЕТАМ» направлено повідомлення № 3621 про те, що позивач призваний на військову службу за контрактом в ЗСУ з 28.07.2017. При цьому, відповідно до Наказу Рубіжансько-Кремінського об`єднаного міського військового комісаріату Луганської області від 25.07.2017 № 145 позивач призваний на військову службу в особливий період та направлений для проходження військової служби до 190 навчального центру ВА А 1586 смт. Гуйва Житомирської області.
Також, вказаним листом відповідача попереджено про необхідність збереження робочого місця за позивачем (а.с. 21, том 1).
Повідомлення отримано ДП «СЕТАМ» 28.07.2019 (а.с. 120, том 1).
29.07.2017 між Міністерством оборони України в особі Начальника Житомирського військового інституту імені С.П. Корольова та позивачем укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посадах осіб рядового складу строком на роки, який набрав чинності з 29.07.2017 (а.с. 22-25, том 1).
Відповідно до витягу з Наказу начальника Житомирського військового інституту ім. С.П. Корольова від 31.07.2017, позивачу, як такому, що 29.07.2017 приступив до виконання службових обов`язків за посадою солдата, відібраного Рубіжансько-Кремінським об`єднаним міським військовим комісаріатом Луганської області, курсанту навчального взводу навчальної роти 190 навчального центру, встановлено оклад за посадою, щомісячну премію, та інші надбавки (а.с. 64, том 1).
В свою чергу, на підтвердження того, що позивач проходить військову службу, військовим комісаріатом також направлено на адресу відповідача копію витягу з наказу, копію контракту про проходження військової служби, укладеного з позивачем.
Разом з тим, відповідач вважає, що лист № 3621 від 26.07.2017, направлений Військовим комісаром Рубіжансько-Кремінського об`єднаного міського військового комісаріату Луганської області на адресу ДП «СЕТАМ» не є належним доказом про проходження військової служби позивача. Крім того, надані в подальшому Військовим комісаріатом докази проходження позивачем військової служби, відповідач вважає таким, що містить суперечності, а саме невідповідність дати укладення контракту 28.07.2017 та дати вказаного листа, а відтак, вказане повідомлення відповідач вважає неналежним доказом про поважність причин відсутності позивача на робочому місці.
При цьому, в своїх поясненнях вказує, що на даний момент особливий період не діє, а відтак на позивача не розповсюджуються гарантії, встановлені ст. 119 КЗпП України.
Разом з тим, з таким твердженням відповідача суд не може погодитись з огляду на наступне.
Так, частиною п`ятою ст. 17 Конституції України гарантовано, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Положеннями ч. 6 ст. 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію» в Україні діє особливий період. Відповідне рішення уповноваженою особою про його скасування, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу, не приймалося. Президент України рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.
Такий висновок міститься в постановах Верховного Суду від 14 лютого 2018 року у справі № 131/1449/16-ц; від 14 лютого 2018 року у справі № 727/2187/16-ц; від 20 лютого 2018 року у справі № 640/4439/16-ц; від 21 лютого 2018 року у справі № 211/1546/16-ц; від 25 квітня 2018 у справі № 205/1993/17-ц.
Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу» регулює відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Статтею першою Закону передбачено, що змістом військового обов`язку є захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. Військовий обов`язок є конституційним обов`язком, який включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Згідно ст. 2 Закону, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Статтею 19 вказаного Закону встановлені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Відповідно до ст. 20 Закону, на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби.
Цією ж нормою встановлено, що особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов`язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років приймаються на військову службу за контрактом осіб рядового складу.
У частинах 1-3 ст. 119 КЗпП України визначено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Зазначене свідчить про те, що на позивача, як на особу, що проходить військову службу в період дії особливого періоду поширювалися гарантії та пільги, визначені ст. 119 КЗпП України, зокрема, збереження місця роботи (посади).
Крім того, суд вважає, що Військовим комісаріатом належним чином повідомлено ДП «СЕТАМ» про те, що позивач призваний на військову службу.
Доказів протилежного представником відповідача в судовому засіданні не надано.
Крім того, вище вказана обставина також підтверджується і подальшими діями відповідача, який прийняв рішення про звільнення ОСОБА_2 , про що свідчить причина звільнення останнього, зазначена в Наказі ДП «СЕТАМ» від 29.08.2017 № 108-к, з якого вбачається, що позивача звільнено із займаної посади фахівця з приймання майна філії у м. Києві та Київській області, у зв`язку із вступом на військову службу на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України з 31.08.2019 (а.с. 26, том 1).
Позивач з Наказом від 29.08.2017 № 108-к під підпис не ознайомлений.
Відповідач направляв позивачу повідомлення про необхідність отримання останнім трудової книжки, у зв`язку з розірванням з ним трудового договору та надання пояснень про відсутність на робочому місці 28.07.2017. Повідомлення датоване 30.08.2017.(а.с. 133, том 1).
При цьому, вказане повідомлення не було отримано позивачем та повернулось до відповідача за закінченням встановленого терміну зберігання (а.с.134, том 1)
Відповідач також направляв позивачу на адресу Житомирського військового інституту ім. С.П, Корольова, повідомлення від 30.08.2017 про необхідність отримання останнім трудової книжки, у зв`язку з розірванням з ним трудового договору (а.с. 144, том 1).
Вказане повідомлення безпосередньо позивачем не було отримано, про що свідчить надана до матеріалів справи копію зворотного повідомлення про вручення поштового відправлення, з якого вбачається, що певний лист було отримано особою з прізвищем « ОСОБА_3 » (а.с. 145, том 1).
За таких обставин, суд дійшов висновку, що відповідач, в порушення норм ст. 119 КЗпП України, звільнив позивача за відсутності на те законних підстав.
Також, суд не бере до уваги докази, надані в подальшому відповідачем, якими обґрунтовані підстави для внесення змін до оскаржуваного Наказу, оскільки чинним законодавством не передбачено можливості внесення змін до наказу про звільнення особи вже після її фактичного звільнення.
З врахуванням наведеного, позовна вимога про визнання незаконним та скасування Наказу ДП «СЕТАМ» від 29.08.2017 № 108-к (зі змінами) щодо звільнення ОСОБА_2 з посади фахівця з приймання на філії у місті Києві та Київській області ДП «СЕТАМ» та поновлення позивача на вказаній посаді, є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
При цьому, суд не вбачає підстав для задоволення вимоги позивача про визнання неправомірними дії посадових осіб державного підприємства «СЕТАМ» щодо звільнення позивача з посади фахівця з приймання майна філії у місті Києві та Київській області ДП «СЕТАМ», оскільки суд, задовольняючи вимогу про визнання незаконним та скасування Наказу фактично встановив незаконність дій відповідача під час винесення зазначеного Наказу, а відтак вказані вимоги є ідентичними та взаємовиключними.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року передбачено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМ України від 08.02.1995, № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно п. 2 вказаного Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Згідно з п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Крім того, суд, перевіривши наданий позивачем розрахунок середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, враховуючи Довідку про доходи позивача (а.с. 65), приходить до висновку, що вказана позовна вимога також підлягає задоволенню, оскільки як вбачається з матеріалів справи заробітна плата позивача за останній два місяці роботи, коли позивач працював, становила: за квітень 2017 року 15 292, 80 грн., у травні 2017 року 13 698, 71 грн., кількість відпрацьованих днів у квітні 19, у травні 20, а відтак середньоденна заробітна плата складає 743, 37 грн. (15 292, 80 грн. + 13 698, 71 грн. = 28 991, 51 грн./39 р/днів).

З врахуванням наведеного, сума середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу становить 743, 37 грн. х 293 робочі дні = 217 807, 41 грн.(кількість днів - 2017 рік: за липень 1, серпень 22, вересень 21, жовтень 21, листопад 22, грудень 20, 2018 рік: січень 21, лютий 20, березень 21, квітень 19, травень 21, червень 20, липень 22, серпень 22, вересень - 20 ).

З врахуванням наведеного, середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні складає 217 807, 41 грн. та підлягає стягненню з відповідача.

Щодо заяви відповідача про застосування строків позовної давності суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

При цьому, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (ч. 1 ст. 256 ЦК України).

Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч. 1 ст. 261 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. ч. 3, 4 ст. 267 ЦК України).

Згідно зі ст. 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.
Так, позивач просить поновити строк для звернення до суду з вказаним позовом, обґрунтовуючи поважність причин пропуску строку позовної давності тим, що проходить військову службу. При цьому, оскаржуваний Наказ не отримував, звертався неодноразово до відповідача з відповідними листами про направлення копій Наказів та поновлення останнього в добровільному порядку.

Так, судом встановлено, що оскаржуваний наказ було винесено 31.08.2017. При цьому, доказів належного повідомлення позивача про звільнення, видачі йому трудової книжки до матеріалів справи не надано.

Разом з тим, позивач з 29.07.2017 приступив до виконання службових обов`язків за посадою солдата, відібраного Рубіжансько-Кремінським об`єднаним міським військовим комісаріатом Луганської області, був курсантом навчального взводу навчальної роти 190 навчального центру та проходить військову службу по теперішній час.

Відповідно до Довідки від 08.12.2017, виданої ВАА0536 МО України, ОСОБА_2 перебуває на військовій частині НОМЕР_2 з 13.12.2017, наказ командира частини № 142 від 13.12.2017 по теперішній час (а.с. 13).
Відповідно до Довідки від 29.08.2018 № 205, виданої Луганським зональним відділом військової служби правопорядку МО України ОСОБА_2 , старший солдат, в період з 19.02.2018 по 20.04.2018 безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції (а.с. 14).
Згідно Довідки від 29.08.2018 № 206, виданої Луганським зональним відділом військової служби правопорядку МО України ОСОБА_2 , старший солдат, в період з 30.04.2018 по 29.05.2018, з 04.06.2018 по 13.06.2018, з 14.06.2018 по 02.07.2018, з 05.07.2018 по теперішній час безпосередньо брав участь у складі сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення агресії РФ у Донецькій та Луганській областях в районі/районах проведення операції об`єднаних сил на території Луганської області (а.с. 15).
Також, в матеріалах справи також наявні численні звернення та скарги позивача до відповідача з приводу звільнення останнього та поновлення на займаній посаді, в тому числі листи щодо надання оскаржуваних наказів про звільнення, а також досудового вирішення конфлікту, який склався між сторонами (а.с. 150-153, 154-156, 157-163, 164-169, 170-176, том 1).
Відповідачем вказаних обставин в судовому засіданні не спростовано.
За таких обставин, суд вважає поважними причини пропуску строку для звернення до суду із вказаним позовом та вважає за можливе поновити вказаний строк позивачу, а відтак підстави для застосування строку позовної давності відсутні.
Частиною 1 ст. 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За нормами ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 89 ЦПК України).
На підставі п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України підлягає допуску до негайного виконання рішення в частині поновлення позивача на роботі.
Керуючись статтями 17, 43 Конституції України, статтями 21, 40, 115-117, 119, 149, 232-235 КЗпП України, Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», статтями 4, 5, 12, 13, 76-81, 141, 206, 259, 263-265, 268, 272-279, 430 ЦПК України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Позов ОСОБА_2 до Державного підприємства СЕТАМ», третя особа без самостійних вимог на предмет спору Державна служба України з питань праці, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Визнати незаконним наказ Державного підприємства «СЕТАМ» від 29.08.2017р. № 108-к (із змінами внесеними наказом № 125-к від 06.10.2017р.) про звільнення ОСОБА_2 з посади фахівця з приймання майна філії у місті Києві та Київській області у зв`язку із прогулом без поважних причин.
Поновити ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , і.п.н. НОМЕР_3 ) на посаді фахівця з приймання майна філії у місті Києві та Київській області Державного підприємства «СЕТАМ» (м. Київ, вул..Стрілецька, 4-6, ) з 31 серпня 2017року.
Стягнути з Державного підприємства «СЕТАМ» (м. Київ, вул.Стрілецька, 4-6, ) на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , і.п.н. НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 217807,41 грн. з утриманням податків і інших обов`язкових платежів.
Допустити негайне виконання рішення суду у частині поновленні на роботі та стягненні суми середнього заробітку за один місяць.
У задоволенні інших вимог відмовити.
Рішення суду може бути оскаржене безпосередньо до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення через Шевченківський районний суд м. Києва.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження
Дата складання повного тексту рішення суду 22.04.2018.

Суддя: