Справа № 464/7491/17 Головуючий у 1 інстанції: Рудаков І.П.
Провадження № 22-ц/811/174/18 Доповідач в 2-й інстанції: Крайник Н. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді Крайник Н.П.

суддів Шеремети Н.О., Цяцяка Р.П.

при секретарі Куцику І.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Сихівського районного суду м.Львова від 05 липня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середній заробіток за час затримки належних виплат,-

В С Т А Н О В И Л А:

09.11.2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», в якому просив поновити його на посаді начальника юридичного відділу ВП «Держенергонагляд у Західному регіоні» ДП «НЕК «Укренерго», стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та середній заробіток за час затримки належних виплат.

Оскаржуваним рішенням позов ОСОБА_2 до Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середній заробіток за час затримки виплати належних платежів задоволено частково.

Стягнуто з Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час затримки виплати належних платежів у розмірі 105 133,21грн.

У решті позовних вимог ОСОБА_2 до Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про поновлення на роботі на посаді начальника юридичного відділу ВП "Держенергонагляд у Західному регіоні" ДП "НЕК "Укренерго" з 27 жовтня 2017 року, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 105 133,21 грн. та стягнення частини середнього заробітку за час затримки виплати належних платежів у розмірі 204,36 грн відмовлено.

Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 05 липня 2018 року виправлено описку, допущену у абзаці 2 резолютивної частини вступної та резолютивної частин рішення суду від 05 липня 2018 року у справі № 464/7491/17 за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середнього заробітку за час затримки виплати належних платежів, а саме: замість суми "105 113,21 грн", вважати правильною суму "24 057,15 грн".

Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 10 серпня 2018 року у заяві представника відповідача Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" - відокремлений підрозділ "Державна інспекція енергетичного нагляду України" про виправлення описки у рішенні суду від 05 липня 2018 року відмовлено.

Виправлено описку, допущену у мотивувальній частині рішення суду від 05 липня 2018 року у справі № 464/7491/17 за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середній заробіток за час затримки виплати належних платежів, а саме: замість "14 804,4 грн", вважати вірним розмір "24 057,15 грн.".

Рішення суду оскаржив ОСОБА_2 в частині позовних вимог, в задоволенні яких судом першої інстанції було відмовлено, а також суми коштів, стягнутих з відповідача на його користь в якості середнього заробітку за час затримки виплати належних платежів.

Вважає рішення суду в оскаржуваній частині незаконним, необгрунтованим та таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права та з неповним з»ясуванням усіх обставин справи.

Зазначає, що розгляд справи відбувся без врахування існуючої судової практики по справах даної категорії. Зазначає, що ознайомлення його з вакантними посадами відбулося в момент ознайомлення його з наказом про звільнення - 27.10.2017 року. Також зазначає, що судом не аргументовано, з яких підстав надано перевагу розрахунку середньоденного заробітку наданого відповідачем на суму - 616,85 грн., ніж тому розрахунку, що надав він, згідно якого його середньоденна заробітна плата становила 622,09 грн.

Просить скасувати рішення Сихівського районного суду м. Львова від 05.07.2018 року в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про поновлення на посаді начальника юридичного відділу ВП «Держенергонагля у Західному регіоні» ДП «НЕК «Укренерго», про стягнення з ДП «НЕК»Укренерго» на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу і ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позовної вимоги про поновлення на посаді начальника юридичного відділу ВП «Держенергонагляд у Західному регіоні» ДП «НЕК «Укренерго» та про задоволення позовної вимоги про стягнення з ДП «НЕК «Укренерго» на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Просить змінити рішення суду в частині суми задоволеного стягнення з ДП «НЕК «Укренерго» середнього заробітку за час затримки виплати належних платежів з розміру 24057.15 грн. на суму 24261,51 грн.

Рішення районного суду в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_2 про стягнення середнього заробітку за час затримки виплати належних платежів у розмірі 24 057,15 грн. в апеляційному порядку не оскаржується, тому колегією суддів не переглядається.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи в межах доводів скарги та позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних мотивів.

Встановлено, що ОСОБА_2 працював на посаді начальника юридичного відділу ВП "Держенергонагляд" ДП "НЕК "Укренерго" з 11 грудня 2007 року. Наказом від 16 жовтня 2015 року позивача звільнено з роботи з 19 жовтня 2015 року у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Рішенням Сихівського районного суду м. Львова від 23 березня 2016 року у справі № 464/8975/15-ц позов ОСОБА_2 поновлено на посаді начальника юридичного відділу відокремленого підрозділу "Держенергонагляд у Західному регіоні" Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", стягнуто з Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 51 239 грн. 81 коп.

Додатковим рішенням Сихівського районного суду м. Львова від 18 квітня 2016 року стягнуто з Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на користь ОСОБА_2 одноразове заохочення в розмірі 2 075 грн. 76 коп.

Рішенням апеляційного суду Львівської області від 26 травня 2016 року рішення та додаткове рішення районного суду в частині задоволених позовних вимог скасовано, ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено. У решті рішення районного суду залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31 травня 2017 року касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково. Рішення апеляційного суду Львівської області від 26 травня 2016 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою колегії суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Львівської області від 27 вересня 2017 року заяву ОСОБА_2 задоволено, прийнято часткову відмову ОСОБА_2 від апеляційної скарги на рішення Сихівського районного суду м. Львова від 23 березня 2016 року, а саме в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання дій Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", від імені якого діяв в.о. начальника ВП "Держенергонагляд у Західному регіоні" ДП "НЕК "Укренерго" ОСОБА_4 та ОСОБА_4 щодо видачі попередження та пропозиції на зайняття посади провідного юрисконсульта інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні ВП "Головдерженергонагляд" ДП "НЕК"Укренерго" з робочим місцем в с. Струмівка Луцького району Волинської області, як частини процедури звільнення незаконними; визнання дій т.в.о. начальника інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні ВП "Головдерженергонагляд" ДП "НЕК "Укренерго" ОСОБА_5 щодо видачі подання №01/08-76 від 12.10.15 р., як частини процедури звільнення, незаконними; визнання незаконним та скасування наказу (розпорядження) про припинення трудового договору №187-к від 16.10.15 р.; визнання дій Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", від імені якого діяв в.о. начальника ВП "Держенергонагляд у Західному регіоні" ДП "НЕК "Укренерго" ОСОБА_4 та ОСОБА_4 щодо видачі наказу №187-к від 16.10.15 р. про припинення трудового договору, незаконними; визнання в.о. начальника ВП "Держенергонагляд у Західному регіоні" ДП "НЕК "Укренерго" ОСОБА_4 та т.в.о. начальника інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні ВП "Головдерженергонагляд" ДП "НЕК "Укренерго" ОСОБА_5 винними в незаконному звільненні; покладення обов'язку на винних у незаконному звільненні в.о. начальника ВП "Держенергонагляд у Західному регіоні" ДП "НЕК "Укренерго" ОСОБА_4 та т.в.о. начальника інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні ВП "Головдерженергонагляд" ДП "НЕК "Укренерго" ОСОБА_5 покрити шкоду, заподіяну підприємству у зв'язку з оплатою працівникові часу вимушеного прогулу та визнання часток такого зобов'язання для цих винних осіб; зобов'язання Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" перевести його на посаду начальника сектору правового забезпечення інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні ВП "Головдерженергонагляд" ДП "НЕК "Укренерго"; у випадку відсутності на момент поновлення посади начальника юридичного відділу ВП "Держенергонагляд у Західному регіоні" ДП "НЕК "Укренерго" зобов'язати Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" здійснити з 20.10.15 р. поновлення та переведення його на посаду начальника сектору правового забезпечення інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні ВП "Головдерженергонагляд" ДП "НЕК "Укренерго"; зобов'язання Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" та виконуючого обов'язки начальника відокремленого підрозділу "Держенергонагляд у Західному регіоні" Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" ОСОБА_4 здійснити нарахування середнього заробітку за час затримки виплати належних платежів в розмірі 6 111 грн. 17 коп., виключити з нарахованої суми передбачені законодавством податкові та інші обов'язкові платежі в розмірі 1 195 грн. 35 коп. та стягнення із зазначених відповідачів безпосередньої виплати середнього заробітку за час затримки виплати належних платежів в розмірі 4 915 грн. 82 коп., апеляційне провадження у справі в частині цих позовних вимог - закрито.

Рішенням Апеляційного суду Львівської області від 27 вересня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилено, апеляційну скаргу Державного підприємства «Національна енергетична компанія "Укренерго" задоволено частково. Рішення Сихівського районного суду м. Львова від 23 березня 2016 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінено, збільшено розмір стягнення з 51 239 грн. 81 коп. до 224 869 грн. 50 коп. В решті рішення суду залишено без змін.

Додатковим рішенням Апеляційного суду Львівської області від 13 жовтня 2017 року з Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на користь держави стягнуто судовий збір у розмірі 2 031 грн. 31 коп.

Судові рішення апеляційного суду в касаційному порядку учасниками справи не оскаржувались.

Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 20 листопада 2017 року заяву ВП "Державна інспекція енергетичного нагляду України "ДП "НЕК "Укренерго" про роз'яснення рішення Сихівського районного суду м. Львова від 23 березня 2016 року залишено без задоволення.

На виконання судових рішень, наказом ВП "Державна інспекція енергетичного нагляду України "ДП "НЕК "Укренерго" від 04 серпня 2017 року позивача поновлено на посаді начальника юридичного відділу ВП "Держенергонагляд у Західному регіоні" ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" з 19 жовтня 2015 року та наказом від 07 серпня 2017 року допущено до виконання посадових обов'язків начальника юридичного відділу.

Наказом ВП "Державна інспекція енергетичного нагляду України "ДП "НЕК "Укренерго" від 27 жовтня 2017 року позивача звільнено з роботи на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із зміною в організації виробництва і праці з 27 жовтня 2017 року. Підставою видання наказу зазначено КЗпП України, Закон України "Про відпустки", Колективний договір ВП "Державна інспекція енергетичного нагляду України" на 2016 рік. З копією наказу позивача було ознайомлено 27 жовтня 2017 року о 15:27 год.

Як убачається з матеріалів справи, 07 серпня 2017 року позивачу було вручено попередження про наступне звільнення згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України від 04 серпня 2017 року. Попередження грунтувалося на наказі від 18 червня 2015 року № 172 "Про оптимізацію структури відокремлених підрозділів Держенергонагляду в складі ДП "НЕК "Укренерго", наказах від 31 липня 2015 року № 96 "Щодо організаційної структури "Головдерженергонагляду" та від 3 серпня 2015 року № 98 "Про введення в дію штатного розпису "Головдерженергонагляду". Також утакому міститься посилання на наказ від 04 липня 2016 року № 219 про перейменування ВП "Головдерженергонагляд" ДП "НЕК "Укренерго" у ВП "Державна інспекція енергетичного нагляду України" ДП "НЕК "Укренерго". Попередження також містить інформацію про те, що згідно наказу ДП "НЕК "Укренерго" від 30 березня 2017 року № 43-ОП сектор правового забезпечення виведено із структури та штатного розпису інспекції, а введено групу правового забезпечення, та запропоновано позивачу ознайомитись з переліком вакантних посад, а також роз'яснено наслідки відмови продовжити роботу на запропонованих посадах та неможливості подальшого працевлаштування на підприємстві.

Також в матеріалах справи наявний документ, під назвою "Перелік вакантних посад по ВП "Державна інспекція енергетичного нагляду України" на 01 серпня 2017 року", який як зазначено у цьому документі є додатком до листа від 01 серпня 2017 року № 02/06-4412, а також акт, складений 27 жовтня 2017 року о 14 год. начальником інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні - начальником інспекції Держенергонагляду у Львівській області ОСОБА_5, провідним юрисконсультом групи правового забезпечення інспекції Держенергонагляду у Львівській області ОСОБА_6, провідним індженером управління по роботі з персоналом ОСОБА_7 у якому останні засвідчили, що ОСОБА_2 27 жовтня 2017 року ознайомився з переліком вакантних посад ВП "Державна інспекція енергетичного нагляду України" і не надав згоду продовжувати роботу на запропонованих посадах. Також в матеріалах справи наявний перелік вакантних посад по ВП "Державна інспекція енергетичного нагляду України" на 20 жовтня 2017 року.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі районний суд виходив з того, що відбулася реорганізація Держенергонагляду (відповідача у справі), як підрозділу юридичної особи у якому працював позивач; при звільненні ОСОБА_2 відповідачем дотримано процедури скорочення та пропозиції щодо можливого працевлаштування в межах юридичної особи , а згода профспілкового органу на звільнення позивача не була необхідною.

Проте, з такими висновками районного суду повністю погодитись не можна.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Аналогічні гарантії закріплено у ст. 51 КЗпП України.

Згідно із п. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

У пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Такий правовий висновок відповідає правовим позиціям Верховного Суду України, викладеним у своїх постановах від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, від 01 липня 2015 року у справі № 6-491цс15, від 23 березня 2016 року у справі № 6-2487цс15, від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, від 9 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17, та підтримується Касаційним цивільним судом у складі Верховного Суду, зокрема, у постановах від 04 квітня 2018 року, справа № 176/2597/15-ц, провадження № 61-4960св18, від 23 травня 2018 року, справа № 465/2458/16-ц, провадження № 61-4941св18, від 30 травня 2018 року, справа № 695/2118/15-ц, провадження № 61-12697св18, від 30 травня 2018 року, справа № 571/765/16-ц, провадження № 61-18968св18, від 20 червня 2018 року, справа № 766/17864/16-ц, провадження № 61-14670св18.

Наведених вимог законодавством відповідачем під час звільнення позивача не дотримано, на що не звернув увагу районний суд.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із ст.ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 81 цього Кодексу доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За змістом ст. 235 КЗпП України у разі незаконного звільнення працівника, середній заробіток підлягає стягненню незалежно від наявності у штатному розписі посаду, яку займав працівник до звільнення. Наступне скорочення посади незаконного звільненого працівника не впливає на відновлення його трудових прав, передбачених ч.ч. 1, 2, 3, 5 ст. 235 цього Кодексу (ухвала ВСУ у справі № 6-15082св09).

Тлумачення змісту ч. 7 ст. 235 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що законодавець передбачає обов'язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов'язок полягає у тому, що у роботодавця обов'язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися. Виконання рішення вважається закінченим з дня видачі відповідного наказу або розпорядження власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, фізичною особою, фізичною особою - підприємцем, який прийняв незаконне рішення про звільнення або переведення працівника.

Такий правовий висновок сформульований у постанові Верховного Суду від 24 січня 2019 року у справі № 760/9521/15-ц (провадження № 61-24060св18).

Відповідно до ч.ч. 4 та 5 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

За загальним правилом, що відповідає положенням ст. 9 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 від 22 червня 1982 року "Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця" під час розгляду судами спорів про поновлення на роботі обов'язок доказування законності звільнення покладається на роботодавця (відповідача) (постанова ВС від 02 серпня 2018 року, справа № 465/2454/16-ц, провадження № 61-902св18).

Враховуючи наведене, з урахуванням обставин, встановлених судами під час розгляду справи № 464/8975/15-ц, з огляду на несвоєчасне виконання рішення суду від 23 березня 2016 року, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження того, що відповідно до наказів, якими обґрунтовано попередження від 04 серпня 2018 року про звільнення позивача дійсно відбулися зміни в організації виробництва і праці, із скороченням посади, яку обіймав позивач, та того, що йому пропонувалися протягом строку попередження конкретні вакантні посади, а він відмовився від переведення на такі.

Крім того, ознайомлення позивача з переліком вакантних посад та складення акту від 27 жовтня 2017 року, мало місце після винесення роботодавцем у м. Києві наказу про звільнення позивача, що також свідчить про недотримання відповідачем вимог чинного трудового законодавства, яке регулює процедуру вивільнення працівників. Крім того, Акт від 27.10.2017 року не підтверджує відмову позивача від запропонованих йому посад, оскільки у такому не вказано, станом на яку дату роботодавцем наведено перелік вакантних посад, та ознайомлення позивача з ним відбулося вже після видання роботодавцем наказу про звільнення позивача з роботи, що унеможливило висловлення ним своєї думки щодо надання згоди чи відмову на переведення на запропоновані посади (аналогічний правовий висновок викладено в постанові ВС від 28 березня 2018 року у справі № 761/36024/16-ц (провадження № 61-1761св17).

Про допущені роботодавцем порушення під час звільнення позивача свідчить також відповідь на звернення позивача від 18 жовтня 2017 року щодо зміни робочого місця по вакантній посаді, яка хоч і датована 25 жовтня 2017 року (до дня видачі наказу про звільнення позивача), проте отримана ним лише 02 листопада 2017 року (після звільнення позивача), що унеможливило прийняття ним відповідного рішення у день звільнення.

Тому, на думку колегії суддів, повторне звільнення позивача з підстав, які раніше визнанні незаконними в судовому порядку, не узгоджується з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, і має своїм наслідком поновлення позивача на попередній роботі. Не змінює цього висновку також відсутність у штатному розписі на день звільнення позивача з роботи посади, на яку його поновлено рішенням суду.

Частинами 1 та 2 ст. 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено факт незаконності звільнення позивача з роботи, на користь останнього підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу, тобто з часу видання наказу про звільнення і до моменту прийняття постанови апеляційним судом.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Як для обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, так і для обрахунку середнього заробітку, який стягується на підставі положень ст.ст. 116, 117 КЗпП України за основу береться середньомісячна заробітна плата, яка обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата (абз. 3 п. 2 Порядку).

Виплати, які включаються у розрахунок середньої заробітної плати, а також виплати, які не враховуються, передбачені в п.п. 3 та 4 Порядку.

Згідно із п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 82 ЦПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Як убачається з матеріалів справи, та мотивувальної частини оскаржуваного рішення, сторонами не оспорюється період за який здійснюється нарахування середнього заробітку за час затримки виплати позивачу коштів за листками тимчасової непрацездатності, котрий становить 39 днів (з 28.10.2017 року по 05.12.2017 року), а також правильність розрахунку заробітної плати позивача за серпень місяць 2017 року у розмірі 6 054,95 грн, та кількість відпрацьованих робочих днів за попередні два місяці роботи, яка становить 30 днів. Дані обставини не спростовані учасниками справи і в суді апеляційної інстанції.

Спір виник щодо визначення розміру заробітної плати позивача за вересень місяць 2017 року.

Визначаючи розмір заробітної плати за вересень місяць 2017 року, районний суд виходи з того, що позивачем під час проведення розрахунку не враховано вимоги абз. 1 п. 3 Порядку, в частині включення до розрахунку премії.

Відповідно до абз. 1 п. 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Так, районний суд правильно визначивши, що премія, яка включена до заробітку позивача за вересень, є премією за відпрацьовані ним дні у серпні місяці 2017 року, нарахування якої було здійснено, виходячи з кількості відпрацьованих днів саме у серпні місяці, повторно (протиправно) здійснив її перерахунок у бік зменшення, виходячи з кількості фактично відпрацьованих днів позивачем у вересні місяці.

Саме такий висновок сформульовано у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13 червня 2018 року у справі № 2-а-45861/09/1670 (адміністративне провадження №К/9901/12210/18), який враховується апеляційним судом в силу вимог ч. 4 ст. 263 ЦПК України.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що розмір середньоденного заробітку позивача судом визначено не у відповідності до положень Порядку. При цьому, вірним буде розрахунок середньоденного заробітку у розмірі 622,09 грн. виходячи з такого: 6 054,95грн. (нарахована заробітна плата за серпень 2017 року) + 12 607,92грн. (нарахована заробітна плата за вересень 2017 року)/ 30 днів (11 (кількість фактично відпрацьованих робочих днів у серпні 2017 року) + 19 (кількість фактично відпрацьованих робочих днів у вересні 2017 року). А розмір заробітку за вересень визначається так: 23 892,15 грн. (нарахована заробітна плата за вересень 2017 року) - 11 284,23 грн. (нарахована сума матеріальної допомоги на оздоровлення) = 12 607,92 грн. (9960,52 (оклад) + 996,05 (надбавка за стаж роботи) + 1651,35 (премія серпня).

У зв'язку із чим, колегія суддів вважає, що суд прийшов до вірного висновку про необхідність задоволення позовних вимог про стягнення на підставі положень ст.ст. 116 ,117 КЗпП України середнього заробітку за час затримки виплати належних платежів, а також про час такої затримки, проте, внаслідок невірного визначення розміру середньоденного заробітку позивача, як основи для проведення розрахунку даного середнього заробітку, стягнув меншу суму такого.

Відтак, рішення суду в цій частині слід скасувати, та позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити виходячи з такого розрахунку: 622,09 грн. (середньоденний заробіток) * 39 днів (час затримки у проведенні розрахунку - 24 057,15 грн. (сума середнього заробітку стягнута згідно рішення суду).

З огляду на те, що колегія суддів прийшла до висновку про незаконність звільнення позивача та його поновлення, на підставі положень ч. 2 ст. 235 КЗпП України на користь останнього з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 207 778,06 грн., виходячи з такого розрахунку: 622,09 грн. (середньоденний заробіток) * 334 дні (час вимушеного прогулу, з 30.10.2017 року по 27.02.2019 року.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи ухвалення апеляційним судом нового рішення в частині вирішення позовних вимог про поновлення позивача, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та середнього заробітку за час затримки виплати належних платежів, слід здійснити перерозподіл судового збору, який стягнуто районним судом з відповідача на користь держави, шляхом зміни рішення, внаслідок чого збільшивши розмір такого з 240,54 грн до 2 960,39 грн.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що районний суд прийшов до невірного висновку про часткове задоволення позову, тому рішення суду як таке, що не відповідає вимогам матеріального закону й дійсним обставинам справи, в силу вимог ст. 376 ЦПК України, в частині відмови в задоволенні позовних вимог залишатись в законній силі не може і підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення цих позовних вимог, та зміні в частині вирішення питання про розподіл судових витрат. У неоскарженій частині рішення суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. 367, ст. 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п.п. 1-4 ч. 1 ст. 376, ст. 381, ст. 382, ст. 383, ст. 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Сихівського районного суду м. Львова від 05 липня 2018 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та середнього заробітку за час затримки виплати належних платежів скасувати, та ухвалити нове рішення про задоволення цих позовних вимог.

Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника юридичного відділу відокремленого підрозділу "Держенергонагляд у Західному регіоні" Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" з 27 жовтня 2017 року.

Стягнути з Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" () на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1) 207 778 (двісті сім тисяч сімсот сімдесят вісім) грн. 06 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнути з Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" () на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1) 204 (двісті чотири) грн. 36 коп. середнього заробітку за час затримки виплати належних платежів.

Рішення Сихівського районного суду м. Львова від 05 липня 2018 року в частині вирішення питання про розподіл судових витрат змінити, збільшивши розмір стягнутого судового збору з 240 (двісті сорока) грн. 54 коп. до 2 960 (двох тисяч дев'ятсот шістдесяти) грн. 39 коп.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний тест постанови складено 11.03.2019 року.

Головуючий: Крайник Н. П.

Судді: Шеремета Н. О.

Цяцяк Р. П.