н/п 2/490/105/2019 Справа № 490/527/19
Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________________
РІШЕННЯ
іменем України

20 травня 2019 року м. Миколаїв

Центральний районний суд м. Миколаєва у складі:

головуючого судді Гуденко О.А.,

при секретарі Дудник Г.С.,

за участі позивача та його представника адвоката Мілюченко В.А., представника відповідача та третьої особи адвоката Репешка П.І.,

розглянувши у відкритому сдовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунальне некомерційне підприємство Миколаївської міської ради "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 4" , третя особа ОСОБА_2 про скасування наказу та поновлення на роботі, стягнення оплати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

16 січня 2019 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача з подальшим збільшенням та уточненням позовних вимог шлхяхом подання відповідної заяви 25 березня 2019 року , в якому просила скасувати наказ головного лікаря Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 4" від 10 грудня 2018 року № 246-к про звільнення ОСОБА_1 з посади сестри медичної з фізіотерапії з 14 грудня 2018 року у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників ( п.1 ст. 40 КЗпПУкраїни); поновити її на посаду сестри медичної з фізіотерапії , стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 грудня 2018 року і по час поновлення на посаді.

В обгрунтування позову позивач посилається на те, що при звільненні позивачеві не пропонувалися жодні інші посади, а також не враховано її переважне право на залишення на роботі, оскільки вона має тривалий безперервний стаж роботи на цьому підприємстві, має високу кваліфікацію, за свій трудовий стаж працювала на різних посадах за фахом " сестринська справа". Натомість, звільняючи її , головним лікарем залишено на роботі інших сестер медичних з нижчою кваліфікацією.

19 лютого 2019 року представником відповідача надано відзив на позов . В обгрунтування своїх заперечень проти позову посилаються на те, що 1пунктом 1 наказу від 28 вересня 2018 року № 12-л КНП ММР "ЦПМСД№4" "про внесення змін до штататного розпису у звязку з оптимізацією посад(професій)" будо виведено з штатного розпису 47,75 штататних одиниць, серед яких 9 штатних одлиниць - сестра медична з фізіотерапії фізіорерапевтичного кабінету , отже цей кабінет , як структурний підрозділ, ліквідовано повністю, так я к ця послуга не передбачена Порядком надання первинної медичної допомоги. Відповідно до п. 4.7 Статут відповідача , затв. рішенням ММР № 40/1 від 17 липня 2018 року , підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність і затверджує штатний розпис.

ОСОБА_1 , була попереджена про наступне вивільнення за два місяці у встановлені законодавством строки 10 жовтня 2018 року. 11 жовтня 2018 рок4у позивачці в порядку працевлаштування при запланованому вивільненні була запропонованан тимчасова вакантна посада статистика медичного інформаційно- аналітичного кабінету , проте вона усно відмовилася писати заяву про переведння на запропоновану посаду, про що складено Акт . Оскільки у позивачки відсутня відповідна кваліфікація та навички для зайняття інших вакантних посад, а також за станом здоров`я їй протипокано довгий час перебувати на ногах, їй не можливо було запропонувати роботи за тими вакантними посадами, які існували на момент звільнення - це посади лікарів . Тому вважають, що звільнення позивача проведено без жодних порушень вимог трудового законодавства.

25 березня 2019 року позивачкою надано відповідь на відзив, в якому наголошено на тому, що за весь період з дати попередження про нступне вивільнення і до дня звільнення їй не було жодного пропозицій на інші вкантні посади , які звільнялися та на які приймадися нові працівники, що є порушенням ст. 49-2 КЗпП України. Крім того, фізіотерапевтичний кабінет фактично не припинив своєї роботи та працює у звичайному режимі по теперішній час. Також зазначила підстави,за яких вважає порушеним її право на переважен залишення на роботі .

Протокольною ухвалою суду від 25 березня 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання позивача про залучення до справи в якості третьої особи Професійної спілки військовослужбовців м.Миколаєва , членом якої вона є. Також протокольною ухвалою суду витребувано від відповідача Довідку про середній заробіток ( з заначенням середньомісячної та середньоденної заробітної плати) позивача, а також належним чином завірену та оформлену Довідку про наявність вакантних посад станом на період з 10 жовтня по 14 грудня 2018 року/, а також інформацію щодо наявності переважного права на залишення на роботі інших медичних працівників відповідно до ст. 42 КЗпП України.

Протокольною ухвалою суду від 18 квітня 2019 року зобовязано позивача надати суду повну копію трудової книжки, витребувано від відповідача повну особову справу позивачки, інформацію та наявні докази щодо графіку роботи, тривалості часу, форми та оплати праці ОСОБА_1 , повний перелік всіх вканатних посад за вказаний період.

В судових засіданнях позивач та його представник вимоги позову підтримали з викладених підстав, просили про його задоволення. Зазначили, що ОСОБА_1 , так і не було запропоновано жодної іншої вакантної посади, в тому числі і посади медичного статистика , а Акт про її відмову складено вже після її звернення до суду. До того ж не зрорзуміло, чому керівництво вирішило, що вона не може виконувати роботи сестри медичної дільничної, кабінету щеплень чи інше. адже має необхідну освіту та кваліфікаційний рівень. До того ж вона має неперервний стаж роботи на цьому підприємстві більше 15 років, проте її переважне право не враховано при звільненні. Адже на роботі залишилися особи, які працюють лише по декілька роківі ще навіть не пройшли наавчання.

В судових засіданнях представник відповідача та третьої особи заперечував проти задоволення позовних вимог, просив в позові відмовити. Зазначив, що звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства з підстав скорочення чисельності штатів усіх посад фізіотерапевтичного кабінету, адже надання таких послу г внаслідок медичної реформи не передбачено у ланці надання первинної медичної допомоги. При цьому, оскільки позивачка не може виконувати іншу роботу , на виконання якої були вакантні посади на час її звільнення, а від запропонованої посади медичного статистика відмовилася, що засвідчено належним чином , то не могло бути їй запропоновано продовжити роботу на підприємстві. Щодо її перевіажного права на залишення на роботі, то такі вимоги були враховані, про що надана суду інформація, а отримання нею інвалідності внаслідок роботи у фізіотерапевтичному кабінеті - не підтверджено жодними доказами.

Вислухавши пояснення сторін та їх представників , допитавши свідків, дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд доходить до наступного.

Як вбачається з копії трудової книжки ОСОБА_1 , з 1980 року працювала в різних медичних устпановах на посадах медсестри терапевтичного, хірургічного та інших відділень , полікліники , військової частини Д, медичним реєстратором, лабораннтом. З 01.05.2004 року зарахована на посаду медсестри фізіотерапевтичного кабінету за переводом з міської лікарні № 2 , де працювала медсестрою фізіотерапевтичного кабінету з 01.06.1992 року .Згідно з класифікатором професій ДК003:2010 назву посади "медсестра фізіотерапевтичного кабінету змінено на "Сестра медична з фізіотерапії" - наказ 3 628-к від 25.10.2011 року. Згідно запису в трудовій книжці від 01.03.2013 року - міська поліклініка № 4 реорганізована в комунальний заклад Миколаївської міської ради "Центр міської первинної медико-санітарної допомоги № 4" - дію трудового договору з ОСОБА_1 сестрою медичною з фізіотерапії продовжено .

Згідно копії матеріалів особової справи працівника ОСОБА_1 , спеціальність за дипломом "фельдшер", переведена в міську лікарню № 4 на посаду медсестра фізіотерапії з 30.04.2004 року, стаж роботи станом на 01.01.2010 року - 23 роки . В2002, 2007 р., 2012 р, 2017 році - отримувала Свідоцтва про проходження підвищення кваліфікції з "фізіотерапії", присвоєно вищу кваліфівкаційну категорію. . Має Посвідчення від 07.11.2012 року ( ійсне до 07.11.2017 року) про присвоєння вищої кваліфівкаційної категорії "сестринська справа".

ОСОБА_1 з 2011 року безстроково є інвалідом третьої групи, може виконувати легку працю без тривалого перебування на ногах.

Згідно Витягу з реєстру ЄДРПОУ Комунальний заклад ММР "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 4 " є правонаступником Комунальної Установи Миколаївської міської поліклініки № 4.

Згідно п. 13-14 рішення № 37/2 від 18 травня 2018 року Миколаївської міської ради "Про припинення діяльності комунальних закладів ММР "Центр первинної медико-санітарної допомоги" в результаті реорганізації шляхом перетворення у комунальні некомерційні підприємства"- припинено діяльність Комунального закладу ММР "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 4 "( далі - КЗ ММР "ЦПМСД № 4" ) в результаті реорганізації шляхом перетворення у Комунальне некомерційне підприємство ММР "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 4" ( далі - КП ММР "ЦПМСД № 4") та створено комісію з реорганізації. Комунальне некомерційне підприємство ММР "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 4" є правонаступником Комунального закладу ММР "Центр первинної медико-санітарної допомоги №4 ", до якого переходять усе майно, усі права та обов`язки.

За такого, суд погоджується з твердженням позивача про стаж роботи на посаді сестри медичної з фізіотерапії з 01 травня 2004 року на цьому підприємтсві,, оскільки вищенаведеним підтверджується, що вона працювала безперервно в комунальній установі , правонаступником якої є відповідач.

Згідно Наказу № 12-л від 28 вересня 2018 року "Про внесення змін до штатного розпису у звязку з оптимізацією посад (професій) " - у звязку з оптимізацією штатної структури підприємтсва, відповідно до реформування медичної галузі Згідно ЗУ від 19.10.2017 № 2168-УІІ "Про державні фінасові гарантії медичного обслуговування населення2 , Постанови КМУ від 25.04.2018 № 407 "Про Порядок надання первинної медичної допомоги " тощо - виведено з 1 січня 2019 року зі штатного розпису наступні посади, серед іншого - сестра медична з фізіотерапії фізіотерапевтичного кабінету - 9,0 штатних одиниць, молодша медична сестра фізіотерапевтичного кабінету -1,0 штатна одиниця, лікар фізіотерапевт фізіотерапевтичного кабінету -1,0 штатна одиниця.11.10.2018 року позивачка була під підпис ознайомлена з вказаним наказом.

Тобто матеріалами справи підтверджується, що дійсно з штатного розпису відповідача виведено посади працівників фізіотерапевтичного кабінету в цілому.

Згідно Наказу № 14-л від 05 жовтня 2018 року "Про попередження про заплановане звільнення у звязку зі скороченням чисельності та штату" - з метою виконання наказу від 28.09.2018 року № 12-л відповідно до чинного законодавства підготувати письмові повідомлення про наступне вивільнення працівників по закінченню 2-х місячного терміну від дня попередження та вручити працівникам, які підлягають звільненню , персональні попередження про наступне вивільнення у строк до 15 жовтня 2018 року - в тому числі ОСОБА_1 - сестрі медичній з фізіотерапії .

При цьому суд зауважує, що згідно наказу № 12-л виведено з штатного розпису 9 штатаних одиниц за цією посадою, а згідно наказу № 14- л попередження про наступне вивільнення, а також у Звітність про заплановане масове вивільнення працівників у звязку зі змінами в орагіззації виробництва і праці від 12.01.2018 року - винесено лише 6 штатним одиницям сестри медичної з фізіотерапії. Проте, жодних доказів , чи були зайняті ціє посади на час прийняття рішення про звільнення цих посад , чи були переведені ці працівникі на інші посади - відповідачем суду не надано.

Персональне попередження позивачці про скорочення посади, яку вона займає на підставі скорочення штату працівників через скорочення штаттів - по закінченню 2-хмісячного терміну з моменту одержання цього попередження він підлягає звільненню з роботи по п.1 ст. 40 КЗпП України, яке відбудеться 14.12.2018 року - вручено позивачеві під підпис 11 жовтня 2018 року, тобто з дотриманням встановленого законодавством строку.

Також 11 жовтня 2019 року головним лікарем ОСОБА_3 винесено Повідомлення "щодо працевлаштування при запланованому вивільненні" ,яким ОСОБА_1 , у звязку зі скороченням чисельності та штату працівниів запропоновано переведення - тимчасова посада статистика медичного інформаційно-аналітичного кабінету на періож відпустки по догляду за дитиною до 3-х років основного працівника .У разі згоди на призначення за переведенням запропоновано подати відповідну заву.У разі відмови від запропонованої посади буде звільнено згідно з п.1 ст. 40 КЗпПУкраїни пісдя закінчення 2-х місяців. Того ж дня складено Акт заступником головного лікаря з медичного обслуговування ОСОБА_4 в присутності головної медичної сестри ОСОБА_5 і інспектора з кадрів ОСОБА_6 , про те, що ОСОБА_1 відмовилася писати заяву про переведння на запропоновану їй тимчасову посаду статистика медичного інформаційно-аналітичного кабінету , ставити підпис на повідомленні відмовилася.

Допитані в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і ОСОБА_6 підтвердили вказані обсапвини щодо пропозиції позивачкці вказаної посади статистика і її відмову від переведення. При цьому зазначили, що пропозиція на той час була усна, а не письмова, а інші посади їй не пропонувалися. Так, було вирішено адміністрацією підприємства, що оскільки позивачка має інвалідність, то вона не зможе виконувати посадові обов`язки медичної сестри дільничної та працювати з лікарем сімейної практики, оскільки така робота вимагаєжвідвідування хворих на дому, а ОСОБА_1 через хворобу ніг не має такої змоги. Щодо обговорення наявності її переважного права на залишення на роботі суду пояснили, що як такого обговорення та вирішення цього питання порівняно з іншим працівниками медичого персоналу, які залишалися на роботі - не відбувалося.

Таким чином суд приймає до уваги заперечення відповідача стовоно того, що одна посада - статистика едичного інформаційно-аналітичного кабінету ій все ж таки була запропонована у встановлений законом строк , від якої позивачка відмовилася . При цьому ло прояснень свідка ..суд ставиться критично, оскільки ця особа була звільненна разом з ОСОБА_1 і заявлляа, що має намір з цих же підстав оскаржувати своє звільнення.

Згідно Наказу № 246-к від 10 грудня 2018 року відповідача- "Про звільнення " - звільнено ОСОБА_1 , сестру медичну з фізіотерапії з посади 14 грудня 2018 року у звязку із скороченням чисельності та штату працівників (п.1 ст. 40 КЗпП України) з виплатою компенсації щорічної основної відпустки з 01.06.2018 року. Наказ вручено позивачці у день звільнення- 14 грудня 2018 року під особистий підпис.

Згідно штатного ропису КЗ ММР "ЦПМСД № 5-4" станом на 01 січня 2019 фізіотерапевтичний кабінет 0,00 штатних одиниць .

При цьому до твердження позивачки, що за час між попередженням і її звільненням відповідачем приймалися нові працівники медичного персоналу суд ставиться критично, оскільки вони не підтверджені належними доказами, а матеріалами справи підтверджується, що за цей період були прийняті лише дві особи ОСОБА_7 , на посаду інженера програміста та ОСОБА_8 на посаду бухгалтера що в будь-якому разі не відповідає кваліфікації позивачки.

Згідно інформації відповаідача , наданої на вмиггу суду, у вакантними в період з 10.10.2018 року по 14.12.2018 року були були посади лікаря-педіатра, лікаря загальної практики, статистика медичного , водія, реєстратора медичного.

Згідно відповіді третьої осби голвоного лікаря ОСОБА_2 на давокатській запист адвоката Мілюченко В.А, від 01.04.2019 року фізіотрепавтичного кабінету як структурного підрозділу КНП ММР «ЦПМСД № 4» не існує з 01.01.2019 року , а виконання фізіотерапевтичних процедур за призначенням лікаря поставлено в посадові обовязки сестер медичних дільничних та сестер загальної практики сімейної медицини , які мають окрім основної спеціалізації також додаткову спеціалізацію з напрямку фізіотерапія .Вільних вакансій сестер медличних дільничних та сестер загальної практики сімейної медицини за час процедури звільнення ОСОБА_1 вна підприємстві не було. Також адміністрацією враховано, що ОСОБА_9 ,І має безстрокову довідку МСЕК від 01.11.2011 року, висновок якої встанровлює, о вона може виконувати лише легку роботу без тривалого перебувння на ногах. Посадова інструкція сестри медичної дільничної та сестри загальної практики сімейної медицини передбачає велику кількість завдань , а аткож щоленно відвідувати хворих на дому за призначенням лікаря, що передбачає певне фізичне навантаження . Тому зазначені посади не могли бути запропоновані ОСОБА_1 відповіднро до медичного висновку.

Також матеріалами справи підтверджується, що відповідно до наказу № 134-к від 29.10.2018 року до штатного розпису внесено заміну посали сестри медичної дільничної сімейної амбулаторії № 6 та посаду реєстратора медичного сімейної амбулаторії № 5 звязку з виробничою необхідністю.

Представником відповідача не заперечувалося того, що на час звільнення позивачки ця посада була вакантною, проте ОСОБА_1 не пропонувалася. При цьому, навіть якщо погоджуватися з думкою адміністрації відповідача про неможливість виконання ОСОБА_1 обовязків семстри медичної дільничної, то згідно посадової інструкції реєстратора медичного сімейної амбулаторії- - його посадові обовязки не передбачають перебування на ногах тривалого та фізичного навантаження.

При цьому суд не може прийняти до уваги надану інформацію головного лікаря ОСОБА_10 від 10.05.2019 року щодо ознайомлення ОСОБА_1 про наявність вканатних посад лікарів, водія та реєстратора медичного усно на загальних зборах 10 жовтня 2018 року , яке проводилося щодо скорочення штатау працівників, оскільки, по-перше, це не підтверджено жодними доказами, по-друге посада реєсьтратора згідно його ж наказу стала вакантною значно пізніше - 29.10.2018 рроку.

Згідно довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 середньодення заробітна плата складає 224,73 грн.

Згідно наданої відповідачем на вимогу суду інформації аналізу продуктивності праці та кваліфікації середнього медичного персоналу щодо дотримання ст. 42 КЗпП України стосовно переважного права на залишення на посадах сестри медичної дільничної, сестри медичної загальної практики сімейної медицини статистика медичного КП ММР "ЦПМСД № 4" , станом на жовтень 2018 року визначено, що сестри ммедичні з фізіотерапії, акушерки, сестри медичні з функціональної діагностики мають право займати посади сестри медичної дільничної та статистика медичного. Визначего перелік осіб , які мають переважне право на залишення на посаді , серед яких визначено, осіб, які працюють на підпариємсті в з 1970-80 років, вагітні, мають дітей до 3 років, мають напрямок та кваліфікаційні кури удосконалення за напрямком педіатрія , навчаються у ВУЗі (це позивачкою не оспорювалося). Разом з тим, щодо переліку включені особи , які працюють на підприємстві з 2013 року і їх кваліфікаційними перевагами зазначено « володіє навиками роботи в електронній системі охорони здоров`я, обробляє передачу інформації і документи в електронному вигляді». Разом з тим, жодних доказів на підтвердження таких кваліфікаційних перваг суду не надано. До того ж визначення такої переваги відносно позивачки суд оцінює критично, адже відповідачем доведено, що їй пропонувалася посади статистика медичного проте згідно посадової інструкції до його обов`язків входить знання та навички користування електронною системою охорони здоров`я та обробка інформації і документів в електронному вигляді. Отже відповідачем не заперечувалося станом на 11.10.2018 року, що ОСОБА_1 має, або може оволодіти вказаними навичками.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту третього статті 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Як вбачається з наданих відповідачем документів, таке рішення і новий штатний розпис були зумовлені удосконаленням структури підрозділів підприємства, що є правом власника.

Верховний Суд у постанові від 26.04.2018 р. по справі № 442/2351/16 зазначив, що суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Зі змісту зазначеної норми вбачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, як-от: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

За частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у звязку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 вказано, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

В оцінці правомірності вивільнення позивача на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України , суд виходить з обов`язку з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець вважається таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Саме такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 20.12.2018 року по справі №524/9435/15-ц.

Як вбачається із матеріалів справи про наступне звільнення позивач персонально попереджена за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення позивачу було лише усно запропоновано роботу тимчаслву посаду статистика медичного - однак не було надано переліку вакантних посад, які були на підприємстві для працевлаштування позивача. Даний факт свідчить про невжиття відповідачем заходів для працевлаштування працівника при скороченні штатів. Одночасно суд зауважує, що твердження адміністрації відповідач, що позивачка не змогла б виконуватим обовязки сестри медичної дільничної чи сестри загальної медичної практики через стан здоров`я є лише припущенням, належних доказів ( медичних висновків, ретельного аналізу часу перебування на ногах на цих посадах тощо) суду не надано, на наявність таких доказів відповідач не посилався, а отже суд доходить висновку про недотримання процедури працевлаштування позивача при звільненні за п.1 ст. 40 КЗпП України.

Також суд вважає, що відповідачем при звільненні позивача з посади в повній мірі не було дотримано процедури, встановленої трудовим законодавством, зокрема ст. 42 та ст. 49-2 КЗпП України.

Згідно ч. 1 ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частина 2 ст. 42 КЗпП України визначила перелік категорій осіб, які мають перевагу в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації працівників. Це, зокрема, сімейні, працівники з тривалим безперервним стажем роботи, учасники бойових дій, інваліди війни та інші особи.

ри визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.

Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.

Поряд з тим, відповідачем у порушення ст. 42 КЗпП України не з`ясовано належним чином всі фактори, які мають враховуватися для виявлення переваг працівників у залишенні на роботі. Аналіз продуктивності праці і кваліфікації середнього медичного персоналу підприємства проведений без повного урахування рівня підвищення кваліфікації, досвіду їхньої трудової діяльності, дисциплінованості, а зазначено лише про зміст покладених на працівників посадових обовязків, що містяться в їхніх посадових інструкціях. При цьому також залишено поза увагою ще й той факт, що до переведення позивача на займану посаду вона займала різні посади медичних сестер, тобто її кваліфікаційний рівень є значно ширший, ніж сестра медична з фізіотерапії.

Зважаючи на те, що ст. 42 КЗпП України визначає необхідність зясування переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у звязку із змінами в організації виробництва і праці як при скороченні чисельності, так і при скороченні штату працівників, суд не приймає до уваги посилання представника відповідача на те, що порівняльний аналіз рівня кваліфікації та продуктивності праці працівників проводиться лише при скороченні чисельності працівників, а не при скороченні штату.

При цьому в Листі Міністерства соціальної політики України від 21 травня 2012 року №80/06/187-12 «Про переважне право на залишення на роботі», зазначено, що на практиці для виявлення таких працівників роботодавцем робиться порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників.

У процесі проведення такого аналізу, як правило, враховуються такі обставини: наявність відповідної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи у роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

Щодо рівня кваліфікації, то вона вимірюється рівнем освіти працівника, а також додатково здобутими навиками і вміннями. Також обов`язково враховуються наявність чи відсутність заохочень та дисциплінарних стягнень, що має бути підтверджено документально.

Щодо продуктивності праці, то вона вимірюється певними показниками, яких має досягати працівник. В даному випадку беруться до уваги виконання працівником своїх посадових обов`язків, дотримання трудової дисципліни, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, зауважень з боку керівництва щодо строків і якості виконуваної роботи, обсяг виконуваної роботи тощо.

Тому учасники трудового спору вправі подавати будь-які допустимі Цивільним процесуальним кодексом докази, що підтверджують факт наявності у працівника, який звільняється, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Такими доказами можуть бути документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Таким чином, на переконання суду, звільнення позивача із займаної нею посади є незаконним з огляду на те, що при прийнятті рішення про відсутність у неї переважного права в порівнянні з іншим працівником у порушення ст. 42 КЗпП України відповідачем не було належним чином проведено порівняльного аналізу кваліфікації та продуктивності праці всіх працівників з дослідженням всіх факторів для виявлення переваг у залишенні на роботі.

До того ж суд враховує, що як вбачається з матеріалів справи відповідач такого детального аналізу щодо працівників, які займали посади середнього медичного персоналу не проводив, обмежився лише припущенням, що позивачка не зможе виконувати обовязки сестри медичної дільничної або сестри загальної практики , та взагалі такого рішення відповідною комісією відповідача не приймалося, як підтверджується показами свідків, як таке питання ретельно не досліджувалося та не обговорювалася, а інформація з цього приводу надана лише на вимогу суду .

Таким чином відповідач не надав будь-яких доказів, які б свідчили, що на стадії попередження позивача про скорочення роботодавець доручав будь-якому органу чи посадовій особі по кожному працівнику зібрати максимально повну та об`єктивну інформацію про його кваліфікацію та показники в роботі, провести аналіз продуктивності і кваліфікації праці працівників, а тому колегія суддів вважає, що таке порівняння взагалі проводилось.

Аналізуючи трудове законодавство можна дійти висновку, що розуміння поняття кваліфікації і продуктивності праці у кожного випадку буде іншим, тому перед вивільненням варто визначитись з критеріями за якими буде оцінюватись кожен працівник.

І лише після порівняння кваліфікації і продуктивності праці працівників, можна переходити до наступних етапів: попередити працівників про наступне звільнення, запропонувати переведення на іншу роботу, отримати згоду виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівників та врешті оформити наказ про звільнення.

За змістом гарантій забезпечення права громадян на працю та норм трудового законодавства саме на роботодавця покладається обов`язок доведення фактів та обставин законності звільнення працівника з роботи, тобто з дотриманням законодавства про працю.

Крім того, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про звільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Під час розгляду справи в суді у відповідача витребувалася така інформація щодо пропонування позивачу вакантних посад (іншу роботу), які з`явилися на підприємстві з дня попередження позивача про звільнення та до дня звільнення.Однак такої інформації суду надано не було. При цьому представник відповідача в своїх поясненнях стверджував, що за цей період будь-яких вакантних посад, які б відповідали кваліфікації позивача у відповідача були відсутні. При цьому відповідачем було надано суду списки таких вакантних посад.

Під час розгляду справу судом було встановлено, зі слів позивача та не заперечувалося представником відповідача, що позивач не є членом профспілкової організації.

Таким чином суд дійшов висновку, що під час звільнення з роботи ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України відповідачем була не дотримана процедура звільнення працівника, передбачена ст.ст. 42, 49-2 КЗпП України, відтакїї звільнення з посади естри медичної з фізіотерапії слід визнати незаконним. За наведених обставин, наказ про звільнення позивача з роботи є незаконним, трудові права позивача підлягають захисту, і тому суд поновлює її на роботі з наступного дня після її звільнення, а саме з 15.12.2018 року.

За змістом ч.ч. 1,2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір та при винесення рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку під час вимушеного прогулу.

Таким чином, задоволенню також підлягає позовна вимога про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15.12.2018 року по день розгляду справи .

Відповідно до п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348).

Відповідно до пункту 5 розділу ІV зазначеного Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Як вбачається із довідки про доходи позивачки , наданої КНП ММР "ЦПМСД № 4" та поданої до суду представником відповідача , середньоденна заробітна плата становить 224грн. 73 коп.

Період з моменту звільнення позивача з роботи по день постановлення судового рішення, тобто з 15 грудня 2018 року по 20 травня 2019 року становить 103 робочих днів. Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 224,73 грн. х 103 днів = 23147,19 грн., - який підлягає стягненню на користь позивача з КНП ММР "ЦПМСД № 4".

Керуючись ч.1 ст.430 ЦПК України, рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді сестри медичної з фізіотерапії суд допускає до негайного виконання.

У частині четвертій статті 10 ЦПК України і статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

ЄСПЛ зазначав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі «Проніна проти України», від 18 липня 2006 року № 63566/00, § 23).

Згідно ч.1 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а тому оскільки позивач звільнений від сплати судового збору за категорією спорів про поновлення на роботі, то з відповідача слід стягнути судовий збір в дохід держави в розмірі 999 грн. 87 коп. пропорційно до задволених позовних вимог за позовною вимогою про понорвлення на роботі та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст.ст. 12,81, 259-265 ЦПК УКраїни, суд

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) - задовольнити.

Скасувати наказ головного лікаря Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 4" від 10 грудня 2018 року № 246-к про звільнення ОСОБА_1 з посади сестри медичної з фізіотерапії з 14 грудня 2018 року у зв`язку зі скороченням численності та штату працівників (п. 1 ст. 40 КЗпП України).

Поновити ОСОБА_1 на посаді сестри медичної з фізіотерапії Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 4".

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 4" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 23 147 грн 19 коп.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 4", місцезнаходження якого за адресою м. Миколаїв вул. Адміральська, буд. 6, ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 32884395 в дохід держави 999 грн. 87 коп. судових витрат.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді сестри медичної з фізіотерапії Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 4".

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Миколаївського Апеляційного суду Миколаївської області протягом 30 днів з дня складання повного тексту рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 27 травня 2019 року.

Суддя Гуденко О.А.