У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03.10.2019 Справа №607/3636/16-ц

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Сливка Л.М.

за участі секретаря судового засідання Хамелко О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі скаргу ОСОБА_1 на дії старшого державного виконавця Підволочиського районного територіального відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду зі скаргою на дії державного виконавця Підволочиського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області Лободець Надії Степанівни, у якій просив визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Підволочиського районного територіального відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Лободець Н.С. з приводу винесення постанови про відкриття виконавчого провадження та скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження від 22 січня 2019 року. В обґрунтування заявлених вимог покликається на те, що 22 січня 2019 року старшим державним виконавцем Підволочиського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Лободець Н.С., на виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду від 17 листопада 2017 року у цивільній справі №607/3636/16-ц за виконавчим листом від 09 січня 2018 року було відкрите виконавче провадження ВП №58152700 про зобов`язання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 не чинити перешкод ОСОБА_5 щодо участі у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та змінити порядок участі ОСОБА_5 у вихованні та спілкуванні з дитиною відповідно графіку побачень. 05 лютого 2019 року він ( ОСОБА_1 ) , ознайомився із виконавчим листом, про що державним виконавцем був складений Акт. При цьому заявник зазначає, що рішення Тернопільського міськрайонного суду від 17 листопада 2017 року на підставі якого був виданий виконавчий лист, було виконано ним добровільно до відкриття виконавчого провадження, оскільки під час неодноразових виїздів державних виконавців і стягувача протягом 2018 року на місце виконання судового рішення з метою забезпечення побачення батька з дочкою, він ( ОСОБА_1 ) жодного разу не чинив ніяких перешкод ОСОБА_5 щодо участі ним у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_6 , а державним виконавцем не надано жодних актів та документів, які би підтвердили факт невиконання ним рішення суду. Вважає, що за вказаних обставин у державного виконавця Лободець Н.С. не було будь-яких правових підстав виносити постанову про відкриття виконавчого провадження та стягнення виконавчого збору у розмірі 8346 гривень оскільки виконавчий збір стягується за примусове виконання рішення суду. Щодо строків звернення із скаргою, то заявник вказує, що у зв`язку із хворобою, у нього не було можливості ознайомитися із постановою про відкриття виконавчого провадження, яка надійшла на його поштову адресу 28 січня 2019 року. З цих підстав вважає, що строки на оскарження дій державного виконавця пропущені ним з поважних причин та просить суд поновити строки для подання скарги.

Також, при стягненні виконавчого збору за примусове виконання рішення суду, державним виконавцем не було враховано те, що згідно ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» виконання рішення суду про встановлення побачення з дитиною не передбачає примусового виконання. Виконання рішення покладається на боржника, а державний виконавець лише забезпечує боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням та здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням. З аналізу статей 63,64-1 Закону слідує, що під час виконання рішень немайнового характеру державний виконавець фактично надає боржнику строк на добровільне виконання рішення, а у випадку повторного невиконання боржником рішення протягом наданого строку законодавець диференціює подальші дії державного виконавця залежно від участі боржника в процесі виконання рішення. Порядок виконання рішень немайнового характеру, які не можуть бути виконані без участі боржника, не передбачають вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання рішення та, як наслідок, стягнення з боржника виконавчого збору. Оскільки, виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду про зобов`язання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 не чинити перешкод ОСОБА_5 щодо участі у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зміну порядку участі у вихованні та спілкуванні з дитиною відповідно графіку побачень, можливе лише за участі боржника, а саме боржника ОСОБА_1 , то державний виконавець не вживає жодних заходів примусового виконання рішення, а лише здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням. Представник заявника вважає, що державний виконавець Лободець Н.С. не вчинила будь-яких дій, які б свідчили про реалізацію заходів примусового виконання рішення, передбачених ст. 10 Закону, а лише зафіксувала актами факти побачення стягувача ОСОБА_5 з ОСОБА_6 . У зв`язку із цим, фактично судове рішення державним виконавцем виконане не було, а наявність актів про побачення дитини із батьком, не є доказами примусового виконання судового рішення, оскільки воно підлягає виконанню на протязі тривалого часу у спосіб та час вказаний в рішенні. З вказаних обставин, представник заявника вважає, що що стягнення виконавчого збору з ОСОБА_4 згідно постанови про відкриття виконавчого провадження від 22 січня 2019 року є безпідставним та необгрунтованим, що свідчить про протиправність спірної постанови в частині стягнення з боржника виконавчого збору.

Від Підволочиського районного територіального відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області надійшов до суду відзив на скаргу на дії державного виконавця, в якому просить відмовити у задоволенні заявлених вимог, покликаючись на правомірність дій державного виконавця щодо винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, за заявою стягувача про примусове виконання рішення. Стягувач має право звернутись із виконавчим документом у відділ ДВС у будь-який момент протягом строку встановленого законом. Поданий стягувачем ОСОБА_5 виконавчий лист відповідав усім нормам встановленим Законом та підстав для відмови у прийнятті виконавчого листа до виконання не було. Твердження ОСОБА_1 про те, що не було підстав відкривати виконавче провадження, оскільки він вважає себе таким, що добровільно виконує рішення суду, є хибним, у зв`язку із тим, що для відкриття виконавчого провадження державному виконавцю не потрібно шукати докази добровільного виконання, виконавче провадження відкривається на підставі виконавчого документа за заявою стягувача. Виконавче провадження є завершальною стадією судового процесу, а тому виконавча служба здійснює примусове виконання рішення суду. У Законі чітко вказані підстави для відкриття виконавчого провадження та підстави відмови у відкритті. Щодо стягнення виконавчого збору, то вказує, що примусове виконання рішення, на підставі якого видано виконавчий лист, передбачає справляння виконавчого збору, тому державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначив про стягнення виконавчого збору, однак, згідно матеріалів виконавчого провадження державним виконавцем не здійснювалось жодних дій з метою стягнення з боржника виконавчого збору. На даний час виконавчий збір з ОСОБА_1 не стягувався. Крім цього, у поданому відзиві зазначають, що згідно закону України «Про виконавче провадження» боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання тішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Разом із постановою про відкриття, боржнику було надіслано виклик з`явитись у Підволочиський РВ ДВС для роз`яснення резолютивної частини виконавчого листа та порядку його виконання.Згідно квитанції «Укрпошти» № 912 від 24.01.2019 року постанова про відкриття була надіслана рекомендованим листом на адресу боржника та згідно даних автоматизованої системи відстеження поштових заправлень 28.01.2019 року о 19 годині 59 хвилин боржник ОСОБА_1 особисто отримав постанову про відкриття виконавчого провадження у поштовому відділенні у м. Скалат, та мав встановлений законом строк на її оскарження, оскільки згідно наданої ним довідки боржник хворів від 28.01.2019 року по 06.02.2019 року, відтак вважають, що у боржника було достатньо часу для оскарження дій державного виконавця, а тому строк на звернення до суду із скаргою пропущено ним без поважних на те причин. З вказаних обставин просять відмовити у задоволенні скарги.

Заявник ОСОБА_1 та його представник адвокат Боднар О.В. у судове засідання не з`явилися, подавши до суду спільну заяву про розгляд справи за їх відсутності, заявлені вимоги підтримують у повному обсязі та просять задовольнити.

Від начальник Підволочиського районного територіального відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Шкільняк В.Є. надійшла до суду заява про розгляд справи за відсутності їх представника, просять відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ч. 2 ст. 450 ЦПК України, неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.

Судом установлено:

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 листопада 2017 року позов ОСОБА_5 задоволено частково, зобов`язано ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 не чинити перешкод ОСОБА_5 щодо участі у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Змінено порядок участі ОСОБА_5 у вихованні та спілкуванні з дитиною відповідно до графіку побачень в такі дні: щосереди з 16.00 год. до 20.00 год. у дошкільному навчальному закладі або за місцем проживання, перебування доньки; І-ІІІ субота місяця з 09.00 год. до 20.00 год., за місцем проживання, перебування батька; II-IV неділя місяця з 09.00 год. до 20.00 год., за місцем проживання, перебування батька. Вирішено допустити можливість щоденного спілкування, до однієї години на день, батька ОСОБА_5 з донькою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особисто, засобами телефонного, поштового, електронного та іншого засобу зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та донькою. Побачення дитини з батьком, за місцем його проживання, відбуваються без присутності матері дитини. Побачення дитини з батьком, за місцем його перебування, в разі якщо це місце є відмінним від місця його проживання, відбуваються без присутності матері дитини, з покладанням на ОСОБА_5 обов`язку повідомлення матері дитини ОСОБА_2 про місце перебування малолітньої ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постановою апеляційного суду Тернопільської області від 20 грудня 2017 року дане вказане рішення суду залишено без змін.

На виконання даного судового рішення 09 січня 2018 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області видано виконавчий лист №607/3636/16-ц щодо зобов`язання боржника ОСОБА_1 вчинити дії, визначені Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 листопада 2017 року.

22 січня 2019 року старшим державним виконавцем Підволочиського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Лободець Надією Степанівною винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №58152391 з примусового виконання виконавчого листа №607/3636/16-ц виданого Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області 09 січня 2018 року про зобов`язання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 не чинити перешкод ОСОБА_5 щодо участі у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; змінено порядок участі ОСОБА_5 у вихованні та спілкуванні з дитиною відповідно до графіку побачень в такі дні: щосереди з 16.00 год. до 20.00 год. у дошкільному навчальному закладі або за місцем проживання, перебування доньки; І-ІІІ субота місяця з 09.00 год. до 20.00 год., за місцем проживання, перебування батька; II-IV ІНФОРМАЦІЯ_3 місяця з 09.00 год. до 20.00 год., за місцем проживання, перебування батька; вирішено допустити можливість щоденного спілкування, до однієї години на день, батька ОСОБА_5 з донькою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особисто, засобами телефонного, поштового, електронного та іншого засобу зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та донькою; побачення дитини з батьком, за місцем його проживання, відбуваються без присутності матері дитини; побачення дитини з батьком, за місцем його перебування, в разі якщо це місце є відмінним від місця його проживання, відбуваються без присутності матері дитини, з покладанням на ОСОБА_5 обов`язку повідомлення матері дитини ОСОБА_2 про місце перебування малолітньої ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Пунктом 3 вказаної постанови про відкриття виконавчого провадження стягнуто із боржника ОСОБА_1 виконавчий збір у розмірі 8346 гривень.

За твердженнями заявника, постанова про відкриття виконавчого провадження надійшла на його поштову адресу 28 січня 2019 року, однак ознайомитись із нею у нього не було можливості, у зв`язку із хворобою. На підтвердження викладених обставин заявником долучено копію довідки про тимчасову непрацездатність №6, виданої 06 лютого 2019 року амбулаторією загальної практики сімейної медицини с. Остап`є, якою стверджується, що ОСОБА_1 хворів гострим респіраторним захворюванням з 06 лютого 2019 року по 09 лютого 2019 року.

05 лютого 2019 року боржника ОСОБА_1 ознайомлено із виконавчим листом №607/3636/16-ц виданим 09 січня 2018 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області, про що складено акт державного виконавця від 05 лютого 2019 року на якому проставлено підпис боржника ОСОБА_1 .

Суд, дослідивши матеріали скарги приходить до переконання, що скарга не підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Відповідно до статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України;

В силу ч. 1 ст. 5 Закону примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

Відповідно до положень частин 5-6 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

За рішенням про встановлення побачення з дитиною державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Згідно із частиною 1, 2 ст. 64-1 Закону виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

Суд відхиляє ствердження представника заявника про те, що виконання рішення суду про встановлення побачень з дитиною не передбачає примусового виконання, оскільки стаття 641 Закону України «Про виконавче провадження» встановлює обов`язок державного виконавця вчиняти виконавчі дії з примусового виконання судових рішень про встановлення побачення з дитиною, у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону. В свою чергу, відкриття виконавчого провадження зобов`язує державного виконавця вчигняти дії, визначені у Законі України «Про виконавче провадженян» що спрямовані саме на примусове виконання рішення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні «Іммобільяре Саффі проти Італії» (Case of Immobiliare Saffi v. Italy) наголошував, що право на звернення до суду, гарантоване статтею 6 Конвенції, також передбачає практичне виконання остаточних, обов`язкових для виконання судових рішень, які в державах, що поважають принцип верховенства права, не можуть залишатися невиконаними на шкоду стороні у провадженні.

Відтак, на звернення стягувача ОСОБА_5 із заявою про примусове виконання рішення суду та пред`явлення ним виконавчого листа, який відповідає вимогам Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний розпочати примусове виконання рішення.

За вказаних обставин, суд приходить до переконання про правомірність дій державного виконавця з приводу відкриття виконавчого провадження та відсутність визначених законом підстав для скасування постанови про відкриття виконавчого провадження.

В частині оскарження постанови державного виконавця про стягнення із боржника виконавчого збору у сумі 8346 гривень, суд зазначає наступне.

Згідно із вимогами частини 5 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» у постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

За змістом пункту 5 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження» постанови державних виконавців про стягнення виконавчого збору, витрат на проведення виконавчих дій та накладення штрафу є окремими виконавчими документами.

Тобто, примусовому виконанню підлягають не лише виконавчі документи, видані судами в передбачених законом випадках на виконання судових рішень, але й постанови державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій і накладенням штрафу.

Гарантією прав фізичних і юридичних осіб у виконавчому провадженні є можливість оскарження дій або бездіяльності державних виконавців.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.

Частиною першою статті 287 КАС України передбачено, що учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця, приватного виконавця) та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду з позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб.

Крім загального порядку оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби, визначеного наведеними нормами процесуального законодавства, відповідні спеціальні норми встановлені й Законом України «Про виконавче провадження», згідно із частиною першою статті 74 якого рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Водночас частиною другою статті 74 зазначеного Закону передбачено, що рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.

З урахуванням вищенаведеного можна зробити висновок, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи з приводу оскарження постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій і накладенням штрафу, прийнятих у виконавчих провадженнях щодо примусового виконання усіх виконавчих документів, незалежно від того, яким органом, у тому числі судом якої юрисдикції, вони видані.

Аналогічний висновок висловлювався Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 6 червня 2018 року (справа № 127/9870/16-ц), від 30 січня 2019 року (справа № 161/8267/17) та інших.

Пунктом 1 частини 1 статті 255 цього Цивільного процесуального кодексу передбачено, що суд закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до переконання, що вимоги заявника в частині скасування про стягнення виконавчого збору не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства, а тому провадження у цій частині підлягає закриттю. При цьому, заявник не позбавлений права на звернення із вказаними вимогами до адміністративного суду в порядку адміністративного судочинства.

На підставі наведеного та керуючись статтями 12, 81, 255, 447 453 Цивільного процесуального кодексу України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні скарги ОСОБА_1 на дії Підволочиського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області в частині скасування постанови старшого державного виконавця Лободець Надії Михайлівни про відкриття виконавчого провадження ВП № 581152391 від 22 січня 2019 року відмовити.

Провадження в частині оскарження п. 3 постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 581152391 від 22 січня 2019 року про стягнення з боржника ОСОБА_1 виконавчого збору в розмірі 8346 гривень закрити, роз`яснивши заявнику ОСОБА_1 право на звернення зі вказаними вимогами до адміністративного суду.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається до Тернопільського апеляційного суду протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена у день її проголошення або складення , має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на ухвалу суду якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому ухвали суду.

Повний текст ухвали суду складено 09 жовтня 2019 року.

Головуючий суддяЛ. М. Сливка