КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2019 року м. Київ

Унікальний номер справи № 754/13965/14-ц

Апеляційне провадження № 22-ц/824/4201/2019

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого - Левенця Б.Б.

суддів - Ратнікової В.М., Борисової О.В.,

при секретарі - Слободяник Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 05 листопада 2018 року, ухвалене під головуванням судді Клочко І.В., по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Будінвест-ДК» про стягнення коштів та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1, Товариства з обмеженою відповідальністю «Будінвест-ДК», третя особа ОСОБА_3 про визнання недійсним правочину, -

в с т а н о в и в :

У серпні 2014 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому з урахуванням збільшення, зменшення та зміни позовних вимог зазначила, що 27 вересня 2012 року у приміщенні відділу продажів нерухомості ТОВ «Будінвест-ДК» ОСОБА_1, ОСОБА_3 з однієї сторони та з іншої ОСОБА_2, як працівник та повірений від імені ТОВ «Будінвест-ДК», домовились про укладення договору купівлі-продажу нежитлового приміщення загальною площею 171,6 кв.м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1.

При цьому, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в якості завдатку було надано 20000 доларів США з умовою укладення сторонами договору купівлі-продажу вищезазначеного нежитлового приміщення в строк до 25 грудня 2012 року. ОСОБА_2 склав розписку на підтвердження факту отримання вищезазначених коштів.

В наступному ОСОБА_2 став уникати контактів, перестав відповідати на телефонні дзвінки, тому позивачка ОСОБА_1 неодноразово зверталася до відповідача ОСОБА_2 та його роботодавця ТОВ «Будінвест-ДК» із вимогою укласти договір купівлі-продажу нежитлового приміщення, проте, ОСОБА_2 та ТОВ «Будінвест-ДК» вищезазначену вимогу залишили без відповіді, ухилилися від укладення договору купівлі-продажу нежитлового приміщення.

Між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було укладено договір про відступлення права вимоги згідно умов якого ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 у повному обсязі своє право вимоги за розпискою ОСОБА_2

Враховуючи наведене та протиправну поведінку ОСОБА_2 і ТОВ «Будінвест-ДК», позивачка 06 грудня 2013 року звернулася з претензією та вимогою до останніх про повернення їй коштів у сумі 20000 доларів США, однак, наведена претензія була залишена без відповіді та останні не повернули ОСОБА_1 кошти у сумі 20000 доларів США.

За таких обставин, позивачка просила стягнути на свою користь солідарно із ОСОБА_2 і ТОВ «Будінвест-ДК» кошти у сумі 20000 доларів США із конвертацією в еквіваленті у гривні за офіційним курсом Національного Банку України на день здійснення платежу, 3% річних у сумі 1398,90 доларів США в еквіваленті із конвертацією у гривні за офіційним курсом Національного банку України на день здійснення платежу, а також 20000 грн. на відшкодування завданої моральної шкоди. (т.1 а.с.2-6, 95-96, 167-168, т.2 а.с.22-24, 201, 222-223)

Представник ТОВ «Будінвест-ДК» - ОСОБА_4 подав заперечення проти позовних вимог ОСОБА_1 та просив відмовити в задоволенні позову посилаючись на те, що позивачкою не доведено факт отримання готівки саме ТОВ «Будінвест-ДК». Вказував, що у ОСОБА_2, станом на дату підписання розписки 27 вересня 2012 року, була відсутня довіреність від ТОВ «Будінвест-ДК», довіреність була видана лише 01 жовтня 2012 року і в ТОВ «Будінвест-ДК» взагалі відсутня каса, яка могла б прийняти готівку як завдаток в розмірі 20000 доларів США. (т.2 а.с.136-137)

Представник ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_5 подала заперечення та відзив на позовну заяву, в яких посилаючись на безпідставність та необґрунтованість позовних вимог, просила відмовити в задоволенні позову. Зазначила, що позивачем за основним позовом не надано доказів в підтвердження того, що між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 і ОСОБА_3 було досягнуто згоди щодо укладення договору купівлі-продажу нежитлового приміщення. Вказувала, що розписка від 27 вересня 2012 року взагалі не містить зобов'язання укласти в майбутньому договір купівлі-продажу нежилого приміщення, вона не підписана всіма сторонами та не посвідчена нотаріально. ОСОБА_1 також не надано доказів в підтвердження того, що передані кошти в розмірі 20000 доларів США є авансом, що грошові кошти передавалися саме в доларах США і наявності зобов'язання ОСОБА_2 повернути зазначену суму грошових коштів. Окрім цього, позивачка за основним позовом не мала права нараховувати 3% річних на підставі ст. 625 ЦК України, оскільки у своїй позовній заяві стверджує, що кошти, які вона просить стягнути, є авансом. (т.2 а.с.138-142 т.3 а.с.1-3)

У квітні 2016 року ОСОБА_2 подав до суду зустрічний позов до ОСОБА_1, ТОВ «Будінвест-ДК», який в подальшому виклав у новій редакції та просив визнати недійсним правочин, а саме, розписку від 27 вересня 2012 року, за якою ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_1 та ОСОБА_3 завдаток у розмірі 20000 доларів США при умові укладення договору купівлі-продажу нежилого приміщення за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 171,6 кв.м, до 25 грудня 2012 року за загальною ціною 600 000 доларів США, включаючи завдаток. На обґрунтування зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 зазначив, що зі змісту розписки вбачається, що між сторонами відбулось укладення попереднього договору купівлі-продажу нежитлового приміщення за загальною ціною 600 000 доларів США із строком укладення основного договору до 25 грудня 2012 року та умовою передання від покупців - ОСОБА_1 та ОСОБА_3 до продавця - ТОВ «Будінвест-ДК» в особі представника ОСОБА_2 завдатку у розмірі 20000 доларів США. Зазначений правочин не містить зобов'язань ТОВ «Будінвест-ДК» в особі представника ОСОБА_2 повернення завдатку у розмірі 20000 доларів США і уклавши усний попередній договір купівлі-продажу нежитлового приміщення, сторони порушили вимоги ст.ст. 635, 657, 203 ЦК України. ОСОБА_1 не було вчинено дій, спрямованих на виконання своїх зобов'язань за оскаржуваним попереднім договором, з її вини не був укладений основний договір купівлі-продажу нежитлового приміщення, на що розраховував продавець ТОВ «Будінвест-ДК». (т.2 а.с.2-6, 152-156)

Представник ОСОБА_1 - ОСОБА_6 у письмових поясненнях заперечував проти зустрічного позову та просив відмовити в його задоволенні. Вказував, що розписка не є правочином і не породжує правовідносин в межах яких її було оформлено, а тому вважав, що ОСОБА_2 невірно обрав такий спосіб судового захисту права, як визнання недійсною розписки. Із посиланням на те, що кошти за розпискою передавалися як аванс на забезпечення укладення в майбутньому договору купівлі-продажу нерухомого майна, вважав безпідставними посилання ОСОБА_2 на існування між сторонами правовідносин позики. (т.2 а.с.179-182)

ОСОБА_3 у письмових поясненнях вважав обґрунтованими вимоги первісного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення коштів та заперечував проти зустрічного позову ОСОБА_2 про визнання недійсною розписки. Вказував, що він та ОСОБА_1 передали ОСОБА_2 по 10000 доларів США кожний, проте в подальшому за договором про відступлення права вимоги від 11 листопада 2013 року ОСОБА_3 відступив ОСОБА_1 право вимоги коштів за розпискою, тому не заперечував щодо стягнення на користь ОСОБА_1 всієї суми боргу у розмірі 20000 доларів США. (т.2 а.с.188 т.3 а.с.21, 30)

Представники ОСОБА_1 - ОСОБА_6 та представник ОСОБА_3 - Перепелиця С.О. також подали до суду заяви про застосування строків позовної давності до вимог зустрічного позову ОСОБА_2, в яких зазначили, що останньому стало відомо про існування розписки в день її складення - 27 вересня 2012 року, тому перебіг строку позовної давності сплив 27 вересня 2015 року, проте зустрічний позов ОСОБА_2 подав лише 05 квітня 2016 року. (т.2 а.с.170-171 т.3 а.с.9-10)

Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 05 листопада 2018 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ТОВ «Будінвест-ДК» про стягнення коштів відмовлено повністю. Також повністю відмовлено в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1, ТОВ «Будінвест-ДК», третя особа ОСОБА_3 про визнання недійсним правочину. (т.3 а.с.76-77, 82-91)

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Фролова О.Г. посилаючись порушення судом норм процесуального права і неправильне застосування норм матеріального права, незаконність та необґрунтованість рішення Деснянського районного суду міста Києва від 05 листопада 2018 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1, просила його скасувати в цій частині та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 На обґрунтування скарги зазначила, що суд не врахував обставині доказів, якими обґрунтовані заявлені вимоги і дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позову. Вказувала, що судом не встановлено справжню правову природу розписки і зобов'язання за нею, неправильно застосовано ст.ст. 220, 570, 635, 657 ЦК України, в порушення вимог ч. 4 ст. 263 ЦПК України, ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» не застосовано правові висновки Верховного Суду, Верховного Суду України, незаконно відмовлено у стягненні з відповідача ОСОБА_2 3% річних за порушення ним грошового зобов'язання з повернення коштів за розпискою на першу вимогу кредитора ОСОБА_1 Крім цього, судом залишено без вирішення заяву позивача щодо застосування строку позовної давності до вимог за зустрічним позовом ОСОБА_2, а також судом незаконно залучено у справу і прийнято як докази, подані ОСОБА_2 після закінчення підготовчого провадження у справі документи, без зазначення причини пропуску строку на їх подання і без підтвердження поважності таких причин, без направлення копії поданих документів іншим учасникам справи. (т.3 а.с.104-123)

Апеляційні скарги від інших осіб, які беруть участь у справі на вказане рішення суду не надходили.

Відповідач ОСОБА_2 подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому із посиланням на необґрунтованість та безпідставність доводів апеляційної скарги просив залишити її без задоволення, а рішення Деснянського районного суду міста Києва від 05 листопада 2018 року залишити без змін. (т.3 а.с.187-189)

Відповідно до пункту 9 ч. 1 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону України № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У зв'язку із зазначеним справа підлягає розгляду у порядку, встановленому ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року.

В судовому засіданні представник позивачки ОСОБА_1 - ОСОБА_6 підтримав скаргу і просив її задовольнити. Представник відповідача ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_5 заперечувала проти скарги і просила залишити її без задоволення. Представник відповідача ТОВ «Будінвест-ДК» - Онищенко С.В. покладався на розсуд суду.

Інші особи до суду не прибули, були сповіщені належним чином про що у справі є докази. ОСОБА_1 була сповіщена врученням повістки представнику - адвокату Фроловій О.Г., а ОСОБА_2 був сповіщений врученням повістки представнику - адвокату ОСОБА_5, що представники не заперечували і в апеляційному суді. Представник ОСОБА_3 - адвокат Перепелиця С.О. подав до суду письмову заяву в якій підтримав подану апеляційну скаргу і просив розглядати справу за його відсутності.(т.3 а.с.133-141, 186, 199-201, 204-205)

Зважаючи на вимоги ч. 5 ст. 130, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Судом встановлено, що у вересні 2012 року між сторонами виникла домовленість щодо купівлі-продажу нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1.

27 вересня 2012 року ОСОБА_2 склав розписку, за змістом якої зазначив, що прийняв в якості завдатку від ОСОБА_3 та ОСОБА_1 завдаток у розмірі 20000 доларів США за умови укладення договору купівлі-продажу нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 171,6 кв.м., до 25 грудня 2012 року, загальною вартістю 600000 доларів США, враховуючи завдаток. (т.1 а.с.7)

Сторони не заперечували той факт, що ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_3 та ОСОБА_1 по 10000 доларів США від кожного.

Договір купівлі-продажу вищевказаного нежитлового приміщення сторонами укладено не було.

11 листопада 2013 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було укладено договір про відступлення права вимоги, згідно умов якого ОСОБА_3, як первісний кредитор, відступив (передав) в повному обсязі, а ОСОБА_1, як новий кредитор, прийняла і набула в повному обсязі право вимоги, що належить ОСОБА_3 за розпискою ОСОБА_2 від 27 вересня 2012 року на суму 10000 доларів США в еквіваленті у гривні за офіційним курсом НБУ на день пред'явлення боржнику вимоги про їх повернення. (т.1 а.с.94)

06 грудня 2013 року представник позивачки ОСОБА_1 - ОСОБА_10 направив ОСОБА_2 та ТОВ «Будінвест-ДК» претензію, в якій повідомив, що внаслідок порушення останніми зобов'язання, ОСОБА_1 не має наміру укладати договір купівлі-продажу нежитлового приміщення, тому просив повернути ОСОБА_1 в семиденний строк отримані 20000 доларів США. (т.1 а.с.13-16)

04 квітня 2014 року ОСОБА_1 направила ТОВ «Будінвест-ДК» лист, за змістом якого просила останнє вжити невідкладних заходів щодо укладення з нею договору купівлі-продажу нежитлового приміщення на наступних умовах:

- предметом договору є нежитлове приміщення, загальною площею 171,6 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1;

- вартість одного кв.м складає гривневий еквівалент 2000 доларів США згідно курсу НБУ на день укладення договору купівлі-продажу;

- договір укладається не пізніше 15 квітня 2014 року. (т.1 а.с.12)

Згідно наявного в матеріалах справи листа ОСОБА_2, як представника ТОВ «Будінвест-ДК», ОСОБА_1 було направлено проект договору купівлі-продажу нежитлового приміщення. При цьому, за змістом вказаного листа, ОСОБА_2, як представником ТОВ «Будінвест-ДК» зазначено, що завдаток у сумі 20 000 доларів США передавався ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ТОВ «БУДІНВЕСТ-ДК» (яке отримало кошти через свого представника) на умовах укласти договір купівлі-продажу нежилого приміщення за адресою АДРЕСА_1, загальною площею 171,6 кв.м. за загальною вартістю 600000 доларів США (включаючи завдаток). Тобто саме на таких, а не інакших, умовах ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було передано, а Товариством отримано завдаток сумі 20 000,00 доларів США. (т.1 а.с.86-92)

З листа приватного нотаріуса КМНО Мазарчук Н.В. вбачається, що згідно даних Єдиного реєстру довіреностей, від довірителя ТОВ «Будінвест-ДК» на повіреного ОСОБА_2 було посвідчено дві довіреності від 01 жовтня 2012 року та 30 січня 2013 року приватним нотаріусом КМНО Тесленко Ю.П., їх дію припинено 21 травня 2014 року приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_13 (т.1 а.с.93)

Згідно наявної в матеріалах справи довіреності, виданої 01 жовтня 2012 року та посвідченої приватним нотаріусом КМНО Тесленко Ю.П., зареєстрованої в реєстрі за №4822, ТОВ «Будінвест-ДК» в особі генерального директора ОСОБА_14 та в особі виконавчого директора ОСОБА_15 за попередньою домовленістю цією довіреністю уповноважили ОСОБА_2 представляти інтереси Товариства в будь-яких установах, підприємствах, організаціях, незалежно від форм власності та галузевої належності, органах нотаріату тощо, з питань:

- відчуження (продажу) будь-якого нерухомого майна, що належить Товариству на праві власності, за ціною та на умовах йому відомих;

- укладення та підписання від імені Товариства будь-яких договорів купівлі-продажу нерухомого майна, попередніх договорів, договорів про внесення змін та доповнень, договорів про розірвання договорів, договорів про переуступку права вимоги за будь-якими договорами, укладеними вищевказаним товариством за ціною та на умовах йому відомих, але з дотриманням вимог Установчих документів Товариства. (т.3 а.с.72)

Згідно наявної в матеріалах справи довіреності, виданої 30 січня 2013 року та посвідченої приватним нотаріусом КМНО Тесленко Ю.П., зареєстрованої в реєстрі за №285, ТОВ «Будінвест-ДК» в особі генерального директора ОСОБА_14 та в особі виконавчого директора ОСОБА_15 за попередньою домовленістю цією довіреністю уповноважили ОСОБА_2 представляти інтереси Товариства в будь-яких установах, підприємствах, організаціях, незалежно від форм власності та галузевої належності, органах нотаріату (в тому числі у будь-якій приватній нотаріальній конторі, державній нотаріальній конторі), Державній реєстраційній службі тощо, з питань:

- реєстрації в будь-яких реєстраційних органах, в тому числі в Державній реєстраційній службі, та/або в органах нотаріату прав власності на належне Товариству будь-яке нерухоме майно;

- відчуження (продажу) будь-якого нерухомого майна, що належить Товариству на праві власності, за ціною та на умовах йому відомих;

- укладення та підписання від імені Товариства будь-яких договорів купівлі-продажу нерухомого майна, попередніх договорів, договорів про внесення змін та доповнень, договорів про розірвання договорів, договорів про переуступку права вимоги за будь-якими договорами, укладеними вищевказаним товариством за ціною та на умовах йому відомих, але з дотриманням вимог Установчих документів Товариства. (т.3 а.с.71)

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України (ч. 1 ст. 3 ЦПК України 2004 року) кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У силу статті 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно із частинами першої, третьою статті 635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

Відповідно до частини першої статті 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно зі статтею 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Правила статті 570 ЦК України поширюються на випадки, коли договір було укладено, але одна із сторін ухиляється від його виконання.

Внесення завдатку як способу виконання зобов'язання може мати місце лише в разі наявності зобов'язання, яке повинно було виникати на підставі договору купівлі-продажу.

Частиною 1 статті 657 ЦК України передбачено, що договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню, крім договорів купівлі-продажу майна, що перебуває в податковій заставі.

З аналізу зазначеної норми статті убачається, що державній реєстрації укладеного договору купівлі-продажу нерухомого майна має передувати його нотаріальне посвідчення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постановах від 13 лютого 2013 року у справі № 6-176цс12, від 25 вересня 2012 року у справі № 6-82цс13.

Згідно зі ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

З огляду на викладене, передані ОСОБА_1 та ОСОБА_3 і прийняті ОСОБА_2 27 вересня 2012 року грошові кошти у розмірі 20000 доларів США не мають забезпечувальної функції, отже є авансом і правові наслідки, передбачені статтею 571 ЦК в цьому випадку не застосовуються.

При цьому, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 дотримано форму правочину від 11 листопада 2013 року щодо заміни кредитора у зобов'язанні, передбачені положеннями частини 1 ст. 513 ЦК України. З огляду на вказане, колегія суддів визнала належним кредитором за розпискою від 27 вересня 2012 року позивачку ОСОБА_1

Оскільки договір купівлі-продажу нерухомого майна - нежитлового приміщення, загальною площею 171,6 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 між сторонами у справі укладено не було, а сторони лише домовилися укласти такий договір у майбутньому (до 25 грудня 2012 року), при цьому сторонами не було дотримано положень частини 3 ст. 635, ч. 1 ст. 657 ЦК України щодо укладення попереднього і основного договорів в письмовій формі та їх нотаріального посвідчення, передана відповідачу ОСОБА_2 грошова сума у розмірі 20 000 доларів США є авансом, який підлягає поверненню позивачці.

Висновок районного суду, що отримана ОСОБА_2 грошова сума 20 000 доларів США в рахунок майбутнього укладення договору купівлі-продажу нерухомого майна не є завдатком або авансом, колегія суддів визнала помилковим.

У статті 53 Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-XIV «Про виконавче провадження» закріплено особливості звернення стягнення на кошти боржника в іноземній валюті та виконання рішень при обчисленні боргу в іноземній валюті.

У разі зазначення у судовому рішенні про стягнення суми коштів в іноземній валюті з визначенням еквіваленту такої суми у гривні стягувачеві має бути перерахована вказана у резолютивній частині судового рішення сума в іноземній валюті, а не її еквівалент у гривні.

Перерахування стягувачеві суми у національній валюті України чи іншій валюті, аніж валюта, зазначена у резолютивній частині судового рішення, не вважається належним виконанням судового рішення.

Відповідний висновок викладено у постанові ВеликоїПалати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі №761/12665/14-ц.

Оскільки ОСОБА_2 отримав за розпискою від 27 вересня 2012 року суму 20000 доларів США, колегія суддів дійшла висновку, що порушене право позивачки на повернення авансу підлягає захисту шляхом стягнення з відповідача ОСОБА_2 переданих/отриманих грошових коштів в тому розмірі, в якому вони передавалися, а саме 20000 доларів США.

У відповідності до ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Боржник, якийпрострочив виконаннягрошового зобов'язання,на вимогукредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Тому, при обрахунку 3% річних за основу має братися прострочена сума, визначена у договорі чи судовому рішенні, а не її еквівалент у національній валюті України.

Відповідний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №464/3790/16-ц.

Враховуючи грошову природу невиконаного відповідачем ОСОБА_2 зобов'язання із повернення позивачці грошових коштів у розмірі 20000 доларів США, у позивачки виникають підстави для стягнення із відповідача даної суми і трьох відсотків річних.

Представник позивачки ОСОБА_1 - ОСОБА_10 направив ОСОБА_2 та ТОВ «Будінвест-ДК» претензію від 06 грудня 2013 року, в якій зазначив вимогу про повернення ОСОБА_1 20 000 доларів США грошей в семиденний строк з моменту отримання боржником вищевказаного листа-претензії. До вищевказаного листа додані докази його відправлення боржнику, проте до суду не надано доказів отримання боржником ОСОБА_2 цього листа-претензії.(т.1 а.с.13-16)

Цих обставин представник апелянта - ОСОБА_6 не спростував і в суді апеляційної інстанції, про що свідчить протокол та звукозапис судового засідання. (т.3 а.с.213-215)

Вищевказаний лист-претензія від 06 грудня 2013 року був доданий до позовної заяви ОСОБА_1, який разом із додатками отриманий ОСОБА_2 20 жовтня 2014 року, тому, з урахуванням вищезазначених вимог, останнім днем для добровільного виконання ОСОБА_2 зобов'язання щодо повернення вищевказаних грошей слід вважати 27 жовтня 2014 року. (т.1 а.с.43)

Тому розрахунок 3% річних на підставі частини 2 ст. 625 ЦК України має визначатись за період з 28 жовтня 2014 року по 04 квітня 2016 року у розмірі 862.59 доларів США.

Розрахунок здійснюється за формулою: Сума 3% річних = С x 3 x Д : 365 : 100, де С - сума заборгованості, Д - кількість днів прострочення.

Період прострочення грошового зобов'язання: Кількість днів у періодіСума
з 28/10/2014 до 31/12/2015 20 000,00 x 3 % x 431 : 365 : 100430706,85 доларів США
з 01/01/2016 до 04/04/2016 20 000,00 x 3 % x 95 : 366 : 10095155,74 доларів США
Період прострочення грошового зобов'язання 525 днів, всього сума 3% річних - 862,59 доларів США.

Відповідно до положень пункту 4 частини 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

З урахуванням встановлених правовідносин, що виникли між сторонами та фактичних обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заявлених позовних вимог про відшкодування грошової компенсації моральної шкоди.

У відповідності з вимогами ст. 541 ЦК України солідарний обов'язок виникає у випадках встановлених договором або законом.

Передбачених законодавством підстав солідарної відповідальності ОСОБА_2 та ТОВ «Будінвест-ДК» до суду не надано і судом не встановлено. Окрім цього, в матеріалах справи відсутні докази, щона час передачі/отримання коштів та надання розписки від 27 вересня 2012 року ОСОБА_2 працював у ТОВ «Будінвест-ДК», або мав повноваження на представництво та (або) укладення договорів купівлі-продажу нерухомого майна від імені ТОВ «Будінвест-ДК».

Враховуючи вищевикладене, оскаржуване рішення в частині щодо відмови в задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Будінвест-ДК» про стягнення коштів не може бути визнане законним та обґрунтованим, підлягає скасуванню із ухваленням в цій частині нового судового рішення про відмову в задоволенні цих позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ «Будінвест-ДК».

Щодо зустрічного позову.

Відповідно до частини 4 статті 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування судового рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на встановлені судом фактичні обставини, висновок районного суду про відмову у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 з підстав, що за своєю правовою природою розписка від 27 вересня 2012 року, яка складена ОСОБА_2, не має зобов'язального характеру та не є правочином, суперечить вищенаведеним положенням ст. 526, ч. 2 ст. 570 ЦК України, оскільки за змістом вищевказаної розписки і на виконання домовленості сторін укласти договір до 25 грудня 2012 року, ОСОБА_2 отримав гроші 20 000 доларів США в якості завдатку.

Проте сторони не дотримали вимог ч.ч. 1, 3 ст. 635, ч. 1 ст. 657 ЦК України і у визначений строк не уклали основний договір у належній формі, тому передані ОСОБА_2 20 000 доларів США в рахунок майбутнього договору купівлі-продажу нерухомого майна є не завдатком, а авансом, який має бути повернутий позивачці ОСОБА_1

Вказане свідчить про неправильне застосування норм матеріального права районним судом при вирішенні зустрічного позову.

Тому, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність виходу за межі доводів апеляційної скарги, оскаржуване рішення підлягає скасуванню в повному обсязі із ухваленням нового по суті заявлених вимог.

На підставі ст. 141 ЦПК України слід стягнути із відповідача ОСОБА_2 на користь позивачки ОСОБА_1 пропорційно до частини задоволених позовних вимог (94,13%) 3439,51 грн. судового збору за розгляд справи районним судом та 5159,27 грн. судового збору за розгляд справи апеляційним судом, сплата якого підтверджується квитанціями. (т.1 а.с.1 т.3 а.с.112)

Інші доводи скарги цих висновків не спростовують тому колегія суддів їх відхилила.

Керуючись ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376, ст.ст. 381-384 ЦПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 05 листопада 2018 року - скасувати, ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Будінвест-ДК» про стягнення коштів - задовольнити частково.

Стягнути із ОСОБА_2, реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1, на користь ОСОБА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2: 20000(двадцять тисяч) доларів США 00 центів та 862 (вісімсот шістдесят два) долари США 59центів три проценти річних.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Будінвест-ДК» про стягнення коштів - відмовити.

В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1, Товариства з обмеженою відповідальністю «Будінвест-ДК», третя особа ОСОБА_3 про визнання недійсним правочину - відмовити.

Стягнути із ОСОБА_2, реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1, на користь ОСОБА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2, 3439 (три тисячі чотириста тридцять дев'ять) грн. 51 коп. судового збору за розгляд справи районним судом та 5159 (п'ять тисяч сто п'ятдесят дев'ять) грн. 27 коп. судового збору за розгляд справи апеляційним судом.

Постанова набирає законної сили негайно з моменту прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складання повного судового рішення - 01 березня 2019 року.

Судді Київського апеляційного суду: Б.Б.Левенець

В.М.Ратнікова

О.В.Борисова