Справа № 461/1011/18 Головуючий у 1 інстанції: Волоско І.Р.
Провадження № 22-ц/811/272/18 Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_1М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої - судді Копняк С.М.,

суддів - Бойко С.М., Ніткевича А.В.,

секретаря - Жукровської Х.І.,

з участю представника апелянта ОСОБА_2, позивача ОСОБА_3, представників позивача ОСОБА_4 та ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача ОСОБА_6 національної галереї мистецтв імені ОСОБА_7 на рішення Галицького районного суду м. Львова від 03 липня 2018 року, постановлене в складі головуючого судді Волоско І.Р. по справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_6 національної галереї мистецтв імені ОСОБА_7 про поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и л а:

Позивач ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до відповідача ОСОБА_6 національної галереї мистецтв імені ОСОБА_7 про поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу. Свої позовні вимоги мотивує тим, що з 1979 року вона працювала у ОСОБА_6 національній галереї мистецтв імені ОСОБА_7. У 2004 році прийнята на посаду молодшого наукового працівника Галереї. 01.01.2010 року переведена на посаду молодшого наукового співробітника науково-дослідного відділу Європейського мистецтва 14-18 ст. 01.10.2015 року переведена на посаду наукового співробітника відділу Європейського мистецтва 14-18 ст. 01.08.2016 року переведена на посаду старшого наукового співробітника відділу європейського мистецтва 14-18 ст. Відтак, в розумінні КЗпП України з нею укладено трудовий договір на невизначений строк. 11.01.2018 року звільнена у звязку із скороченням штату працівників. На час звільнення була діючим членом профспілкового комітету (виборного органу) первинної профспілкової організації Галереї з 2014 року. Стверджує, що наказ про звільнення є незаконним, оскільки скорочення штату працівників Галереї не було, відсутні жодні належні докази такого скорочення, відтак, вважає, що порушені її трудові права. Окрім того, покликається на те, що звільнення відбулось з порушенням вимог ст. 43 КЗпП України, оскільки роботодавець видав наказ про звільнення з роботи за п.1 ст. 40 КЗпП України за відсутності згоди профспілкової організації.

Рішенням Галицького районного суду м. Львова від 03 липня 2018 року позов задоволено.

Визнано незаконним звільнення ОСОБА_3 згідно наказу ОСОБА_6 національної галереї мистецтв імені ОСОБА_7 від 11.01.2018 №05-к.

Поновлено ОСОБА_3 на роботі старшого наукового співробітника відділу «Музей європейського мистецтва XIV-XVIII ст.» ОСОБА_6 національної галереї мистецтв імені ОСОБА_7.

Стягнуто з ОСОБА_6 національної галереї мистецтв імені ОСОБА_7 (79000, м. Львів, вул. Стефаника 3; ) на користь ОСОБА_3 (АДРЕСА_1; ІПН: НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.01.2018 року у розмірі 22 279, 25 грн.

Рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_3 та стягнення на її користь заробітної платати за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць, а саме: 7 170, 25 грн. допущено до негайного виконання.

Стягнуто з ОСОБА_6 національної галереї мистецтв імені ОСОБА_7 (79000, м.Львів, вул.Стефаника 3; ) на користь ДСА України судовий збір у розмірі 1 762, 00 грн.

Рішення Галицького районного суду м. Львова від 03 липня 2018 року оскаржив відповідач ОСОБА_6 національна галерея мистецтв імені ОСОБА_7.

В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення. Не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що на момент звільнення ОСОБА_3 у відділі була вакантна посада старшого наукового співробітника та зазначає, що зі зміною структури Галереї, чисельність старших наукових працівників стала на 1 штатну одиницю меншою, тобто старших наукових працівників стало 2 одиниці та у новому відділі, який був введений наказом № 184 від 28.07.2017 року, введено нові посади лекторів екскурсоводів. Щодо твердження суду про наявність вакантних посад у новоствореному відділі фондрейзингу та промоції старших наукових співробітників, то такі посади мають зовсім інші кваліфікаційні вимоги, не повязані з мистецтвознавством та вимагають від таких співробітників економічних знань, володіння іноземними мовами. Стверджує, що позивач не відповідала названим критеріям.

Зазначає, що на момент звільнення позивача вакантною була лише посада лектора екскурсовода та нових працівників на посади старших наукових співробітників прийнято не було. Звертає увагу також і на те, що для введення нового підрозділу фондрайзингу, промоції та інформативного забезпечення достатньо наказу про введення в дію структури Галереї та затвердження міністерством нового штатного розпису.

На думку апелянта, позивач не надала суду жодного доказу на підтвердження протиправності чи незаконності дій відповідача при звільненні її з роботи. Зазначає, що в силу того, що профком Галереї не був в змозі зібрати кворуму для прийняття рішення про надання згоди на звільнення ОСОБА_3, дирекція 12 грудня 2017 року звернулась до ОСОБА_6 обласної організації профспілки працівників культури України з поданням на дачу згоди на звільнення ОСОБА_3 22.12.2017 року дане подання було розглянуте та посилається на ч. 5 ст. 43 КЗпП України, згідно якої виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору. Вважає висновок суду першої інстанції про те, що цей строк не стосується вищестоящого профспілкового органу є вільним тлумаченням закону. Крім цього, вважає, що рішення, яке було отримане Галереєю лише 3-го січня 2018 року є необґрунтованим та містить лише посилання на норми законів щодо причин, з яких працівник не може бути звільнений з роботи. Стверджує, що судом лише констатувалась наявність відмови, а обґрунтованість прийнятого рішення взагалі не розглядалась. Просить рішення Галицького районного суду м. Львова від 03 липня 2018 року скасувати та постановити нове рішення, яким в задоволенні позових вимог відмовити повністю.

Згідно із ч. 1 ст. 351 ЦПК України (в редакції закону від 03.10.2017 року) судом апеляційної інстанції у цивільних справах є апеляційний суд, у межах апеляційного округу якого (території, на яку поширюються повноваження відповідного апеляційного суду) знаходиться місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до Указу Президента України №452/2017 від 29.12.2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» Апеляційний суд Львівської області ліквідовано та створено новий Львівський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Львівську область, з місцезнаходженням у місті Львові.

04 жовтня 2018 року у газеті «Голос України» опубліковано повідомлення голови Львівського апеляційного суду про початок роботи новоутвореного суду.

А відтак, справа розглядається Львівським апеляційним судом у межах територіальної юрисдикції якого перебуває районний суд, який ухвалив рішення, що оскаржується.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також позовних вимог та підстав позову, що були предметом розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення. До такого висновку колегія суддів дійшла, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обовязків має право на справедливий судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 5 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленим цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів, а суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

В силу положень ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно п. п. 1 - 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Пленум Верховного Суд України у п. 11 Постанови «Про судове рішення у цивільній справі» від 18 грудня 2009 року № 11 розяснив, що у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався.

За приписами ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимоги апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_6 національної галереї мистецтв імені ОСОБА_7 про поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що: 01.09.2017 року позивача ознайомлено із попередженням про скорочення займаної нею посади, однак не запропоновано всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення та що дане звільнення відбулося без попередньої згоди виборного органу профспілки та вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 прийнята на посаду молодшого наукового працівника ОСОБА_6 національної галереї мистецтв імені ОСОБА_7 (далі - Галерея) згідно наказу від 22.09.2004 року № 145. Згідно наказу від 30.12.2009 року за № 199 01.01.2010 року переведена на посаду молодшого наукового співробітника науково-дослідного відділу Європейського мистецтва 14-18 ст. 01 жовтня 2015 року переведена на посаду наукового співробітника відділу Європейського мистецтва 14-18 ст. 01 серпня 2016 року переведена на посаду старшого наукового співробітника відділу європейського мистецтва 14-18 ст. Галереї.

Наказом МКУ № 385 від 04.05.2017 року затверджено структуру ОСОБА_6 національної галереї мистецтв імені ОСОБА_7.

Структурою введено: новий відділ - «відділ фондрейзингу, промоції та інформаційного забезпечення», науково-дослідні відділи змінено на наукові відділи, в іншій частині відбулось лише перейменування.

Наказом генерального директора Галереї № 125 від 30.05.2017 року введено в дію з 01.05.2017 року структуру Галереї та зобов'язано відділ кадрів забезпечити здійснення відповідних заходів щодо працівників відділів, посади яких скорочуються згідно із штатним розкладом Галереї.

Штатний розпис Галереї затверджено наказом МКУ № 666 від 14.07.2017 року, введено в дію з 01.05.2017 року та зобов'язано генерального директора Галереї ввести в дію штатний розпис з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до штатного розпису ОСОБА_6 національної галереї мистецтв імені ОСОБА_7, на 2017 рік (затверджений 14.07.2017 року) у відділі «Музей європейського мистецтва XIV-XVIII ст.» передбачено 2 посади старшого наукового співробітника тарифний розряд - 16.

Згідно штатного розпису ОСОБА_6 національної галереї мистецтв імені ОСОБА_7 на 2016 рік (затверджений 05.04.2016 року) у відділі Європейського мистецтва XIV-XVIII ст. передбачено 3 посади старшого наукового співробітника з тарифним розрядом - 16 (а.с. 8-15).

28 липня 2017 року генеральним директором прийнято наказ від № 184 «Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності штату працівників у зв'язку зі зміною структури та введенням в дію штатного розпису, яким перейменовано розділ та посади, введено нові посади, виведено та введено відділи, зобов'язано повідомити працівників про вивільнення та запропонувати інші посади, зокрема: виведено відділ європейського мистецтва 14 - 18ст. та введено відділ Музей європейського мистецтва XIV-XVIII ст., зобов'язано повідомити працівників, які займають посади, в т.ч. старшого наукового співробітника ОСОБА_3 про її наступне вивільнення у зв'язку із скороченням штату працівників, одночасно запропонувати посаду лектора екскурсоводи у новоствореному відділі.

11 січня 2018 року ОСОБА_3 звільнена у зв'язку із скороченням штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України, на підставі наказу № 05-к від 11.01.2018 року.

На час звільнення ОСОБА_3 була діючим членом профспілкового комітету (виборного органу) первинної профспілкової організації Галереї з 2014 року.

Як роз'яснено у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Апеляційним судом встановлено, що позивачку звільнено з посади у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників, що підтверджуються матеріалами справи та не заперечується сторонами в процесі розгляду справи.

До спірних правовідносин підлягають застосуванню наступні норми права.

Статтею 43 Конституції Українивизначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до пункту 3 статті 62 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

З матеріалів справи вбачається, що у відповідача відбулись зміни в організації виробництва і праці, а саме, скорочення чисельності штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Отже обов'язок відповідача полягає у необхідності запропонувати працівнику, який підлягає скороченню вакантну посаду або роботу за відповідною професією чи спеціальністю, іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.

Проте, відповідач не довів про об'єктивну неможливість запропонувати позивачці (крім запропонованої посади лектора відділу «Музей європейського мистецтва XIV-XVIII ст.») всі наявні вакансії та роботи з дня попередження її про наступне вивільнення і до дати її звільнення, які б остання могла виконувати за кваліфікаційним рівнем, відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, випуск 81, Культура та мистецтво, затвердженого наказом Міністерства культури і мистецтв України від 14 квітня 2000 року за N 168, а саме старшого наукового співробітника віддіду «Музей заповідник «Підгорецький замок», наукового співробітника сектору «Музей староукраїнської книги відділу «Музей книгодрукарня», музейного доглядача, прибиральника службових приміщень та інші, а отже її звільнення відбулося без з дотриманням вимог чинного законодавства.

Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов'язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Отже, при вивільненні працівників, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

Відповідно до абзацу другого розділу третього Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності, затверджених Наказом Міністерства економіки України від 26 грудня 2008 року № 916 «Про затвердження Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності», продуктивність праці (однофакторна продуктивність) - це узагальнюючий показник результативності праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг.

За змістом абзацу першого розділу другого та додатків 1 та 2 до згаданих Тимчасових методичних рекомендацій розрахунок продуктивності праці здійснюється на підставі статистичної інформації, тобто за фактичним результатом праці.

В економічній теорії продуктивність праці - це результативність виробничої діяльності людей, що вимірюється кількістю часу, що витрачається на одиницю продукції, або кількістю продукції, створюваної за одиницю робочого часу (година, день, місяць, рік).

При цьому індивідуальна продуктивність праці - це продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва.

Таким чином індивідуальна продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва також повинна визначатися на підставі фактичних результатів праці такого працівника (кількість продукції, фактично створюваної працівником за одиницю робочого часу), а не відповідно до потенційних можливостей такого працівника.

За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

За правовою позицією Верховного Суду України (постанова від 7 листопада 2011 року (справа № 6-45цс11) поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення.

Отже, при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо, які за висновками Верховного Суду України, також є складовими кваліфікації

Судова практика не допускає можливості проведення експертизи з метою визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Тому учасники трудового спору мають право подавати будь-які допустимі ЦПК України докази, що підтверджують факт наявності у працівника, який звільняється, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Такими доказами можуть бути документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. При застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі також слід враховувати наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку суд при розгляді трудового спору повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Вищевикладені висновки узгоджуються з висловленою правовою позицією Верховного Суду України у постанові від 09 серпня 2017 року у цивільній справі №6-1264цс17.

Відповідач заперечуючи проти заявленого позову провів порівняльний аналіз щодо переважного права залишення на роботі між ОСОБА_3, ОСОБА_8 та ОСОБА_9-А. І.

З наданого відповідачем порівняльного аналізу вбачається, що ОСОБА_8 було звільнено з посади 12.01.2018 року у звязку із закінченням строку трудового договору (за освітою філолог, викладач французької мови).

Вказуючи на кваліфікаційні переваги ОСОБА_9-А. І. відповідач зазначив, що його продуктивність вища, оскільки він є молодим мистецтвознавцем так як закінчив ОСОБА_6 академію мистецтв в 2017 році та здобув ступінь магістра за спеціальністю культурологія та кваліфікацію мистецтвознавець, дослідник, викладач, працює у відповідача з липня 2016 року. Надано звіти виконаної роботи за 2017 рік.

З вказаного аналізу вбачається, що ОСОБА_3 була прийнята на роботу в липні 2004 року, з серпня 2016 року займає посаду старшого наукового співробітника. Відповідно до диплому є істориком, викладачем історії та радянського права. Надано звіти виконаної роботи за 2016-2017 року.

Позивачкою в обґрунтування заявленого позову надано копії наукових робіт, публікацій, матеріали по проведених виставках, що також підтверджує її значно більший стаж за професійним спрямуванням.

З матеріалів справи також вбачається, що ОСОБА_3 присвоєно 16 кваліфікаційний тариф.

Відповідачем не доведено, що ОСОБА_9-А. І. присвоєно 16 чи вищий кваліфікаційний тариф.

На підставі викладеного колегія приходить до переконання, що позивачка має вищий рівень кваліфікації ніж у ОСОБА_9-А. І.

Крім того, позивачка в обґрунтування заявленого позову вказує, що у відділі європейського мистецтва 14 - 18 ст. в період з 2016 року і до внесення змін у штатний розпис, який вступив в дію з 01.05.2017 року, на посаді старшого наукового співробітника працювала вона ОСОБА_3 та ОСОБА_8, одна посада була вакантною, а тому після внесення змін в штатний розпис, скороченою підлягала саме вакантна посада.

Крім того, з 01.05.2017 року і до дня звільнення на посаді старшого наукового співробітника в відділі «Музей європейського мистецтва XIV-XVIII ст.» також продовжували працювати лише вона ОСОБА_3 та ОСОБА_8

В спростування вказаного твердження, відповідач надав довідку № 316 від 22 червня 2018 року в якій вказав, що у відповідності до наказів № 291 від 09.11.2016 року, № 440 від 06.11.2017 року молодший науковий співробітник ОСОБА_10 з 09 листопада 2016 року був переведений з відділу європейського мистецтва 19-21 ст. в відділі європейського мистецтва 14-18 ст. (з зайняттям штатної посади старшого наукового співробітника), а з 06 листопада 2017 року на посаду наукового співробітника відділу «Музей європейського мистецтва XIV-XVIII ст.» (з зайняттям штатної посади старшого наукового співробітника) (т. 1 а.с. 153).

Проте, з наданих копій наказів: № 291 від 09.11.2016 року про переведення ОСОБА_9 молодшого наукового співробітника, за його згодою, з відділу європейського мистецтва 19 - 21 ст. у відділі європейського мистецтва 14 - 18 ст., з окладом згідно штатного розпису; № 440 від 06 листопада 2017 року про переведення ОСОБА_9 молодшого наукового співробітника відділу «Музей європейського мистецтва XIV-XVIII ст.» на посаду наукового співробітника відділу «Музей європейського мистецтва XIV-XVIII ст.» з 06 листопада 2017 року, з посадовим окладом згідно штатного розпису (т.2, а.с. 18,19), не вбачається, що такий займав штатну посаду старшого наукового співробітника.

Крім того, в табелях обліку робочого часу за серпень, вересень 2017 року зазначена посада ОСОБА_11 - молодший науковий співробітник.

Необхідно також зазначити, що в зазначеному табелі старшими науковими співробітниками є лише ОСОБА_3 та ОСОБА_8.

В той же час, з річного звіту (01.01.2017 -27.10.2017) вбачається, що такий складений ОСОБА_12, молодшим науковим співробітником, який захистив ступінь магістра лише 21.06.2017 року.

Те, що ОСОБА_9-А. І. до 06.11.2017 року займав штатну посаду молодшого наукового співробітника відділу «Музей європейського мистецтва XIV-XVIII ст.» вбачається і з наказу № 226 від 29.09.2017 року, акту звірки, акту передачі музейних предметів фондосховища відділу «Музей європейського мистецтва XIV-XVIII ст.» з 11.10.2017 року по 19.10.2017 року, акту від 25.10.2017 року про передачу ключів від фондосховища відділу «Музей європейського мистецтва XIV-XVIII ст.» (т.1, а.с.114-117).

В матеріалах справи відсутні докази, які б підтвердили, що такий займав штатну посаду старшого наукового співробітника, в тому числі і те, що останньому нарахування заробітної плати проводилось за посадовим окладом старшого наукового співробітника.

На підставі викладеного колегія приходить до висновку, що у звязку із затвердженням нового штатного розпису наказом МКУ № 666 від 14.07.2017 року, під скорочення підлягала саме вакантна посади старшого наукового співробітника в відділі «Музей європейського мистецтва XIV-XVIII ст.»

Необхідно зазначити, що під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції відповідачем подано штатний розпис ОСОБА_6 національної галереї мистецтв імені ОСОБА_7 на 2018 рік (затверджений 22.02.2018 року), згідно якого у відділі Європейського мистецтва XIV-XVIII ст. передбачено 1 посада старшого наукового співробітника з тарифним розрядом - 16, якому доплата за знання іноземної мови не проводиться (а.с. 39 т. 2), така до виплати передбачена саме науковому співробітнику.

Докази, що вказаний штатний розпис був чинний на момент звільнення позивачки в матеріалах справи відсутні.

Згідно із п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Проте в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що у звязку із скороченням відповідачем було проведенно перестановку (перегрупування) працівників.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до переконання, що відповідач не мав підстави для розірвання із позивачкою трудового договору на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, крім того порушено вимоги частини другої статті 40, частини першої статті 42 КЗпП України, а тому позовні вимоги в частині визнання незаконним звільнення ОСОБА_3 згідно наказу ОСОБА_6 національної галереї мистецтв імені ОСОБА_7 від 11.01.2018 №05-к. та поновлення її на роботі старшого наукового співробітника відділу «Музей європейського мистецтва XIV-XVIII ст.» ОСОБА_6 національної галереї мистецтв імені ОСОБА_7, судом першої інстанції задоволені вірно.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. п. 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до статті 43 КЗпП України, статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Виходячи із наведених норм та враховуючи, що необґрунтованість рішення профспілкового органу породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення цього права, то суд зобов'язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Оскільки зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами».

Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Відповідно до постанови Президії обласної організації профспілки працівників культури України від 22.12.2017 року відмовлено у наданні згоди на припинення трудового договору з ОСОБА_3.

Таке рішення профспілковий орган виніс з посиланням на норми матеріального права ст.ст. 41, 42, 252 КЗпП України, Закону України «Про професійні спілки їх права та гарантії їх діяльності», обґрунтувавши, в тому числі і тим, що роботодавцем ОСОБА_6 національною галереєю мистецтв імені ОСОБА_7 допущені численні порушення трудового законодавства України, що підтверджується листом Об'єднання профспілок Львівщини від 27.12.2017р. № С-49.

З огляду на викладене, відсутні підстави вважати, що прийняте з цього приводу профспілковим органом рішення не мало обґрунтування відмови у дачі згоди на звільнення ОСОБА_3

Щодо строків розгляду подання, то судом першої інстанції вірно зазначено, що: рішення профспілковим органом прийнято 22.12.2017 року (п'ятниця), 23 - 24.12.2017 року - вихідні дні (субота, неділя), 25.12.2017 року, відповідно до ст. 73 КЗпП України, - святковий день - Різдво Христове; третім робочим днем, за таких обставин є 28.12.2017 року; письмове повідомлення на адресу роботодавця (відповідача у справі) надіслано - 27.12.2017 року і цього ж дня прийнято поштою - відділення індекс - 79008 (підтверджується скріншотом із сайту Укрпошти про рух поштового відправлення, а також копією конверту із відтиском поштового штемпеля, де вказано дату прийняття листа - 27.12.2017 року, наданих відповідачем), тобто в межах 3-денного терміну.

Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу приймається судом одночасно з рішенням про поновлення на роботі.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Враховуючи, що звільнення відбулося 11.01.2018 року час вимушено прогулу становить 117 днів.

Розрахунок середнього заробітку за весь період вимушеного прогулу ОСОБА_3 провела на підставі довідки про доходи, яка була видана їй відповідачем 25 червня 2018 року.

В спростування проведеного розрахунку, відповідачем в суді першої інстанції довідку про розрахунок середньоденного заробітку у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 надано не було.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього (частини перша, третя та шоста статті 367 ЦПК України).

Згідно роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, наданих в п. 6 Постанови № 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці»,- задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обовязкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Отже, аналізуючи наведене роз'яснення, можна зробити висновок, що справляння і сплата податку з громадян є обов'язком роботодавця та працівника, а не суду, тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов'язкових платежів.

Враховуючи викладене, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначена судом першої інстанції без утримання податку й інших обовязкових платежів.

Належних та допустимих доказів для спростування рішення суду першої інстанції, передбачених статтями 76, 77, 78 ЦПК України, які б мали доказове значення та заслуговували на увагу, чи порушень норм процесуального права, які можуть бути підставою для скасування рішення, відповідно до ст. 376 ЦПК України, апелянтом не представлено.

За приписами п. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції, дотримавшись норм матеріального та процесуального права, повно і всебічно з'ясувавши всі дійсні обставини спору сторін, вирішив дану справу згідно із законом, а відтак підстав для скасування ухваленого у справі рішення Галицького районного суду м. Львова від 03 липня 2018 року та задоволення поданої апеляційної скарги, виходячи з меж її доводів, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 258, 259, 268, 367-369, 372, 374 ч. 1 п. 1, 375, 381-384, 390 ЦПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 національної галереї мистецтв імені ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Рішення Галицького районного суду м. Львова від 03 липня 2018 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складений 07 березня 2018 року.

Головуюча Копняк С.М.

Судді: Бойко С.М.

ОСОБА_13