____ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД______
Номер провадження 22ц/819/647/19 Доповідач Базіль Л.В..

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2019 року м. Херсон
Справа № 766/13794/17
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді (суддя-доповідач) Базіль Л.В.,
суддів: Бездрабко В.О..,
Приходько Л.А.,
секретар Давиденко І.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Дитячо-юнацької спортивної школи № 2 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 14 січня 2019 року у складі судді Прохоренко В.В., у цивільній справі № 766/13794/17 за позовом ОСОБА_1 до Дитячо юнацької спортивної школи № 2 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди

В С Т А Н О В И В:

15.08.2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Дитячо юнацької спортивної школи №2 про поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що 15.03.2010 року він був прийнятий на посаду прибиральника службових приміщень Дитячо юнацької спортивної школи №2, звідки його звільнено 28.03.2017 року у зв`язку з відсутністю з неповажних причин на робочому місці 27-28 березня 2017 року. Наказ про звільнення він отримав 28.07.2017 року.

Посилаючись на те, що він в вказаний час перебував на лікуванні в Херсонській психіатричній лікарні, а відповідно до ч.3 ст.40 КЗпП України звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності не допускається позивач просив суд поновити його на посаді прибиральника службових приміщень Дитячо юнацької спортивної школи, виплатити йому середньомісячний заробіток за весь час вимушеного прогулу, що складає 15769,65 коп, та відшкодувати моральну шкоду, завдану неправомірним звільненням з роботи, яку він оцінив в 5000,00 грн.

Ухвалою судді Херсонського міського суду Херсонської області від 11 липня 2018 року постановлено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 14 січня 2019 року позов задоволено частково.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прибиральника службових приміщень Дитячо - юнацької спортивної школи № 2, із 28 березня 2017року.
Стягнуто з Дитячо - юнацької спортивної школи № 2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 28.03.2017 року по 14.01.2019 року в сумі 65 090,40 грн., який визначений без вирахування податку та інших обов`язкових платежів.
Стягнуто з Дитячо - юнацької спортивної школи № 2 на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування моральної шкоди 500, 00 грн.
В решті позову відмовлено.
Додатковим рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 22 січня 2019 року рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, а також стягнення заробітної плати в межах суми заробітку за один місяць допущено до негайного виконання.
Уповноважений представник Дитячо юнацької спортивної школи №2, адвокат Сачаєва Ірина Олександрівна на вказане рішення суду подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовної заяви відмовити.
Скарга обґрунтована тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального та порушено норми процесуального права. Зазначає, що позивач в супереч вимогам ст.81 ч.1 ЦПК України не надав суду належних та допустимих доказів щодо своєї непрацездатності. Крім того звертає увагу, що судом розраховано та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу без врахування вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100, відповідно до якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу з обставинами викладеними в апеляційній скарзі не погодився, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно наказу №16 від 03 березня 2010 року ОСОБА_1 зарахований прибиральником службових приміщень Дитячо юнацької спортивної школи №2 (а.с.9)
Відповідно до довідки військової частини польова пошта НОМЕР_1 за № 2718 від 03.09.2015 року ОСОБА_1 в період з 10.08.2014 року по 02.11.2014 рік безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичній операції у м. Краматорськ Донецької області (а.с.12)
Відповідно до епікризу №00220 від 03.02.2017 року Комунального закладу "Херсонський обласний госпіталь інвалідів та ветеранів війни" Херсонської обласної ради, ОСОБА_1 у період часу з 23.01.2017 року по 03.02.2017 рік перебував на стаціонарному лікуванні, виписаний під нагляд невропатолога, психіатра та терапевта за місцем проживання. Із змісту вказаного епікризу вбачається, що стан хворого середньої тяжкості, є індивідуальна програма реабілітації інваліда №534 (а.с.15).
Відповідно до довідки №3402 від 31.05.2017 року ОСОБА_1 знаходився на лікуванні у Херсонській обласній психіатричній лікарні з 29.03.2017 року по 22.05.2017 рік.
Наказом № 10 директора Дитячо юнацької спортивної школи №2 від 28 березня 2017 року ОСОБА_1 звільнено з 28 березня 2017 року відповідно до п.4 ст.40 КЗпП України (за прогули). Підстава: доповідні записки директора з АГД Золотарьова А.К., акти про відсутність на робочому місці (а.с.10)
Відповідно до акту від 27 березня 2017 року, складеного комісією у складі: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 27 березня 2017 року ОСОБА_1 , прибиральник ДЮСШ №2 був відсутній на робочому місці. (а.с.80)
Відповідно до акту від 28.03.2017 року, складеного ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , 28 березня 2017 року прибиральник ДЮСШ №2 ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці (а.с.81).
Матеріали справи не містять відомостей про ознайомлення ОСОБА_1 з даними актами, та не містять доказів того, що відповідач, виконуючи вимоги ст.149 КЗпП України зажадав від ОСОБА_1 письмових пояснень щодо його відсутності на робочому місці 27.03.2017 року та 28.03.2017 року.
Ухвалюючи рішення про поновлення ОСОБА_1 на посаді прибиральника службових приміщень Дитячо юнацької спортивної школи №2 з 28 березня 2017 року, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення його з посади на підставі п.4 ст.40 КЗпП України проведено відповідачем 28.03.2017 року без з`ясування обставин невиходу позивача на роботу 27.03.2017 року і 28.03.2017 року та без отримання пояснень працівника щодо причин неявки на роботу, зважаючи на обізнаність відповідача щодо стану здоров`я ОСОБА_1 , який в зазначені дні перебував в стані непрацездатності, та дійшов обгрунтованого висновку про те, що звільнення працівника відбулося з порушенням норм законодавства та поновив його на посаді. Оскільки позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди є похідними від встановлення факту порушення прав позивача при його звільненні, які встановлені судом, суд першої інстанції дійшов висновку, що позов підлягає до задоволення в повному обсязі.
Колегія суддів не може повністю погодитися з такими висновками суду з огляду на таке.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Відповідно до роз`яснень п. 24 Пленуму ВСУ № 9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитрезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Оскільки законодавством не визначено переліку обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим із поважних причин, тому, у справах про звільнення за п.4 ст.40 КЗпП України суд вирішує питання про поважність причин відсутності працівника на роботі виходячи з конкретних обставин і враховуючи будь-які докази із числа передбачених ст. 76 ЦПК України. При цьому відсутність працівника за станом здоров`я може підтверджуватися не лише лікарняним листком чи довідкою медичної установи, а й показаннями свідків та іншими доказами.
Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Стаття 237-1 КЗпП України передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_1 пояснив, що його невихід на роботу 27.03.2017 року та 28.03.2017 року пов`язаний з його нездужанням, внаслідок якого він був госпіталізований до лікарні.
Свідок ОСОБА_6 , допитана судом апеляційної інстанції пояснила, що їй відомо зі слів матері та дружини ОСОБА_1 , що він через свій стан здоров`я 27.03.2017 та 28.03.2017 року не зміг вийти на роботу.
Свідок ОСОБА_2 допитаний судом апеляційної інстанції пояснив, що ОСОБА_1 дійсно хворіє, однак на його думку, такий його стан пов`язаний із надмірним вживанням спиртного. Не заперечував, що мати позивача повідомляла 27.03.2017 року директора школи про хворобу ОСОБА_1 .
Відповідно до довідки Комунального закладу «Херсонська психіатрична лікарня» Херсонської обласної ради №1755 від 21.05.2019 року, наданої на запит апеляційного суду, ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні з 29.03.2017 року по 22.05.2017 рік. В лікарню доставлений каретою швидкої допомоги у супроводі сина, в зв`язку з приступами агресії, головними болями, порушеннями пам`яті, гіпертонічною хворобою.
Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відсутність ОСОБА_1 на робочому місці 27.03.2017 року та 28.03.2017 року пов`язана з його незадовільним станом здоров`я в зазначений період, а відповідач провів звільнення ОСОБА_1 без з`ясування обставин невиходу його на роботу та без отримання пояснень працівника щодо причин неявки на роботу та звільнив його фактично в період його непрацездатності.
Отже звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням вимог трудового законодавства, а тому суд дійшов обгрунтованого висновку про його поновлення на роботі.
Доводи апеляційної скарги в цій частині висновки суду не спростовують, а тому підлягають відхиленню.
Доводи апеляційної скарги про те, що саме листком непрацездатності позивач мав би підтвердити поважність причин відсутності його на робочому місці 27.03.2017 та 28.03.2017 року є безпідставними, оскільки листок непрацездатності не може вважатися єдиним документом, який підтверджує поважність причин (пов`язаних з незадовільним станом здоров`я) відсутності на роботі працівника.
Зважаючи, що факт порушення прав позивача при звільненні встановлений судом, а тому виходячи з положень ст.237-1 КЗпП України, суд першої інстанції, враховуючи стан здоров`я позивача, вимушені зміни в його житті у зв`язку із незаконним звільненням, правомірно визначив суму відшкодування моральної шкоди в розмірі 500,00 грн.
Рішення суду в зазначеній частині є законним і обгрунтованим, підстав для його скасування чи зміни апеляційним судом не встановлено.
Разом з тим, перевіряючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проведений судом першої інстанції, колегія суддів, вважає, що такий розрахунок проведений з порушенням порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, оскільки суд першої інстанції для обчислення середньомісячної заробітної плати позивача використав дані розрахункового листа за березень 2017 року та залишив поза увагою, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до довідки Дитячо юнацької спортивної школи №2, долученої до апеляційної скарги, заробітна плата ОСОБА_1 за останні 2 календарні місяці, що передують події, а саме за жовтень 2016 року становить 1521,00 грн, та за листопад 2016 року 1521,00 грн, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 29.03.2017 року по 14.01.2019 рік становить 32376,21 грн, виходячи з середньоденної заробітної плати позивача 72,43 грн. при 447 робочих днів вимушеного прогулу.
Враховуючи наведене, оцінивши наявні у справі докази, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що рішення суду в частині стягнення з Дитячо юнацької спортивної школи на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до вимог ст.376 ЦПК України підлягає зміні, із зазначенням про зменшення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначену судом до стягнення з 65090 грн 40 коп. до 32376 грн 21 коп., який визначений без вирахування податку та інших обов`язкових платежів. В решті рішення суду слід залишити без змін.
У відповідності до п.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
За таких обставин розмір судового збору, визначений судом до стягнення з відповідача в дохід держави необхідно зменшити з 1728,9 грн до 1032,70 грн.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 367, 374, 376 ЦПК України суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Дитячо-юнацької спортивної школи № 2 задовольнити частково.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 14 січня 2019 року в частині стягнення з Дитячо-юнацької спортивної школи № 2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу та стягнення судового збору змінити, зменшивши суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначену до стягнення з 65090 грн 40 коп. до 32376 грн 21 коп., який визначений без вирахування податку та інших обов`язкових платежів, в частині судового збору з 1728,90 грн до 1032,70 грн.
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення може бути оскаржена до Верховного Суду, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Л.В.Базіль

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.О. Бездрабко
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Л.А. Приходько
Повне судове рішення складено 06 червня 2019 року

Головуючий Л.В. Базіль