Справа № 653/4442/18
Провадження № 2/653/27/19
РІШЕННЯ

іменем України

20 травня 2019 року м. Генічеськ

Генічеський районний суд Херсонської області в складі:

головуючого судді Берлімової Ю.Г.,

за участю секретаря Карпенко І.Д.

представник позивача ОСОБА_1 .

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Генічеськ цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Акціонерного товариства «Херсонобленерго» про поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До суду звернувся ОСОБА_3 із позовом до Акціонерного товариства «Херсонобленерго» про поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, який мотивує тим, що з 15 вересня 2003 року він працював у Генічеському РЕЗ і ЕМ, починаючи з посади контролера енергонагляду першої групи, ріс по кар`єрних сходах. Так, в порядку переведення, 24 квітня 2014 року він був прийнятий на посаду начальника групи абонентської Генічеського РЕЗ і ЕМ Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго». 26 вересня 2018 року головою правління АТ «Херсонобленерго» був виданий наказ №794 «Про оптимізацію чисельності персоналу побутового сектору Генічеського РЕЗ і ЕМ АТ «Херсонобленерго» пунктом 1 якого визначено оптимізувати чисельність персоналу побутового сектору Генічеського РЕЗ і ЕМ шляхом скорочення посади начальника групи абонентської. У той же день його повідомили про скорочення займаної посади, а переведення на іншу вакантну посаду не запропоновано, натомість, його заяву від 05 листопада 2018 року з проханням перевести на вакантну посаду інспектора з енергонагляду 2-ої категорії, начальник Генічеського РЕЗ і ЕМ заперечив. Цим же повідомленням його поставлено до відому про те, що переведення на інші посади йому не пропонується, хоча станом на 08 жовтня 2018 року згідно зі штатним розписом були наявні 14 вакантних посад, які позивачу запропоновані не були, хоча його досвід роботи, стаж, освіта та кваліфікація відповідали цим посадам у повній мірі. 28 листопада 2018 року позивача було звільнено з посади начальника відділу абонентського у зв`язку зі скороченням штатів, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Кишко ОСОБА_4 вважає таке звільнення з роботи незаконним, та таким, що проведене з порушенням процедури звільнення, оскільки його не було попереджено про

порядок звільнення за два місяці, не визначалося переважне право залишення на роботі, не було запропоновано вакантних посад при звільненні, згоди на його звільнення профспілковий комітет профспілкової організації членом якої він є, не надавав.

У зв`язку із викладеним, із зміненими позовними вимогами від 06 березня 2019 року просить: поновити його на роботі на посаді начальника групи абонентської Генічеського РЕМ акціонерного товариства «Херсонобленерго», стягнути з акціонерного товариства «Херсонобленерго» на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 61583 грн. 81 коп., допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати за один місяць.

Представник відповідача Акціонерного товариства «Херсонобленерго» - Гула М.О. направив до суду відзив на позовну заяву, в якій зазначає, що позовну заяву вважають необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки на підставі реорганізації підприємства головою правління АТ «Херсонобленерго» були видані ряд наказів, зокрема, наказ від 26 вересня 2018 року № 794, яким вирішено здійснити скорочення посади начальника групи абонентської. В період з 26 вересня 2018 року по 28 листопада 2018 року в штаті відповідача були наявні вакантні посади контролера енергонагляду, доглядача,

інспектора інспекції енергонагляду, проте позивач не відповідав жодній з них за кваліфікаційними вимогами: освіта, досвід роботи, спеціальні знання та вміння, тому роботодавець не пропонував позивачу іншу роботу. Зазначає, що переведення позивача на посаду інспектора інспекції енергонагляду II категорії Генічеського РЕЗ і ЕМ було неможливим, оскільки вакантної посади на той час не було. Разом з тим, вакансії контролера енергонагляду і доглядача були створені/виділені для працевлаштування осіб з інвалідністю. В цей же час, освіта позивача не відповідає кваліфікаційним вимогам посади інспектора інспекції енергонагляду і тому позивачу не було запропоновано жодної із наявних вакансій.

Позивач надав до суду відповідь на відзив, в якому зазначає, що він є членом профспілки АТ «Херсонобленерго» з 2003 року. Матеріали судової справи не містять доказів того, що Обласна профспілка поінформована завчасно, та за два місяця до видання наказу № 794 від 26 вересня 2018 року надала згоду на попередження про скорочення посади начальника групи абонентської Генічеського РЕЗ і ЕМ, а також не містять доказів обговорення змін в організації виробництва і праці, що призведуть до звільнення працівників та прийняття рішення за наслідками такого обговорення, як того вимагають вимоги колективного договору.

Представник відповідача у письмових запереченнях зазначив, що дійсно подання про розірвання трудового договору з працівником ОСОБА_3 було подано до голови професійної спілки АТ «Херсонобленерго» ОСОБА_5 .І. лише 20 листопада 2018 року та згоди або відмови за звільнення позивача від первинної профспілкової організації відповідач на час звільнення позивача не отримав, проте відсутність звернення або несвоєчасне звернення роботодавця до профспілкової організації з поданням про надання згоди на звільнення не є беззаперечною підставою для визнання звільнення незаконним. Також повідомив, що подання звітності до служби зайнятості про заплановане звільнення працівників на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП, крім масового вивільнення, та про фактичне звільнення за цією ж підставою чинним законодавством не передбачено. Крім того, посада начальника служби абонентської передбачає адміністративні функції, тоді як посада інспектора інспекції енергонагляду включає завдання та обов`язки більш спеціалізованого характеру.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_3 був відсутнім. Про час, дату та місце судового розгляду був повідомлений належним чином.

Представник позивача за довіреністю Кучма Н.В. в судовому засіданні підтримала позовні вимоги та просила задовольнити з підстав, викладених у позові.

Представник відповідача за довіреністю - Гула М.О. заперечував проти задоволення позову з підстав, викладених у відзиві.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши подані сторонами докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті та проаналізувавши відповідні норми законодавства України, суд дійшов до наступного.

Станом на день розгляду справи правонаступником ПАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» є Акціонерне товариство «Херсонобленерго», що не заперечується сторонами. Тому усі права і обов`язки, які належали ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» перейшли до Акціонерного товариства «Херсонобленерго».

Згідно наказу № 1989 від 15 вересня 2003 року позивач ОСОБА_3 був прийнятий на посаду контролера енергонагляду першої групи у Генічеський РЕЗ і ЕМ.

24 квітня 2014 року він був переведений на посаду електромонтера з експлуатації електролічильників другої групи згідно наказу № 732 від 24 квітня 2014 року.

Наказом № 2267 від 12 листопада 2007 року позивач був переведений на посаду майстра другої групи.

04 квітня 2011 року Відкрите акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» змінило найменування на Публічне акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго».

Наказом № 137-к від 24 лютого 2014 року ОСОБА_3 був переведений на посаду начальника групи абонентської.

В подальшому, наказами товариства від 27 квітня 2017 року та 04 травня 2018 року Публічне акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» змінювало найменування на Приватне акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» та на Акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго».

Так, наказом № 1010-к від 28 листопада 2018 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП ОСОБА_3 був звільнений з займаної посади за скороченням штату.

Про вищевказане свідчать записи у трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 01 серпня 1993 року, належній ОСОБА_3

Розглядаючи трудових спір, пов`язаний зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суд враховує положення пункту 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 6 листопада 1992 року № 9, яким роз`яснено, що суди зобов`язані з`ясовувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості

перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємству в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишенні на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Аналіз даної норми вказує на те, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, а саме: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених в цьому пункті цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Частиною 3 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

З пояснень сторін та письмових доказів вбачається, що звільнення позивача зумовлено набуттям чинності нових законодавчих актів у сфері енергетики та переходу на нову

модель взаємовідносин на енергоринку України, розвитком технологій і автоматизацією виробничих процесів, з метою підвищення ефективності управління структурними підрозділами, збереження стабільності роботи і досягнення більш високих показників, упровадження яких зумовило зменшення кількості певних посад в АТ «Херсонобленерго».

На підставі вищевикладеного, головою правління АТ «Херсонобленерго» були видані ряд наказів про скорочення штату, реорганізації діяльності підприємства, тощо, а саме: наказ № 595 від 27 червня 2018 року Про оптимізацію чисельності персоналу; наказ № 912 від 02 листопада 2018 року Про оптимізацію чисельності персоналу служби інформаційних технології ; наказ № 937 від 12 листопада 2018 року Про зміни в структурах

ХМВЕ, Генічеського та Н.Троїцького РЕЗ ЕМ АТ «Херсонобленерго»; наказ № 938 від 12 листопада 2018 року Про скорочення штату працівників АТ «Херсонобленерго»; наказ № 1096 від 29 грудня 2018 року Про зміни організаційної структури АТ «Херсонобленерго».

Так, 26 вересня 2018 року головою правління АТ «Херсонобленерго» був виданий наказ №794 «Про оптимізацію чисельності персоналу побутового сектору Генічеського РЕЗ і ЕМ АТ «Херсонобленерго», яким визначено оптимізувати чисельність персоналу побутового сектору Генічеського РЕЗ і ЕМ шляхом скорочення посади начальника групи абонентської; внесення змін до штатного розпису; покладення виконання обов`язків щодо контролю та організації роботи з комерційного обліку по Генічеському району на заступника начальника району з енергозбуту ОСОБА_6 та здійснити необхідні заходи по вивільненню працівника, посада якого підлягає скороченню.

В цей же день, 26 вересня 2018 року ОСОБА_3 був ознайомлений із повідомленням-попередженням про звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, за скороченням штатів, яке відбудеться 28 листопада 2018 року.

З пояснень представника відповідача вбачається, що в період з 26 вересня 2018 року по 28 листопада 2018 року (день звільнення позивача) в штаті відповідача були наявні вакантні посади, проте позивач не відповідав жодній з них за кваліфікаційними вимогами (освіта, досвід роботи, спеціальні знання та вміння), тому роботодавець не пропонував позивачу іншу роботу.

Суд вважає ці пояснення такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, не узгоджуються із наявними матеріалами та спростовуються наступним.

Зі змісту вищевказаного повідомлення-попередження про звільнення вбачається, що відсутність пропозиції переведення працівника на іншу посаду зумовлена саме скороченням його посади, що не узгоджується із нормами законодавства щодо належного виконання вимог ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Верховний Суд України у справі № 6-2748цс15 у Постанові від 23 березня 2016 року дійшов правового висновку, що зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Зміна істотних умов праці, передбачена частиною третьою статті 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку із зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи

посадою, але за новими умовами праці.

Під час звільнення працівника на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації праці, в тому числі скорочення штату працівників, необхідно дотримуватись гарантій, передбачених статтею 49-2 КЗпП України вимогам ч. 3 ст. 49 КЗпП України, а саме: одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Тобто, роботодавець вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Пунктом 4 ч. 3 ст. 50 Закону України "Про зайнятість населення" від 05 липня 2012 року № 5067-VI передбачено, зокрема, що роботодавці зобов`язані своєчасно та в повному обсязі у порядку, затвердженому центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, за погодженням з центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної політики у галузі статистики, подавати територіальним органам центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, інформацію про попит на робочу силу (вакансії).

Пунктом 3-4 Порядку подання форми звітності № 3-ПН "Інформація про попит на робочу силу (вакансії)", затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України 31.05.2013 року № 316 визначено, що Форма № 3-ПН заповнюється роботодавцями та подається до базового центру зайнятості незалежно від місцезнаходження роботодавця.

Актуальність зазначених у формі № 3-ПН вакансій уточнюється базовим центром зайнятості не рідше ніж двічі на місяць під час особистої зустрічі з роботодавцем, у телефонному режимі або через засоби електронного зв`язку.

За інформацією, що міститься в звітності за формою № НОМЕР_2 , поданою АТ «Херсонобленерго» до Херсонського обласного центру зайнятості у період з 26 вересня 2018 року по 28 листопада 2018 року, а саме: 27 вересня 2018 року, від 08 жовтня 2018 року, від 24 жовтня 2018 року, від 23 листопада 2018 року вбачається, що у відповідача були наявні вакансії контролера енергонагляду, доглядача, інспектора інспекції енергонагляду.

05 листопада 2018 року Кишко М.М. направив заяву з проханням перевести його на іншу вакантну посаду інспектора з енергонагляду 2-ої категорії, на що резолюцією начальника Генічеського РЕЗ і ЕМ від 06 листопада 2018 року зазначено, що особа кандидата не відповідає вимогам на посаду.

Вказаний доказ визнається та не заперечується сторонами.

Разом з тим, з пояснень представника відповідача вбачається, що переведення на посаду інспектора інспекції енергонагляду II категорії Генічеського РЕЗ і ЕМ було неможливими, з огляду на відсутність такої вакантної посади, що в цілому узгоджується із інформацією у звіті за формою №3-ПН за відповідний період.

Проте, вказане суперечить відповіді начальника Генічеського РЕЗ і ЕМ щодо невідповідності кандидата посаді, а також протоколу профспілкового комітету.

Так, зі змісту протоколу профспілкового комітету № 41/1-ПК від 21 лютого 2019 року вбачається, що на розгляді порядку денного узгоджувалось звільнення ОСОБА_3 та постановлена правомірність винесеного рішення про звільнення без надання пропозицій з подальшого працевлаштування, оскільки кваліфікація ОСОБА_3 не дозволяє йому обіймати вакантну посаду.

При цьому вакантними посадами, існуючими на час звільнення зазначаються саме: дві вакансії доглядача і контролера енергонагляду і одна вакансія інспектора 2-ої категорії, що вимагає спеціальної освіти та досвіду роботи.

Цей висновок не узгоджується зі звітністю щодо наявних вакансії та їх кількості.

Вакантною посадою була саме посада інспектора інспекції з енергонагляду, що не передбачає, зокрема, вимог до стажу роботи, тоді як, 2-а категорія вказаної посади вимагає стаж за професією інспектора інспекції енергонагляду: для спеціаліста не менше 1 року, бакалавру не 2 років.

В аспекті положень частини сьомої статті 43 КЗпП України і частини шостої статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" та з урахуванням вище зазначеного висновку слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом України у справі № 6-703цс15 від 01 липня 2015 року.

Суд вважає, що такі розбіжності свідчать про формальний підхід до здійснення необхідних заходів по звільненню персоналу, посади яких підлягають скороченню, з боку керівництва підприємства, а також з боку профспілки, що є недопустимим та протирічить конституційним засадам.

Формальність процедури звільнення вбачається також в тому, що погоджуючи звільнення ОСОБА_3 за п. 1 ст. 40 КЗпП України профспілка не врахувала фактичні обставини звільнення та особу, яка підлягає звільненню, її освіту, кваліфікацію, досвід, тощо.

Щодо невідповідності ОСОБА_3 вакантним посадам контролера енергонагляду, доглядача та інспектора інспекції енергонагляду слід зазначити наступне.

Відповідач, надаючи до Херсонського обласного центру зайнятості звітність за формою 3-ПН «Звіт про наявність вакансій» у II розділі звітності зазначав кількість осіб, які мають додаткові гарантії щодо сприяння працевлаштуванню та можуть бути працевлаштовані за посадами: «контролер енергонагляду» та «доглядач» й відповідну категорію громадян - «інваліди, які не досягли пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».

З пояснень представника відповідача вбачається, що вакансії контролера енергонагляду і доглядача були створені/виділені відповідно до вимог Закону України Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» для працевлаштування осіб з інвалідністю.

Разом з тим, така позиція не підтверджується жодними належними доказами: штатним розписом, наказом, тощо.

Коментарі до вакантних посад, зазначені у ІІ розділі звітності свідчать лише про додаткові гарантії щодо сприяння працевлаштуванню даної категорії громадян.

Відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик професії працівників, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України №19 від 16 березня 2001 року (випуск №62) інспектор інспекції енергонагляду повинен мати наступні кваліфікаційні вимоги: повна або базова вища технічна освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст або бакалавр) без вимог до стажу роботи.

Твердження представника відповідача про те, що позивач має диплом спеціаліста за спеціальністю «Механізація сільського господарства» та кваліфікацію інженера-механіка, що позбавляє його можливості обіймати вказану посаду за відсутністю освіти відповідного напрямку (електроенергетика, електротехніка, електромеханіка) спростовується наступним.

З 15 вересня 2003 року по 24 квітня 2007 року позивач обіймав посаду контролера енергонагляду першої групи, кваліфікаційними вимогами до якої, відповідно до вищевказаного довідника, були: базова загальна середня освіта або початкова загальна освіта та професійна підготовка на виробництві, без вимог до стажу роботи.

До його завдань та обов`язків входило: обслуговування споживачів електроенергії, контроль за станом і роботою приладів обліку, виявлення випадків безоблікового користування енергією, здійснення розрахунків за умови порушення обліку енергії, знімання показників електролічильників, забезпечення своєчасної сплати рахунків споживачами, вручення споживачам попередження про сплату.

З 24 квітня 2007 року до 12 листопада 2007 року працював на посаді електромонтера з експлуатації електролічильників другої групи, до завдань та обов`язків, якої відноситься встановлення електролічильників в електроустановках і здійснення їх експлуатаційного обслуговування, перевірка схем обліку енергії, що реалізуються прямоструминними

лічильниками, увімкненими через вимірювальні трансформатори струму й напруги, за зразковим лічильником або із застосуванням лабораторних ватметрів, визначення придатності вимірювальних трансформаторів, електролічильників і їх заміна, визначення розрахункових коефіцієнтів в схемах обліку, реалізованих із вимірювальними трансформаторами, вимикання і вмикання електролічильників.

З 12 листопада 2007 року до 24 лютого 2014 року працював на посаді майстра другої групи та в подальшому був переведений на посаду начальника групи абонентської, кваліфікаційні вимоги до якої: повна або базова вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст або бакалавр) та стаж роботи за професією: для спеціаліста - не менше 2 років, бакалавра - не менше 3 років.

Відповідно до довідника кваліфікаційних характеристик професії працівників до його завдань та обов`язків входило: участь у підготовці матеріалів для укладання договорів зі споживачами електричної і теплової енергії, забезпечення складання планів з корисного відпускання та реалізації електро- і теплоенергії споживачам, керування проведенням

розрахунків з абонентами за енергію, що відпускається, на основі чинних тарифів, правил, договорів та встановлених графіків енергопостачання, а також роботою з контролю за виконанням передбачених договірних зобов`язань, участь у комплексних

перевірках районів електричних мереж (РЕМ). Організовує облік відпущеної електричної і теплової енергії, а також сум, що надійшли за її відпускання, вимкнення побутових споживачів у випадках, передбачених Правилами користування електричною енергією, листування з питань реалізації електроенергії, підготовка відповідей на претензійні листи і арбітражні справи з реалізації енергії і у разі потреби прийняття участі у підготовці позовних заяв до арбітражного суду, забезпечення дотримання терміну позову і давності стягнення заборгованості споживачів, організація і безпосередня робота з ліквідації не врахованого використання енергії, з виявлення крадіжок електричної енергії та прихованої потужності, здійснення контролю за виконанням планів реалізації електричної і теплової енергії та методичне керівництво роботою абонентських груп відділень (району електричних мереж), проведення аналізу середніх продажних тарифів на електричну енергію та за окремими групами споживачів, прогноз реалізації електричної енергії на окремі планові періоди, сприяння механізації і автоматизації розрахункових робіт, прийняття участі у роботі з атестації робочих місць, підготовка звітності у встановлені терміни, керування працівниками служби.

Згідно кваліфікаційних вимог, викладених у посадовій інструкції ОСОБА_3 для посади начальника групи абонентської необхідно мати повну вищу електротехнічну освіту (спеціаліст); стаж роботи на інженерних посадах не менше 2-х років; проходити атестацію на відповідність займаній посаді на підставі наказів по компанії з періодичністю, обумовленою керівником підприємства, мати V групу з електробезпеки, перевірку знань проходити з ОП - 1 раз у рік; ПБ та ТР - 1 раз в 3 роки.

Начальнику групи абонентської функціонально підпорядкований персонал РЕЗ і ЕМ, який проводить роботу з побутовими споживачами електричної енергії по всіх напрямках.

З переліку посадових завдань та обов`язків, перелічених у п. 2 Інструкції вбачається, що на позивача було покладено ряд функцій, що потребують спеціальних навичок й знань, та які переплітаються з кваліфікаційними вимогами до посади інспектора інспекції енергонагляду щодо контролю дотримання і виконання споживачами вимог користування електричною енергією, відключенню і підключенню побутових споживачів, стан роботи електромереж, дотримання споживачами та ефективність заходів щодо дотримання режимів споживання енергією, стан і відповідність обліку виробництва, споживання електричної і теплової енергії чинним вимогам, достовірність звітності енергоспоживання, тощо.

Суд не погоджується із твердженням представника відповідача щодо неможливості запропонувати позивачу вказану посаду, з огляду на відсутність в нього профільної спеціалізованої освіти, оскільки це спростовується тим, що позивач, окрім диплома спеціаліста за спеціальністю «Механізація сільського господарства» та кваліфікацією інженера-механіка, отримав свідоцтво про підвищення кваліфікації від 25 березня 2011 року з випускною кваліфікацією - інспектор енергонагляду обленерго, що зумовило переведення його на посаду начальника групи абонентської, де необхідно було мати повну вищу електротехнічну освіту (спеціаліст) та стаж роботи на інженерних посадах не менше 2-х років.

Слід також зазначити, що для обіймання вакантної посади інспектора інспекції енергонагляду достатньо мати лише повну або базову вищу технічну освіту відповідного напрямку підготовки без вимог до стажу роботи.

Крім того, перелік курсів, які вивчав ОСОБА_7 М. при підвищення кваліфікації відображає здобуття ним знань, що використовуються та необхідні для виконання завдань та обов`язків, покладених на інспектора інспекції енергонагляду.

При цьому, зважаючи на викладене та практичний досвід та стаж роботи позивача, роботодавець був зобов`язаний у період з 26 вересня 2018 року по 28 листопада 2018 року (день звільнення позивача) запропонувати позивачу вакансію інспектора інспекції енергонагляду, оскільки як встановлено вище, позивач відповідав необхідним вимогам.

Роботодавець також мав змогу запропонувати позивачу вакансію контролера енергонагляду, оскільки ОСОБА_3 протягом 4 років обіймав посаду контролера енергонагляду, відповідав всіх вимогами, а також ця посада була вакантною протягом усього періоду та не зайнята особами з інвалідністю, що мали додаткові гарантії на працевлаштування.

Суд не приймає в якості доказу висновок профспілки щодо невідповідності ОСОБА_3 вакантній посаді, оскільки , як зазначалось вище, під час засідання розглядалось питання відповідності ОСОБА_3 посаді інспектора інспекції енергонагляду 2-ої категорії, яка, взагалі не була вакантною.

Роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. (Правова позиція ВСУ у справі за № 6-1264цс17)

Такий обов`язок установлений законом із дня попередження про подальше вивільнення і до дня розірвання трудового договору. (постанова ВСУ від 01.04.2015 р. у справі під № 6-40цс15)

З огляду на вищевикладене, суд вважає звільнення ОСОБА_3 з роботи незаконним, та таким, що проведене з порушенням процедури звільнення, за відсутності належного виконання вимог ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 235 КЗпП України суд поновлює позивача на посаді начальника групи абонентської Генічеського РЕМ акціонерного товариства «Херсонобленерго».

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання роботи, але не більш як за один рік.

Згідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Згідно з п. 2, п. 4 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п. 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством на число календарних днів за цей період.

Так, звільнення позивача відбулося 28 листопада 2018 року, тому середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за останні два місяці роботи, що передують звільненню, а саме за жовтень та листопад 2018 року.

У відповідності до довідки про доходи заробіток позивача за останні два місяці роботи без утримання податків становить 38604,79 грн.

Середньомісячна заробітна плата складає: (жовтень 12239,81 грн. + листопад 26364,98 грн.) / 2 = 19302 грн. 39 коп.

Середньоденна заробітна плата складає: 38604,79 грн./ 42 (робочих днів) = 919,16 грн.

Стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу слід відраховувати з дня звільнення до дату винесення рішення про поновлення на роботі.

В судовому засіданні представник позивача неодноразово уточнювала позовні вимоги та остаточно просила стягнути з відповідача на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 61583 грн. 81 коп.

З огляду на це, суд задовольняє позов в межах позовних вимог та вирішує стягнути з акціонерного товариства «Херсонобленерго», на користь ОСОБА_3 заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 61583 грн. 81 коп. (919,16 грн. х 67 днів вимушеного прогулу) без урахування прибуткового податку та інших обов`язкових платежів.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та стягнення на його користь середньомісячної заробітної плати в сумі 19302 грн. 39 коп. підлягає негайному виконанню відповідно до ч. 1 ст. 430 ЦПК України.

Таким чином, суд приходить до переконання, що позовні вимоги ОСОБА_3 є обґрунтованими і такими, що підлягають до задоволення.

Згідно п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору звільняються: позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Відповідно до ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином з відповідача підлягають стягненню на користь держави судові витрати у вигляді судового збору в сумі 1921,00 гривень.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 40, 115, 116, 117, 237-1 КЗпП України, ст. ст. 12, 13, 81, 141, 259, 264, 265, 268 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_3 до Акціонерного товариства «Херсонобленерго» про поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу- задовольнити.

Поновити ОСОБА_3 на роботі на посаді начальника групи абонентської Генічеського РЕМ акціонерного товариства «Херсонобленерго» .

Стягнути з акціонерного товариства «Херсонобленерго», на користь ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНПП НОМЕР_3 заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 61583 (шістдесят одна тисяча п`ятсот вісімдесят три) грн. 81 коп. без урахування прибуткового податку та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з акціонерного товариства «Херсонобленерго», на користь держави судовий збір у розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн. 00 коп. на користь держави (отримувач коштів ГУК у м. Києві/м.Київ/22030106, код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37993783, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), Код банку отримувача (МФО)899998, рахунок отримувача 6001, код класифікації доходів бюджету 22030106.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та стягнення середньомісячної заробітної плати в сумі 19302 (дев`ятнадцять тисяч триста дві) грн. 40 копійок підлягає негайному виконанню.

Рішення може бути оскаржене до Херсонського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги на рішення суду до Генічеського районного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення виготовлено 03 червня 2019 року.

Суддя Генічеського районного суду Ю. Г. Берлімова