Провадження № 22-ц/4808/51/19
Головуючий у 1 інстанції Татарінова О. А.
Суддя-доповідач Максюта
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2019 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд у складі:

головуючого (суддя-доповідач) Максюти І.О.,

суддів Василишин Л.В., Матківського Р.Й.,

секретаря Капущак С.В.,

з участю представників апелянтів ОСОБА_1 Р ОСОБА_2 О. та Ільїна Ю.Г., представника позивача ОСОБА_3 .

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Промбудсервіс», ТзОВ «Капітал Лізинг», ПАТ «ОТП Банк», треті особи без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області в особі відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби, відділ державної виконавчої служби Тлумацького районного управління юстиції Івано-Франківської області, Івано-Франківський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області про зняття арешту з нерухомого майна, за апеляційними скаргами Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області та представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Лізинг» на заочне рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області, ухвалене суддею Татаріновою О.А. 27 серпня 2018 року в м. Івано-Франківськ Івано-Франківської області, повний текст якого складено 31 серпня 2018 року,

в с т а н о в и в :

В жовтні 2017 року ОСОБА_4 поданий позов до ТзОВ «Промбудсерівс» про зняття арешту з нерухомого майна, в обгрунтування якого зазначено,що на підставі ухвали господарського суду Івано-Франківської області від 11.07.2017 року у справі №909/1256/14 затверджено мирову угоду між ТОВ «Промбудсервіс» та ним, відповідно до якої до позивача перейшло право власності на нежитлові приміщення, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . Однак право власності позивача на нерухоме майно обмежене обтяженнями, накладеними відповідачами при здійсненні виконавчих проваджень, за якими попередній власник майна ТОВ «Промбудсервіс» було боржником. 21.03.2006 року дане майно передане в іпотеку згідно договору іпотеки в забезпечення зобов`язань ТОВ «Промбудсервіс» перед ПАТ «Брокбізнесбанк» по договору про надання кредитної лінії №2080 від 20.03.2006 року.

Рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 23.01.2015 року частково задоволено позов ПАТ «Брокбізнесбанк» в особі Івано-Франківського регіонального відділення АТ «Брокбізнесбанк» до ТзОВ «Промбудсервіс», ТзОВ «Західспецбетон» про стягнення коштів в сумі 1 290 473 гривні 99 копійок, залишено без розгляду позов в частині стягнення 153 455 гривень 15 копійок штрафу, 19350 грн штрафу та стягнуто в солідарному порядку з ТзОВ «Промбудсервіс», ТзОВ «Західспецбетон» на користь ПАТ «Брокбізнесбанк» в особі Івано-Франківського регіонального відділення АТ «Брокбізнесбанк» заборгованість згідно умов договору кредитної лінії за період з 20.03.2006 року по 06.11.2014 року в сумі 387000 грн заборгованості по тілу кредиту, 384232,13 грн заборгованості по відсотках, 54240 грн заборгованості по комісії, 35784,25 грн 5% штрафу за невиконання графіку погашення кредиту; за період з 06.11.2013 року по 06.11.2014 року 117404,19 грн пені за прострочення основного боргу; за період з 06.11.2013 року по 06.11.2014 року 60796,54 грн пені та судовий збір. В решті позову відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 08.05.2015 року рішення господарського суду Івано-Франківської області від 23.01.2015 року змінено, абзац третій резолютивної частини рішення викладено в наступній редакції: «стягнути з ТзОВ «Промбудсервіс» на користь ПАТ «Брокбізнесбанк» в особі Івано-Франківського регіонального відділення АТ «Брокбізнесбанк» заборгованість згідно умов договору кредитної лінії за період з 20.03.2006 року по 06.11.2014 року в сумі 387000 грн заборгованості за тілом кредиту, 384232,13 грн заборгованості по відсотках, 54240 грн заборгованості по комісії, 42752,30 грн нарахованих відсотків за користування кредитом збільшеним на 5% від основної процентної ставки, встановленої п.1.5.1.1 кредитного договору за невиконання графіку погашення кредиту; за період з 21.11.2011 року по 06.11.2014 року 2999, 79 грн пені, за період з 01.05.2014 року по 01.11.2014 року; в абзаці четвертому резолютивної частини судового рішення слова та цифри «5197,28 грн» замінити словами та цифрами «8712,24 грн»; абзац п`ятий резолютивної частини судового рішення виключено, в іншій частині судове рішення залишено без міни.

04.05.2016 року господарським судом Івано-Франківської області видано наказ про стягнення заборгованості з ТОВ «Промбудсервіс» на користь ПАТ «Брокбізнесбанк».05.05.2016 року державним виконавцем ВДВС Тлумацького РУЮ (на час розгляду справи Тлумацький РВ ДВС), відкрито виконавче провадження по примусовому виконанню наказу господарського суду від 04.05.2016 року.

В подальшому права іпотекодержателя за даним договором іпотеки були відступлені від ПАТ «Брокбізнесбанк» на користь ТОВ «Фінансова компанія «Арбо-Фінанс».

05.12.2016 року права іпотекодержателя спірного майна перейшли від ТОВ «Фінансова компанія «Арбо-Фінанс» до ОСОБА_4 на підставі договору про відступлення права вимоги №37.

У зв`язку з відступленням права вимоги господарським судом Івано-Франківської області ухвалою від 18.05.2017 року проведена заміна стягувача з ПАТ «Брокбізнесбанк» на ОСОБА_4

11.07.2017 року між ОСОБА_4 та ТОВ «Промбудсервіс» укладено мирову угоду, за якою в рахунок боргу по договору кредитної лінії ТОВ «Промбудсервіс» передало йому у власність предмет іпотеки нежитлові приміщення, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . Дана мирова угода затверджена ухвалою господарського суду Івано-Франківської області від 11.07.2017 року, яка набрала законної сили. Обтяження спірного майна виникли під час його перебування у власності ТОВ «Промбудсервіс» у зв`язку з невиконанням товариством зобов`язань перед третіми особами. Тобто такі обтяження не пов`язані з особою позивача. Відтак, набувши прав іпотекодержателя та реалізувавши їх шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, позивач вправі вимагати зняття обтяжень щодо даного майна. Просив зняти арешт з нерухомого майна, нежитлових приміщень, розташованих за адресою АДРЕСА_1 , який накладений на підставі:

- постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, серія та номер 35583763, виданої 24.12.2012 року головним державним виконавцем ВДВС Івано-Франківського МУЮ Богаком Я.В. (номер запису про обтяження 10985077);

- постанови про відкриття виконавчого провадження, серія та номер 30680318, виданої 16.01.2012 року заступником начальника відділу ДВС Івано-Франківського МУЮ Шеленко В.І. (номер запису про обтяження10985040);

- постанови про відкриття виконавчого провадження, серія та номер 30972300, виданої 02.02.2012 року заступником начальника ВПВР ГТУЮ в Івано-Франківській області Цуркан В.М. (номер запису про обтяження 10985017);

- постанови про відкриття виконавчого провадження, серія та номер 28953034, виданої 29.08.2011 року заступником начальника ДВС Івано-Франківського МУЮ Шеленко В.І. (номер запису про обтяження 10984992);

- постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, серія та номер ВП №27665520, виданої 03.08.2011 року головним державним виконавцем ВДВС Тлумацького РУЮ Пшеничним Б.Я. (номер запису про обтяження 10984968);

- постанови про відкриття виконавчого провадження, серія та номер ВП №24620507, виданої 22.02.2011 року ВДВС Тлумацького РУЮ (номер запису про обтяження 10984737);

- постанови про відкриття виконавчого провадження, серія та номер ВП №24620507), виданої 22.02.2011 року ВДВС Тлумацького РУЮ (номер запису про обтяження 10984650, реєстраційний номер обтяження 10863607);

- постанови про арешт майна та оголошення заборони на його відчуження, серія та номер ВП №24332486, виданої 11.02.2011 року ВДВС Тлумацького РУЮ (номер запису про обтяження 10984935) (а.с.2-3, том 1).

27.08.2018 року ОСОБА_4 подав заяву, в якій зазначив, що з моменту подання позову обтяження арештом, про зняття яких заявлений позов, скасовані та припинили чинність, за винятком арешту, накладеного згідно постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, серія та номер35583763, виданої 24.12.2012 року головним державним виконавцем ВДВС Івано-Франківського МУЮ Богаком Я.В. (номер запису про обтяження 10985077). На підставі наведеного просив постановити рішення, яким зняти арешт та заборону відчуження з нерухомого майна нежитлових приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , який накладений на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, серія та номер 35583763, виданої 24.12.2012 року головним державним виконавцем ВДВС Івано-Франківського МУЮ Богаком Я.В. (номер запису про обтяження 10985077)(а.с.172, том 1).

Ухвалою Івано-Франківського міського суду від 23.01.2018 року до участі в справі в якості третіх осіб без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача залучено Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області в особі відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби, відділ державної виконавчої служби Тлумацького районного управління юстиції Івано-Франківської області, Івано-Франківський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області (а.с.45, том 1) та ухвалою цього ж суду від 12.03.2018 року до участі в справі в якості співвідповідачів залучено ТзОВ «Капітал Лізинг», ПАТ «ОТП Банк» (а.с.88, том 1).

Заочним рішенням Івано-Франківського суду Івано-Франківської області від 27 серпня 2018 року позов задоволено частково. Знято арешт з нерухомого майна - нежитлових приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , який накладений на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, серія та номер 35583763, виданої 24.12.2012 року головним державним виконавцем ВДВС Івано-Франківського МУЮ Богаком Я.В. В решті вимог відмовлено (а.с.178-182, том 1).

Не погодившись із заочним рішенням суду, представник третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Івано-Франківський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області подав апеляційну скаргу, в якій посилається на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, ухвалення рішенняз порушенням норм матеріального та процесуального права.

Апелянт зазначив, що на виконанні в Івано-Франківському відділі ДВС перебуває зведене виконавче провадження №43343302 з виконання: виконавчого листа №2-41/2011, виданого Тлумацьким районним судом про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_5 , ТзОВ «Промбудсервіс» на користь АБ «Банк Регіонального розвитку» 246973,41 грн заборгованості, 1700 грн судового збору та 120 грн витрат на ІТЗ; наказу №431, виданого 16.03.2011 року Господарським судом Івано-Франківської області про стягнення в солідарному порядку з ТзОВ «Будівельна компанія «Станіслав», ТзОВ «Промбудсервіс» на користь ЗАТ АБ «Київська Русь» в особі Івано-Франківської філії АБ «Київська Русь» 58548,41 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становить 464739,71 грн.Станом на день подання апеляційної скарги боржником зазанчені рішення судів не виконуються, кошти за виконавчими документами не стягнуто.

Також зазначив, що 24.12.2012 року постановою державного виконавця накладено арешт на все майно боржника. 16.05.2014 року державним виконавцем винесено постанову про об`єднання виконавчих проваджень в єдине зведене виконавче провадження, по якому вчинені наступні виконавчі дії: 11.03.2014 року накладено арешт на кошти боржника, що містяться в банківських установах (згідно відповіді банківських установ кошти для виконання постанови відсутні); 26.05.2014 року державним виконавцем оголошено в розшук транспортні засоби боржника (транспортні засоби не розшукано).

Зняття арешту з нежитлових приміщень фактично унеможливлює виконання зазначених виконавчих документів. Кошти від реалізації нерухомого майна в першу чергу задовільнили б вимоги заставодержателя, а залишок пропорційно розподілився б між іншими виконавчими документами, що не було враховано судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення. З цих підстав просить скасувати заочне рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог щодо зняття арешту з нерухомого майна боржника (а.с.187-190, 225-227, том 1).

Правом на подання відзиву на апеляційну скаргу сторони не скористалися.

Ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 21 лютого 2019 року в задоволенні заяви директора ТзОВ «Капітал Лізинг» про перегляд заочного рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 27.08.2018 року відмовлено (а.с.123-124, том 2).

Не погодившись із заочним рішенням суду, представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Лізинг`подав апеляційну скаргу, в якій посилається на його необгрунтованість та яке ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Зазначає, що матеріалами справи доводиться укладення між позивачем та ТОВ «Промбудсервіс» в особі ОСОБА_6 . ОСОБА_7 . мирової угоди, за якою товариство для добровільного погашення заборгованості, яка виникла на підставі рішення господарського суду Івано-Франківської області від 23.01.2015 року та постанови Львівського апеляційного господарського суду від 08.05.2015 року, передає у власність ОСОБА_4 нежитлові приміщення, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що позивач дійсно є стягувачем у виконавчому провадженні № 51021864. За даними автоматизованої системи виконавчого провадження, виконавче провадження перебуває на виконанні у Тлумацькому РВ ДВС ГТУЮ в Івано-Франківській області, а стягувачем вказано ПАТ «Брокбізнесбанк». Крім того, ТОВ «Промбудсервіс» має невиконані зобов`язання перед стягувачами, в тому числі і перед ТОВ «Капітал Лізинг», згідно рішення господарського суду Івано-Франківської області від 31.03.2010 року по справі №6/13.

Виходячи із цього, задоволення позову та зняття арешту з спірного майна порушує права ТОВ «Капітал Лізинг» та інших стягувачів на задоволення своїх вимог, оскільки за приблизними розрахунками вартість цього майна в кілька разів перевищує суму боргу ТОВ «Промбудсервіс» перед позивачем, яка становить 880394,13 грн. Таким чином, вважають законною, доцільною та такою, що не буде порушувати права стягувачів, реалізацію нерухомого майна органами ДВС на електронних торгах з наступним розподілом коштів, отриманих від реалізації, між стягувачами, в тому числі іпотекодержателем.

Апелянт звертає увагу, що мирова угода, на яку посилається позивач, не могла бути укладена, оскільки спірне майно (нежитлові приміщення загальною площею 1479 кв.м по АДРЕСА_1 ) обтяжене арештами органів ДВС, а отже боржник ТОВ «Промбудсервіс» не могло розпорядитися ним.

Не врахував суд першої інстанції і того, що позивач звернувся до суду з даним позовом з пропуском встановленого ст.257 ЦК України трирічного строку позовної давності. Також апелянт посилається на неналежне повідомлення про розгляд справи.

З цих підстав просить заочне рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити (а.с.160-164, том 2).

Вислухавши представника апелянта Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, представників апелянта ТзОВ «Капітал Лізинг», представників позивача, доповідь судді, дослідивши матеріали справи та перевіривши відповідно до ст.367 ЦПК України законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду вважає апеляційну скаргу Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області обґрунтованою, а апеляційну скаргу ТзОВ «Капітал Лізинг» необгрунтованою, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст. ст. 263, 264 ЦПК України рішення суду повинно бути законним i обгрунтованим. Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обгрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають iз встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати.

Судом встановлено, що згідно договору про відступлення права вимоги № 37 від 05.12.2016 року, укладеного між ТзОВ «Фінансова компанія «АрбоФінанс» та ОСОБА_4 , первісний кредитор в порядку та на умовах, визначених цим Договором та чинним законодавством України, відступив (передав), а новий кредитор прийняв (набув) права вимоги первісного кредитора за Договором кредитної лінії № 2080 від 20.03.2006 року зі всіма додатками, додатковими угодами, додатковими договорами про внесення змін та доповненнями до них, що є його невід`ємною частиною, який укладений між АТ «Брокбізнесбанк» та ТОВ «Промбудсервіс» (а.с.38, 40, том 1).

Згідно договору про відступлення права вимоги від 05.12.2016 року, посвідченого приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Біланюк С.М. 21.03.2006 року за реєстровим № Д242 (а.с.39,41, том 1), ТзОВ «Фінансова компанія «АрбоФінанс» відступив ОСОБА_4 право вимоги за Іпотечним договором, який укладений між АБ «Брокбізнесбанк» та ТзОВ «Промбудсервіс».

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 11.07.2017 року у справі № 909/1256/14 затверджено мирову угоду, укладену між сторонами в процесі виконання рішення суду у справі № 909/1256/14, а саме: сторони виконавчого провадження №51021864 по примусовому виконанню наказу господарського суду Івано-Франківської області від 04.05.2016р. по справі №909/1256/14 про стягнення з ТОВ «Промбудсервіс» на користь ОСОБА_4 заборгованості за договором кредитної лінії №2080 від 20.03.2006р., виданого на виконання постанови Львівського апеляційного господарського суду від 08.05.2015р. по справі №909/1256/14р. домовились про наступне: 1. На виконанні у Тлумацькому РВ ДВС перебуває виконавче провадження по примусовому виконанню наказу господарського суду Івано-Франківської області від 04.05.2016р. по справі №909/1256/14 про стягнення з ТОВ «Промбудсервіс» в користь ОСОБА_4 заборгованості за договором кредитної лінії №2080 від 20.03.2006р., виданого на виконання постанови Львівського апеляційного господарського суду від 08.05.2015р. по справі №909/1256/14. 2. Вимоги ОСОБА_4 до ТОВ «Промбудсервіс» заборгованості за договором кредитної лінії №2080 від 20.03.2006р. забезпечені іпотекою нежитлових приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер майна: НОМЕР_1 ), які перебувають в іпотеці, згідно договору іпотеки від 21.03.2006р., посвідченого приватним нотаріусом Біланюк С.М., укладеним між ТОВ «Промбудсервіс» (іпотекодавець) та ПАТ «Брокбізнесбанк» (іпотекодержатель), права іпотекодержателя за яким відступлені ОСОБА_4 згідно договору про відступлення права вимоги від 05.12.2016р., посвідченим приватним нотаріусом Ковальчуком С.П. 3. Боржник ТОВ «Промбудсервіс» для добровільного погашення заборгованості, яка виникла на підставі рішення господарського суду Івано-Франківської області від 23.01.2015р. та постанови Львівського апеляційного господарського суду від 08.05.2015р. по справі №909/1256/14, передає у власність стягувачу ОСОБА_4 нежитлові приміщення розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер майна: НОМЕР_1 ), які перебувають в іпотеці в іпотекодержателя ОСОБА_4 4. В зв`язку з набуттям ОСОБА_4 права власності на нежитлові приміщення розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , він відмовляється від майнових вимог до ТОВ «Промбудсервіс» в розмірі 387000,00 грн. заборгованості по тілу кредиту, 384232,13 грн. заборгованості по відсотках, 54240,00 грн. заборгованості по комісії, 35784,25 грн. 25 коп. 5% штрафу за невиконання графіку погашення кредиту, 117404,19 грн. пені за простроченою основного сумою боргу, 60796,54 грн. пені за простроченими відсотками, 5197,28 грн. відшкодування судового збору, яка виникла на підставі рішення господарського суду Івано-Франківської області від 23.01.2015р. та постанови Львівського апеляційного господарського суду від 08.05.2015р. по справі №909/1256/14 (а.с.11-12, том 1).

Згідно з копією Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, індексний номер 113799819 від 13.02.2018 року, ОСОБА_4 , на підставі ухвали Господарського суду Івано-Франківської області від 11.07.2017 року, на праві приватної власності належить нежитлове приміщення, загальною площею 1479кв.м. за адресою АДРЕСА_1 (а.с.78, том 1).

Із Інформаційної довідки з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкту нерухомого майна № 133146122 від 03.08.2018 року (а.с.173-174, том 1) встановлено, що на час розгляду справи обтяження арештом, про зняття яких заявлений позов, скасовані та припинили чинність, за винятком арешту, накладеного згідно постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження серія та номер 35583763, виданої 24.12.2012 року Головним державним виконавцем ВДВС Івано-Франківського МУЮ Богаком Я.В.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з положень ст. ст. 51, 59 Закону України «Про виконавче провадження», статей 1, 3 Закону України «Про іпотеку», 391 ЦК України, встановивши, що позивач ОСОБА_4 єдиний, хто має право на задоволення своєї вимоги за рахунок іпотечного майна, а саме нежитлових приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 на підставі договору про відступлення права вимоги від 05.12.2016 року за іпотечним договором та згідно укладеної мирової угоди між ним та ТзОВ «Промбудсервіс», затвердженої ухвалою Господарського суду, спірне майно перейшло у власність позивача в порядку Закону України «Про іпотеку», дійшов висновку про обгрунтованість позову.

З такими висновками суду першої інстанції не погоджується колегія суддів, виходячи з таких підстав.

Стаття 129 Конституції України передбачає, що одними з основних засад судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, до якої Україна приєдналася 17 липня 1997 року відповідно до Закону України від 17 липня 1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», кожен при вирішенні питань щодо його цивільних прав і обов`язків або встановленні обґрунтованості будь якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення боржником основного зобов`язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.

Згідно ч. 1 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження» для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено у разі, якщо: 1) право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів; 2) вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю; 3) наявна письмова згода заставодержателя.

Згідно зі ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 59 Закону України «Про виконавче провадження» особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, може звернутися до суду з позовом про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту. У разі набрання законної сили судовим рішенням про зняття арешту з майна боржника арешт з такого майна знімається згідно з постановою виконавця не пізніше наступного дня, коли йому стало відомо про такі обставини. Виконавець зобов`язаний зняти арешт з коштів на рахунку боржника не пізніше наступного робочого дня з дня надходження від банку документів, які підтверджують, що на кошти, які знаходяться на рахунку, заборонено звертати стягнення згідно із цим Законом, а також у випадку, передбаченому пунктом 10 частини першої статті 34 цього Закону.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконанні у Івано-Франківському міському відділі ДВС перебуває зведене виконавче провадження № 43343302 (а.с.202, том 1) з виконання наказу №431 від 16.03.2011 року, виданого Господарським судом Івано-Франківської області про стягнення в солідарному порядку з ТЗОВ «Будівельна компанія «Станіслав», ТзОВ «Промбудсервіс» на користь ЗАТ АБ «Київська Русь» в особі Івано-Франківської філії заборгованості за кредитним договором в розмірі 58 548,41 доларів США, що в еквіваленті становить 464 739,71 грн (а.с.203, том 1), та виконавчого листа №2-41/2011р., виданого Тлумацьким районним судом 08.11.2011 року про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ТзОВ «Промбудсервіс» на користь АБ «Банк регіонального розвитку заборгованості згідно кредитного договору №4-ІВ.Ф від 17.04.2007 року в розмірі 246 973, 41 грн та 1700 грн судового збору (а.с.204-205, том 1).

На виконання зазначених рішень відділом ДВС Івано-Франківського міського управління юстиції винесено постанови про відкриття виконавчих проваджень відповідно №28953034 від 29.08.2011 року та №35583763 від 11.12.2012 року (а.с.206-207, том 1; а.с.208, том 1) та вчинено ряд виконавчих дій (а.с.210 - 216, том 1).

У межах цього виконавчого провадження накладено постановою арешт на майно боржника ТзОВ «Промбудсервіс» та оголошено заборону на його відчуження № 35583763, виданою 24.12.2012 року Головним державним виконавцем ВДВС Івано-Франківського МУЮ Богаком Я.В.

Ці обставини підтверджуються також відомостями, які містяться у Автоматизованій системі виконавчих проваджень та перевірені судом за ідентифікаторами доступу згідно постанов про відкриття виконавчих проваджень.

Із представлених апеляційному суду копій ухвал Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 23.06.2014 року та від 19.01.2016 року вбачається, що проведено заміну сторони виконавчого провадження №31452455 по виконанню рішення цього ж суду від 17.10.2011 року по справі № 2-41/2011 року про стягнення заборгованості за кредитним договором №4-ІВ.Ф від 17.04.2007 року в сумі 246973,41 грн, 1700 грн судового збору та 120 грн витрат на ІТЗ розгляду справи з ОСОБА_5 на користь АБ «Банк Регіонального Розвитку», а саме замінено АБ «Банк Регіонального Розвитку» на його правонаступника Товариство з обмеженою відповідальністю «Агенція комплексного захисту бізнесу «Дельта М» та ТзОВ «Агенція комплексного захисту бізнесу «Дельта М» на його правонаступника Товариство з обмеженою відповідальністю «САУЛЕС ФАБРИКА Україна» відповідно (а.с.68-70, 71-74, том 3).

Колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції про зняття арешту з нерухомого майна, а саме нежитлових приміщень за адресою АДРЕСА_1 , який накладений на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, серія та номер 35583763, виданої 24.12.2012 року головним державним виконавцем ДВС Івано-Франківського МУЮ Богаком Я.В. в межах зведеного виконавчого провадження, стягувачами у якому були АБ «Банк Регіонального Розвитку» та ЗАТ АБ «Київська Русь» та залишились їх правонаступники, оскільки оскаржуване рішення, з огляду на положення статті 51 Закону України «Про виконавче провадження», прямо впливає на права стягувачів, які хоча і не є заставодержателями, однак для задоволення своїх вимог мають право на стягнення на заставлене майно боржника у разі перевищення вартості предмета застави розміру заборгованості боржника заставодержателю. Ці юридичні особи не залучені судом першої інстанції у якості відповідачів.

Відповідно до змісту статей 33, 119 ЦПК України 2004 року, яка була чинною на час пред`явлення позову, на позивача покладено обов`язок визначати відповідача у справі. При цьому суд під час розгляду справи має виходити із складу осіб, які залучені до участі у справі позивачем. У разі пред`явлення позову не до усіх відповідачів суд не вправі за своєю ініціативою і без згоди позивача залучати інших відповідачів до участі у справі як співвідповідачів та має вирішити справу за тим позовом, що пред`явлений, і відносно тих відповідачів, які зазначені в ньому.

Частиною першою статті 33 ЦПК України 2004 року, яка була чинною на час пред`явлення позову, передбачено, що суд за клопотанням позивача, не припиняючи розгляду справи, замінює первісного відповідача належним відповідачем, якщо позов пред`явлено не до тієї особи, яка має відповідати за позовом, або залучає до участі у справі іншу особу як співвідповідача.

Якщо позивач не заявляє клопотання про заміну неналежного відповідача (або залучення інших співвідповідачів в окремих справах згідно зі специфікою спірних правовідносин), суд відмовляє у задоволенні позову.

Аналогічні положення ЦПК України в редакції Закону, яка набрала чинності з 15.12.2017 року про залучення співвідповідачів, містяться у статті 51.

Відповідно до принципу диспозитивності цивільного судочинства та враховуючи обмежені процесуальні можливості на залучення апеляційним судом співвідповідачів, суд дійшов висновку, що позов пред`явлено не до всіх відповідачів, які мають відповідати за цим позовом, у зв`язку із чим оскаржуване рішення підлягає скасуванню а у задоволенні позову необхідно відмовити з підстав незалучення всіх належних відповідачів у справі.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 23 січня 2019 року у справі № 303/2845/15-ц (провадження № 61-17802св18).

Вирішуючи вимоги апеляційної скарги ТзОВ «Капітал Ліцзинг» слід виходити з такого.

Відділом примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області на виконання ухвали Івано-Франківського апеляційного суду від 17.05.2019 року направлено належним чином засвідчені копії матеріалів виконавчого провадження №24332486 (а.с.51-64, том 3), з яких встановлено наступне.

Постановою державного виконавця від 11 лютого 2011 року відкрито виконавче провадження №24332486 з виконання наказу №2459, виданого Господарським судом Івано-Франківської області 21.12.2010 року про стягнення з ТзОВ «Промбудсервіс» на користь ТзОВ «Капітал Лізинг» заборгованості з лізингових платежів в сумі 86 511,14 грн, 3% річних в сумі 268,72 грн, індекс інфляції в сумі 759,47 грн та витрати на сплату державного мита в сумі 4102,72 грн, ІТЗ судового процесу в сумі 236 грн (а.с.54, том 3). На виконання даної постанови державним виконавцем 21.02.2011 року винесено постанову про арешт коштів боржника у межах суми 91878,05 грн, що містяться на рахунках боржника (а.с.55, том 3).

21.03.2011 року державним виконавцем винесено постанову про об`єднання даного виконавчого провадження з ВП №249936067 у зведене виконавче провадження №25565813 (а.с.56, том 3).

22 липня 2013 року матеріали виконавчого провадження №24332486 передано до підрозділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області (а.с.57-58, том 3).

Постановою старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області від 29 грудня 2017 року наказ №2459, виданий Господарським судом Івано-Франківської області 21.12.2010 року, повернуто стягувачеві із зазначенням, що виконавчий документ може бути повторно пред`явлений до виконання в строк до 29 грудня 2020 року. Копію постанови направлено стягувачеві (а.с.60, 61, том 3).

Як вбачається із постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 29.12.2017 року, виконавчий документ повернутий на підставі п.2 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» і стягувачем ТзОВ «Капітал Лізинг» повторно на примусове виконання не поданий, в тому числі і впродовж розгляду справи апеляційним судом.

Положеннями ст.1 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавче провадження та примусове виконання рішень інших органів це сукупність дій органів і посадових осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів, які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 37 Закону України «Про виконавче провадження (в редакції від 02.06.2016 року із змінами) виконавчий документ повертається стягувачу, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними. Згідно частини 5 цієї статті, повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених статтею 12 цього Закону.

Статтею 40 Закону визначені наслідки повернення виконавчого документа, зокрема частиною 2 визначено, що про зняття арешту з майна (коштів) виконавець зазначає у постанові про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа, яка в день її винесення надсилається органу, установі, посадовій особі, яким була надіслана для виконання постанова про накладення арешту на майно (кошти) боржника, а у випадках, передбачених законом, вчиняє дії щодо реєстрації припинення обтяження такого майна.

Таким чином, повернення виконавчого документа здійснюється державним виконавцем за відсутності у боржника майна, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними, а зняття арешту з майна є прямим процесуальним наслідком повернення виконавчого документа стягувачу. Зазначені дії не залежать від волевиявлення сторін виконавчого провадження.

Такий висновок міститься у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду № 344/10083/17 (провадження № 61-29586св18).

З огляду на системний аналіз положень ст.ст. 37, 40, 51 та 59 Закону України «Про виконавче провадження», приймаючи до уваги відсутність відкритого виконавчого провадження, права боржника ТзОВ «Капітал Лізинг» не порушені у результаті зняття арешту з майна, яке належало ТзОВ «Промбудсервіс» і перейшло у власність до позивача по справі. Право стягувача на пред`явлення виконавчого листа до виконання до 29.12.2020 року та залишення майна під арештом у межах виконавчого провадження, у якому повернутий виконавчий документ, не дає підстав для задоволення вимог цього стягувача за рахунок арештованого майна. Право такого стягувача носить ймовірний характер і залежить від пред`явлення виконавчого листа до виконання.

Таким чином, апеляційна скарга ТзОВ «Капітал Лізинг» задоволенню не підлягає.

Враховуючи невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, та неправильне застосування судом норм матеріального права, відповідно до ст. 376 ЦПК України рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову у задоволенні позовних вимог.

Згідно ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384 ЦПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Лізинг» відхилити.

Апеляційну скаргу Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області задовольнити.

Заочне рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 27 серпня 2018 року скасувати, ухвалити нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Промбудсервіс», ТзОВ «Капітал Лізинг», ПАТ «ОТП Банк», треті особи без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області в особі відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби, відділ державної виконавчої служби Тлумацького районного управління юстиції Івано-Франківської області, Івано-Франківський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області про зняття арешту з нерухомого майна відмовити.

Стягнути з ОСОБА_4 , реєстраційний номер облікової картки платника податків за даними Державного реєстру фізичних осіб-платників податків НОМЕР_2 , паспорт серії НОМЕР_3 , виданий 27.10.2008 року Тлумацьким РВ УМВС в Івано-Франківській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 на користь Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, розрахунковий рахунок № НОМЕР_4 , МФО 820172, , банк одержувача ДКСУ м. Київ, Одержувач: Івано-Франківський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, сплачений за подання апеляційної скарги судовий збір в розмірі 2643,00 гривні (дві тисячі шістсот сорок три гривні 00 копійок).

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 31 травня 2019 року.

Судді: І.О. Максюта

Л.В. Василишин

Р.Й. Матківський