Справа № 466/7604/17
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2019 року м.Львів

Шевченківський районний суд м. Львова в складі:

головуючої - судді Свірідової В. В.

з участю секретаря Шаповалової Ю.О.

справа № 466/7604/17; 2/466/213/19

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі Відокремленого підрозділу «Державна інспекція з енергетичного нагляду України», з участю третіх осіб на стороні відповідача, що не заявляють самостійних вимог В.о. директора Відокремленого підрозділу «Державна інспекція з енергетичного нагляду України» Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» - Головного державного інспектора України з енергетичного нагляду Поліщука Вадима Валентиновича, Первинна профспілкова організація Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

13 жовтня 2017року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою, яку в подальшому уточнив, до Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі Відокремленого підрозділу «Державна інспекція з енергетичного нагляду України», з участю третьої особи - в.о. директора Відокремленого підрозділу «Державна інспекція з енергетичного нагляду України» Державного підприємства «НЕК «Укренерго» - Головного державного інспектора України з енергетичного нагляду Поліщука Вадима Валентиновича та третьої особи - первинної профспілкової організації Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії, в якій з врахуванням уточнення позовних вимог, просить: скасувати наказ в.о. директора Відокремленого підрозділу «Державна інспекція з енергетичного нагляду України» Державного підприємства «НЕК «Укренерго» - Головного державного інспектора України з енергетичного нагляду Поліщука Вадима Валентиновича №1128-к від 15.09.2017року, поновити його на посаді заступника начальника Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Західному регіоні - начальника Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Львівській області відокремленого підрозділу «Державна інспекція енергетичного нагляду України» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» - старшого державного інспектора з енергетичного нагляду з 16.09.2017 року, а також стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 413 068,38 грн та судові витрати.

В обґрунтування своїх уточнених позовних вимог позивач покликається на те, що він, ОСОБА_1 з серпня 2002 року працював на посаді начальника Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Львівській області, остання посада - заступник начальника Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Західному регіоні - начальник Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Львівській області відокремленого підрозділу «Державна інспекція енергетичного нагляду України» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» - старший державний інспектор з енергетичного нагляду. 15.09.2017року наказом відповідача №1228-к його звільнено з роботи на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Позивач вважає, що КЗпП України передбачені гарантії для захисту трудових прав, згідно яких звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України повинно відбуватись із дотриманням ч.2 ст.40, ст.42, ст.49-2, ч.1 ст.43 цього Кодексу. Вважає вказаний наказ протиправним, а своє звільнення незаконним, оскільки відповідач не дотримався необхідних вимог вищевказаних статей КЗпП України. Вказує, що однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Разом з тим, зазначений обов`язок відповідачем виконаний не був, адже 06.04.2017р., 22.05.2017р., 11.07.2017р., 12.09.2017р. йому надавався перелік вакантних посад по відокремленому підрозділу «Державна інспекція енергетичного нагляду України» та позивач тричі, 22.05.2017, 12.07.2017, 13.09.2017, звертався із заявами на переведення на посади з наданого переліку вакантних, але йому було відмовлено у переведенні на посаду, на яку він претендував у першому випадку, та проігноровано його заяви - у двох наступних. Позивач вважає, що роботодавець не виконав свого обов`язку згідно ст.49-2 та ч.2 ст.40 КЗпП України, незважаючи на наявність вакантних посад та намір позивача працювати на них.

Крім того, своє звільнення вважає також безпідставним, оскільки посада, яку він займав, не була скорочена. В процесі реорганізаціі Держенергонагляду передбачалась ліквідація Державної інспекції з енергетичного нагляду у Західному регіоні, структура Державної інспекція з енергетичного нагляду у Львівській області залишалась незмінною. Виконувані позивачем трудові функції начальника Державної інспекції з енергетичного нагляду у Львівській області з 2002 року, залишились аналогічними. З цього приводу, 07.02.2017р. він звертався листом №27-23/01-133 до директора Держенергонагляду О .Шургая, одночасно вказавши на своє переважне право залишення на роботі згідно ст.42 КЗпП України, але разом з тим відповідачем не було проведено відбору із врахуванням переважного права залишення на роботі згідно ст.42 КЗпП.

Також, позивач вказує на порушення процедури отримання згоди органу первинної профспілкової організації на його звільнення, так як згідно чинного законодавства, власник або уповноважений ним орган направляє органу первинної профспілкової організації подання на працівника про їх згоду на розірвання трудового договору з ним на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. У поданні повинні бути вказані причина звільнення працівника, документ, який зумовив цю причину, факт відмови працівника від запропонованої роботи. 14.09.2017р. відбулося засідання профкому ППО Держенергонагляд, на якому було надано згоду на розірвання трудового договору з позивачем, не зважаючи на його лист від 13.09.2017р. на ім`я голови профкому Л.Пшеничної, яким він інформував профком про подання заяви адміністрації на перевід на вакантну посаду заступника директора з організаційної роботи та вказував на передчасність розгляду профкомом питання про звільнення. У цьому ж листі позивач скаржився, що адміністрацією було порушено норми трудового законодавства у частині надання щорічної відпустки, а саме, йому двічі не було надано відпустку згідно графіка відпусток Держенергонагляду, згідно заяв від 17.07.2017р. та від 05.09.2017р. Всупереч зазначеній заяві на перевід та зазначеним обставинам профспілка надала згоду на звільнення позивача, але при цьому застерегла роботодавця від звільнення у випадку згоди позивача на переведення на іншу вакантну посаду.

Вважаючи, свої права порушеними, позивач звернувся до суду із вказаним позовом та просить такий задовольнити.

Ухвалою судді Шевченківського районного суду м. Львова Свірідової В.В. від 17.10.2017 відкрито провадження у справі та призначено справу до судового розгляду (т.1 а.с.44).

В судовому засіданні позивач та його представники ОСОБА_3 та ОСОБА_4 позовні вимоги та уточнені позовні вимоги підтримали повністю (т.1 а.с.2-6, 199-202, т.3 а.с.164), надали письмові пояснення на заперечення відповідача (т.1 а.с.203-208), та заперечення на письмові пояснення ППО Держенергонагляд (т.3 а.с.80-83). Просили суд уточнені позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. В судове засідання позивач та його представники ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не з`явились, на адресу суду подали заяву про завершення розгляду справи у їх відсутності.(т.3 а.с.167).

Представник відповідача Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі Відокремленого підрозділу «Державна інспекція з енергетичного нагляду України» Василевська О.В., яка діяла відповідно до довіреностей, які долучено до матеріалів справи (т.1 а.с.186,т.3 а.с.90) в судовому засіданні заперечила проти позовних вимог, підтримавши письмові заперечення на позов (том.1 а.с.52-58) та письмові пояснення голови профкому Пшеничної Л.М. (т.3 а.с.21-25), долучені до матеріалів справи, додатково пояснила, що на підставі п.16 розділу XVII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок електричної енергії», який набув чинності 11.06.2017р., Кабінет Міністрів України протягом дванадцяти місяців з дня набрання чинності цим Законом зобов`язаний провести реорганізацію Державної інспекції з експлуатації електричних станцій і мереж та Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової інспекції шляхом утворення центрального органу виконавчої влади, що здійснює державний нагляд (контроль) в галузі електроенергетики, принципом формування структури центрального органу виконавчої влади є перехід від трьохланкової структури до двох ланкової. Внаслідок чого, ліквідовується інспекція Держенергонагляду у Західному регіоні, залишається інспекція Держенергонагляду у Львівській області.

Представник вказала, що за приписами ч.3 ст.64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Сказала, що відповідно частин 1-3 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше, ніж за два місяці, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. Представник відповідача стверджувала, що позивач був попереджений про майбутнє скорочення його посади 06.04.2017 р., та що при визначенні кандидатур працівників, які підлягають скороченню роботодавцем були дотримані всі норми трудового законодавства, в тому числі ст. 42 КЗпП України. Також, вона вказувала, що скорочення зазнала тільки посада начальника інспекції Держенергонагляду у Львівській області, суттєвих змін по інших керівних посадах не відбулось. Також, представник відповідача зазначила, що Держенергонаглядом право провести перегрупування не використовувалось.

Щодо обов`язку роботодавця забезпечити роботою позивача, представник відповідача пояснила, що: на вакантну посаду заступника директора Держенргонагляду - начальника Державної інспекції з експлуатації електричних станцій і мереж - Головного державного інспектора Державної інспекції з експлуатації електричних станцій і мереж, на яку претендував позивач 22.05.2017р., наказом Держенергонагляду від 30.06.2017р. № 992-к було переведено ОСОБА_6 ; вакантна посада помічника директора Держенергонагляду, на яку претендував позивач 12.07.2017р., була виведена 01.09.2017р. із штатного розпису відокремленого підрозділу «Державна інспекція енергетичного нагляду України» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго»; щодо вакантної посади заступника директора Держенергонагляду з організаційної роботи, на переведення на яку, подав заяву позивач 13.09.2017р., представник вказала на перспективу її скорочення у майбутньому. Представник відповідача ОСОБА_7 просила відмовити у задоволенні позову.

Представник відповідача Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі Відокремленого підрозділу «Державна інспекція з енергетичного нагляду України» Борщевський Н.Р., який діяв відповідно до довіреності від 11.01.2019, яка долучена до матеріалів справи (т.3 а.с.136), в судове засідання 22.04.2019 року, 13.05.2019 року не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про час та місце слухання справи, що стверджується відмітками у журналі реєстрації вихідної кореспонденції, наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення, а тому оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для розгляду справи без його участі, суд вважає за можливе завершити розгляд справи у відсутність представника відповідача.( т.3 а.с.153,166).

Третя особа - в.о. директора відокремленого підрозділу «Державна інспекція енергетичного нагляду України» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» Поліщук В.В. в судове засідання не з`явився, однак надіслав письмові пояснення (т.1 а.с.232-237), в яких позовні заяви заперечує, оскільки вони є необґрунтованими і безпідставними та просить у їх задоволенні відмовити, просить розглядати справу у його відсутність.(т.1а.с.230)

Третя особа - первинна профспілкова організація Держенергонагляду в особі її голови Пшеничної Л.М. , надала письмові пояснення на позовну заяву (т.3 а.с.21-25), в яких просить у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі та розглядати справу у її відсутність.(т.3 а.с.143)

Заслухавши пояснення сторін, їх представників, з`ясувавши дійсні обставини справи, дослідивши зібрані по справі докази, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно з положеннями ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленого цим Кодексом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до вимог ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках.

У відповідності до ч.ч.1,2 ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності чи штату працівників.

Частиною 2 ст.40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у п.п.1,2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до п.19 Постанови Пленума Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.1992 при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджують не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах із Відокремленим підрозділом «Державна інспекція з енергетичного нагляду України» Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на посаді заступника начальника Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Західному регіоні - начальника Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Львівській області відокремленого підрозділу «Державна інспекція з енергетичного нагляду України» Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» - старшого державного інспектора з енергетичного нагляду та був звільнений наказом Держенергонагляду від 15.09.2017 №1128 (т.1, а.с.7) у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та введенням в дію організаційної структури та штатного розпису керівників, спеціалістів, службовців та робітників відокремленого підрозділу «Державна інспекція енергетичного нагляду України» відповідно до наказу Держенергонагляду від 30.03.2017 № 43-ОП (т.1 а.с.86).

Попередження про звільнення від 06.04.2017 (т.1 а.с.8) отримав у встановлені КЗпП України строки, але одночасно із попередженням йому було надано список вакантних посад, але не було надано жодної пропозиції щодо можливості зайняття конкретної вакантної посади.

У справі №824/3229/14а щодо застосування ст.49-2 КЗпП України, постановою Верховного Суду України від 31.01.2018 № К/9901/1388/18 передбачено, що «зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи організації, скорочення чисельності або штату працівників є правом власника або уповноваженого ним органу, однак це не має бути підставою для зловживання та незаконного звільнення працівників, а тому КЗпП України передбачені гарантії для захисту трудових прав.

Відповідно до ч.3 ст.49-2 КЗпП України станом на день попередження позивача про майбутні зміни: 1)позивач повинен був бути ознайомлений з переліком усіх вакантних посад, у тому числі у зазначеному відділі; 2) позивачу повинна була бути запропонована будь-яка з вказаних вакантних посад, рівнозначна тій, яку він займав, або нижча за його згодою.

Разом з тим, відповідач не вчинив зазначених дій, чим порушив вимоги статей 40, 49-2 КЗпП України.

У попередженні про майбутнє вивільнення позивачу було запропоновано ознайомитись із переліком вакантних посад.

Відповідно 06.04.2017р. (т.1 а.с.9-11), 22.05.2017р. (т. 1 а.с.14-16), 11.07.2017р. (т. 1 а.с.19-21), 12.09.2017р. (т.1 а.с.27-29) позивачеві надавався перелік вакантних посад по ВП «Державна інспекція енергетичного нагляду України». Ознайомившись з переліком вакантних посад позивач тричі звертався із заявами на переведення на посади із наданого переліку вакантних посад.

22.05.2017 року позивач подав заяву про переведення на посаду заступника директора ВП "Державна інспекція енергетичного нагляду України"- начальника Державної інспекції з експлуатації станцій і мереж (т.1 а.с.13) та отримав відповідь від 06.07.2017р. №02/08-3837 (т.1 а.с.18), про те, що на обрану посаду призначено іншу особу.

12.07.2017 року позивач вдруге, ознайомившись із переліком вакантних посад, написав заяву (т.1 а.с.22) про можливість переводу його на посаду помічника директора Держенергонагляду. Враховуючи, відповідь адміністрації по заяві від 22.05.2017 року, а також, відсутність у переліку вакантних посад інформації щодо посадового окладу по цій посаді, позивач в заяві директору ВП «Державна інспекція енергетичного нагляду України» О.Шургаю попросив, щоб йому запропонували цю посаду, із вказаним посадовим окладом та трудовими функціями, чим підтвердив бажання працювати на даній посаді. Разом з тим, пропозиція про переведення на дану вакантну посаду позивачеві не була надана, як і жодна пропозиція вакантної посади на підприємстві, не була надана ні 06.04.2017р., ні впродовж часу, до звільнення позивача, а саме до 15.09.2017р.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18) та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 березня 2019 року у справі № 759/17922/15 зазначено, що власник вважається таким, що виконав вимоги ч. 2 с. 40, частини третьої статті 492 КЗпП України, якщо запропонував всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають його кваліфікації.

12.09.2017р. відповідач повідомив позивача листом Держенергонагляду від 11.09.2017р. №08/02-5187 (т.1 а.с.26), що посада, на яку він претендував 12.07.2017р., виведена із штатного розпису 01.09.2017р.

13.09.2017р., позивач втретє написав заяву на перевід на посаду заступника директора Держенергонагляду з організаційної роботи (т.1 а.с.31), але був звільнений, не отримавши відповіді.

Суд ставиться критично до наданих у судовому засіданні представником відповідача пояснення щодо ненадання позивачу можливості переведення на цю вакантну посаду, так як дана вакантна посада знаходилась у штатному розписі Держенергонагляду (т.2 а.с.64), і на дату звільнення позивача 15.09.2017р., і на дату надання суду даного штатного розпису 14.12.2017р.

В переліку змін до штатного розпису Держенергонагляду від 17.10.2017р. (т.2 а.с.54-62), немає даної вакантної посади, що підтверджує її наявність у діючому штатному розписі.

Таким чином, відповідач не надав доказів неможливості переведення позивача на дану вакантну посаду.

Суд зазначає, що відповідач не надав відповіді на заяву позивача на перевід на посаду заступника директора Держенергонагляду з організаційної роботи від 13.09.2017р., а вже 15.09.2017р. звільнив позивача, не запропонувавши жодної наявної вакантної посади, незважаючи на їх наявність.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Відтак, відповідач не виконав зазначеного обов`язку, незважаючи на наявність вакантних посад та намір позивача працювати на них.

У п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 жовтня 1992 року №18 (із наступними змінами та доповненнями) "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнений працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місці про наступне вивільнення.

Судом встановлено, що зміни в організації виробництва і праці, що відбулись відповідно до наказу відокремленого підрозділу "Державна інспекція енергетичного нагляду України" від 30.03.2017 №43-ОП були обумовлені необхідністю приведення організаційної структури Головної інспекції Держенергонагляду та його територіальних підрозділів до структури центрального органу виконавчої влади (т.1 а.с.46), який був утворений постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 р. №442.

На підставі п.16 розділу XVII Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ринок електричної енергії", який набув чинності 11.06.2017р., Кабінет Міністрів України протягом дванадцяти місяців з дня набрання чинності цим Законом зобов`язаний провести реорганізацію Державної інспекції з експлуатації електричних станцій і мереж та Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової інспекції шляхом утворення центрального органу виконавчої влади, що здійснює державний нагляд (контроль) в галузі електроенергетики.

Представник відповідача виклав свої міркування, що реорганізація відбулась із кінцевою метою - створення центрального органу виконавчої влади. Реорганізацією передбачалось перехід від існуючої трьох ланкової системи Держенергонагляду до двох ланкової, що призвело до ліквідації інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні, та продовження функціонування інспекції Держенергонагляду у Львівській області.

Згідно із наказом відокремленого підрозділу «Державна інспекція енергетичного нагляду України» від 30.03.2017 №43-ОП була розпочата реорганізація. Як вбачається із штатного розпису Держенергонагляду від 01.12.2016 (т.2 а.с.210-252), який діяв до реорганізації, та штатного розпису Держенергонагляду від 03.04.2017 (т.2 а.с.160-206), введеного в дію наказом від 30.03.2017 №43-ОП; чисельність інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні скоротилась із 51 працівника (т.2 а.с.227-228) до 8 працівників (т.2 а.с.178-179). Натомість, у інспекції Держенергонагляду у Львівській області, чисельність працівників збільшилась із 43 (т.2 а.с.228-229) до 55 працівників (т.2 а.с.179-180). У інспекцію Держенергонагляду у Львівській області перейшли інспектори з відділу енергетичного нагляду та сектору правового забезпечення інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні, але функції переведених працівників поширились на територію Львівською областю.

Інспекція Держенергонагляду у Західному регіоні припинила свою основну діяльність, серед 8 працівників, що залишились, бухгалтери та начальник інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні ОСОБА_8 та заступник начальника інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні ОСОБА_9 Внаслідок переводу основного персоналу у інший структурний підрозділ, їх трудові функції значно скоротились.

До реорганізації Держенергонагляду ОСОБА_8 займав посаду начальника інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні, ОСОБА_9 займав посаду заступника начальника інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні, ОСОБА_1 займав посаду заступника начальника інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні - начальника інспекції Держенергонагляду у Львівській області.

Вбачається, що після проведеної реорганізації функції начальника інспекції Держенергонагляду у Львівській області залишились незмінними згідно із посадовою інструкцією від 23.12.2015р. (т. 1 а.с.148-154), як і функції персоналу, очолюваного ним підрозділу.

В процесі реорганізації всі три посади, а саме, посади начальника інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні, заступника начальника інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні, заступника начальника інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні - начальника інспекції Держенергонагляду у Львівській області були ліквідовані. Натомість, утворено посаду начальника Держенергонагляду у Західному регіоні - начальника Держенергонагляду у Львівській області, на яку 03.04.2017 р. наказом №537-к (т.1 а.с.165) був переведений ОСОБА_8 за його згодою та посаду заступника начальника Держенергонагляду у Західному регіоні - заступника начальника Держенергонагляду у Львівській області, на яку 03.04.2017р. наказом №538-к (т.1 а.с.168), був переведений ОСОБА_9 за його згодою, а позивач 06.04.2017р. був повідомлений про майбутнє звільнення за ч.1 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.8).

Суд приходить до висновку, що двох керівників, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , структурного підрозділу, що ліквідовується, а саме, інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні, переводять на новостворені посади у структурний підрозділ, а саме, інспекцію Держенергонагляду у Львівській області, яку до реорганізації очолював позивач ОСОБА_1 При цьому трудові функції позивача, як начальника інспекції Держенергонагляду у Львівській області жодним чином не змінюються, на відміну від новопризначених керівників, окрім того, позивач до реорганізації займав посаду заступника начальника інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні, та згідно із п.3.3. своєї посадової інструкції (т.1а.с.152) мав право виконувати обов`язки начальника інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні.

Окрім того, як встановлено судом, 07.02.2017р. позивач звертався з цього приводу листом №27-23/01-133 (т.1а.с.43) до директора Держенергонагляду О .Шургая, одночасно вказавши на своє переважне право залишення на роботі згідно ст.42 КЗпП України.

При звільненні за ч.1 ст.40 КЗпП України роботодавець зобов`язаний провести порівняльний аналіз працівників щодо залишення на роботі згідно ст.42 КЗпП України.

Відтак, судом встановлено, що як слідує із біографічних довідок ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_1 , (т.1 а.с.170-172), позивач має вищу кваліфікацію в порівнянні із ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , так як всі троє мають кваліфікацію інженера-електрика, а ОСОБА_1 , крім базової енергетичної освіти, у 2004 році отримав кваліфікацію магістра державного управління Львівського регіонального інституту державного управління при Президентові України. Наявність у позивача кваліфікації магістра державного управління є вагомою, зважаючи на утворення Державної інспекціі з енергетичного нагляду України, як центрального органу виконавчої влади.

Суд вважає, що у позивача було переважене право залишення на роботі згідно п.п. 2,3,10 ч.2 ст.42 КЗпП України.

З приводу застосування цієї норми існує загальноприйняте трактування, викладене в науково-практичному коментарі до законодавства України про працю фахівців трудового права ( ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 - 2 вид., доп. та перер. - 2001р. - с.226) "3. При визначенні категорій працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, належить враховувати, що черговість їх перелічення, яка дається в частині другій коментованої статті, юридичного значення не має. Водночас, якщо працівник користується переважним правом на залишення на роботі на підставі трьох пунктів частини другої ст.42 КЗпП, то він може бути визнаний таким, що має переважне право на залишення на роботі перед працівником, що користується таким правом за двома чи одним пунктом".

Таким чином, вивчивши наявні в матеріалах справи докази, суд прийшов до висновку, що ст.42 КЗпП України, була недотримана роботодавцем при звільненні позивача за п.1 ст.40 КЗпП України.

Крім того, суд дослідив обставини надання згоди на звільнення органом первинної профспілкової організації Держенергонагляд. Згода на звільнення позивача була отримана роботодавцем на засіданні профкому ППО Держенергонагляд від 14.09.2017р., що зафіксовано протоколом №9. Згода на звільнення ППО Держенергонагляд позивача є елементом підстави для звільнення. Порушення порядку отримання згоди на звільнення не є достатньою підставою для поновлення працівника на роботі.

В той же час, суд дослідив докази, надані позивачем, зокрема, щодо його намагань отримати захист первинної профспілкової організації при звільненні його роботодавцем без дотримання трудових прав згідно ст.ст.42, 49-2 КЗпП України, у вигляді звернень до голови ППО Держенергонагляд Пшеничної Л. М. від 19.07.2017р. (т.1 а.с.25) та 13.09.2017р. (т.1 а.с.34); а також, що не була розглянута рекомендація профгрупи інспекції Держенергонагляду у Львівській області з рекомендацією на посаду начальника інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні - начальника інспекції Держенергонагляду у Львівській області Лавровського І. (п.5 Протоколу №1 від 07.02.2017р.) (т.1 а.с.211).

Профком ППО Держенергонагляд своїм протоколом від 14.09.2017р. №9, окрім надання згоди на звільнення позивача, вирішив клопотати перед адміністрацією про надання можливості позивачу переходу на вакантну посаду (п.3 протоколу), хоча позивач має таке право згідно КЗпП України, та клопотати перед адміністрацією про надання щорічної відпустки (п.2), згідно графіка, затвердженого директором. Разом з тим, незважаючи на наявність такого клопотання з боку профспілкової організації, відповідач виніс спірний наказ про звільнення.(т.3 а.с.45-49).

Враховуючи всі обставини справи, суд вважає наказ від 15.09.2017р. №1128-к, яким звільнено ОСОБА_1 згідно п.1 ст.40 КЗпП України, винесеним всупереч ч.2 ст.40, ст.49-2, ст.42 КЗпП України, таким, що підлягає скасуванню.

Згідно роз`яснень, що містить п.19 Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скоренням чисельності або штату працівників, змінами в їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи викладені обставини, а також зважаючи на те, що відповідачем при звільненні позивача порушено вимоги ст.ст.49-2, 42, ч.2 ст.40 КЗпП України, суд приходить до висновку про незаконність звільнення позивача з роботи на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, а тому його слід поновити на посаді, з якої його було звільнено, а саме, заступника начальника Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Західному регіоні - начальник Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Львівській області відокремленого підрозділу "Державна інспекція енергетичного нагляду України" державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» - старший державний інспектор з енергетичного нагляду.

Відповідно до роз`яснень, що містить п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.32 постанови від 06.11.1992 року №9 з наступними змінами і доповненнями «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках стягнення па користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому керуються Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100(зі змінами).

Згідно довідки інспекції Держенергонагляду від 31.10.2017 №313/10-17 (т.2 а.с.22,23) середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 930,22 грн., а середньомісячний заробіток - 19999,73 грн., що не оспорюється сторонами. Отже, середній заробіток вираховується за період з 16.09.2017р. по 13.05.2019р. За період з 16.09.2017 по 30.11.2017р. за два місяці і 10 робочих днів та становить (930,22*10 +19 999,73*2) = 49 301,66грн.

Згідно із наказом Держенергонагляду від 28.12.2017р. №146-ОП (т.3 а.с.95) з 01.12.2017р. встановлено коефіцієнт коригування заробітної плати 1,047, яким згідно п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою №100 від 08.02.1995р. коригується розмір середнього заробітку, порахований з 01.12.2017 по 13.05.2019р. за 17 місяців та 8 днів та становить (930,22*8 +19 999,73*17)*1.047 = 363 766,72грн.

За весь період з 16 вересня 2017 року по 13 травня 2019 року сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить (49301,66 + 363766,72) = 413 068,38грн.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що відповідно до ст.235 КЗпП України з відповідача в користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 16.09.2017р. по 13.05.2019р. в розмірі 413068,38 грн. з утриманням передбачених законом податків та обов`язкових платежів при його виплаті.

На підставі ст. 141 ЦПК України слід стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у розмірі 5667,50 грн. в дохід держави.

Керуючись ст.12, 13, 76, 81, 89, 95, 141, ч.2 ст.247, 263-265, 268,430 ЦПК України, суд -

ухвалив:

Позов задовольнити повністю.

Скасувати наказ в.о. директора Відокремленого підрозділу - заступника головного інспектора «Державної інспекції енергетичного нагляду України» Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» Поліщука В.В. від 15.09.2017р. № 1128-к., як протиправний.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Західному регіоні - начальника Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Львівській області відокремленого підрозділу «Державна інспекція енергетичного нагляду України» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» - старшого державного інспектора з енергетичного нагляду з 16.09.2017р.

Стягнути з Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м. Київ, вул. Петлюри, 25, ) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 16.09.2017 року по 13.05.2019року (час постановлення рішення) в розмірі 413 068,38 (чотириста тринадцять тисяч шістдесят вісім гривень тридцять вісім коп.), з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

Стягнути з Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в дохід держави 5667,50 (п`ять тисяч шістсот шістдесят сім гривень п`ятдесят коп.) судового збору.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Західному регіоні - начальника Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Львівській області відокремленого підрозділу «Державна інспекція енергетичного нагляду України» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» - старшого державного інспектора з енергетичного нагляду.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м. Київ, вул. Петлюри, 25, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) середньомісячного заробітку в межах суми заробітної плати за один місяць.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Львівського апеляційного суду шляхом подачі протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення апеляційної скарги.

Повний текст судового рішення складено 22 травня 2019року.

Суддя В. В. Свірідова