Дата документу 02.05.2019
Справа № 501/3509/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року Іллічівський міський суд Одеської області в складі:

головуючого - судді Петрюченко М.І.

за участю секретаря судового засідання - Тейбаш Н.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чорноморську цивільну справу:

за позовом ОСОБА_1

до

відповідача: Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ»

третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог: Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: виконуючий обов`язки директору Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» ОСОБА_5

предмет та підстави позову: про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу

учасники справи:

представник відповідача - Тимофієнко О.О.,

від третьої особи незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ» ОСОБА_3 ,

негайно після закінчення судового розгляду, перебуваючи в нарадчій кімнаті, ухвалив рішення про наступне та

ВСТАНОВИВ:

1. Виклад позиції позивача та відповідача.

1. ОСОБА_4 звернулась до суду з позовом до Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ», треті особи - Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ», виконуючий обов`язки директора порту ОСОБА_5 про визнання наказів про звільнення незаконними, поновлення на роботі та стягнення часу вимушеного прогулу, пізніше уточненим (а.с.116-120), в якому просить суд:

- накази виконуючого обов`язки директора порту №554 та №558 від 31.10.2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» та «Про виправлення технічної описки у наказі в.о. директора порту № 554 від 31.10.2018 року» визнати незаконним та скасувати;

- наказ виконуючого обов`язки директора порту №595 від 03.12.2018 року «Про внесення змін до наказу від 31.10.2018 року № 554 про звільнення ОСОБА_1 з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ»» визнати незаконним та скасувати;

- поновити ОСОБА_1 в ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ»» на посаді змінного заступника вантажного складу №9;

- стягнути з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ»» Код ЄДРПОУ - на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 31.10.2018 року по день постановлення рішення суду;

- стягнути з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ»» Код ЄДРПОУ - на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі визначених відповідними квитанціями;

- рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення часу вимушеного прогулу за один місяць піддати до негайного виконання.

2. Позов обґрунтований тим, що 12.12.2012 року на підставі наказу начальника порту за №694-О позивачка була переведена з 14.12.2012 року змінним заступником начальника вантажного складу №9 2-го терміналу.

23.03.2017 року між підприємством і позивачкою було укладено Договір за №890/2017 «Про повну індивідуальну матеріальну відповідальність» за матеріальні цінності на 9-му складі при виконанні трудових обов`язків.

20.06.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №327 «Про зміни в організації виробництва і праці», відповідно до якого у зв`язку з укладанням 13.06.2018 року договору оренди державного нерухомого майна ДП «МТП «Чорноморськ», яке знаходиться на балансі 2 терміналу, з ТОВ «ЄВРОПІАН АГРО ІНВЕСТМЕНТ ЮКРЕЙН», структурний підрозділ порту другого терміналу підлягає ліквідації з 01.09.2018 року з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис.

10.08.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №408 «Про передачу майна 2-го терміналу на інші підрозділи порту, відповідно до якого здійснено внутрішнє переміщення об`єктів майна, зазначених у Додатках №№1, 2, до структурних підрозділів порту, складські площадки 9 складу передано та підпорядковано структурному підрозділу порту «Контейнерний термінал».

26.08.2018 року позивачці було вручено попередження про наступне вивільнення без дати, з яким позивач не погодився.

06.09.2018 року позивачці вручено пропозицію про працевлаштування без дати, у якому запропоновано переведення на аналогічні вакантні робочі місця - змінним заступником начальника вантажного складу 4-го терміналу або 5-го терміналу, з місячним окладом 7180 грн.

Від даної пропозиції позивачка відмовилась, мотивуючи тим, що її робоче місце відповідно до Договору за №890/2017 «Про повну індивідуальну матеріальну відповідальність» не ліквідоване.

28.09.2018 року голові НПП МТП «Чорноморськ» ОСОБА_6 було вручено подання на звільнення позивачки з підприємства за п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням штату працівників.

З 31.10.2018 року включно по 09.11.2018 року позивачка знаходилась на лікарняному.

31.10.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №554, яким о звільнено позивача з підприємства з 30.10.2018 року по п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією структурного підрозділу порту - «Другий термінал».

31.10.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №558 про виправлення дати звільнення позивача у наказі за №554 з 30.10.2018 року на 31.10.2018 року.

01.11.2018 року Незалежна профспілка працівників МТП «Чорноморськ» вручила відповідачу відповідні протоколи, в тому числі протокол позачергового засідання Президії Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ» за №14 від 30.10.2018 року про відмову у наданні згоди на звільнення позивача з відповідним обґрунтуванням відмови.

Позивачка вказує в позові, що відповідачем порушено порядок вивільнення працівників передбачений ст.ст.36, 492 КЗпП України, адже відповідач не запропонував їй всі наявні вакансії, які були вільні на день її звільнення а також не запропонував їй як іншим працівникам переведення до структурного підрозділу (Контейнерний термінал) у підпорядкування до якого перейшов склад №9 з усіма робочими місцями працівників.

Також, позивачка стверджує, що її звільнення відбулось під час її перебування на лікарняному та профспілка відмовила в наданні згоди на її звільнення.

Вказані обставини стали підставою для звернення з даною позовною заявою до суду.

3. Представник відповідача 26.12.2018 року надав до суду відзив на позов (а.с.53-58), та 18.01.2019 року відзив на уточнену позовну заяву (а.с.128-129), просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити, мотивуючи тим, що робочим місцем позивачки (місцем безпосереднього викання роботи), на якому працювала позивач був склад №9, але внаслідок ліквідації структурного підрозділу порт у 2 терміналу і відмовою від переведення на іншу роботу позивачку було звільнено у зв`язку зі скороченням штату працівників ДП «МТП «Чорноморськ».

Також, представник відповідача вказує у відзиві що подання на звільнення ОСОБА_1 за п.1 ст.40 КЗпП України було вручено голові НПП МТП «Чорноморськ» ОСОБА_6 Строк розгляду відповідного подання складав 18 днів з дня отримання, тобто до 16.01.2018 року, відповідно до ч.5 ст.43 КЗпП України, у разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації дав згоду на розірвання трудового договору.

31.10.2018 року наказом №554 ОСОБА_1 було звільнено за п.1 ст.40 КЗпП України, виплачено вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку, видано трудову книжку. Під час видачі трудової книжки та ознайомлення з наказом про звільнення було виправлено описку в даті звільнення позивачки.

Представник відповідача зазначає у відзиві, що 01.10.2018 року на адресу порту з пропуском строку визначеного законодавством на розгляд подання на звільнення, надійшов лист голови НПП МТП «Чорноморськ» ОСОБА_6 щодо розгляду подання на звільнення ОСОБА_1 , в якому відмовлено у звільненні працівника.

27.10.2018 року на адресу порту надійшла заява від ОСОБА_1 , в якій вона повідомила, що 31.10.2018 року відкрила лікарняний та надала копію лікарняного листа.

05.12.2018 року ОСОБА_1 принесла оригінал лікарняного листа до служби управління персоналом, де відмовилась від ознайомлення за наказом №595 від 03.12.2018 року «Про внесення змін до наказу від 31.10.2018 року №554».

4. Представник Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ» 31.01.2019 року надав до суду пояснення (а.с.138-143), просив суд задовольнити позовні вимоги позивача в повному обсязі, посилаючись на те, що відповідач не мав законних підстав для звільнення з підприємства позивачки, адже в в день звільнення вона знаходилась на лікарняному, всі інші доводи відповідача не мають ніякого юридичного значення для вирішення даної справи, оскільки факт знаходження позивачки в день звільнення на лікарняному визнається та не спростовується відповідними доказами.

Також, представник третьої особи вказує, що відповідачем не виконано порядку вивільнення працівників передбаченого ст.ст.36, 492 КЗпП України, відповідач не запропонував позивачеві всі наявні вакансії, які були вільні на день звільнення, а також не запропонував позивачці, як іншим працівникам 9-го складу другого терміналу порту, з якими укладено договір про повну матеріальну відповідальність переведення до структурного підрозділу (Контейнерний термінал) у підпорядкування до якого перейшов склад № 9 з усіма робочими місцями.

Представник третьої особи зазначає, що не допускається розгляд подання на звільнення без присутності та письмової згоди працівника. Якщо у разі повторної неявки відсутність працівника обумовлена поважною причиною (хворобою та іншими обставинами, які не залежать від волі працівника) то дія строку розгляду подання визначеного ч.2 ст.43 КЗпП України призупиняється.

Як зазначає заявник, 10.10.2018 року у зв`язку з відсутністю даних про належне повідомлення позивачки про час та дату розгляду подання, Незалежною профспілкою було прийняте рішення № 12 про перенесення розгляду цього питання на 17.10.2018 року о 14.00 в кабінеті № 104 за адресою вул. Корабельна,1, м.Чорноморська.

17.10.2018 року, враховуючи ту обставину, що за повідомленням позивачки вона знаходилась на лікарняному, Незалежною профспілкою було прийняте рішення №13 про перенесення розгляду цього питання на 30.10.2018 року о 14.00 в кабінеті №104 за адресою вул.Корабельна,1, м.Чорноморська з повідомленням позивача.

30.10.2018 року враховуючи відповідне обґрунтування а також те, що керівником ДП «МТП «Чорноморськ» Незалежною профспілкою було прийняте рішення №14 про відмову в наданні згоди на звільнення позивачки з підприємства.

01.11.2018 року відповідачеві було вручено всі три протоколи з відповідними рішеннями, але незважаючи на відмову та знаходження позивачки на лікарняному в день звільнення, відповідач не прийняв ніяких заходів стосовно усунення порушень та відновлення трудових прав позивачки.

Таким чином Незалежна профспілка прийняла обґрунтоване рішення про відмову в ненадані згоди на звільнення позивачки в порядку та в межах визначених Статутом профспілки та ст.43 КЗпП України.

5. Представник відповідача надав до суду пояснення (а.с.205-207) з приводу висновку третьої особи Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ» про відмову у звільненні ОСОБА_1

6. Представник відповідача надав до суду пояснення (а.с.214-216), в яких вказує, що позовні вимоги є надуманими та необґрунтованими, портом виконано вимоги, передбачені ст.49-2 КЗпП України.

7. Представник відповідача 22.04.2019 року надав до суду відзив на розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с.242-243), просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, мотивуючи тим, що позивачу під час звільнення виплачено вихідну допомогу у сумі 8895,15 грн. та навів розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 10.11.2018 року по 22.04.2019 року у розмірі 18122,27 грн.

ІІ. Заяви (клопотання) учасників справи.

8. Представник Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ» 27.02.2019 року, 20.03.2019 року, 25.03.2019 року надав до суду розрахунок середнього заробітку працівника за час вимушеного прогулу (а.с.160-161, 179-180, 181-182, 228-229), в остаточній заяві зазначив, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача з 31.01.2018 року по 22.04.2019 року складає 33580,61 грн.

9. Позивачка 04.03.2019 року. 16.04.2019 року надала до суду заяви про розгляд справи без її участі (а.с.162, 237), в яких вказала, що підтримує розрахунок представника незалежної профспілки у повному обсязі.

10. Представник відповідача в судовому засіданні 04.03.2019 року надав до суду клопотання про витребування доказів (а.с.168-169).

11. Представник відповідача 12.03.2019 року надав до суду клопотання про ознайомлення з матеріалами справи (а.с.177).

12. Представник відповідача в судовому засіданні надав до суду клопотання про витребування доказів (а.с.200-201).

13. Представник відповідача надав до суду заяву щодо сумнівності доказів (а.с.208-209).

14. Представник відповідача 22.04.2019 року надав до суду клопотання про залучення доказів до матеріалів справи (а.с.244).

15. Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти задоволення позову з підстав, викладених у відзивах на позов, поясненнях.

16. В судовому засіданні представник третьої особи просив суд задовольнити позов у повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві (уточненій) заявах.

ІІІ. Інші процесуальні дії у справі.

17. Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 30 листопада 2018 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву.

18. Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 12.02.2019 року постановлено перейти від розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження (а.с.152-153).

19. Третя особа - виконуючий обов`язки директора порту ОСОБА_5 був належним чином повідомлений про день і час судового розгляду справи (а.с.49, 157, 255), однак до суду не з`явився, будь-які пояснення на позов не надав.

ІV. Фактичні обставини, встановлені Судом та зміст спірних правовідносин.

20. Судом встановлено, що наказом №710/0-21 від 29.11.2011 року ОСОБА_1 прийнято на роботу з 01 грудня 2011 року змінним заступником начальника вантажного складу на 2 терміналі (2245) складська діяльність за переводом з ДП «МВ», що підтверджується копією відповідного наказу та її заяви (а.с.60-61).

21. 12.12.2012 року на підставі наказу начальника порту за №694-О позивачка переведена з 14.12.2012 року змінним заступником начальника вантажного складу № 9 2-го терміналу, що підтверджується копією трудової книжки та витягом з наказу (а.с.9-12).

22. 23.03.2017 року між підприємством і позивачкою укладено Договір за №890/2017 «Про повну індивідуальну матеріальну відповідальність» за матеріальні цінності на 9-му складі при виконанні трудових обов`язків, що підтверджується копією договору (а.с.13, 72).

23. 20.06.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №327 «Про зміни в організації виробництва і праці», відповідно до якого у зв`язку з укладанням 13.06.2018 року договору оренди державного нерухомого майна ДП «МТП «Чорноморськ», яке знаходиться на балансі 2 терміналу, з ТОВ «ЄВРОПІАН АГРО ІНВЕСТМЕНТ ЮКРЕЙН», структурний підрозділ порту другий термінал підлягає ліквідації з 01.09.2018 року з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис, що підтверджується копією наказу (а.с.14, 73).

24. 10.08.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №408 «Про передачу майна 2-го терміналу на інші підрозділи порту, відповідно до якого від здійснено внутрішнє переміщення об`єктів майна, зазначених у Додатках №№ 1, 2, до структурних підрозділів порту, складські площадки 9 складу передано та підпорядковано структурному підрозділу порту «Контейнерний термінал» що підтверджується копією наказу (а.с.15-16).

25. 26.08.2018 року позивачці вручено попередження про наступне вивільнення без дати, з яким позивач не погодився, що підтверджується копією попередження (а.с.18, 80).

26. 06.09.2018 року позивачці вручено пропозицію про працевлаштування без дати, у якому запропоновано переведення на аналогічні вакантні робочі місця - змінним заступником начальника вантажного складу 4-го терміналу або 5-го терміналу, з місячним окладом 7180 грн., що підтверджується копією цієї пропозиції (а.с.19, 81).

Від даної пропозиції позивачка відмовилась мотивуючи тим, що її робоче місце відповідно до Договору за № 890/2017 «Про повну індивідуальну матеріальну відповідальність» не ліквідоване, що підтверджується її відмовою на пропозиції (а.с.19).

27. 28.09.2018 року голові НПП МТП «Чорноморськ» ОСОБА_6 вручено подання на звільнення позивачки з підприємства за п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням штату працівників, що підтверджується копією подання (а.с.32, 82).

28. З 31.10.2018 року включно по 09.11.2018 року позивачка знаходилась на лікарняному, що підтверджується копією лікарняного (а.с.33).

29. 31.10.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №554, яким звільнено позивача з підприємства з 30.10.2018 року за п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією структурного підрозділу порту - «Другий термінал», що підтверджується копією цього наказу (а.с.34, 83).

30. 31.10.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №558 про виправлення дати звільнення позивача у наказі за №554 з 30.10.2018 року на 31.10.2018 року, що підтверджується копією цього наказу (а.с.35, 89).

31. 01.11.2018 року Незалежна профспілка працівників МТП «Чорноморськ» вручила відповідачу відповідні протоколи в тому числі протокол позачергового засідання Президії Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ» за №14 від 30.10.2018 року про відмову у наданні згоди на звільнення позивача з відповідним обґрунтуванням відмови, що підтверджується копією супровідного листа (а.с.36).

32. 03.12.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №595 про внесення змін до наказу №554, що підтверджується копією цього наказу (а.с.98, 121).

33. Також, судом досліджено копії:

- витягу вакансій ДП «МТП «Чорноморськ» (а.с.20-31);

- протоколу позачергового засідання Президії Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ» за №12 від 10.10.2018 року (а.с.37);

- протоколу позачергового засідання Президії Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ» за №13 від 17.10.2018 року (а.с.38);

- протоколу позачергового засідання Президії Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ» за №14 від 30.10.2018 року про відмову у наданні згоди на звільнення позивача з відповідним обґрунтуванням відмови (а.с.39-40);

- змін штатних розписів структурних підрозділів у 2012 році (а.с.62);

- витягу з наказу №694-о від 12.12.2012 року (а.с.63);

- посадової інструкції змінного заступника начальника вантажного складу терміналу (комплексу) (а.с.64-68);

- витягу з наказу №735-о від 14.12.2017 року (а.с.69);

- змін штатних розписів структурних підрозділів у 2017 році (а.с.70-71);

- угоди про співробітництво, що випливає з окремих положень Договору оренди державного нерухомого майна, за яким ТОВ «ЄВРОПІАН АГРО ІНВЕСТМЕНТ ЮКРЕЙН» є орендарем нерухомого майна, що знаходиться на балансі ДП «МТП «Чорноморськ» (а.с.75-79);

- особистої картки працівника ОСОБА_1 (а.с.84-86);

- акту від 31.10.2018 року про те, що ОСОБА_1 було запропоновано ознайомитись з переліком вакантних посад на підприємстві, але вона відмовилась від отримання переліку вакантних посад (а.с.87);

- роздруківки нарахування та виплати ОСОБА_1 заробітної плати за жовтень, листопад 2018 року (а.с.88, 144-145);

- листа №213/11.2-10 на адресу ОСОБА_1 . про направлення наказу №558 від 31.10.2018 року про виправлення описки (а.с.90-92);

- заяви ОСОБА_1 від 28.11.2018 року на адресу ДП «МТП «Чорноморськ» про надання роз`яснення щодо відмови у виплаті лікарняного листа (а.с.93-94);

- акту від 05.12.2018 року про те, що ОСОБА_1 відмовилась засвідчувати свій підпис в наказі та надавати лікарняний лист (а.с.95);

- листа №242/11.2-10-с-39 від 05.12.2018 року на адресу ОСОБА_1 . про направлення наказу №595 від 03.12.2018 року (а.с.96);

- відповіді на адресу ОСОБА_1 на її заяву від 27.11.2018 року (а.с.97);

- витягу з журналу листків непрацездатності (а.с.101-103);

- наказу №21-ст від 19.04.2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 (а.с.104-105);

- статуту Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ» (а.с.146-148, 183-199);

- виписки з єдиного реєстру юридичних осіб (а.с.150);

- особистого листка по обліку кадрів (а.с.218-219);

- свідоцтва НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_1 про присвоєння їй кваліфікації «заступника начальника вантажного комплексу» (а.с.220);

- розпорядження №17 від 03.05.2017 року «Про додаткові заходи контролю за працівниками, які відсутні на роботі внаслідок тимчасової непрацездатності (а.с.221);

- відповіді ДЗ «Іллічівська басейнова лікарня на водному транспорті МОЗ України» №01/15-542 від 28.03.2019 року на адресу ДП «МТП «Чорноморськ» щодо надання інформації видачі лікарняних листів (а.с.245-246).

V. Оцінка Суду.

34. Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку вільно погоджується.

35. Статтею 5-1 КЗпП України забезпечено правовий захист громадян від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

36. Пунктом 1 статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником, або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, втому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, передбачених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

37. За частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, власник, або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж самому підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов`язок власника підприємства або уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України, роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явились на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

38. У пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

39. Судом встановлено, що відповідно до наказу начальника порту за №694-О від 12.12.2012 року та Договору «Про повну індивідуальну матеріальну відповідальність» за № 890/2017 від 23.03.2017р. постійне робоче місце позивачки визначено на дев`ятому складі 2-го терміналу ДП «МТП «Чорноморськ».

20.06.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №327 «Про зміни в організації виробництва і праці», відповідно до якого у зв`язку з укладанням 13.06.2018 року договору оренди державного нерухомого майна ДП «МТП «Чорноморськ», яке знаходиться на балансі 2 терміналу, з ТОВ «ЄВРОПІАН АГРО ІНВЕСТМЕНТ ЮКРЕЙН», структурний підрозділ порту другого терміналу підлягає ліквідації з 01.09.2018 року з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис.

10.08.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №408 «Про передачу майна 2-го терміналу на інші підрозділи порту, відповідно до якого здійснено внутрішнє переміщення об`єктів майна, зазначених у Додатках №№1, 2, до структурних підрозділів порту. Складські площадки 9 складу передано та підпорядковано структурному підрозділу порту «Контейнерний термінал».

06.09.2018 року позивачці вручено пропозицію про працевлаштування без дати, у якому запропоновано позивачеві переведення на аналогічні вакантні робочі місця - змінним заступником начальника вантажного складу 4-го терміналу або 5-го терміналу, з місячним окладом 7180 грн.

Разом з тим, відповідно до переліку вакансій ДП «МТП «Чорноморськ»» виданих 01.11.2018 року (а.с.30-31), вільних вакансій на підприємстві нараховується 228 робочих місць.

40. Відповідно до правової позиції ВС України 1 квітня 2015 року у справі за №6-40цс15, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої ст.40, частини третьої ст.492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст.492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

41. Отже, суд доходить до висновку, що позивачці не запропоновано всі наявні вакансії, які були вільні на день її звільнення та не запропоновано переведення до структурного підрозділу (Контейнерний термінал) у підпорядкування до якого перейшов склад № 9 з усіма робочими місцями працівників. Вказані обставини є невиконанням відповідачем порядку вивільнення працівників передбаченого ст.ст.36, 492 КЗпП України.

42. Крім того, відповідно до ст.43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Таким чином, виходячи з вищезазначеної норми матеріального права, не допускається розгляд подання на звільнення без присутності та письмової згоди працівника. Якщо у разі повторної неявки відсутність працівника обумовлена поважною причиною (хворобою та іншими обставинами, які не залежать від волі працівника), то дія строку розгляду подання визначеного ч.2 ст.43 КЗпП України призупиняється.

43. Відповідно до ст.12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» Професійні спілки, їх об`єднання у своїй діяльності незалежні від державних органів та органів місцевого самоврядування, роботодавців, інших громадських організацій, політичних партій, їм не підзвітні і не підконтрольні.

Профспілки самостійно організовують свою діяльність, проводять збори, конференції, з`їзди, засідання утворених ними органів, інші заходи, які не суперечать законодавству.

Забороняється втручання державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, роботодавців, їх об`єднань у статутну діяльність профспілок, їх організацій та об`єднань.

44. Відповідно до п.п.3.41., 3.43. Статуту Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ», в межах своїх повноважень Президія незалежної профспілки розглядає у тому числі і питання надання згоди на звільнення членів профспілки, які не обрані до складу виборних органів профспілки. В разі необхідності позачергове засідання Президії організовується та проводиться за ініціативою голови профспілки або його заступника.

45. Судом встановлено, що 28.09.2018 року голові НПП МТП «Чорноморськ» ОСОБА_6 було вручено подання на звільнення позивачки з підприємства за п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням штату працівників.

10.10.2018 року у зв`язку з відсутністю даних про належне повідомлення позивачки про час та дату розгляду подання, Незалежною профспілкою прийнято рішення № 12 про перенесення розгляду цього питання на 17.10.2018 року о 14.00 в кабінеті №104 за адресою вул.Корабельна,1, м.Чорноморська, що підтверджується копією виписки з протоколу (а.с.37).

17.10.2018 року через перебування позивачки на лікарняному, Незалежною профспілкою прийнято рішення №13 про перенесення розгляду цього питання на 30.10.2018 року о 14.00 в кабінеті №104 за адресою вул.Корабельна,1, м.Чорноморська з повідомленням позивача, що підтверджується копією виписки з протоколу (а.с.38).

30.10.2018 року Незалежною профспілкою прийнято рішення №14 про відмову в наданні згоди на звільнення позивачки з підприємства, що підтверджується копією виписки з протоколу (а.с.39-40). Підставою для відмови в наданні згоди на звільнення позивачки з підприємства у вказаному рішенні вказано порушення трудових прав позивачки та порядку вивільнення працівників і принципу продовження дії трудового договору, які передбачені ст.ст.36, 42, 492, 49-4 КЗпП України.

46. Таким чином Незалежна профспілка прийняла обґрунтоване рішення про відмову в ненадані згоди на звільнення позивачки в порядку та в межах визначених Статутом профспілки та ст.43 КЗпП України.

47. Крім того, згідно з ст.40 КЗпП України та п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України за №9 від 11.06.1992 року, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

48. Судом встановлено, що з 31.10.2018 року включно по 09.11.2018 року позивачка знаходилась на лікарняному.

Отже, звільнення позивачки відбулось у період її перебування на лікарняному (31.10.2018 року), що є неприпустимим.

У подальшому 31.10.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №558 про виправлення дати звільнення позивача у наказі за №554 з 30.10.2018 року на 31.10.2018 року, що підтверджується копією цього наказу (а.с.35, 89).

Також, Наказом виконуючого обов`язки директора порту №595 від 03.12.2018 року «Про внесення змін до наказу від 31.10.2018 року №554 "Про звільнення ОСОБА_1 з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» внесено зміни до наказу (а.с.98, 121).

49. Відповідно до змісту ст.ст.47, 149 КЗпП України, у разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи під розписку.

Згідно з п.п.2.3., 2.4 «Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників» затвердженої Наказ Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, соціального захисту населення України від 29.07.93 №58, записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

50. Таким чином, у зв`язку з визнанням наказу та скасування про звільнення незаконним автоматично тягне за собою задоволення інших похідних вимог про визнання незаконним наказу виконуючого обов`язки директора порту №595 від 03.12.2018 року «Про внесення змін до наказу від 31.10.2018 року №554 "Про звільнення ОСОБА_1 з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» та наказу «Про виправлення технічної описки у наказі в.о. директора порту №554 від 31.10.2018 року».

51. Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави, або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Суд, зауважує, що визнання наказу про звільнення незаконним автоматично тягне за собою поновлення працівника на роботі та обов`язок роботодавця виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу (аналогічного висновку дійшов ВССУ при розгляді справи № 223/30/16-ц від 25.09.2017).

52. Оскільки суд дійшов висновку про незаконність звільнення позивача, то в порядку ст.235 КЗпП України, позивач має право на стягнення на свою користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Разом з тим, задовольняючи частково вимоги в цій частині суд виходить з наступного.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок) і обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Пунктом 5 розділу ІV Порядку передбачено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно до пп.б) п.4 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за №100 від 08.1995 року до розрахунку не входять одноразові виплати які носять компенсаційний характер та які нараховуються з метою відшкодування працівникам матеріальних витрат пов`язаних з виконанням трудових чи інших передбачених законом обов`язків, та характер допомоги (за невикористану відпустку, вихідна допомога, матеріальна допомога тощо) ст.ст.44, 83, 120, 121,125 КЗпП України.

Премії, винагороди та інші заохочувальні виплати які пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій відповідно до п.3 даної Постанови включаються до розрахунку.

Тобто, всі виплати в тому числі одноразові, які пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій (високі досягнення в праці; високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою та інші, виробничі премії; одноразова винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо), включаються до розрахунку.

Відповідно до абз.16 п.4 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати за осатанні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою втратою непрацездатності.

53. Відповідно до бухгалтерських довідок ДП «МТП «Чорноморськ»» за Формою 2, середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу складає:

- серпень 2018р. з/п - 3124,64 грн.,

- вересень 2018р. з/п - 8650,28 грн.

Середньомісячна заробітна плата складає: (3124,64 + 8650,28) : 2 = 5887,46 грн.

В серпні 2018 року було 22 робочі зміни, в вересні було 20,62 робочі зміни, загальна кількість р/з. складає 42,62 р/з.

Середня кількість робочих змін складає: 42,62 : 2 = 21,31р/з.

Середньоденний заробіток працівника складає: 5887,46 : 21,31 = 276,27 грн.

Кількість часу вимушеного прогулу з 31.10.2018 року по 22.04.2019 року складає:

21,31 р/з х 5 + 15 = 121,55р/з х 276,27 = 33580,61грн.

54. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача з 31.10.2018 року по 22.04.2019 року складає 33580,61грн.

55. Разом з тим, відповідачем під час звільнення виплачено позивачці вихідну допомогу у сумі 8895,15 грн. та 1578,00 грн. - оплата лікарняних, яка піддягає поверненню, що узгоджується з правовою позицією ВСУ, викладеної у Постанові від 01.02.2017 року від 01.02.2017 року №6-2711цс16, згідно якої вказано, що у випадку коли наказ, на підставі якого працівника було звільнено та виплачено вихідну допомогу ним оскаржується, в результаті чого судом такий наказ визнається незаконним і скасовується, то відсутні правові підстави для виплати вихідної допомоги і вона підлягає поверненню.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку, що позов в цій частині обґрунтований та підлягає частковому задоволенню.

56. Відповідно до ч.6 ст.81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з ч.1 ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 №14 «Про судове рішення у цивільній справі», враховуючи принцип безпосередності судового розгляду, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в судовому засіданні.

57. Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини в справі «Ващенко проти України» (Заява №26864/03) від 26 червня 2008 року зазначено, що принцип змагальності полягає в тому, що суд уважно досліджує зауваження заявника, виходячи з сукупності наявних матеріалів в тій мірі, в якій він є повноважним вивчати заявлені скарги. Отже, у суду відсутні повноваження на вихід за межі принципу диспозитивності і змагальності та збирання доказів на користь однієї із зацікавлених сторін.

58. Згідно зі ст.263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

59. Європейський суд справ людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Серявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

60. Виходячи з викладеного, Суд розглянувши справу в межах заявлених вимог і на підставі доказів сторін, доходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

VІ. Розподіл судових витрат між сторонами.

61. Згідно із статтею 133 ЦПК судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

62. Відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

63. Згідно ч.6 ст.141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

64. Отже, у зв`язку з тим, що позивачка при подачі позову до суду сплатила судовий збір у розмірі 704,80 грн., вказані витрати на користь позивача підлягають стягненню з відповідача.

З цих підстав, керуючись ст.43 Конституції України, ст.ст.5-1, 36, 40, 235 КЗпП України, Постановою Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», ст.27 Закону України «Про оплату праці», Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, З цих підстав, керуючись статтями 2, 5, 10-13, 18, 141, 258-259, 263, 265 Цивільного процесуального кодекс України, Суд, -

УХВАЛИВ:

1. Позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог:Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: виконуючий обов`язки директору Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» ОСОБА_5) про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати - задовольнити частково.

2. Накази виконуючого обов`язки директора порту №554 та №558 від 31.10.2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» та «Про виправлення технічної описки у наказі в.о. директора порту №554 від 31.10.2018 року» визнати незаконним та скасувати.

3. Наказ виконуючого обов`язки директора порту №595 від 03.12.2018 року «Про внесення змін до наказу від 31.10.2018 року №554 "Про звільнення ОСОБА_1 з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» визнати незаконним та скасувати.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді змінного заступника вантажного складу №9.

5. Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (місцезнаходження: вул.Праці, буд.6, м.Чорноморськ, Одеської області, ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання (реєстрації) АДРЕСА_1 , ІПН: НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 31.10.2018 року по день ухвалення рішення у справі у розмірі 23107,46 грн.

6. Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (місцезнаходження: вул.Праці, буд.6, м.Чорноморськ, Одеської області, ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання (реєстрації) АДРЕСА_1 , ІПН: НОМЕР_2 ) судові витрати у розмірі 704,80 грн.

7. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі допустити до негайного виконання.

8. В задоволенні решти вимог відмовити.

9. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

10. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

11. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

12. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

13. Повний текст рішення складено 02 травня 2019 року.

Суддя Іллічівського міського

суду Одеської області М.І.Петрюченко