Номер провадження 2/754/3911/19
РІШЕННЯ

Іменем України

14 травня 2019 року м.Київ

Деснянський районний суд міста Києва

під головуванням судді Бабко В.В.

за участю секретаря судового засідання Козловець К.П.

за участю позивача ОСОБА_1

за участю представників позивача: Гарницького П.П., Добросько Л.В.

за участю представників відповідача: Микульської Т.В., Лисовець Т.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «магазин ЕГЕРЗУНД» про поновлення на роботі, виплату заробітної плати та відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом про поновлення на роботі, виплату заробітної плати та відшкодування моральної шкоди.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_1 працювала на посаді старшого касира у товаристві з обмеженою відповідальністю «магазин ЕГЕРЗУНД» з 02.06.2014. Наказом по підприємству за №258-к від 18.12.2018р. позивача було звільнено з роботи згідно з п.2 ст.41 КЗпП України у зв`язку із втратою довіри. Дійсною підставою звільнення позивача було те, аби знайти винну особу на яку покласти відповідальність за розкрадання керівним складом (адміністрацією товариства) грошових коштів, і таку особу вирішили визначити позивача, яка має на утриманні двох малолітніх дітей, 10-ти та 16-ти річного віку. Позивач виховує дітей сама і робота на підприємстві є її єдиним засобом для існування. 03.12.2018 приблизно об 10год. 00хв. позивача, разом із іншими касирами викликали на загальні збори, під час яких їх під примусом, посадили до автомобіля, попередньо відібравши засоби зв`язку та провівши особистий обшук на предмет інших мобільних пристроїв та інших предметів особистої гігієни із приниженням честі та гідності, після чого привезли до якоїсь юридичної фірми. Перед спілкуванням із юристом її помічником та головним бухгалтером товариства на якому працювала позивачка, усіх касирів змусили підписати якусь згоду на проведення співбесіди на аудіо запис. Однак, перед тим як це підписати, про що окрім юристів цієї фірми всіх касирів змусили підписати заяву і особисто Генеральний директор ТОВ «магазин ЕГЕРЗУНД» ОСОБА_2 , погрожуючи кожному з касирів звільненням та кримінальною відповідальністю. Враховуючи те, що позивач, як і інші касири залишилась без засобу зв`язку та особистих речей, які у позивача було вилучено також і кошти, а головне, позивачу не була відома адреса куди всіх працівників привезли, позивач, як і решта підписали згоду аби скоріше закінчився принизливий особистий допит. Під час спілкування із генеральним директором товариства, останній на питання касирів підтвердив, що товариство у своїй діяльності використовує заборонене програмне забезпечення 1-С та інше. Але внаслідок того, що вони намагаються знайти звідки та яким чином зникають безготівкові кошти, то їм потрібно з`ясувати всі обставини. Саме, аби виключити із підозри касирів та аби виявити осіб, які шляхом втручання у електронну систему вилучають безготівкові кошти, їм потрібні пояснення кожного з касира. Під час спілкування, позивача змушували давати відповіді на зовсім незрозумілі для неї питання. обов`язків, на робочому місці у неї ніколи не було готівкових коштів, а операції по відміні покупки товару, вона проводила згідно спеціальної кнопки, як її і навчали перед тим, як влаштуватись на роботу. Робочій графік позивача, як і всіх інших касирів складався зі змін, який тривав тижнями. Збори 03.12.2018 співпали на вихідний тиждень позивача, який тривав з 03.12.2018 по 09.12.2018 включно. 17.12.2018 у позивача розпочався новий вихідний тиждень після відпрацьованого напередодні тижня. Наступного дня 18.12.2018 позивачу зателефонував якийсь ОСОБА_3 , який працює на підприємстві, але на якій посаді позивачу не відомо та запросив позивача до офісу (бухгалтерії) підприємства на співбесіду на 19.12.2018 о 11 год. 00хв. Прибувши у назначений день та час до офісу підприємства, хоча з цього дня позивачка перебувала на лікарняному, про що вона повідомила всіх присутніх. Однак ОСОБА_3 в присутності інспектора відділу кадрів ОСОБА_4 та двох осіб, серед яких помічник ОСОБА_5 , яку позивач бачила під час свого допиту 03.12.2018, їй була вручена трудова книжка, з якої позивачу стало відомо про її звільнення, хоча наказу про звільнення позивачу не тільки не надали, а навіть не дали можливість ознайомитись із його змістом. Одночасно з тим, коли позивачу видавали трудову книжку, до кабінету увійшло двоє невідомих осіб, які не представляючись повідомили, що вони є співробітниками поліції, які підозрюють позивача у вчиненні якогось злочину, та із застосуванням фізичного впливу, завдаючи останній біль, намагались силоміць завести до відділу поліції, на що позивачка категорично відмовилась без надання їй підстав для затримання. Тоді, один з цих ганебних осіб кримінальної зовнішності вручив позивачу повістку-виклик до відділу поліції на цей же день о 14:00год при цьому висловлюючись нецензурною лайкою почав ображати позивача, принижуючи її честь та гідність, після чого позивачка поїхала додому до своїх малолітніх дітей. Таким чином, звільнення з роботи позивача було здійснено не лише без вручення останньому копії наказу, але і без проведенням повного розрахунку, як це передбачено ст. 47 та ст.115 КЗпП України. Такі дії з боку відповідача, щодо невиплати заробітної плати позивачу, порушують вимоги законодавства, згідно якій заробітна плата повинна видаватись не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує 16 календарних днів. Згідно наказу, відомості про який є у записі в трудовій книжці, позивача звільнено з роботи нібито за втрату довіри роботодавцем, згідно п.2 ст.41 КЗпП України. Такі дії з боку відповідача, грубо порушили норму ст.40 КЗпП України, яка забороняє звільнювати працівника в період його тимчасової непрацездатності, а також ст. 49 КЗпП, яка зобов`язує роботодавця (власника) видати працівнику на його вимогу довідку про розмір заробітної плати. Нанесену відповідачем моральну шкоду, позивач оцінює у 3000грн, яка полягає в тому, що позивач одна виховує двох малолітніх дітей, утримання та виховання яких коштує певних грошей. А заробітна плата щомісяця позивача складала 18000,00грн, була достатньою аби існувати та утримувати двох дітей. Внаслідок неправомірних дій з боку відповідача, позивач втратила можливість купувати ліки та їжу аби підтримувати своє існування та своїх дітей, бо повністю покладався на ту заробітну плату яку вона отримувала. У зв`язку з викладеним вище позивач просить суд поновити на роботі ОСОБА_1 на посаді старшого касира у товаристві з обмеженою відповідальністю «магазин ЕГЕРЗУНД» в магазині по проспекту Гриоренка, 32-д, що в місті Києві.

Ухвалою Деснянського районного суму м. Києва від 28.11.2018 відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «магазин ЕГЕРЗУНД» про поновлення на роботі, виплату заробітної плати та відшкодування моральної шкоди. Розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

05.02.2019 до суду надійшов відзив від представника відповідача Лисовець Т.В. , відповідно до якого зазначив, що в позовній заяві позивач стверджує, що її звільнили незаконно, «дійсною підставою звільнення аби знайти винну особу, на яку покласти відповідальність за розкрадання керівним складом коштів». Однак, вказане твердження позивача не відповідає дійсності та спростовується наступним: Відповідач робить все, щоб умови роботи його працівників відповідали європейським стандартам роботи, забезпечивши, зокрема: конкурентну заробітну плату, належні умови роботи, дотримання прав працівників, створення працівникам умов для можливості відпочинку, заохочення активного відпочинку на високому рівні за кошт товариства. В свою чергу, вимагає виключно якісного виконання працівниками своїх функцій, недопустимість порушення дисципліни, будь-яких дій, що можуть нашкодити репутації компанії. Разом з тим, відповідачу стало відомо, що касири товариства привласнюють грошові кошти шляхом певних маніпуляцій з касовим апаратом. В зв`язку з чим, відповідач почав вимагати обов`язкову перевірку вказаної інформації. Перевірку, в першу чергу, було проведено з надією, що вказані факти не підтвердяться. Головному бухгалтеру відповідача, ОСОБА_7 , було доручено перевіряти записи з камер відеоспостереження, що наявні в магазині, а також дані бази 1С відповідача та даних РРО. Після перегляду відеозаписів з камер відеоспостереження магазину та порівняння з 1С відповідача та РРО було встановлено декілька однотипних фактів, зокрема: 13.11.2018 о 14:55 покупець розрахувався зі старшим касиром, позивачем, на касі за товар. Після того, як покупець пішов з товаром без касового чеку, по електронній базі зберігання інформації по касовим чекам з каси «Острів» пройшло анулювання чеку на суму 892,39грн; 14.11.2018 о 17:17 покупець розрахувався зі старшим касиром, позивачем, на касі за товар. Після того, як покупець пішов з товаром без касового чеку, по електронній базі зберігання інформації по касовим чекам з каси «Острів» відбулось анулювання чеку на суму 3592,65грн; 26.11.2018 о 19:36 покупець розрахувався зі старшим касиром, позивачем, на касі за товар. Відразу як покупець пішов з товаром без касового чеку, по електронній базі зберігання інформації по касовим чекам з каси «Острів» відбулось анулювання чеку на суму 504грн; 29.11.2018 о 17:23 покупець розрахувався зі старшим касиром, позивачем, на касі «Острів» за товар. Відразу як покупець пішов з товаром без касового чеку, по електронній базі зберігання інформації по касовим чекам з каси «Острів» відбулось анулювання чеку на суму 1379грн; 29.11.2018 о 17:40 покупець розрахувався зі старшим касиром, позивачем, на касі в за товар. Відразу як покупець пішов з товаром без касового чеку, по електронній базі зберігання інформації по касовим чекам з каси «Острів» відбулось анулювання чеку на суму 700грн. Отже, відбулось наступне: покупець вибрав товар, позивач провела цей товар по касі "Острів", покупець віддав гроші за товар, забрав товар і пішов не очікуючи чек. Позивач не завершила операцію з формування чека по РРО і анулювала операцію (чек). Кошти, отримані від покупця по результатам операційного дня, відповідачу не надійшли. При цьому позивач не повертала грошові кошти покупцям, а вищевказані товари у володіння магазину після даного анулювання не надходили. В рамках службового розслідування було здійснене опитування касирів щодо предмету службового розслідування. Опитування проводилось в офісі АО "АК"Соколовський і партнери", з яким у відповідача наявний договір про надання юридичної допомоги. 13.12.201 працівники відповідача, включаючи позивача, письмово надали згоду на виконання наказу «Про проведення службового розслідування у зв`язку із виявленням обставин, що свідчать про можливе присвоєння чи розтрату грошових коштів відповідача працівниками компанії». Таким чином, 03.12.2018 позивач добровільно погодилась надати членам комісії пояснення в рамках розслідування із застосуванням технічного засобу, що підтверджується носієм інформації (DVD-R), протоколом опитування від 03.12.2018. Під час надання пояснень було встановлено факт зберігання позивачем на касі коштів, що не були оприбутковані, що є грубим порушенням касової дисципліни. Встановлені факти є беззаперечною підставою для втрати довіри до позивача. З 01.03.2017 позивач обіймала посаду старшого касира магазину №1 відповідача, що розташований за адресою: Київ, проспект Петра Григоренка, 32-Д згідно наказу відповідача 37-к від 28.02.2017. 01.03.2017 між позивачем та відповідачем укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність працівника, у відповідності до якого позивач, що виконувала роботу, безпосередньо з зберіганням, обробкою, перерахуванням, прийманням, видачею та застосуванням в процесі роботи переданих їй цінностей та взяла на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження довірених їй цінностей. Окрім того, згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, СВ Дарницького УП ГУ І у м Києві здійснює досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за 0010695 від 10.12.18 за фактом привласнення грошових коштів відповідача. В вказаному кримінальному провадженні позивача повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ч.3 ст. 191 КК України. Позивача було ознайомлено з актом службового розслідування від 17.11.201, від поставлення підпису для засвідчення факту ознайомлення, позивач відмовилась, що підтверджується актом від 19.12.2018. Позивачу також було запропоновано надати пояснення щодо фактів, викладених в акті службового розслідування від 17.12.2018, позивач також відмовилась від надання пояснень. У 11:40год в приміщенні магазину відповідача, що розташований за адресою: м. Київ, проспект Григоренка, 32-д позивачу було надано наказ на звільнення №258-к від 18.12.2018 в присутності ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_4 Від проставлення підпису для засвідчення факту ознайомлення з наказом №258-к від 18.12.2018 відмовилась, що підтверджується актом від 19.12.2018. Позивачу також було повідомлено про належні і нараховані їй суми до виплати, спосіб виплати (на її банківську картку) та видано трудову книжку. У зв`язку з викладеним вище представник відповідача просить суд відмовити в повному обсязі.

Позивач ОСОБА_1 та її представники - адвокати Гарницький П.П., і Добросько Л.В. в судових засіданнях підтримали позовні вимоги та просили їх задовольнити у повному обсязі, посилаючись на докази які містяться в матеріалах справи та на обставини, які викладені в позовній заяві.

Представники відповідача - адвокати: Микульська Т.В. та Лисовець Т.В. в судових засіданнях заперечували проти позовних вимог, посилаючись на докази які містяться у відзиві, просили в позові відмовити.

В судому засіданні 29 березня 2019 року були заслухані свідки: ОСОБА_13 надала свідчення, що вона працює в ТОВ «магазин ЕГЕРЗУНД» старшим касиром, пояснила, що дійсно проводилось службове розслідування факту присвоєння грошових коштів. Працівники ТОВ «магазин ЕГЕРЗУНД» надавали пояснення, стосовно факту присвоєння грошових коштів. Перевірка проводилась в спокійній обстановці, примус до працівників не застосовувався.

Свідок ОСОБА_7 надала свідчення, що працює в ТОВ «магазин ЕГЕРЗУНД» головним бухгалтером, їй було доручено перевірити записи з камер відеоспостереження, що наявні в магазині, а також дані бази 1С, РРО. Виявленні факти підтверджували розтрати/привласнення грошових коштів відповідача. У зв`язку з цим проводилась перевірка.

Свідок ОСОБА_14 надав свідчення, що є спеціалістом з програми 1С та РРО, якими були виявлені певні маніпуляції з касовим апаратом, виявлялось не відповідність видачі товару з проведенням зазначеного товару через програму. Підтвердив, що дійсно програма виявила такі маніпуляції.

Згідно зі статтями 12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи доказів.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених ст. 82 цього Кодексу, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору.

Згідно зі статтями 76-79 ЦПК України, доказуванню підлягають обставини (факти), які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у учасників справи, виникає спір.

Доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Європейський суд справ людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Серявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Дослідивши повно та всебічно обставини справи в їх сукупності, вислухавши пояснення учасників справи, взяв до уваги свідчення свідків, оцінивши всі необхідні, зібрані по справі докази для ухвалення обґрунтованого рішення, виходячи зі свого внутрішнього переконання, суд дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом встановлені такі факти та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 працювала на посаді старшого касира у товаристві з обмеженою відповідальністю «магазин ЕГЕРЗУНД», що підтверджується копією трудової книжки НОМЕР_2 , наказ № 37 про призначення ОСОБА_1 на посаду старшого касира від 28.02.2017, які знаходяться в матеріалах справи.

01.03.2017 між Товариством обмеженою відповідальністю «магазин ЕГЕРЗУНД» та ОСОБА_1 укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність працівника.

03.12.2018 Товариством з обмеженою відповідальністю «магазин ЕГЕРЗУНД» винесено наказ № 70 для проведення службового розслідування факту присвоєння грошових коштів, відповідно до якого наказано провести службове розслідування за фактом виявлення обставин, що свідчать про можливе присвоєння чи розтрату грошових коштів ТОВ «магазин ЕГЕРЗУНД» працівниками компанії в магазині, що знаходиться за адресою місто Київ, проспект Петра Григоренка, 32-д.

Для проведення службового розслідування, вказаного в п. 1 Наказу, створено комісію у складі: голови комісії - ОСОБА_7 (головний бухгалтер) та члени комісії Лисовець Тетяна Василівна (старший партнер АО «Адвокатська компанія «Соловський і партнери»), адвокат Микльська Тетяна Василівна (старший юрист АО «Адвокатська компанія «Соколовській і партнери»).

ОСОБА_1 погодилась на проведення службового розслідування, що підтверджується особистим підписом в наказі № 70 від 03.12.2018 та розпискою від 03.12.2018.

Відповідно до акту службової перевірки від 17.12.2018 встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_15 допускали грубі порушення касової дисципліни за час займання посад, розтрата грошових коштів відповідача на загальну суму 7069грн за період: з 13.11.2018 по 29.11.2018, а саме: 13.11.2018, 14.11.2018, 26.11.2018, 29.11.2018.

18.12.2018 наказом Товариства з обмеженою відповідальністю «магазин ЕГЕРЗУНД»

№ 258-к позивача ОСОБА_1 було звільнено з роботи згідно за п.2 ст.41 КЗпП України у зв`язку із втратою довіри.

Відповідно до акту від 19.12.2018 ОСОБА_1 була ознайомлена з актом від 17.11.2018, від проставлення підпису для засвідчення факту про ознайомлення з цим актом позивач ОСОБА_1 відмовилась.

Однак судом установлено, що робочій графік позивача, як і всіх інших касирів складався зі змін, 17.12.2018 у позивача розпочався новий вихідний тиждень після відпрацьованого напередодні тижня, наказ про звільнення ОСОБА_1 був винесений 18.12.2018, тобто коли позивач офіційно знаходилась на вихідному, про що не заперечувалось учасниками справи.

Також, судом установлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 не відкликали з вихідного дня, офіційного наказу про відкликання з вихідного тижня підприємство не виносило, про що не заперечувалось учасниками справи.

Зокрема, як убачається з наказу 258-к, зазначено, що оголошення наказу та контроль за його виконанням покладено на головного контролера ОСОБА_3 .

Відповідно до розпорядження №19/1 від 19.12.2018 ТОВ «магазин ЕНЕРЗУНД» наказ: ознайомити ОСОБА_1 з актом службового розслідування від 17.12.2018, зобов`язав ОСОБА_3 з`ясувати наявність/відсутність обставини, що унеможливлюють звільнення ОСОБА_1 - до обставин, що унеможливлюють звільнення належить: надання ОСОБА_1 пояснень щодо фактів, викладених в акті службового розслідування від 17.12.2018, що потребують проведення додаткових дій та знаходження ОСОБА_1 на лікарняному.

Стороною відповідача не надано належних та допустимих доказів, що позивачка не повідомила про знаходження її на лікарняному, тому суд критично ставиться до надання пояснень представників відповідача, що на час звільнення інформації про знаходження ОСОБА_1 на лікарняному була відсутня.

Як встановлено судом, з 19.12.2018 ОСОБА_1 знаходилась на лікарняному, що підтверджується копією листка непрацездатності серії АДХ № 595472, який знаходиться в матеріалах справи, відповідно до якого зазначено, що звільнення з роботи з 19.12.2018 по 22.12.2018, стати до роботи з 23.12 2018.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач посилається на те, що всупереч вимогам трудового законодавства, відповідач протиправно звільнив її з посади на підставі п.2 ст.41 КЗпП України, не прийнявши до уваги те, що вона є одинокою матір`ю, самостійно виховує неповнолітніх дітей віком, про дану обставину йому було достовірно відомо. Крім того відповідач не витримав процедуру звільнення, а тому з порушенням звільнив в день перебування позивача на лікарняному.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, підставою припинення договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Відповідно до ст. 9 Конвенції Міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, яка ратифікована Верховною Радою України 04 лютого 1994 року, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в ст. 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у разі винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу (пункт 2 частини першої статті 41 КЗпП України).

Розірвання трудового договору за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України можливе за таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл тощо); 2) винна дія працівника; 3) втрата довір`я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу.

Правовий аналіз цієї норми матеріального права дає підстави для висновку про те, що вона не передбачає настання для роботодавця негативних наслідків, чи наявності завданої роботодавцю матеріальної шкоди як обов`язкової умови для звільнення працівника; звільнення з підстави втрати довір`я може вважатися обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.п.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями).

Як роз`яснено в абзаці другому пункту 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», звільнення з підстав втрати довір`я суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.ін.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я.

Виходячи з викладеного та розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей можна дійти висновку, що основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, - це особи, які одержують їх під звіт.

Вирішуючи під час розгляду справи про поновлення на роботі працівника, звільненого за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, питання щодо віднесення позивача до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, суд у кожному конкретному випадку повинен з`ясувати: чи становить виконання операцій, пов`язаних з таким обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов`язків позивача; чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 займала посаду старшого касира, яка безпосередньо пов`язана зі зберіганням, обробкою, перерахуванням, прийманням, видачею та застосуванням у процесі виробництвах переданих йому цінностей; вести облік, складати та подавати в установленому порядку товаро-грошові та інші звіти про рух і залишки довірених йому матеріальних цінностей; приймати участь в проведенні інвентаризації (ревізії) переданих йому на збереження матеріальних цінностей (пункт 1 договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність). Крім того, винні дії позивачки під час виконання посадових обов`язків зазначені в Акті службового розслідування від 17.12.2018, що і стало підставою для застосування до ОСОБА_1 заходів дисциплінарного стягнення та звільнення відповідно до п.2 ст.41 КЗпПУ.

Однак, розірвання договору у випадках, передбачених частинами першою і другою статті 41 КЗпПУ, проводиться з додержанням вимог частини третьої статті 40 КЗпПУ, а у випадках передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, - також вимог статі 43 КЗпПУ.

Згідно із ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом п`ятим цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що правила про недопустимість звільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина третя статті 40 КЗпП України) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Оскільки в день звільнення позивачка перебувала на лікарняному, що підтверджує її тимчасову непрацездатність, суд зазначає, що посилання представників відповідача на повідомлення КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги №4» Деснянського району м.Києва від 21.01.2019 №16 про те, що лікарняний ОСОБА_1 отримала з 15:00-19:00, а саме відкриття лікарняного листа ОСОБА_1 було здійснено хоч і у день звільнення, але після видання наказу про її звільнення, а відтак відсутні підстави й для визнання її звільнення незаконним, є помилковим та таким, що не відповідає нормам трудового законодавства України.

Крім того, відповідно до Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності, затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства праці та соціальної політики України, Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України від 3 листопада 2004р. № 532/274/136-ос/1406 передбачає, що термін дії лікарняного починається з першої секунди початку календарного дня його складання, а не з часу коли він був виписаний. Навіть якщо він був виписаний об 23:59год., термін його дії починається з першої секунди першої години дня його складання.

Згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 455 від 13.11.2001 року «Про затвердження Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян», для догляду за хворою дитиною віком до 14 років листок непрацездатності видається на період, протягом якого дитина потребує догляду, але не більше 14 календарних днів (п.3.3). Якщо дитина продовжує хворіти, то особі, яка здійснює догляд за хворою дитиною, після закінчення максимального терміну листка непрацездатності, передбаченого законодавством України, видається довідка за формою, встановленою МОЗ України (ф. № 138/0) (п.3.4 Наказу).

Вищевикладене узгоджується з позицією Верховного Суду, яка зазначена у Постанові від 12.09.2018 №127/21890/16-ц.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що 19.12.2018, тобто у день звільнення, ОСОБА_1 знаходилася на лікарняному, а тому була звільнена з посади з порушенням вимог частини третьої статті 40 КЗпП України, що тягне за собою правомірне поновлення на роботі.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У зв`язку з поновленням на роботі, на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 19.12.2018 по день вирішення спору судом - 14.05.2019.

Пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року передбачено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до п. 3 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 розділу 4 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки про розрахунок середнього заробітку від 19.12.2018 (період розрахунку з 01.12.2017 по 30.11.2018) та довідки розрахункового листа за грудень 2018 року вбачається, що останніми повними відпрацьованими місяцями є жовтень 2018 року - заробітна плата становить 20200грн та листопад 2018 року - заробітна плата становить 14500грн, а за частину грудня 2018 року - заробітна плата становить 12554,21грн. Відповідно середньоденна заробітна плата становить 507,33грн.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 68996,88грн = (136днів Х 507,33грн).

Таким чином, стягненню з відповідача підлягає 68996,88грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 19.12.2018 по 14.04.2019.

Однак, що стосується вимог про стягнення заборгованості по заробітній платі, суд вважає, що зібрані у справі докази в їх сукупності не дають підстав для задоволення цих вимог, входячи з такого.

Відповідно до статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України.

За змістом частини першої статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення.

Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Статтею 117 КЗпП України передбачено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір, підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про оплату праці» структура заробітної плати складається з основної заробітної плати, додаткової заробітної плати, а також заохочувальних та компенсаційних виплат.

Отже, судом встановлено, що відповідач не порушив права позивача щодо виплати заробітної плати під час звільнення, що підтверджується: листом від 18.01.2019, в якому зазначено, що працівнику ТОВ «магазин ЕНЕРЗУНД» ОСОБА_1 станом на 19.12.2018 за платіжним дорученням № 23027 від 19.12.2018 було зараховано кошти згідно відомості №490 від 19.12.2018 на рахунок № НОМЕР_4 . Також матеріали справи містять належний доказ зарахування заробітної плата, саме платіжне дорученням № 23027 від 19.12.2018 на суму 12554,21грн, що відповідає змісту ч.1 ст. 116 КЗпП України.

Що стосується позовних вимог про стягнення моральної шкоди в розмірі 3000грн, суд зазначає таке.

Згідно ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору (п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»).

Проаналізувавши зазначені норми закону та зібрані у справі докази в їх сукупності, суд вважає, що оскільки в судовому засіданні позивачем не надано суду жодних доказів, які б підтверджували її моральні переживання пов`язаних саме із звільненням відповідачем, в моральній шкоді слід відмовити.

Повно та всебічно з`ясувавши обставини справи, оцінивши зібрані у справі докази, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню частково.

Відповідно до частин 1 та 3 (пункт 1) статті 133 та частин 1 - 3 ст. 137 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу. Витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частини 1-3 статті 134 ЦПК України визначають, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Згідно з ч.8 ст.141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

До складу витрат на правничу допомогу включаються: гонорар адвоката за представництво в суді; інша правнича допомога, пов`язана з підготовкою справи до розгляду; допомога, пов`язана зі збором доказів; вартість послуг помічника адвоката; інша правнича допомога, пов`язана зі справою.

Витрати на правничу допомогу визначаються сукупністю таких документів: договором про надання правничої допомоги та відповідними доказами щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу учасник справи має подати (окрім договору про надання правничої допомоги) детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом (для визначення розміру гонорару, що сплачений або підлягає сплаті) та опис здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат має бути співмірним зі складністю справи та виконаних адвокатом (професійна правнича допомога) робіт; часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт; обсягом наданих адвокатом послуг; ціною позову та значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи та репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог співмірності, за клопотанням іншої сторони, суд може зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Як з матеріалів справи вбачається, позивачем не надані документи які є належними та допустимими документами, в розумінні статей 137-138 ЦПК України, на підтвердження надання професійної правничої допомоги. Тому підстав для стягнення на користь позивача з відповідача витрат на правову допомогу немає.

З урахуванням часткового задоволення позову та відповідно до ст. 141 ЦПК України, стягненню з відповідача на користь держави підлягає 1921грн судового збору.

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України підлягає допуску до негайного виконання рішення в частині поновлення позивача на роботі.

Керуючись Конституцією України, Законом України «Про оплату праці», статтями 36, 40, 41, 47, 83, 116, 117, 235, 237-1 КЗпП України, статтями 2-7,10, 12, 19, 81, 76, 133 -141, 244-245, 259-263 ЦПК України,

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «магазин ЕГЕРЗУНД» поновлення на роботі, виплату заробітної плати та відшкодування моральної шкоди - задовольнити частково.

Поновити на роботі ОСОБА_1 на посаді старшого касира у Товаристві з обмеженою відповідальністю «магазин ЕГЕРЗУНД» в магазині по проспекту П. Григоренка, 32-д в місті Києві.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «магазин ЕГЕРЗУНД» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 68996,88грн (шістсот вісімдесят дев`ять тисяч дев`яносто шість гривень) 88коп.

У позовних вимогах ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «магазин ЕГЕРЗУНД» про виплату заробітної плати, відшкодування моральної шкоди та стягнення судових витрат на оплату адвоката - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «магазин ЕГЕРЗУНД» на користь держави, що зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір в розмірі 1921грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суду.

Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту рішення.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер: НОМЕР_5 ; місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «магазин ЕГЕРЗУНД», ; місцезнаходження за адресою: Київська область, Бориспільський район, село Щасливе, вулиця Героїв Майдану, 42.

Повний текст рішення складено та підписано 23.05.2019.

Суддя В.В. Бабко