ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/540/19 Справа № 207/3363/17 Суддя у 1-й інстанції - Тюлюнова В.Г. Суддя у 2-й інстанції - Варенко О. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:

головуючого - Варенко О.П.,

суддів - Лаченкової О.В., Свистунової О.В.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у м.Дніпрі цивільну справу

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЛО"

на рішення Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 березня 2018 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЛО" про відшкодування матеріальної та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А:

У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з зазначеним позовом до відповідача, посилаючись на те, що 18 травня 2017 року він придбав у відповідача (торгова точка № 2861 м.Дніпро, вул.Нижньодніпровська, буд.17) телефон Apple iPhone 6 Plus 16GB Spase Gray «Як Новий», IMEI: НОМЕР_1, вартістю 11 999 грн. з гарантійним строком у один рік. В процесі експлуатації було виявлено недолік, а саме телефон перестав визначати sim-карти.

09 червня 2017 року року він звернувся до відповідача з заявою про безоплатне усунення зазначеного недоліку товару в 14-денний термін + 10 днів транспортування та передав ТОВ «АЛЛО» даний телефон Apple iPhone 6 Plus 16GB Spase Gray «Як Новий», IMEI: НОМЕР_1 для проведення діагностики та безоплатного усунення недоліків.

10 липня 2017 року замість даного телефону він одержав в магазині - ТОВ «АЛЛО» новий телефон Apple iPhone 6 Plus 16GB Spase Gray серійний номер НОМЕР_2, що підтверджується звітом до замовлення № 703468 від 16 червня 2017 року та відміткою в гарантійному талоні.

Але після заміни товару, новий телефон Apple iPhone 6 Plus 16GB Spase Gray серійний номер НОМЕР_2 через 10 днів після його отримання також вийшов з ладу, а саме - перестав заряджатися.

24 липня 2017 року відповідно до п. 1 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» він повторно звернувся до магазину ТОВ «АЛЛО» з письмовою вимогою безкоштовно усунути зазначений недолік товару в 14-денний термін, а в разі не усунення в даний термін зазначеного недоліку товару - обміняти даний товар на новий якісний, або повернути сплачені ним грошові кошти в розмірі 11 999 грн. На період ремонту відповідно до п. 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» вимагав надати йому аналогічний товар з обмінного фонду, а в разі неможливості надати товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) за кожен день затримки виконання вимоги про надання товару з обмінного фонду - виплатити йому неустойку в розмірі 1% вартості товару. Також в своїй заяві зазначав, що в разі, якщо його вимога не буде виконана останній залишає за собою право звернутися до Інспекції у справах захисту прав споживачів області для вжиття заходів до відповідача за порушення Закону України «Про захист прав споживачів», а також до суду.

22 серпня 2017 року відповідно до п. 1 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» звернувся до магазину ТОВ «АЛЛО» з письмовою заявою про погодження повернення грошових коштів за несправний товар (не заряджається) та передав товар для оцінки якості та обслуговування безкоштовно в 14-денний термін.

До 27 вересня 2017 року телефон Apple iPhone 6 Plus 16GB Spase Gray відповідачем не було повернуто, зазначений недолік товару не було усунуто, на новий товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) не було замінено, товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) з обмінного фонду йому не було надано, за кожен день затримки виконання вимоги про надання товару з обмінного фонду та за кожен день затримки виконання вимоги про безоплатне усунення недоліків товару відповідачем йому також не сплачено неустойку, а лише 27 вересня 2017 року повернуті сплачені грошові кошти за несправний товар у розмірі 11 999 грн.

На підставі вищезазначеного просив суд стягнути з ТОВ "АЛЛО" на його користь неустойку за кожен день затримки виконання вимоги про безоплатне усунення недоліків товару на його особовий рахунок за НОМЕР_3 в ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" у розмірі 959, 92 грн.; неустойку за кожен день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) з обмінного фонду на час ремонту на його особовий рахунок за № НОМЕР_3 в ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" в розмірі 10 679, 11 грн.; моральну шкоду в розмірі 15 000 грн.

Рішенням Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 березня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 до ТОВ "АЛЛО" про відшкодування матеріальної та моральної шкоди в порядку Закону України "Про захист прав споживачів - задоволено частково.

Стягнуто з ТОВ "АЛЛО" на користь ОСОБА_1 неустойку за кожен день затримки виконання вимоги про безоплатне усунення недоліків товару на особовий рахунок ОСОБА_1 НОМЕР_3 в ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" у розмірі 959,92 грн.

Стягнуто з ТОВ "АЛЛО" на користь ОСОБА_1 неустойку за кожен день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) з обмінного фонду на час ремонту на особовий рахунок ОСОБА_1 № НОМЕР_3 в ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" в розмірі 10 679, 11 грн.

Стягнуто з ТОВ "АЛЛО" на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 1 000 грн.

В задоволенні решти позовних вимог про відшкодування моральної шкоди відмовлено.

Вирішено питання про судові витрати.

В апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, відповідач просив рішення суду першої інстанції скасувати повністю та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що суд першої інстанції частково задовольняючи позов, неправильно застосував норми матеріального права, оскільки дана норма закону про стягнення неустойки не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, так як позивачем було пред'явлено письмову вимогу про передачу товару до сервісного центру для проведення діагностики та обслуговування, а не вимогу безкоштовно усунути недолік. Неустойка виплачується виключно у разі, якщо порушені строки усунення недоліків товару споживача, тобто строки перебування даного товару на гарантійному ремонті, проте дефектів товару не було виявлено.

Крім того, скаржник зазначає стосовно забезпечення споживача аналогічним товаром, з числа тих, що входить до переліку товарів, з яких утворюється обмінний фонд. На виконання вимоги споживача, ТОВ "АЛЛО" запропонувало йому з обмінного фонду у користування на час ремонту термінал Nokia 105, що є апаратом телефонним, який забезпечує мобільний зв'язок між абонентами. Однак, ОСОБА_1 відмовився від отримання запропонованого ТОВ «АЛЛО» телефону марки Nokia 105 із створеного обмінного фонду, вимагаючи надання на час ремонту термінала модель аналогічну придбаній ним.

Позивач правом, передбаченим ст. 360 ЦПК України, не скористався.

Відповідно до ч.13 ст.7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - скасуванню в частині стягнення моральної шкоди з ухваленням нового рішення в цій частині про відмову у задоволенні цих позовних вимог, в іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін з наступних підстав.

Судом встановлено, що 18 травня 2017 року в магазині - ТОВ «Алло» (торгова точка № 2861 м. Дніпро, вул. Нижньодніпровська, буд. 17) позивач придбав товар, а саме: телефон Apple iPhone 6 Plus 16GB Spase Gray «Як Новий», IMEI: НОМЕР_1, вартістю 11 999,00 грн. Факт покупки товару підтверджується чеками № 48171 та № 48172 від 18.05.2017 р.

Через 21 день після покупки телефон Apple iPhone 6 Plus 16GB Spase Gray «Як Новий», IMEI: НОМЕР_1 вийшов з ладу, а саме - перестав визначати sim-карти.

9 червня 2017 року відповідно до п. 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» позивач звернувся до магазину ТОВ «Алло» (торгова точка № 2861 м. Дніпро, вул. Нижньодніпровська, буд. 17) з письмовою заявою про безоплатне усунення зазначеного недоліку товару в 14-денний термін + 10 днів транспортування та передав ТОВ «Алло» (торгова точка № 2861 м. Дніпро, вул. Нижньодніпровська, буд. 17) даний телефон Apple iPhone 6 Plus 16GB Spase Gray «Як Новий», IMEI: НОМЕР_1 для проведення діагностики та безоплатного усунення недоліків.

10 липня 2017 року замість даного телефону позивач одержав в магазині - ТОВ «Алло» (торгова точка № 2861 м. Дніпро, вул. Нижньодніпровська, буд. 17) новий телефон Apple iPhone 6 Plus 16GB Spase Gray серійний номер НОМЕР_2, що підтверджується звітом до замовлення № 703468 від 16.06.2017 р. та відміткою в гарантійному талоні.

Після заміни товару новий телефон Apple iPhone 6 Plus 16GB Spase Gray серійний номер НОМЕР_2 через 10 днів після його отримання також вийшов з ладу, а саме - перестав заряджатися.

24.07.2017 р. відповідно до п. 1 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» позивач звернувся до магазину ТОВ «Алло» (торгова точка № 2861 м. Дніпро, вул. Нижньодніпровська, буд. 17) з письмовою вимогою безкоштовно усунути зазначений недолік товару в 14-денний термін, а в разі не усунення в даний термін зазначеного недоліку товару - обміняти даний товар на новий якісний, або повернути сплачені ним грошові кошти в розмірі 11 999,00 грн. На період ремонту відповідно до п. 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» позивач вимагав надати йому аналогічний товар з обмінного фонду, а в разі неможливості надати товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) за кожен день затримки виконання вимоги про надання товару з обмінного фонду - виплатити йому неустойку в розмірі 1% вартості товару.

22.08.2017 р. відповідно до п. 1 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» позивач звернувся до магазину ТОВ «Алло» (торгова точка № 2861 м. Дніпро, вул. Нижньодніпровська, буд. 17) з письмовою заявою про погодження повернення грошових коштів за несправний товар (не заряджається) та передав товар для оцінки якості та обслуговування безкоштовно в 14-денний термін.

До 27.09.2017 р. телефон Apple iPhone 6 Plus 16GB Spase Gray позивачу не було повернуто, зазначений недолік товару відповідачем не було усунуто, на новий товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) відповідачем не було замінено, товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) з обмінного фонду відповідачем позивачу не було надано, за кожен день затримки виконання вимоги про надання товару з обмінного фонду та за кожен день затримки виконання вимоги про безоплатне усунення недоліків товару відповідачем також позивачу не сплачено неустойку, а лише 27.09.2017 р. підповідачем були повернуті сплачені позивачем грошові кошти за несправний товар у розмірі 11 999,00 грн.

Згідно гарантійного талону гарантійний термін на телефон Apple iPhone 6 Plus 16GB Spase Gray встановлений виробником - 1 рік (копія додається), тобто до 10 липня 2018 року.

Фактично, з дати купівлі в зазначеному магазині даного товару по 27.09.2017 р., позивач на протязі чотирьох місяців не мав можливості користуватись своїм телефоном, оскільки він постійно знаходився в ремонті.

Як передбачено ч. 9 ст. 8 Закону України "Про захист прав споживачів" при пред'явленні споживачем вимоги про безоплатне усунення недоліків товару вони повинні бути усунуті протягом чотирнадцяти днів з дати його пред'явлення або за згодою сторін в інший строк.

На письмову вимогу споживача на час ремонту йому надається (з доставкою) товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) незалежно від моделі. Для цього продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов'язані створювати (мати) обмінний фонд товарів. Перелік таких товарів визначається Кабінетом Міністрів України.

За кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару.

Отже, оскільки даний товар без можливості зарядки батареї не виконує свої функціональні можливості (взагалі не працює, не включається, не заряджається), то даний товар має істотний недолік. Даний недолік в порушення ч. 9 ст. 8 Закону України "Про захист прав споживачів" відповідачем чи Авторизованим сервісним центром до 27 вересня 2017 року не був усунутий, а неустойка позивачу відповідачем не відшкодована.

У відповідності до ст. 8 Закону України "Про захист прав споживачів" у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов'язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника:

1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.

Стосовно непродовольчих товарів, що перебували у використанні та були реалізовані через роздрібні комісійні торговельні підприємства, вимоги споживача задовольняються щодо товарів, гарантійний строк на які не закінчився.

Вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті, пред'являються на вибір споживача продавцеві за місцем купівлі товару, виробникові або підприємству, що задовольняє ці вимоги за місцезнаходженням споживача.

Споживач має право пред'явити одну з вимог, передбачених частиною першою цієї статті, а в разі її невиконання заявити іншу вимогу, передбачену частиною першою цієї статті.

Зазначені вимоги за місцезнаходженням споживача задовольняють також створені власником продавця торговельні підприємства та філії, що здійснюють продаж аналогічних придбаним споживачем товарів, або підприємства, на які ці функції покладено на підставі договору. Функції представників підприємств-виробників виконують їх представництва та філії, створені виробниками для цієї мети, або підприємства, які задовольняють зазначені вимоги на підставі договору з виробником.

Продавець і виробник під час продажу (реалізації) товару зобов'язані інформувати споживача про підприємства, що задовольняють вимоги, встановлені частинами першою і третьою цієї статті. За ненадання такої інформації встановлюється відповідальність згідно із статтями 15 і 23 цього Закону.

Продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов'язані прийняти товар неналежної якості у споживача і задовольнити його вимоги.

Доставка великогабаритних товарів і товарів вагою понад п'ять кілограмів продавцю, виробнику (підприємству, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) та їх повернення споживачеві здійснюються за рахунок продавця, виробника (підприємства, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті).

За наявності товару вимога споживача про його заміну підлягає негайному задоволенню, а в разі виникнення потреби в перевірці якості - протягом чотирнадцяти днів або за домовленістю сторін.

У разі відсутності товару вимога споживача про його заміну підлягає задоволенню у двомісячний строк з моменту подання відповідної заяви. Якщо задовольнити вимогу споживача про заміну товару в установлений строк неможливо, споживач вправі на свій вибір пред'явити продавцю, виробнику (підприємству, що виконує їх функції) інші вимоги, передбачені пунктами 1, 3, 4, 5 частини першої цієї статті.

Під час заміни товару з недоліками на товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) належної якості, ціна на який змінилася, перерахунок вартості не провадиться.

Під час заміни товару з недоліками на такий же товар іншої марки (моделі, артикулу, модифікації) належної якості перерахунок вартості товару з недоліками у разі підвищення ціни провадиться виходячи з його вартості на час обміну, а в разі зниження ціни - виходячи з вартості на час купівлі.

При розірванні договору розрахунки із споживачем у разі підвищення ціни на товар провадяться виходячи з його вартості на час пред'явлення відповідної вимоги, а в разі зниження ціни - виходячи з вартості товару на час купівлі. Гроші, сплачені за товар, повертаються споживачеві у день розірвання договору, а в разі неможливості повернути гроші у день розірвання договору - в інший строк за домовленістю сторін, але не пізніше ніж протягом семи днів.

При усуненні недоліків шляхом заміни комплектуючого виробу або складової частини товару, на які встановлено гарантійні строки, гарантійний строк на новий комплектуючий виріб і складову частину обчислюється, починаючи від дня видачі споживачеві товару після ремонту.

Вимоги, встановлені частиною першою цієї статті щодо товарів, виготовлених за межами України, задовольняються за рахунок продавця (імпортера).

Згідно ч. 1 ст. 4 Закону України "Про захист прав споживачів" споживачі під час придбання продукції, яка реалізується на території України, мають право на її безпеку та належну якість, а продавець (виробник, виконавець) у свою чергу зобов'язаний передати споживачеві продукцію належної якості і надати інформацію про неї (ч. 1 ст. 6 цього Закону).

Також ч. 1 ст. 7 Закону України "Про захист прав споживачів" встановлено гарантійні зобов'язання виробника, згідно з якими виробник забезпечує належну роботу (застосування, використання) продукції, в тому числі комплектуючих виробів, протягом гарантійного строку, встановленого нормативно-правовими актами, нормативними документами чи договором.

У разі виявлення споживачем недоліків товару продавець, виробник зобов'язані прийняти товар неналежної якості у споживача і задовольнити його вимоги.

Як передбачено ст. 680 Цивільного кодексу України покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару, на який встановлений строк придатності, якщо вони виявлені протягом строку придатності товару.

06.09.2017 р. позивач повторно звернувся до магазину ТОВ «Алло» (торгова точка № 2861 м. Дніпро, вул. Нижньодніпровська, буд. 17) з вимогою про розірвання договору купівлі-продажу товару, повернення сплаченої за товар грошової суми, відшкодування неустойки за кожен день затримки виконання вимоги про безоплатне усунення недоліків товару та неустойки за кожен день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки з обмінного фонду на час ремонту, яка знову ж таки була залишена відповідачем без задоволення (без виконання), а лише 27.09.2017 р. відповідачем були повернуті сплачені позивачем грошові кошти за несправний товар у розмірі 11 999,00 грн.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що 24.07.2017 р. позивач звернувся до відповідача з письмовою вимогою безкоштовно усунути зазначений недолік товару в 14-денний термін (до 07.08.2017 (14 днів), а телефон повернули позивачу лише 15.08.2017 р., тобто з 8-денною затримкою повернення товару з ремонту, відповідач повинен відшкодувати позивачу неустойку за кожен день затримки виконання вимоги про безоплатне усунення недоліків товару у розмірі 959,92 грн. (119,99 грн./день).

Враховуючи вищевикладене, а також те, що в період з 09.06.2017 р. по 10.07.2017 р. (30 днів), з 24.07.2017 р. по 15.08.2017 р. (23 дні), з 22.08.2017 р. по 27.09.2017 р. (36 днів) за ненадання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) на час ремонту (89 днів) відповідач повинен відшкодувати позивачу неустойку за не заміну товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) на час ремонту у розмірі 10 679,11 грн. (119,99 грн./день).

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що права позивача, як споживача, порушені відповідачем, оскільки останнім не виконано вимог щодо усунення недоліків протягом встановленого строку та надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) на час ремонту, у зв'язку з чим позивач має право на отримання неустойки.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає такими, що відповідають обставинам справи і вимогам закону.

Ст.ст. 708, 709 ЦК України встановлені права покупця у разі виявлення ним протягом гарантійного строку недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару, а саме - покупець має право за своїм вибором: відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; також визначено, що продавець або виготовлювач (чи уповноважені ними представники) зобов'язані прийняти товар неналежної якості від покупця і задовольнити його вимоги про заміну товару або усунення недоліків. Вимога покупця про заміну товару підлягає негайному задоволенню, а в разі необхідності перевірки якості товару - протягом чотирнадцяти днів або, за домовленістю сторін, в інший строк; вимога покупця про безоплатне усунення недоліків товару підлягає задоволенню продавцем або виготовлювачем протягом чотирнадцяти днів або, за домовленістю сторін, в інший строк.

Згідно з абз.2 ч.9 ст.8 Закону України «Про захист прав споживачів»на письмову вимогу споживача на час ремонту йому надається (з доставкою) товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) незалежно від моделі. Для цього продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов'язані створювати (мати) обмінний фонд товарів. За кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару.

Доводи апеляційної скарги ТОВ "АЛЛО" про те, що судом першої інстанції не вірно застосовано норму закону про стягнення неустойки, як таку, що не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, так як позивачем було пред'явлено письмову вимогу про передачу товару до сервісного центру для проведення діагностики та обслуговування, а не вимогу безкоштовно усунути недолік. Неустойка виплачується виключно у разі, якщо порушені строки усунення недоліків товару споживача, тобто строки перебування даного товару на гарантійному ремонті, проте дефектів товару не було виявлено, не заслуговують на увагу та спростовуються наступним.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України "Про захист прав споживачів" у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач на свій розсуд, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати: пропорційного зменшення ціни; безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов'язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.

Згідно п.12 ч.1.ст.1 вищевказаного закону, істотним недоліком є недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення неустойки відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару.

Слід зауважити про правильність висновків суду також в частині вирішення позовних вимог про стягнення неустойки за кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації).

Як роз'яснено у п. 10 постанови №5 від 12 квітня 1996 року Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів», споживачеві, який звернувся із заявою про безоплатне усунення недоліків товару, на його вимогу надається (з доставкою) на час ремонту аналогічний товар (але без урахування моделі). Перелік таких товарів наведено в додатку №2 до постанови Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року № 172.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №172 від 19 березня 1994 року з послідуючими змінами та доповненнями «Про реалізацію окремих положень Закону України «Про захист прав споживачів», до переліку товарів, з яких утворюється обмінний фонд входять апарати телефонні, у тому числі мобільного зв'язку.

До зазначеного переліку включено телефонні апарати, проте відсутні вказівки на будь-які інші характеристики мобільного телефону, окрім забезпечення телефонного/ мобільного зв'язку.

Придбаний позивачем в ТОВ «АЛЛО» телефон марки Apple iPhone 6 Plus 16GB Spase Gray «Як Новий», IMEI: НОМЕР_1 є смартфоном, а запропонований відповідачем термінал Nokia 105 є мобільним телефоном. Таким чином, позивачу було запропоновано мобільний телефон, а не смартфон іншої моделі, який суттєво відрізняється від мобільних телефонів своїми функціями, у зв'язку з чим наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача про сплату неустойки за кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації).

Доводи апеляційної скарги ТОВ "АЛЛО" про виконання ними вимоги позивача про надання мобільного телефону із аналогічними функціями на час проведення ремонту, не ґрунтуються на нормах закону, як такі, що є надуманими та безпідставними, а тому висновків суду в цій частині не спростовують.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає що рішення суду в зазначених частинах ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, яке зміні чи скасуванню не підлягає.

Однак, вирішуючи питання в частині стягнення моральної шкоди суд першої інстанції не врахував норми чинного законодавства та помилково вважав позовні вимоги в цій частині такими, що підлягають частковому задоволенню.

Згідно ст. 611 ЦК України моральна шкода підлягає відшкодуванню у разі порушення зобов'язання, якщо таке відшкодування встановлено договором або законом.

За правилами п. 5 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі мають право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції).

Також положеннями ст.16 Закону України «Про захист прав споживачів» встановлено, що шкода, завдана внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відшкодовується відповідно до закону.

У свою чергу відповідно до ст.711 ЦК шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю у зв'язку з придбанням товару неналежної якості, відшкодовується продавцем або виготовлювачем товару відповідно до положень глави 82 цього Кодексу.

Також вирішуючи питання в частині стягнення моральної шкоди суд першої інстанції не врахував, що Законом України «Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції» N 3390-VI від 19 травня 2011 року, яким внесено зміни в положення п. 5 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів», що передбачають право споживача на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), визначено термін такої шкоди - це завдані внаслідок дефекту в продукції каліцтво, інше ушкодження здоров'я або смерть особи, пошкодження або знищення будь-якого об'єкта права власності, за винятком самої продукції, що має дефект.

Отже, законом передбачено право споживача на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), тільки за умови, що така шкода - це завдані внаслідок дефекту в продукції каліцтво, інше ушкодження здоров'я або смерть у зв'язку з придбанням товару неналежної якості.

У даній справі не встановлено обставин, з якими Закон пов'язує право споживача на відшкодування моральної шкоди, тому висновок суду першої інстанції про часткове задоволення вимог у цій частині є помилковим.

Проаналізувавши зазначені обставини у справі в їх сукупності, які виключають правомірність та обґрунтованість пред'явленої позивачем вимоги та можливість задоволення позову, колегія суддів вважає необхідним рішення суду першої інстанції від 16 березня 2018 року в частині стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди у розмірі 1 000 грн. скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди.

В зв'язку зі скасуванням рішення суду першої інстанції в частині стягнення моральної шкоди, згідно ст.141 ЦПК України, підлягає зміні рішення суду першої інстанції в частині стягнення судових витрат, зменшивши їх розмір, з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1 280 грн, з розрахунку за дві майнові вимоги по 640 грн.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЛО" - задовольнити частково.

Рішення Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 березня 2018 року в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЛО" на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 1 000 грн скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЛО" моральної шкоди відмовити.

Рішення Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 березня 2018 року в частині стягнення судових витрат змінити, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЛО" в дохід держави судові витрати в розмірі 1 280 грн.

В іншій частині рішення Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 березня 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий О.П.Варенко

Судді: О.В.Лаченкова

О.В.Свистунова