Якимівський районний суд Запорізької області
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

Справа № 330/2472/18

2/330/78/2019

"24" вересня 2019 р. Якимівський районний суд Запорізької області у складі:

головуючого судді - Федорець С.В.

при секретарі - Шанцевій Н.В.

за участю представника позивача - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у смт Якимівка цивільну справу за позовом ОСОБА_2 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (місце знаходження: 03150, Україна, м.Київ, вул. Ковпака, 29, , ОСОБА_3 (місце проживання: АДРЕСА_2 ), треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович (місце знаходження: 01001, Україна, пров. Музейний,10 прим. 505), приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Сколибог Олександр Сергійович (місце знаходження: 69035, Україна, м.Запоріжжя, вул. Л.Жаботинського,50/102), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернулася до суду з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за наступними підставами.

Як вказує позивач, на початку листопада 2018 року їй стало відомо про наявність виконавчого провадження №57308213, відкритого на підставі виконавчого напису приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. за №11709 від 10.08.2018 року про звернення стягнення на майно позивачки - кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» загальною площею 136,8 кв.м, по АДРЕСА_3 , на користь АТ «Укрсоцбанк» у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №325/75-К від 26.06.2007 року. При цьому позивачка вказує, що існує рішення Постійно діючого Третейського суду по справі №1230/15, яким з ОСОБА_3 стягнуто заборгованість за кредитним договором №325/75-К від 26.06.2007 року на користь АТ «Укрсоцбанк» у розмірі 258790,20 гривень. Рішення набрало законної чинності з моменту проголошення 24.07.2015 року. Таким чином, позивачка вважає, що внаслідок вчинення оскаржуваного виконавчого напису буде проведено подвійне стягнення за договором кредиту від 26.06.2007 року. Також, посилаючись на вимоги Постанови КМ України від 29.06.1999 року №1172 та Порядку вчинення нотаріальних дій, позивачка зазначає про невідповідність виконавчого напису №11709 від 10.08.2018 року вимогам законодавства.

На підставі викладеного позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №11709, вчинений 10.08.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем, про звернення стягнення на майно позивачки - кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» загальною площею 136,8 кв.м, по АДРЕСА_3 , на користь АТ «Укрсоцбанк» у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №325/75-К від 26.06.2007 року.

Відповідач ПАТ «Укрсоцбанк» надав письмовий відзив на позов, в якому заперечує проти задоволення заявлених ОСОБА_2 вимог, мотивуючи свою позицію наступним. Так, посилаючись на діючі норми ЦК України, відповідач зазначає, що передбачено захист цивільних прав шляхом саме вчинення виконавчого напису нотаріусом. При цьому відповідач вказує, що ним нотаріусу було надано виписку по рахунку позивачки та повідомлення позивачки, з яких вбачалося наявність заборгованості за договором лізингу та безспірність цієї заборгованості. Також відповідачем було надано нотаріусу усі документи, передбачені Постановою КМ України від 29.06.1999 року №1172. Враховуючи наведене, відповідач вважає, що оспорюваний виконавчий напис цілком відповідає вимогам діючого законодавства, тому у задоволенні позову просить відмовити у повному обсязі.

Треті особи жодних відзивів з приводу позовної заяви до суду не надали, ними були подані до суду заяви з проханням слухати справу у їх відсутність.

У судовому засіданні представник позивачки на задоволенні позовних вимог наполягав.

Відповідач ОСОБА_3 до судового засідання не з`явився повторно, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Представник відповідача ПАТ «Укрсоцбанк» до судового засідання не з`явився повторно, просив слухання справи відкласти, проте не надав судові підтвердження поважності причин своєї повторної неявки до судового засідання.

Враховуючи наведене, на підставі положень статті 223 ЦПК України, суд вважає за необхідне розглянути справу у відсутність учасників, що не з`явилися.

Заслухавши пояснення представника позивачки, дослідивши правову позицію відповідача, викладену у відзиві, вивчивши матеріали справи, суд приходить до наступного.

Так, в судовому засіданні було встановлено, що 26.06.2007 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 було укладено кредитний договір №325/75-к.

В подальшому, 26.06.2007 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та позивачкою було укладено договір іпотеки 109/08/1, за умовами якого позивачка надала у забезпечення належного виконання ОСОБА_3 умов вказаного кредитного договору належне їй нерухоме майно - кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .

Внаслідок неналежного виконання ОСОБА_3 обов`язків за зазначеним кредитним договором, в нього створилася заборгованість перед ПАТ «Укрсоцбанк», у зв`язку з чим ПАТ «Укрсоцбанк» було висунуто вимогу про погашення заборгованості, в якій ОСОБА_3 та позивачку було повідомлено про наслідки невиконання цієї вимоги, зокрема - про звернення стягнення на предмет іпотеки.

10.08.2018 року, на підставі заяви ПАТ «Укрсоцбанк», приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. було вчинено виконавчий напис за №11709 про звернення стягнення на майно позивачки - кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» загальною площею 136,8 кв.м, по АДРЕСА_3 , на користь АТ «Укрсоцбанк» у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №325/75-К від 26.06.2007 року.

На підставі цього виконавчого напису Якимівським районним ВДВС було відкрито виконавче провадження №57308213.

Ці факти не оспорюються сторонами, підтверджені наявними матеріалами справи, тому, на підставі статті 82 ЦПК України, суд вважає їх встановленими.

Проте, позивачка стверджує, що для вчинення виконавчого напису №11709 від 10.08.2018 року передбачених законом підстав не було.

Натомість, відповідач ПАТ «Укрсоцбанк» цей факт заперечує, вказуючи на те, що усі встановлені законом документи ним були подані нотаріусу, на підставі цих документів було встановлено наявність підстав для вчинення цього виконавчого напису.

Так, дійсно доречними є посилання відповідача на те, що, у відповідності до положень статті18 ЦК України, вчинення виконавчого напису нотаріусом на борговому документі - є одним із засобів захисту порушених цивільних прав.

Також, таким, що не оспорюється позивачкою, є факт порушення ОСОБА_3 зобов`язань перед Банком за укладеним між ними кредитним договором №325/75-к від 26.06.2007 року.

Таким чином, у даному випадку дійсно мається порушення прав відповідача, одним із засобів захисту яких може бути і вчинення виконавчого напису нотаріусом.

Однак, при цьому слід враховувати наступне.

Так, відповідно до вимог Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Мінюсту України від 22.02.2012 року за №296/5, та статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року.

У відповідності до положень п.3.1 вказаного Порядку, основною умовою вчинення виконавчого напису нотаріусом є безспірність заявлених грошових вимог.

Законом України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими переліком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, до яких віднесено: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до вимог ст.90 ЗУ "Про нотаріат", стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження"

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих, написів нотаріусів" в редакції від 10.12.2014 на підставі Постанови Кабінету Міністрів України N 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів".

Як зазначалося при поданні позову та виходячи з письмових доказів, що перебувають в матеріалах справи, 24.07.2015 року суддею Постійно діючого третейського суду при асоціації Українських банків Мороз О.А. по справі № 1230/15 було розглянуто цивільну справу за позовом ПАТ "Укрсоцбанк" до ОСОБА_3 , третя особа ОСОБА_2 , про стягнення заборгованості за кредитним договором № 325/75-К від 26.06.2007 року. По справі ухвалено рішення, яким позовні вимоги ПАТ "Укрсоцбанк" задоволено в повному обсязі, вирішено стягнути з ОСОБА_3 на користь ПАТ "Укрсоцбанк" заборгованість за договором кредиту, яка існувала станом на 20.04.2015 року, у розмірі 258 790,20 грн., третейській збір в сумі 2 987,90 грн. Вказане рішення cуду набуло чинності.

Згідно до оскаржуваного виконавчого напису (а.с. 144), відповідачем була вирахувана заборгованість по кредитному договору з період з 06.07.2016 року по 06.07.2018 року.

Таким чином, посилання позивачки на подвійне стягнення у даному випадку є безпідставними, оскільки у рішенні суду та виконавчому написі мова йде про заборгованість по кредитному договору за різні періоди.

Проте, зазначене спростовує посилання сторони відповідача на безспірність заборгованості при поданні заяви про вчинення виконавчого напису.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави) (стаття 572 ЦК України).

Законом № 1255-ІV визначено правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов`язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних' і фізичних осіб стосовно рухомого майна.

Пунктом 1 частини першої статті 21 Закону № 1255-ІV до забезпечувальних обтяжень належить застава рухомого майна згідно з параграфом б глави 49 ЦК України, що виникає на підставі договору.

За змістом статті 22 Закону № 1255-ІV обтяження може забезпечувати виконання боржником дійсної існуючої вимоги або вимоги, яка може виникнути в майбутньому. За рахунок предмета обтяження обтяжувач має право задовольнити свою вимогу за забезпеченим обтяженням зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій договором. Розмір забезпеченої обтяженням вимоги визначається на момент її задоволення і включає: 1) відшкодування витрат, пов`язаних з пред`явленням вимоги і зверненням стягнення на предмет обтяження; 2) сплату процентів і неустойки; 3) сплату основної суми боргу; 4) відшкодування збитків, завданих порушенням боржником забезпеченого зобов`язання або умов обтяження; 5) відшкодування витрат на утримання і збереження предмета обтяження.

Згідно із частиною першою статті 589 ЦК України у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Відповідно до частини першої статті 590 ЦК України, звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом статті 20 Закону України «Про заставу» встановлено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

У частині першій статті 23 Закону № 1255-ІV у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин передбачено, що відповідно до забезпечувального обтяження обтяжувач має право в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобов`язання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом.

Статтею 26 Закону № 1255-ІV визначено позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, серед яких і реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Згідно із частиною першою статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Частиною першою статті 50 цього Закону визначено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Отже, можливість звернення стягнення на предмет застави

передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним - Законом № 1255-ІV. -

При цьому частинами першою, третьою статті 24 Закону № 1255-IV установлено порядок звернення стягнення на предмет застави. Зокрема, звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов`язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет застави.

Така вимога узгоджується з частиною першою статті 27 Закону № 1255-ІV, згідно з якою обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Тобто законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Вказані вимоги є імперативними і не виконуються на розсуд стягувача.

У статті 27 Закону № 1255-ІV передбачені вимоги до повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Це повідомлення .повинне містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов`язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; б) вимогу до боржника виконати порушене зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом ЗО днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Згідно зі статтею 28 Закону № 1255-ІV якщо протягом ЗО днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов`язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов`язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача. До закінчення процедури звернення стягнення обтяжувач зобов`язаний вживати заходи щодо збереження відповідного рухомого майна згідно з вимогами, встановленими статтею 8 цього Закону.

Закон № 1255-ІV пов`язує подальші дії стягувача не лише з виконанням чи невиконанням боржником вимоги усунути порушення зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу, але й установлює відповідний строк для такого виконання - протягом ЗО днів, та пов`язує початок спливу цього строку з моментом реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а отже, і подальших дій зі звернення стягнення на предмет застави.

Тобто ухилення від надіслання боржнику повідомлення про порушення

забезпеченого обтяженням зобов`язання, реєстрації в Реєстрі

відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального

обтяження, а також недотримання 30-денного строку з моменту

реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження вважаються порушеннями,які унеможливлюють вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави.

Порядок ведення Реєстру та внесення відомостей до нього врегульовано статтею 42 Закону № 1255-ІV, згідно з якою держателем Реєстру є уповноважений центральний орган виконавчої влади. До Реєстру вносяться, зокрема, відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

Частиною четвертою статті 43 Закону № 1255-ІV визначено, що відомості про звернення стягнення на предмет обтяження згідно зі статтею 24 цього Закону реєструються держателем або реєстратором Реєстру на підставі заяви обтяжувача, в якій зазначаються реєстраційний номер запису, найменування боржника, ідентифікаційний код боржника в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України або індивідуальний ідентифікаційний номер боржника в Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів та посилання на звернення стягнення на предмет обтяження.

Порядок ведення Реєстру затверджено постановою Кабінету Міністрів Українивід 05 липня 2004 року № 830 (далі - Порядок № 830).

Пунктом 4 Порядку № 830 визначено, що державна реєстрація відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження проводиться шляхом внесення до Реєстру запису.

У пункті 5 Порядку № 830 передбачено, що державна реєстрація приватних обтяжень рухомого майна проводиться будь-яким нотаріусом або його помічником, які відповідно до законодавства отримали ідентифікатор доступу до Реєстру, а також адміністратором Реєстру та його філіями на підставі відповідного договору.

А у пункті б цього Порядку вказано, що заяву про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження (далі - заява) у паперовій формі підписує обтяжувач, справжність підпису якого нотаріально засвідчується (крім випадків подання заяви щодо публічних обтяжень та випадків подання заяви нотаріусу, яким безпосередньо вчинено дію, спрямовану на виникнення, зміну, припинення обтяження, а також на звернення стягнення на предмет обтяження).

Процедуру вчинення виконавчого напису врегулювано у Порядку вчинення нотаріальних . дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі -Порядок № 296/5) . Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява (підпункт 2.1пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5), а нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, передбачені Переліком № 1172, та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

(стаття 88 Закону України «Про нотаріат», підпункти 3.1, 3.2 пункту З глави 16 розділу II Порядку № 296/5) .

Підпунктом 3.5 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку № 296/5 - передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи/ зазначені у Переліку № 1172, а якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус має право витребувати їх у стягувача, а якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в цьому Переліку, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи (підпункт 2.2 пункту 2 та підпункт 3.6 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку № 296/5).

Разом з тим, відсутність у Законі України «Про нотаріат» та в Порядку № 296/5 вимоги до нотаріуса провести перевірку дотримання стягувачем норм спеціального Закону № 1255-ІУ щодо реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження та спливу тридцятиденного строку з моменту реєстрації не свідчить про можливість невиконання нотаріусом цих вимог, оскільки в .разі розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовими актами перевага надається спеціальному, якщо його скасовано виданим пізніше загальним актом.

Тобто, в цьому випадку необхідно дотримуватися вимог Закону № 1255-ІV. Встановлення нотаріусом на стадії відкриття нотаріального провадження, що заява стягувача не містить такої інформації або стягувач не надав необхідних документів, що підтверджують зазначені обставини, перешкоджає вчиненню нотаріусом виконавчого напису.

При цьому, неподання стягувачем на вимогу нотаріуса на стадії підготовки до вчинення нотаріального провадження доказів реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет застави є підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії на підставі пункту 2 частини першої статті 49 Закону України «Про нотаріат», а невчинення нотаріусом дій щодо вжиття заходів про витребування від обтяжувача згаданої інформації та документів на її підтвердження і, як наслідок, вчинення виконавчого напису без таких документів вказує на незаконність нотаріальної дії як виконаної без усіх необхідних даних.

У зв`язку з викладеним Велика Палата Верховного Суду вважає, що факт недотримання стягувачем положень частини третьої статті 24 та частини першою статті 27 Закону № 1255-ІV і нездійснення ним до вчинення виконавчого напису реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження є достатньою правовою підставою для визнання за рішенням суду виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.Велика Палата Верховного Суду вважає, що питання визначення судами безспірності суми заборгованості під час розгляду справ про оскарження законності вчинення нотаріусом виконавчого напису, вже досліджене Верховним Судом України.

Зокрема, у постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 зазначено, що безспірність заборгованості 'підтверджують документи, передбачені Переліком № 1172, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

У постанові Верховного Суду .України від 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15 зазначено, що наявність спору про розмір заборгованості у суді на час вчинення виконавчого напису спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Аналогічні правові висновки містяться й у постановах Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14 та від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Так, у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 міститься правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Велика Палата Верховного Суду наголошує на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс) . При цьому лише та обставина, що у виконавчому написі зазначено більшу суму заборгованості за кредитом, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору про розмір заборгованості (постанова Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15) . Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

У зв`язку з викладеним, суд вважає встановленим той факт, що стягувач не дотримався положень ч. З ст. 24 та ч. 1 ст. 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» і не здійснив реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження до того, як нотаріус вчинить виконавчий напис, достатньою правовою підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Аналогічні правові висновки містяться й у постановах Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі № 6-14ІЦСІ4 та від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17. Не відступив від цієї правової позиції Верховний Суд і у рішенні Великої Палати №320/8269/15-ц від 16.05.2018 року.

З огляду на наведене, судом робиться висновок про обґрунтованість доводів позивачки та наявність підстав для визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 12, 81, 184, 258, 259, 263-265, 268 ЦПК України, Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №11709, вчинений 10.08.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем, щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1 " , що розташоване по АДРЕСА_3 , належне ОСОБА_2 .

Апеляційну скаргу на рішення може бути подано до Апеляційного суду Запорізької області безпосередньо протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а особами, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення - у той же строк з дня отримання копії рішення.

У відповідності до п.п. 15.5) п.п.15 п. 1 Розділу ХШ Перехідних Положень ЦПК України в новій редакції, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно- телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди.

Суддя: С.В. Федорець