Єдиний унікальний номер 229/313/18 Номер провадження 22-ц/804/1165/19
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2019 року м. Бахмут Донецька область

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Канурної О.Д.,

суддів: Мальованого Ю.М., Соломахи Л.І.,

за участю секретаря судового засідання Розпутько Я.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» на рішення Дружківського міського суду Донецької області від 19 грудня 2018 року у складі судді Петрова Є.В. у цивільній справі № 229/313/18 за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Семенова Ганна Володимирівна, головний державний виконавець Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Такунов Сергій Володимирович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Дружківського міського суду Донецької області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Семенова Ганна Володимирівна, головний державний виконавець Дружківського міського відділу державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Донецькій області Такунов Сергій Володимирович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову позивач посилався на те, що 28.04.2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Семеновою Ганною Володимирівною був вчинений виконавчий напис № НАІ 740330/938, яким запропоновано стягнути з позивача на користь відповідача заборгованість за кредитним договором № 50004249 від 14.05.2012 року у загальній сумі 286170,69 грн.

Виконавчий напис був прийнятий на примусове виконання третьою особою - головним державним виконавцем Дружківського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Такуновим Сергієм Володимировичем.

Відповідно до постанови головного державного виконавця Дружківського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Такунова С.В. 11.08.2017 року було відкрите виконавче провадження № 54442561.

Оригінал виконавчого напису знаходиться в даний час у третьої особи головного державного виконавця Дружківського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Такунова Сергія Володимировича, копія виконавчого напису на його адресу направлялася.

Оригінал постанови головного державного виконавця Дружківського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Такунова Сергія Володимировича від 11.08.2017 року про відкриття виконавчого провадження № 54442561 знаходиться у даному відділі ДВС, а ксерокопія у позивача.

Відповідач достовірно знаючи його місце проживання, не ставив його до відома про наміри здійснення виконавчого напису нотаріуса, а здійснивши виконавчий напис, не пред`явив йому його на добровільне виконання та не повідомив державного виконавця про фактичне місце його проживання, у зв`язку з чим були порушені його права.

Під час вчинення виконавчого напису відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» умисно не повідомив приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 , а остання не пересвідчилась, що між ним та банком існує спір відносно розміру заборгованості за вказаним вище кредитним договором, який є предметом спору по цивільній справі № 243/9120/16-ц за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» до нього: ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, яка в період вчинення виконавчого напису перебувала на розгляді у Слов`янському міськрайонному суді Донецької області.

Згідно заочного рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13.12.2016 року позовні вимоги позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» були задоволені у повному обсязі і з нього на користь позивача була стягнута заборгованість за кредитним договором № 50004249 від 14.05.2012 року у загальній сумі 337705, 23 грн. та витрати по сплаті судового збору у сумі 5065,58 грн., а всього 342770,81 грн.

За таких обставин, при вчинені виконавчого напису 28.04.2016 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Семенова Г.В., будучі введеною в оману відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» щодо відсутності спору між ними відносно розміру заборгованості за кредитним договором № 50004249 від 14.05.2012 року, стягнула з нього на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» заборгованість за даним кредитним договором у розмірі 286170,69 грн., які згодом повторно були стягнуті з нього на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» Слов`янським міськрайонним судом Донецької області заочним рішенням від 13.12.2016 року, до відома якого відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» не довів інформації про вчинення виконавчого напису.

Про прийняте щодо нього заочне рішення позивач дізнався випадково у листопаді 2017 року, отримавши усне повідомлення позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті», який на його прохання направив на його електронну адресу копію надісланої йому постанови державного виконавця Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Карпенко І.О. від 14.09.2017 року про передачу виконавчого провадження № 53440950 на адресу Міжрайонного відділу ДВС по Індустріальному та Немишлянському районах міста Харків ГТУЮ у Харківській області, звернувшись за роз`ясненням до якого йому було рекомендовано звертатися за роз`ясненням до Слов`янського міськрайонного суду Донецької області.

Отримавши зі Слов`янського міськрайонного суду Донецької області копію заочного рішення по цивільній справі № 243/9120/16-ц за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» до нього ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, ним одразу була направлена заява про перегляд заочного рішення за тих обставин, що розрахунок заборгованості Товариством з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» був розрахований неправильно, крім того Товариством з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» не була включена в рахунок погашення заборгованості за кредитом сума страхового відшкодування, яку Товариство з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» отримало, як вигодонабувач за договором страхування.

Фактично відповідачем виконавчий напис був пред`явлений до примусового виконання після спливу річного строку з моменту вчинення виконавчого напису, а саме 03.08.2017 року.

Позивач просив суд першої інстанції визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 28 квітня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Семеновою Ганною Володимирівною. Стягнути з відповідача на його користь всі судові витрати по справі.

Рішенням Дружківського міського суду Донецької області від 19 грудня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті», третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Семенова Ганна Володимирівна, третя особа - головний державний виконавець Дружківського міського відділу державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Донецькій області Такунов Сергій Володимирович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задоволені повністю.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 28 квітня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Семеновою Ганною Володимирівною.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1409,60 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 4380,00 грн.

Із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» та подав апеляційну скаргу, яка разом з матеріалами справи надійшла до Донецького апеляційного суду 18 березня 2019 року.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на те, що не згоден з рішенням Дружківського міського суду Донецької області від 19 грудня 2018 року, вважає, що воно було ухвалено при неповному з`ясуванні судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, що призвело до невідповідності висновків суду дійсним обставинам справи, крім того судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідач просив Донецький апеляційний суд скасувати рішення Дружківського міського суду Донецької області від 19 грудня 2018 року в справі № 229/313/18 в повному обсязі, ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню залишити без задоволення. Вирішити питання про розподіл судових витрат.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 22 березня 2019 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» було залишено без руху у зв`язку з пропущенням строку на апеляційне оскарження.

09 квітня 2019 року на адресу Донецького апеляційного суду надійшла заява від Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» про усунення недоліків.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 15 квітня 2019 року відкрито апеляційне провадження у даній цивільній справі та надано позивачу та третім особам по справі строк для надання відзиву на апеляційну скаргу в письмовій формі до 26 квітня 2019 року.

Копії ухвал про відкриття апеляційного провадження учасниками справи отримані (том № 2, а.с. 174,175,176,177,178), копія апеляційної скарги відповідача позивачем та третіми особами отримана (том № 2, а.с. 175,177,178). До Донецького апеляційного суду надійшов відзив від позивача (том 2, а.с. 194-195).

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 10 травня 2019 року апеляційну скаргу було призначено до розгляду на 29 травня 2019 року.

В судове засідання апеляційного суду позивач ОСОБА_1 не з`явився, про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином; у судовому засіданні в режимі відео конференції його інтереси на підставі ордеру серії ДП № 2040 представляла адвокат Лисова Лариса Володимирівна (том № 2, а.с. 208).

В судове засідання апеляційного суду третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Семенова Ганна Володимирівна не з`явилася, надіслала до суду письмову заяву про розгляд справи в її відсутність (том № 2, а.с. 213).

В судове засідання апеляційного суду третя особа - головний державний виконавець Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Такунов Сергій Володимирович не з`явився, про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (том № 2, а.с. 204).

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення представника відповідача, пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно з частиною 1 статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частиною 1 ст. 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно частини 2 вказаної вище статті, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Судом першої інстанції під час розгляду справи встановлено, що 14 травня 2012 року між позивачем ОСОБА_1 та ТОВ «Порше Мобіліті» укладено кредитний договір № 50004249, за умовами якого ОСОБА_1 отримав кредит у розмірі 111440 грн 83 коп., що еквівалентно 13 860 доларам 80 центам США, строком на 60 місяців зі сплатою 9,90 % річних. Кредит надано на придбання автомобіля марки - VOLKSWAGEN, модель - POLO SEDAN, рік випуску - 2012, номер кузова - НОМЕР_1 , об`єм двигуна 1598 куб. см.

Також, 15 травня 2012 року з метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між сторонами укладено договір застави транспортного засобу № 50004249, згідно якого Заставодавець (позивач) з метою забезпечення виконання зобов`язань заставив майно, а саме автомобіль марки - VOLKSWAGEN, модель - POLO SEDAN, об`єм двигуна 1598 куб. см., рік випуску - 2012, колір - сірий, номер шасі (кузова, рами) - НОМЕР_1 , державний номер - НОМЕР_2 , засвідчений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Тюріною В.Б.

28.04.2016 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Семеновою Г.В. було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет застави, яким є автомобіль VOLKSWAGEN, модель - POLO SEDAN, тип транспортного засобу - Легковий седан, номер шасі (кузова, рами) - НОМЕР_1 , рік випуску - 2012, колір - сірий, реєстраційний номер - НОМЕР_2 , для задоволення вимог кредитора за рахунок коштів отриманих від реалізації предмету застави. Сума до стягнення у зазначеному вище виконавчому написі обраховується з 14.05.2012 року по 05.10.2015 року та становить 286 170,69 грн. з яких сума кредиту 130 415 грн. 29 коп., несплачені чергові платежі (прострочені відсотки та прострочена сума основного боргу) - 112058 грн. 74 коп., штрафні санкції за вимоги щодо сплати - 21 408 грн. 49 коп., штраф у розмірі 20% від суми кредиту - 22 288 грн. 17 коп.

Відповідно до частини 1 статті 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно зі статтею 19 Закону України «Про заставу», за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави.

Частиною 1 статті 589 ЦК України передбачено, що у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Відповідно до частини 2 вказаної вище статті, за рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат за утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв`язку із пред`явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Cтаттею 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» передбачено, що звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов`язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

Відповідно до статті 27 вказаного вище Закону, якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Повідомлення повинно містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов`язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу до боржника виконати порушене зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Як вбачається із статті 28 вказаного вище Закону, звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження може бути припинене боржником або третьою особою шляхом виконання порушеного боржником забезпеченого обтяженням зобов`язання або тієї частини цього зобов`язання, виконання якої було прострочене, разом з відшкодуванням обтяжувачу витрат, понесених у зв`язку з пред`явленням вимоги та/або звернення стягнення. Таке виконання може бути здійсненим у будь-який час до моменту продажу обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження або до переходу права власності на нього до обтяжувача. У цьому разі обтяжувач не вправі вимагати від боржника або іншої особи, яка виконала зобов`язання, сплати інших сум.

Якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов`язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов`язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача. До закінчення процедури звернення стягнення обтяжувач зобов`язаний вживати заходи щодо збереження відповідного рухомого майна згідно з вимогами, встановленими статтею 8 цього Закону.

Виникнення права на звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження у позасудовому порядку пов`язане не тільки з направленням вимоги про виконання забезпечувального зобов`язання, а і з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Таким чином, перебіг 30-денного строку, протягом якого боржник-заставодавець зобов`язаний усунути порушення основного зобов`язання, починається із моменту реєстрації в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Судом першої інстанції встановлено, що відомості про звернення стягнення на автомобіль VOLKSWAGEN, модель - POLO SEDAN, об`єм двигуна 1598 куб. см., рік випуску - 2012, колір - сірий, номер шасі (кузова, рами) - НОМЕР_1 , державний номер - НОМЕР_2 , одночасно із надсиланням ОСОБА_1 повідомлення про усунення порушення зобов`язання до Державного реєстру обтяжень рухомого майна не вносилися. Представником відповідача не надані докази отримання позивачем письмової вимоги.

За таких обставин, перебіг вищезазначеного 30-денного строку у спірних правовідносинах не почався.

Пунктом 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» пов`язує можливість звернення стягнення на предмет застави не лише з виконанням чи невиконанням боржником вимоги усунути порушення зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу, але й встановлює відповідний строк для такого виконання - протягом 30 днів, та пов`язує початок спливу вказаного строку з моментом реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а отже, і подальших дій зі звернення стягнення на предмет застави.

Тобто ухилення від надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання, реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а також недотримання 30-денного строку з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження вважаються порушеннями, які унеможливлюють вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави.

Таким чином, виконавчий напис від 28 квітня 2016 року про звернення стягнення на предмет застави вчинено нотаріусом до спливу встановленого спеціальним для спірних правовідносин Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» 30-денного строку (перебіг якого не почався) із моменту реєстрації в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, тобто із порушенням пункту 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та вимог статей 24, 27, 28 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що відповідачем відповідно до пункту 1.4.3. Загальних умов були виставлені позивачу відповідні рахунки на оплату чергових (щомісячних) платежів за червень 2014 року - жовтень 2015 року, які в порушення норм чинного законодавства та положень укладеного Кредитного договору, залишилися несплаченими позивачем, внаслідок чого виникла заборгованість, є безпідставними, оскільки відповідно до ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.99 р. належним документом, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення є первинний документ.

Відповідно до Закону України «Про державну статистику» та Положенням про Державний комітет статистики України затвердження типових форм первинної облікової документації, що є обов`язковими для всіх суб`єктів підприємницької діяльності незалежно від форм власності, належить до компетенції Держкомстату.

Рахунок (рахунок-фактура) за своїм призначенням не відповідає ознакам первинного документа, оскільки ним не фіксується будь-яка господарська операція, розпорядження або дозвіл на проведення господарської операції, а носить лише інформаційний характер. Форма рахунку (рахунку-фактури) не належить до типових форм, що затверджується Держкомстатом, застосування її нормативно-правовими актами не передбачено.

Отже, фактично рахунок-фактура є розрахунково-платіжним документом, що передбачають тільки виставлення певних сум до оплати покупцям за поставляються (фактично поставлені) товари чи надані (фактично надані) послуги, а сам факт отримання товарів (послуг) повинен бути підтверджений видаткової накладної постачальника або актом прийому-передачі виконаних робіт (послуг).

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що сам по собі факт формулювання рахунок-фактур та надання їх нотаріусу, згідно до яких позивач мав сплачуватися чергові платежі за Кредитним договором, не є підтвердженням наявності безспірності суми заборгованості, вони не є належними доказами наявності заборгованості, а виписок по рахунках, оформлених у відповідності до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» приватному нотаріусу надано не було.

Доводи апеляційної скарги відповідача щодо безспірності суми заборгованості позивача на момент звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» із заявою про вчинення виконавчого напису до нотаріусу, а саме: для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на вчинення нотаріусом виконавчого напису, є безпідставними, оскільки із матеріалів справи вбачається, що 15.10.2015 року на адресу ОСОБА_1 була направлена вимога (повідомлення) щодо дострокового повернення кредиту зі сплати заборгованості за кредитним договором у розмірі 242253,02 грн., яка складається із невиплаченої суми кредиту, що станом на поточну дату становить еквівалент 5147,43 доларів США і відповідно до обмінного курсу за безготівковими операціями ПАТ «Агріколь Банк» складає 108785,79 грн.; несплачених чергових платежів (прострочені відсотки та прострочена сума основного боргу): 112058,74 грн.; штрафні санкції відповідно до ст. 8.3 Договору: 21408,49 грн. (том № 1, а.с. 91).

Як вбачається із виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Семеновою Г.В. від 28.04.2016 року, сума заборгованості станом на 05 жовтня 2015 року складає 286170,69 грн., з яких: несплачені чергові платежі (прострочені відсотки та прострочена сума основного боргу) - 112058,74 грн.; штрафні санкції за вимоги щодо сплати - 21408,49 грн.; сума кредиту до повернення - 130415,29 грн.; штраф в розмірі 20% від суми кредиту - 22288,17 грн.

Тобто різниця складає 43917,67 грн., що не свідчить про безспірність суми стягнення.

Доводи апеляційної скарги відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» про те, що в Переліку документів не передбачено обов`язку надавати нотаріусу для вчинення виконавчого напису відомостей про реєстрацію в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження в порядку статті 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів», є безпідставними, оскільки Відповідно до положень пунктів 2, 4, 5 Порядку ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 липня 2004 року № 830, державний реєстр обтяжень рухомого майна - єдина комп`ютерна база даних про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження. Державна реєстрація відомостей про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження проводиться шляхом внесення до Реєстру запису, а також змін і додаткових відомостей до запису. Державна реєстрація приватних обтяжень рухомого майна проводиться будь-яким нотаріусом або його помічником, які відповідно до законодавства отримали ідентифікатор доступу до Реєстру, а також адміністратором Реєстру та його філіями на підставі відповідного договору.

Враховуючи те, що на нотаріуса покладається функція щодо державної реєстрації відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження, він зобов`язується при вчиненні нотаріальних дій, у тому числі під час вчинення виконавчого напису, керуватися законодавством, яке регулює порядок звернення стягнення на предмет застави, тобто Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» у тому числі. Крім того, при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовими актами перевага надається спеціальному, якщо його не скасовано виданим пізніше загальним актом.

Частиною 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до вимог п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в редакції, яка була чинною на дату вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису, - для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями нотаріусу подаються наступні документи: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Факт наявності, зазначеної у виконавчому напису суми боргу позивачем не визнається.

Крім того, частиною 4 ст. 263 ЦПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц, провадження № 14-83цс18, на яку послався і суд першої інстанції, вказано, що законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно повідомити боржника про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. Вказані норми є імперативними і не виконуються на розсуд стягувача.

Сума заборгованості позивача ОСОБА_1 , зазначена у вимозі - складає 242 253, 02 грн.

Сума заборгованості у виконавчому написі нотаруса - 286 170,69 грн.

При цьому, сума несплачених чергових платежів складає 112 058, 74 грн.

Вартість предмета застави у виконавчому написі не зазначена. У договорі застави від 15.05.2012 року заставна вартість за домовленістю сторін вказана - 139 301, 04 грн.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доказів надання заставодавцем нотаріусу будь-яких інших документів про ринкову вартість предмета застави матеріали справи не містять, що не дозволяє суду дійти до висновку про співмірність обраного заставодавцем способу захисту свого права на час звернення з заявою про вчинення виконавчого напису до нотаріуса.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно розглянув справу, правильно встановив обставини справи та відповідні їм правовідносини, наданим доказам дав правильну правову оцінку і обґрунтовано у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права дійшов до висновку про задоволення позовних вимог позивача.

Щодо вимоги апеляційної скарги щодо розподілу судових витрат, то відповідно до частин 1 статті 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до частини 2 вказаної вище статті, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача.

Враховуючи, що суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позовні вимоги позивача, підстав для розподілу судових витрат немає.

На підставі викладеного вище, апеляційний суд вважає, що підстав для скасування рішення Дружківського міського Донецької області від 19 грудня 2018 року і задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» немає.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» залишити без задоволення, рішення Дружківського міського суду Донецької області від 19 грудня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді:

Повний текст постанови складений 31 травня 2019 року.

Суддя: О.Д.Канурна