Номер провадження: 22-ц/813/3775/19
Головуючий у першій інстанції Кічмаренко С. М.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

16.05.2019 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи: № 522/20693/15-ц

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді - Заїкіна А.П.,

- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,

- за участю секретаря судового засідання - Драганової Ю.С.,

учасники справи:

- позивач - ОСОБА_1 ,

- відповідач - ОСОБА_2 ,

- треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору - 1) ОСОБА_3 , 2) ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання ОСОБА_2 про відвід суддів Заїкіна А.П., Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,

встановив:

У травні 2015 р. ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом про розірвання укладеного з ОСОБА_2 шлюбу (Т . 1, а. с. 2).

У червні 2015 р. ОСОБА_1 доповнив свій позов про розірвання шлюбу вимогами про поділ майна, що є об`єктом права спільної сумісної власності подружжя ( Т . 1, а. с. 24 - 28), які уточнив у липні 2015 р. (Т. 1, а. с. 74 - 79).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 30.09.2015 р. (Т. 2, а. с. 57), за заявою Меняйліка О.О. - представника ОСОБА_1 від 30.09.2015 р. (Т. 2, а. с. 54), позовні вимоги ОСОБА_1 про поділ майна подружжя виділено в окреме провадження.

У грудні 2015 р., травні 2017 р. ОСОБА_1 уточнив свої позовні вимоги щодо варіантів поділу спільного майна подружжя (Т. 3, а. с. 169 - 174, Т. 4, а. с. 33 - 39).

У червні 2017 р. ОСОБА_2 , не визнавши первісний позов ОСОБА_1 , звернулася до суду із уточненим у липні місяці зустрічним позовом про визнання майна спільною сумісною власністю та визнання майна особистою приватною власністю (Т. 4, а. с. 24 - 30, 50 - 54).

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14.11.2018 р. первісний позов ОСОБА_1 задоволено. Здійснено поділ спільного майна подружжя. У задоволенні вищезазначеного зустрічного позову ОСОБА_2 відмовлено (Т. 5, а. с. 47 - 61).

ОСОБА_2 в апеляційній скарзі на вищевказане рішення суду першої інстанції, поданій через свого представника - адвоката Кешкентія Д.В., просить рішення суду першої інстанції скасувати, справу направити для розгляду до суду першої інстанції.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

15.05.2019 р. до апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_2 про відвід колегії суддів у складі суддів Заїкіна А.П., Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М..

Заява ОСОБА_2 про відвід колегії суддів обґрунтована тим, що вона втратила довіру до суду, оскільки: 1) в матеріалах справи містяться відомості про виклик у судове засідання її та її представника - Кешкентія Д.В., які здійсненні із застосуванням приватних поштових служб, невідомими особами. Загальновідомо, що єдиною поштовою службою є - УДДПЗ «Укрпошта», витрати на пересилання поштової кореспонденцією якої закладено в бюджеті України. Матеріали справи не містять відомостей про отримання іншою стороною ( ОСОБА_1 ) повісток для направлення іншій стороні; 2) суд не скористався для направлення судових документів, виклику представників відомими електронними адресами, про що просив її представник - Кешкентій Д.В. ; 3) суд без встановлення дійсних обставин та з`ясування думок сторін 18.04.2019 р. постановив ухвалу, яка стосується не обставин поважності причин неприбуття її представника у судове засідання, а обставин щодо проведення судового засідання в іншому суді; 4) суд не здійснював спроб повідомлення другого її представника - ОСОБА_9 , у той час як відомості про останнього наявні в матеріалах справи, і який також представляє її інтереси.

Кешкентій Д.В. - представник ОСОБА_2 у судовому засіданні підтримав заяву своєї довірительки. Додатково пояснив, що його дії не можуть суперечити волевиявленню ОСОБА_2 ..

ОСОБА_1 , його представник - Меняйлік О.О. у судовому засіданні заперечували проти задоволення заяви про відвід колегії суддів. Меняйлік О.О. посилався на те, що діючим законодавством не заборонено направлення судових повісток кур`єрською поштою іншою стороною за її згодою. Ухвала від 18.04.2019 р. була постановлена апеляційним судом за його особистим клопотанням у зв`язку з тим, що від ОСОБА_2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з її відрядженням, а від представника останньої - адвоката Кешкентія Д.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з його зайнятістю у судовому засіданні в Роздільнянському районному суді Одеської області. Він заявив вказане клопотання з метою з`ясування дійсних обставин щодо проведення судового засідання в суді першої інстанції та участі в ньому представника ОСОБА_2 - адвоката Кешкентія Д.В., оскільки у нього виникли сумнів щодо зловживання іншою стороною своїми процесуальними правами.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. Надали клопотання про розгляд справи за їх відсутності.

Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у як найскорішому вирішені питання щодо відводу колегії суддів, освідомленість учасників справи про її розгляд, думку осіб, які прийняли участь у судовому засіданні про можливість розгляду справи за відсутності інших учасників справи, колегія суддів ухвалила розглянути питання про відвід колегії суддів за відсутності її інших учасників.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, ознайомившись із доводами заяви про відвід колегії суддів, дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.

Вищевказану заяву ОСОБА_2 про відвід колегії суддів необхідно залишити без розгляду, з огляду на таке.

Підстави, за яких суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу) передбачені ст. ст. 36, 37 ЦПК України. Статтею 36 ЦПК України передбачено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

За правилами, передбаченими ч. 4 ст. 36 ЦПК України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених ст. 37 ЦПК України, щодо його попередньої участі у розгляді справи.

Колегією суддів передбачених ст. ст. 36, 37 ЦПК України підстав для відводу суддів по наявним матеріалам справи не встановлено.

За правилами, передбаченими ст. ст. 39, 44 ЦПК України, відвід повинен бути вмотивованим і заявлений протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого судового засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається у порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню цивільного судочинства, зокрема: подання скарги на судове рішення, яке не підлягало оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших обставин або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, що спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

Якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

З наявних у справі матеріалів вбачається, що ухвалою Одеського апеляційного суду від 11.03.2019 р. підготовка до апеляційного розгляду справи була закінчена. Справу призначено до розгляду на 04.04.2019 р. о 17 год. 45 хв. (Т. 5, а. с. 93). Згідно довідкового листа учасникам справи були направлені судові повстки про виклик у судове засідання (Т . 5, а. с. 96).

У судове засідання, призначене на 04.04.2019 р., з`явилися ОСОБА_1 та його представник - адвокат Меняйлік О.О. (Т. 5, а. с. 113). Судові повістки, направлені на ім`я третіх осіб - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , повернулися з примітною пошти - «Неправильно зазначена адреса» (Т. 5, а. с. 97 - 100). Поштове повідомлення щодо виклику в судове засідання ОСОБА_2 до апеляційного суду не повернулося. У зв`язку з відсутністю відомостей про належне сповіщення усіх учасників справи розгляд справи відкладено на 18.04.2019 р. о 14 год. 00 хв. (Т. 5, а. с. 119). Сторона позивача виявила бажання сповістити інших учасників справи та отримала судові повістки про виклик інших учасників справи у судове засідання, призначене на 18.04.2019 р., що підтверджується відповідним довідковим листом, в якому міститься підпис адвоката Меняйліка О.О. - представника ОСОБА_1 про отримання судових повісток для направлення іншім учасникам справи (Т. 5, а. с. 115).

Відповідно до відомостей Кур`єрської служби доставки «КСД» судові повістки про виклик у судове засідання, призначене на 18.04.2019 р., отримані ОСОБА_2 - 09.04.2019 р., її представником - адвокатом Кешкентієм Д.В. - 08.04.2019 р. (Т. 5, а. с. 137 - 139). Крім того, ОСОБА_2 повідомлена про судове засідання, призначене на 18.04.2019 р., апеляційним судом телефонограмою від 05.04.2017 р. (Т. 5, а. с. 117).

У судове засідання, призначене на 18.04.2019 р., з`явились ОСОБА_1 та його представник - адвокат Меняйлік О.О. (Т. 5, а. с. 140 - 141). Інші особи у судове засідання не з`явились. Від ОСОБА_2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з її відрядженням, до якого надано відповідний наказ ТОВ «ТРАНСАВИО» № 2 від 09.04.2019 р. (Т. 5, а. с. 132 - 133). Від представника ОСОБА_2 - адвоката Кешкентія Д.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з його зайнятістю 18.04.2019 р. в іншому судовому засіданні, призначеному заздалегідь Роздільнянським районним судом Одеської області (Т. 5, а. с. 126 - 131). Від третіх осіб - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 надійшли клопотання про розгляд справи за їх відсутності (Т. 5, а. с. 134, 135).

Причини неявки ОСОБА_2 , її представника - адвоката Кешкентія Д.В. апеляційним судом були визнанні поважними. Розгляд справи відкладено на 16.05.2019 р. о 14 год. 00 хв.. За клопотанням адвоката Меняйліка О.О. - представника ОСОБА_2 апеляційним судом постановлено ухвалу про витребування з Роздільнянського районного суду Одеської області інформації по справі № 511/120/19 за позовом ОСОБА_14 до ГО «Об`єднання садоводів масиву «Христинівський», інші щодо фактичного проведення судового засідання по даній справі, призначеного на 10 год. 30 хв. 18 квітня 2019 року, присутність у судовому засіданні представника позивача - адвоката Кешкентія Д.В., із зазначенням часу його проведення, часу його закінчення, а у разі відкладення - зазначення чи були заяви вказаного представника позивача (Т. 5, а. с. 140 - 144).

ОСОБА_1 та його представник - адвокат Меняйлік О.О. виявили бажання та отримали судові повістки про виклик ОСОБА_2 та її представника у судове засідання, призначене на 16.05.2019 р., що підтверджується відповідним довідковим листом, в якому міститься підпис адвоката Меняйліка О.О. про отримання судових повісток для направлення іншій стороні (Т. 5, а. с. 142).

Відповідно до відомостей Кур`єрської служби доставки «КСД» судові повістки про виклик у судове засідання, призначене на 16.05.2019 р., отримані ОСОБА_2 - 22.04.209 р., її представником - адвокатом Кешкентієм Д.В. - 23.04.2019 р. (Т. 5, а. с. 153, 154).

25.04.2019 р. до апеляційного суду електронною поштою надійшла заява адвоката Кешкентія Д.В. - представника ОСОБА_2 про ознайомлення з матеріалами справи. Цього ж дня представник ОСОБА_2 - адвокат Кешкентій Д.В. ознайомився з матеріалами справи та отримав копію технічного запису судового засідання від 18.04.2019 р., що підтверджується довідковим листом (Т. 5, а. с. 150).

Відповідно до інформації, яка надійшла з Роздільнянського районного суду Одеської області на виконання ухвали апеляційного суду від 18.04.2019 р., у судове засідання, призначене в приміщенні цього суду на 18.04.2019 р. о 10 год. 30 хв., представник позивача - Кешкентій Д.В. не з`явився. У телефонному режимі повідомив суд про неможливість прибуття у судове засідання, оскільки його автомобіль зламався в дорозі, вскочивши в ямі на трасі (Т. 5, а. с. 155 - 156, 164).

Згідно із ч. 6 ст. 128 ЦПК України судова повістка може бути направлена, зокрема, і через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.

Виходячи з вищевстановленого, колегія суддів вважає безпідставними посилання ОСОБА_2 у заяві про відвід колегії суддів про наявність у неї сумнівів в об`єктивності та неупередженості суддів у зв`язку з тим, що виклик її та її представника здійснювався із застосуванням приватних поштових служб, відсутність в матеріалах справи відомостей про отримання позивачем ОСОБА_1 повісток для направлення іншій стороні.

Безпідставними є посилання ОСОБА_2 щодо наявності у неї сумнівів в об`єктивності та неупередженості суддів у зв`язку з тим, що суд не направляв судові повістки на вказані електроні адреси, не викликав у судове засідання другого її представника - ОСОБА_9 , оскільки вказане не виключає можливості сповіщення учасників справи поштою, кур`єрською службою і не спростовує виконання апеляційним судом обов`язків щодо сповіщення усіх учасників справи про судові засідання. ОСОБА_2 , у зв`язку з її освідомленістю про розгляд справи апеляційним судом, не була позбавлена можливості особисто забезпечити явку в судове засідання другого представника - ОСОБА_9 ..

За правилами, передбаченими ч. 5 ст. 12 ЦПК України, суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, керує ходом судового процесу, запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання ОСОБА_2 щодо наявності у неї сумнівів в об`єктивності та неупередженості суддів у зв`язку з постановленням апеляційним судом 18.04.2019 р. ухвали про витребування відомостей з Роздільнянського районного суду Одеської області відомостей щодо участі у судовому засіданні її представника - адвоката Кешкентія Д.В.. Як вказувалося вище, ухвала про витребування відомостей щодо участі адвоката Кешкентія Д.В. в іншому судовому процесі була постановлена за клопотанням іншої сторони, і як пояснила остання з метою встановлення наявності/відсутності ознак зловживання учасником справи своїми процесуальними правами. Крім того, сама ОСОБА_2 вказує про наявність у неї другого представника - ОСОБА_9 ., явку якого у судове засідання до апеляційного суду вона не була позбавлена можливості забезпечити особисто.

Частинами 1, 2 ст. 58 ЦПК України передбачено, що сторона, третя особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому засіданні особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.

Встановлено, що ОСОБА_2 жодного разу в судове засідання апеляційного суду не з`явилася. Про розгляд справи апеляційним судом була сповіщена належним чином. ЇЇ інтереси представляв представник - адвокат Кешкентій Д.В.. У заяві про відвід колегії суддів ОСОБА_2 посилається на процесуальні дії та рішення, які жодним чином не порушують її права, навпаки направлені на забезпечення своєчасного сповіщення учасників справи з метою всебічного та об`єктивного розгляду справи.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає заявлений ОСОБА_2 відвід колегії суддів завідомо безпідставним, спрямованим на безпідставне затягування та перешкоджання розгляду справи. Дії ОСОБА_2 з подання завідомо безпідставного відводу містять ознаки зловживання своїми процесуальними правами.

На підставі вищевказаних положень ст. ст. 36, 37, 39, 44 ЦПК України заява ОСОБА_2 про відвід суддів Заїкіна А.П., Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М. підлягає залишенню без розгляду.

Керуючись ст. ст. 39, 44, 389 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

ухвалив:

Клопотання ОСОБА_2 про відвід суддів Заїкіна А.П., Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М., - залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повна ухвала складена 21 травня 2019 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе