Постанова

Іменем України

13 лютого 2019 року

м. Київ

справа № 359/12669/14

провадження № 61-25980св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Луспеника Д. Д.,

суддів: Білоконь О. В., Синельникова Є. В. (суддя-доповідач), Хопти С. Ф., Черняк Ю. В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_3,

відповідач - Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення,

представник відповідача - Корзан НаталіяОлександрівна,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області, у складі судді Журавського В. В., від 01 квітня 2016 року та рішення Апеляційного суду Київської області, у складі колегії суддів: Матвієнко Ю. О., Волохова Л. А., Савченка С. І., від 30 березня 2017 року та касаційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Апеляційного суду Київської області

від 30 березня 2017 року.

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2014 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення (далі - Концерн РРТ) про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що він перебував з відповідачем у трудових відносинах. Наказом Концерну РРТ від 12 листопада 2014 року

№ 87/ок його було звільнено з посади начальника внутрішнього аудиту Концерну РРТ на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників. Зазначив, що у Концерні РРТ створена і діє об'єднана профспілкова організація, до складу якої входить первинна профспілкова організація Концерну РРТ (далі - ППО Концерну РРТ), членом якої він є.

Вважаючи своє звільнення незаконним, оскільки згоди на його звільнення відповідач від профспілкового органу не отримав, уточнивши позовні вимоги, позивач просив суд визнати незаконним та скасувати наказ Концерну РРТ від 12 листопада 2014 року № 87/ок про його звільнення з посади начальника внутрішнього аудиту Концерну РРТ та поновити його на роботі; стягнути з Концерну РРТ на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу; допустити негайне виконання рішення суду у частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 13 листопада 2014 року до моменту поновлення на роботі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Справа судами розглядалась неодноразово.

Останнім рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області

від 01 квітня 2016 року позов ОСОБА_3 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Концерну РРТ від 12 листопада 2014 року

№ 87/ок про звільнення ОСОБА_3 з посади начальника відділу внутрішнього аудиту Концерну РРТ з 12 листопада 2014 року у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників на підставі

пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника відділу внутрішнього аудиту Концерну РРТ. Стягнуто з Концерну РРТ на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до моменту поновлення на роботі. У задоволенні іншої частини позову відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивача було звільнено за відсутності згоди виборного органу профспілкової організації, що є порушенням частини першої статті 43 КЗпП України. Також суд дійшов висновку про стягнення на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 13 листопада 2014 року до 01 квітня 2016 року, використовуючи для обчислення середнього заробітку розмір заробітної плати за липень-серпень 2014 року.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Рішенням Апеляційного суду Київської області від 30 березня 2017 року апеляційну скаргу Концерну РРТ задоволено частково. Рішення суду першої інстанції змінено у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Стягнуто з Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 90 719,75 грн. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Рішення суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що судом першої інстанції правильно встановлено факт звільнення ОСОБА_3 без законних підстав та, відповідно, обґрунтовано поновлено його на попередній роботі. Законним визнано і висновок суду про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Однак, обчислюючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, суд першої інстанції припустився помилки, оскільки за позивачем зберігався заробіток у період відсторонення, крім того у жовтні 2014 року ОСОБА_3 відпрацював 5 робочих днів, що підтверджується відповідною довідкою. Середня заробітна плата повинна обчислюватись, виходячи з відповідних виплат у вересні-жовтні 2014 року. Крім того, рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2015 року ОСОБА_3 було поновлено на роботі та допущено негайне виконання рішення у цій частині. Отже, у цей період ОСОБА_3 працював у Концерні РРТ та отримував заробітну плату.

Короткий зміст вимог касаційних скарг та їх доводи

У касаційній скарзі Концерн РРТ просить скасувати оскаржені судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Касаційна скарга мотивована тим, що відмова у наданні згоди на звільнення позивача, яка міститься у протоколі від 21 листопада 2014 року засідання профкому ППО Концерну РРТ, є не лише незаконною з формальної точки зору у зв'язку із відсутністю кворуму для прийняття рішень на засіданні профспілкового органу, яке відбулось 21 листопада 2014 року, а також є необґрунтованою та немотивованою. Суди не з'ясували чи містить відмова ППО Концерну РРТ у наданні згоди для звільнення ОСОБА_3 власне правове обґрунтування. Висновок профспілкового органу є одним із доказів у справі та не має для суду наперед встановленого значення. Подання роботодавця було отримано

ППО Концерну РРТ 24 жовтня 2014 року, у цей же день голові ППО Концерну РРТ направлено телеграму, тому профспілкова організація мала розглянути зазначене подання не пізніше 07 листопада 2014 року та надати відповідь не пізніше 10 листопада 2014 року, проте профспілка на протязі зазначеного періоду таких дій не вчинила. Отже, на дату звільнення позивача -

12 листопада 2014 року відповідач діяв правомірно, оскільки в установлені законом строки відповідь ППО Концерну РРТ не отримав. Доводи позивача про отримання профспілкою зазначеного подання лише 07 листопада

2014 року є необґрунтованими. Апеляційним судом неправильно розраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу.

У касаційній скарзі ОСОБА_3 просить змінити рішення суду апеляційної інстанції у частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача, а в іншій частині рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Касаційна скарга ОСОБА_3 мотивована тим, що суд апеляційної інстанції помилково взяв до уваги як належний доказ довідку про розмір середньомісячної заробітної плати, оскільки належним та допустимим доказом у цьому випадку є табель обліку робочого часу за жовтень

2014 року, відповідно до якого у позивача не було жодного робочого дня у жовтні 2014 року. Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України

від 08 лютого 1995 року № 100, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи із виплат за попередні два місяці роботи.

Короткий зміст відзиву (заперечень) на касаційну скаргу

У відзиві (запереченні) на касаційну скаргу ОСОБА_3 просить залишити касаційну скаргу Концерну РРТ без задоволення, змінити рішення суду апеляційної інстанції у частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а в іншій частині оскаржені судові рішення залишити без змін, посилаючись на їх законність та обґрунтованість у цій частині.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалами Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 квітня 2017 року та від 18 травня 2017 року відкрито касаційне провадження за поданими касаційними скаргам.

Статтею 388 ЦПК України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року

№ 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - ЦПК України), який набув чинності 15 грудня 2017 року, визначено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

Пунктом 4 Перехідних положень ЦПК України передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

15 травня 2018 року вказану справу передано до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від 04 лютого 2019 року справу призначено до судового розгляду колегією у складі п'яти суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

ОСОБА_3 перебував у трудових відносинах з Концерном РРТ та працював на посаді начальника внутрішнього аудиту, що підтверджено наданою позивачем копією трудової книжки.

Згідно з наказом генерального директора Концерну РРТ від 12 серпня 2014 року № 378 «Про скорочення штату і чисельності працівників Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення» з 12 листопада 2014 року скорочувалися штатні одиниці та виводилися із штатного розпису посади, у тому числі і посада начальника відділу внутрішнього аудиту, яку займав позивач.

З указаним наказом позивач ознайомлений 12 серпня 2014 року.

Наказом генерального директора Концерну РРТ від 12 листопада

2014 року № 87/ок ОСОБА_3 звільнено з посади начальника відділу внутрішнього аудиту на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників.

У Концерні РРТ створена та діє об'єднана профспілкова організація Концерну РРТ, до складу якої входить ППО Концерну РРТ, членом якої є позивач.

Концерном РРТ відповідно до вимог статті 43 КЗпП України23 жовтня

2014 року направлено ППО Концерну РРТ подання про надання письмової згоди на звільнення начальника відділу внутрішнього аудиту Концерну РРТ ОСОБА_3

Відповідно до листа ППО Концерну РРТ на ім'я генерального директора Концерну РРТ від 21 листопада 2014 року № 101 «Про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору» Концерн РРТ було повідомлено, що профспілковим комітетом ППО Концерну РРТ розглянуто подання Концерну РРТ від 23 жовтня 2014 року № 5032/1-08 і прийнято рішення про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору із начальником відділу внутрішнього аудиту Концерну РРТ ОСОБА_3 (т.1 а.с.80-82).

Повноваженнями щодо закріплення кількісного та поіменного складу профкому наділені виключно профспілкові збори, що підтверджується і протоколом засідання ППО Концерну РРТ від 12 березня 2013 року, відповідно до якого на зборах членів ППО Концерну РРТ було обрано лише поіменний склад профкому ППО Концерну РРТ, при цьому кількісного складу на зборах визначено не було (т. 1, а. с. 83-84).

Відповідно до пунктів 13.20.2 та 13.20.3 положення ППО Концерну РРТ профком первинної профспілкової організації обирається на зборах, конференціях або формується шляхом прямого делегування профгрупами, а кількісний склад профкому визначається зборами (конференцією).

Згідно з протоколом ППО Концерну РРТ від 12 березня 2013 року профспілковий комітет ППО Концерну РРТ було обрано у наступному складі: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 (т. 1, а. с. 83-84).

Згідно заяви ОСОБА_8 з 01 липня 2014 року її було виключено зі складу профкому (т. 2, а. с. 172).

Згідно заяви ОСОБА_10 з 12 вересня 2014 року його було виключено зі складу профкому (т. 2, а. с.173).

ОСОБА_6 після обрання членом профкому через певний проміжок часу був звільнений з Концерну РРТ за власним бажанням, у зв'язку з чим на підставі заяви від 29 листопада 2013 року його членство у профкомі було припинено.

Кількісний склад профкому Концерну РРТ станом на 21 листопада 2014 року складав 4 особи: ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_7 та ОСОБА_9, а кворум, необхідний для легітимності прийнятих рішень профкому

Концерну РРТ, становив 3 особи, що підтверджено рішенням профкому

ППО Концерну РРТ від 07 жовтня 2014 року (т. 2, а. с.174-176).

На засіданні профкому 21 листопада 2014 року, на якому розглядалося подання Концерну РРТ про надання письмової згоди на звільнення

ОСОБА_3, були присутні три члени профкому з чотирьох (т. 2, а. с. 1-61).

Рішення про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_3 прийнято за наявності кворуму ППО Концерну РРТ.

Позиція Верховного Суду

Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Згідно з частиною першою статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Касаційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до частин першої, другої, п'ятої, сьомої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 частини першої статті 40 і пунктами 2 і 3 частини першої статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, працівником органу внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обгрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обгрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

За змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

Суд зобов'язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.

Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом, виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України).

Судами першої та апеляційної інстанцій було правильно встановлено, що лист ППО Концерну РРТ від 21 листопада 2014 року № 101 «Про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору» є обґрунтованим. У листі з метою захисту конституційного права працівника на працю профспілкова організація піддала аналізу наведені у поданні відповідача доводи щодо необхідності скорочення штату працівників та звернула увагу адміністрації підприємства на відсутність доказової бази на підтвердження наведених в поданні адміністрації доводів щодо необхідності скорочення кількості працівників, адже обов'язковість обґрунтованості такого подання встановлено законом. Крім того, Концерну РРТ було вказано на порушення ним вимог статей 43, 49-2 та 49-4 КЗпП України.

З урахуванням наведеного, врахувавши висновки, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 листопада 2016 року у цій справі, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову, оскільки звільнення позивача відбулось за відсутності на це попередньої згоди виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до вимог частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу вірно визначено апеляційним судом за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Зменшуючи розмір стягнутого судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд правильно врахував те, що за позивачем у період відсторонення від роботи зберігався заробіток, а тому середня заробітна плата повинна обчислюватись, виходячи з відповідних виплат у вересні-жовтні 2014 року. Крім того, рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2015 року ОСОБА_3 було поновлено на роботі та допущено негайне виконання рішення у цій частині. Отже, у період з 26 лютого 2015 року до 26 травня 2015 року

ОСОБА_3 працював у Концерні РРТ та отримував заробітну плату.

Доводи касаційних скарг зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судами. В силу вимог статті 400 ЦПК України суд касаційної інстанції не вправі встановлювати нові обставини та переоцінювати докази.

Відповідно до частини другої статті 410 ЦПК України не може бути скасовано правильне по суті судове рішення з одних лише формальних міркувань.

Відповідно до статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а оскаржені судові рішення - без змін.

Керуючись статтями 400, 402, 410, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення й ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області

від 01 квітня 2016 року у незміненій за результатами апеляційного перегляду частині та рішення Апеляційного суду Київської області від 30 березня 2017 року залишити без змін.

Поновити виконання рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 квітня 2016 року у незміненій за результатами апеляційного перегляду частині та рішення Апеляційного суду Київської області від 30 березня 2017 року.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Д. Д. Луспеник

Судді: О. В. Білоконь

Є. В. Синельников

С. Ф. Хопта

Ю. В. Черняк