П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

„19" лютого 2019 року місто Маріуполь Донецької області

Єдиний унікальний номер 266/4857/18

Номер провадження 22-ц/804/578/19

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого: Зайцевої С.А.

суддів: Пономарьової О.М.,Ткаченко Т.Б.

за участю секретаря: Єфремової О.В

учасники справи :

позивач - ОСОБА_1

відповідач - ПАТ «Українська залізниця»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 листопада 2018 року головуючого судді Сараєва І.А. із складанням повного тексту судового рішення 10 грудня 2018 року по цивільній справі про стягнення заборгованості по заробітній платі, грошової компенсації за невикористані щорічні відпустки, одноразової грошової вихідної допомоги, середнього заробітку за час затримки розрахунку,-

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом до публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» ( далі - ПАТ « Українська залізниця») мотивуючи позов тим, що 29 серпня 2016 року вона була прийнята на посаду головного бухгалтера у виробничій підрозділ «Донецьке будівельно-монтажне експлуатаційне управління» структурного підрозділу «Донецька дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця». Звільнена з роботи 17 липня 2017 року на підставі ч. 1 ст.40 КЗпП України у зв*язку зі скороченням штату. На момент звільнення з нею не був проведений остаточний розрахунок належних їй до виплати сум, що є порушенням ст.116 КЗпП України. Їй нараховано, але не виплачена заробітна плата з березня 2017 року по 17 липень 2017року, грошова компенсація за невикористану щорічну відпустку та одноразова грошова вихідна допомога у розмірі одного середньомісячного заробітку, згідно ст. 44 КЗпП України, що у сумі складає: 26 921,26 грн., а саме: за березень 2017 року - 5407,82 грн., заробітної плати, але їй був виплачений аванс за березень 2017 року у розмірі 2500 грн., тому сума до сплати складає 2907,82 грн.,за квітень 2017 року - 4179,26 грн.,заробітної плати, за травень 2017 року - 8631,95 грн.,заробітної плати, за червень 2017 року - 1261,66 грн.заробітної плати, за липень 2017 року - 9940,57 грн.,(складається із суми заробітної плати за липень 2017 року, грошової компенсація за невикористану щорічну відпустку (код нарахування 308) та одноразової грошової вихідної допомоги у розмірі одного середньомісячного заробітку, згідно ст. 44 КЗпП України (код нарахування 651). Середньоденна заробітна плата складає - 323,42 грн. З відповідача також підлягає стягненню сума середнього заробітку за час затримки виплати належних сум при звільненні за кожен день затримки, починаючи з 18 липня 2017 року по 22 серпня 2018року у сумі 129 691,42грн. Просила стягнути з ПАТ «Українська залізниця» на її користь: заборгованість по заробітній платі, грошової компенсації за невикористані щорічні відпустки, одноразову грошову вихідну допомогу в загальному розмірі 26 921,26грн.; суму середнього заробітку за час затримки виплати належних сум при звільненні, із розрахунку 323,42 грн. за кожен день затримки, починаючи з 18 липня 2017 року по 22 серпня 2018 року у сумі 129 691,42грн. та донарахувати по день фактичного розрахунку.

Рішенням Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 листопада 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено. Стягнуто з ПАТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1, заборгованість по заробітній платі у розмірі 26 921,26 грн., суму середнього заробітку за час затримки виплати належних сум при звільненні, за кожен день затримки, починаючи з 18 липня 2017 року по 28 листопада 2018 року, що складає 110 609,64 грн., а всього 137 530,90 грн. з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов'язкових платежів при її виплаті. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат. В частині стягнення заборгованості по заробітній платі у межах суми платежу за один місяць допущено негайне виконання.

В апеляційній скарзі представник ПАТ «Українська залізниця» Баранов А.С. просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування доводів скарги зазначає, що ПАТ «Українська залізниця», як нова юридична особа, утворене згідно із Законом України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування та постанови Кабінету Міністрів України від 25 червня 2014 року № 200 «Про утворення публічного акціонерного товариства «Українська залізниця».У спірних правовідносинах Закон України від 02 вересня 2014 року № 1669-VІІ «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» є спеціальним законом.Через захоплення невідомими особами адміністративної будівлі та виробничих об'єктів відповідача, зокрема у м. Донецьк, Ясинувата, у відповідача з 20 березня 2017 року відсутній доступ до документації підприємства (кадрової, первинної, технічної, договірної, податкової, архівної та іншої), до комп'ютерних баз та втрачено контроль над господарською діяльністю, у зв'язку із чим порушено кримінальне провадження. Вказане позбавляє можливості доступу відповідача до документів з первинного обліку праці та заробітної плати, на підставі яких можливо нарахувати заробітну плату та інші виплати. Відповідач не мав об'єктивної можливості перевірити факт виконання позивачем своїх професійних обов'язків та виконати своїх зобов'язань за трудовим договором через настання форс-мажорних обставин, наявність яких підтверджується Науково-правовим висновком щодо унеможливлення виконання обов'язків № 126/2/21-10.2 від 16 січня 2018 року, на що суд не звернув уваги, та дійшов помилкового висновку, що заперечення відповідача ґрунтуються тільки на твердженні про відсутність первинних документів.

Відсутність вини відповідача у нездійсненні виплат на користь позивача, оскільки це є наслідком злочинних дій третіх осіб, у тому числі і після 20 березня 2017 року внаслідок обставин непереборної сили, унеможливлюють виконання ПАТ «Українська залізниця» своїх обов'язків по виплаті середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

Відзив ОСОБА_1 мотивований законністю та обґрунтованістю судового рішення,а тому просила апеляційну скаргу залишити без задоволення,а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 підтримала доводи відзиву.

У судове засідання апеляційного суду представник ПАТ «Українська залізниця» не з*явився,належним чином були повідомлені про дату,час і місце розгляду справи(а.с.121,129).Надали заяву про можливість розгляду справи у відсутності представника (а.с. 123-124)

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав .

Судом першої інстанції встановлено,що позивач ОСОБА_1 в період з 29 серпня 2016 року по 17 липня 2017 року працювала в ПАТ "Українська залізниця", а саме відповідно до наказу №207/ДН-ОС від 26 серпня 2016 була прийнята на посаду головного бухгалтера у виробничій підрозділ «Донецьке будівельно-монтажне експлуатаційне управління » структурного підрозділу «Донецька дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця».

Звільнена з роботи 17 липня 2017 року на підставі ч. 1 ст.40 КЗпПУкраїни у зв'язку зі скороченням штату.

При звільненні ОСОБА_1 не було проведено повний розрахунок та належні їй кошти не були виплачені.

Відповідач не виплачував заробітну плату, починаючи з березня 2017 року по 17 липня 2017 року. Нарахована, з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов*язкових платежів , але не виплачена позивачу заробітна плата, складається: за березень 2017 року -5407,82 грн., з яких сплачено аванс за березень 2017 року у сумі 2500 грн., тобто сума до сплати становить 2907,82 грн.; за квітень 2017 року - 4179,26 грн.; за травень 2017 року - 8631,95 грн.; за червень 2017 року - 1261,66 грн.; за липень 2017 року - 9940,57 грн., з яких: заробітна плата , грошова компенсація за невикористану відпустку 10 днів - 3016,90 грн.(код нарахування 308), одноразова грошова вихідна допомога - 584,84 та 8315,01 грн.(код нарахування 651). (а.с.34-38).

Доказів, що заборгованість була в іншій сумі чи погашена, відповідачем ПАТ «Українська залізниця» суду не надано.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення заборгованості по заробітній платі в розмірі 26 921грн.26 коп. суд першої інстанції виходив з того, що остання перебувала з Донецькою дирекцією залізничних перевезень регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» в трудових відносинах до 17 липня 2017 року, виконувала свої трудові обов'язки в повному обсязі, а відповідач не виконав своїх зобов'язань щодо виплати позивачу заробітної плати за період з березня 2017 року по 17 липня 2017 року.Суд також врахував,що Структурний підрозділ «Донецька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» здійснює господарську діяльність на підконтрольній Україні території, починаючи з квітня 2016 року, а позивача звільнено 17 липня 2017 року. Суд відхилив посилання відповідача на неможливість вивезти первинні документи, як підстави для відмови у нарахуванні та виплаті позивачу заробітної плати, оскільки обов'язок здійснювати нарахування та виплату заробітної плати, інших виплат належних працівникові, а так саме вести бухгалтерський, податковий облік тощо, лежить на працедавцеві, а не на працівникові. Крім того,суд зазначив,що втрата підприємством первинних документів не позбавляє його обов'язку здійснювати нарахування та виплату заробітної плати.Відповідач не спростував належними та допустимими доказами відомості, наведені у документах, наданих позивачем, та не надав доказів, що відомості, які відображені в них, є недостовірними.

Непроведення з вини власника розрахунку з працівником у визначені строки є підставою для виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. З урахуванням періоду затримки остаточного розрахунку з 18 липня 2017 року по день постановлення судом рішення 28 листопада 2018 року, що становить 342 дн.,з урахуванням середньоденної заробітної плати 323,42 грн., суд дійшов висновку про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у сумі 110 609 грн.64 коп.

З таким висновком суду , апеляційний суд не може повністю погодитись, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном; ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) (справа «Суханов та Ільченко проти України» заяви № 68385/10 та 71378/10, справа «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини», заява N9 42527/98 тощо) «майно» може являти собою «існуюче майно» або засоби, включаючи «право вимоги» відповідно до якого заявник може стверджувати, що він має принаймні «законне сподівання»/«правомірне очікування» (legitimate expectation) стосовно ефективного здійснення права власності.

ЄСПЛ неодноразово вказував, що володінням, на яке поширюються гарантії ст. 1 Протоколу №1 Конвенції є також майнові інтереси, вимоги майнового характеру, соціальні виплати, щодо яких особа має правомірне очікування, що такі вимоги будуть задоволені.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про оплату праці» працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Відповідно до ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Відповідно до ст. ст. 115, 116 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Відповідно до рішення правління ПАТ «Укрзалізниця» від 05 квітня 2017 року (витяг з протоколу № Ц-59/288-2017 ) вилучено зі складу регіональної філії Донецька залізниця» структурні підрозділи Донецька дирекція залізничних перевезень та Луганська дирекція залізничних перевезень; скорочено штат працівників структурних підрозділів Донецька дирекція залізничних перевезень та Луганська дирекція залізничних перевезень регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» .

Відповідно до наказу Регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» № 645-НЗ-1 від 28 квітня 2017 року з 17 липня 2017 року вилучено зі складу регіональної філії «Донецька залізниця» структурний підрозділ «Донецька дирекція залізничних перевезень» та виробничі підрозділи, які підпорядковані структурному підрозділу «Донецька дирекція залізничних перевезень», зокрема виробничий підрозділ «Донецьке будівельно-монтажне експлуатаційне управління».

Наказом Регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» від 15 березня 2017 року № 384-Н визначено начальнику структурного підрозділу «Донецька дирекція залізничних перевезень встановити відповідними наказами початок простою з 16 березня 2017 року для всіх працівників, підпорядкованих їм структурних (виробничих) підрозділів. Оплату за час простою не з вини працівників провести з розрахунку двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу) за весь час простою в робочі дня (зміни) згідно графіку роботи .

Наказами структурного підрозділу «Донецька дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» від 17 березня 2017 року № 236/ДНД та Виробничого підрозділу «Донецьке будівельно-монтажне експлуатаційне управління» структурного підрозділу «Донецька дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» від 20 березня 2017 року № 74 встановлено початок простою з 20 березня 2017 року для працівників виробничого підрозділу «Донецьке будівельно-монтажне експлуатаційне управління, в тому числі і для ОСОБА_1

Зазначеними наказами на час простою встановлено щоденний режим роботи згідно діючих Правил внутрішнього трудового розпорядку та зобов'язано всіх працівників виробничого підрозділу, які знаходяться на простої, з'являтися на свої робочі місця, розписуватися на початку та наприкінці робочого дня в «Журналі обліку приходу-уходу працівників, які знаходяться на простої», визначені відповідальних осіб за облік працівників, які знаходяться на простої. Вирішено оплату за час простою не з вини працівників провести з розрахунку двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу) за весь час простою згідно графіку роботи.

Враховуючи, що у позивача з ПАТ «Українська залізниця» виникли трудові відносини з 29 серпня 2016 року та припинилися 17 липня 2017 року, що підтверджується, зокрема, трудовою книжкою позивача,наказом від 26.08.2016 року № 207/ДН-ос, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що заборгованість по заробітній платі підлягає стягненню з відповідача, а саме з березня 2017 року по 17 липня 2017 року , з урахуванням пояснень позивача про виплату їй за березень суми авансу 2500 грн.

Суд першої інстанції вірно прийняв до уваги надані позивачем розрахункові листи за період березень - липень 2017 року, відповідно до яких позивачу нараховувалася заробітна плата за час простою (а.с.34-38), наказ про звільнення позивача з роботи, оскільки зазначені документи не мають суперечностей та не викликають у суду сумнівів, щодо їх достовірності.

Факт наявності та розмір зазначеної заборгованості із заробітної плати відповідачем не спростовано.

Право людини на заробітну плату гарантоване Конституцією України, нормами КЗпП, Законам України «Про оплату праці», а позивач знаходилася з відповідачем в трудових відносинах до 17 липня 2017 року, при звільненні не отримала всі належні їй платежі, вимоги позивача щодо їх отримання відповідають критеріям правомірних очікувань в розумінні практики Європейського Суду.

Законом України від 02.09.2014 року №1669-VII "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" особливостей щодо строків розрахунку при звільненні, встановлених ст.116 КЗпП України, не передбачено.

Апеляційний суд також погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення вимог позивача про стягнення компенсації за невикористані дні щорічної відпустки (10 днів сума нарахована у розмірі 3016,90 грн.) та одноразової грошової допомоги у розмірі одного середньомісячного заробітку(сума нарахована у розмірі 584,84 грн. та 8315,01 грн.).З наказу (розпорядження) № 7178/ДН-ос від 10 липня 2017 року про припинення трудового договору вбачається, що позивача звільнено за п.1 ст.40 КЗпП України з наданням, згідно із ст.44 КЗпП України, відповідних пільг та компенсацій, зокрема, з виплатою одноразової грошової допомоги у розмірі одного середньомісячного заробітку. В цьому наказі також зазначено, що позивач має право на компенсацію за 10 днів невикористаної відпустки.

За ст. 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

Відповідно до ст. 83 КЗпП України у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки

Відповідно до ст.ст. 21, 24 Закону України «Про відпустки» заробітна плата працівникам за час відпустки виплачується не пізніше ніж за три дні до її початку.

Порядок обчислення заробітної плати працівникам за час щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, відпустки у зв'язку з усиновленням дитини, відпустки для підготовки та участі в змаганнях, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи та компенсації за невикористані відпустки, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки.

Відповідно до п. 2 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Держкомстатом України від 13 січня 2004 року № 5, Фонд додаткової заробітної плати включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством, премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій. До складу фонду додаткової заробітної плати входить, зокрема, оплата, а також суми грошових компенсацій у разі невикористання щорічних (основної та додаткових) відпусток та додаткових відпусток працівникам, які мають дітей, у розмірах, передбачених законодавством.

На підставі викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що право позивача на отримання компенсації за 10 днів невикористаної щорічної відпустки та одноразової грошової допомоги у розмірі одного середньомісячного заробітку у сумі 8899,85 грн. є безспірним, підтверджено наданим позивачем розрахунковим листком за липень 2017 року, наказом про звільнення її з роботи, а тому суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позовні вимоги в цій частині.

Апеляційний суд відхиляє доводи скаржника на відсутність первинної документації, як підставу для відмови у виплаті позивачу заробітної плати, з огляду на те, що підприємство не має можливості перевірити нарахування та виплату позивачу заробітної плати та усіх належних при звільненні платежів, оскільки обов'язок здійснювати нарахування та виплату заробітної плати, інших виплат, належних працівникові, а так само вести бухгалтерський, податковий облік тощо лежить на працедавцеві, а не на працівникові.Відповідно до норм ст. ст.115, 116 КЗпП України, відсутність заборгованості перед позивачем має довести саме роботодавець.

Доводи апеляційної скарги про те, що Науково-правовий висновок Торгово-промислової палати є підставою для звільнення від виплати заборгованості по заробітній платі, не ґрунтуються на законі.

16 січня 2018 року ПАТ «Українська залізниця» надано Науково-правовий висновок №126/2/21-10.2 щодо унеможливлення виконання обов'язків, передбачених законодавством України про працю при вивільненні працівників, спричиненого впливом дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) , з якого виходить, що відсутня вина ПАТ «Українська залізниця» в невиплаті належних працівникові сум при звільненні.

В той же час за змістом правових позицій, які викладені в постановах Верховного Суду України від 23 березня 2016 року по справам №6-364цс16; №6-365цс16 висновки Верховного Суду України зводяться до того, що форс-мажорні обставини свідчать про відсутність вини підприємства в затримці виплати належних сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України, як підстави для звільнення підприємства від відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України. Але жодним нормативним актом про працю не передбачено підстав для звільнення від виплати заборгованості по заробітній платі.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення заборгованості по заробітній платі (з урахуванням компенсації за невикористані дні відпустки та вихідної допомоги).

Наведені апелянтом Укази Президента України, Рішення ради національної безпеки і оборони України жодним чином не перешкоджали відповідачу проводити виплати заробітної плати позивачу та не містять в собі положень, які б вказували на звільнення відповідача від обов'язку виконувати трудове законодавство по проведенню повного розрахунку при звільненні.

Між тим, апеляційний суд вважає, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги відповідача про безпідставне стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки при звільненні на підставі ст. 117 КЗпП України.

Стягуючи з ПАТ «Укрзалізниця» середній заробіток за час затримки розрахунку, суд першої інстанції виходив з того, що відсутність фінансово-господарської діяльності або коштів у роботодавця не виключає його вини в невиплаті належних звільненому працівникові коштів та не звільняє роботодавця від відповідальності, передбачених ст.117 КЗпП України.

Проте , з таким висновком апеляційний суд не погоджується з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» N 13 від 24.12.99 року, установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв'язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред'явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст.117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.

Отже, для задоволення вимог про виплату середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні слід встановити, що невиплата заробітної плати відбулася з вини роботодавця.

Зі справи вбачається, що відповідач посилається на об'єктивні причини, зумовлені проведенням зокрема в Донецькій області АТО та на науково-правовий висновок Торгівельно-промислової палати України від 16 січня 2018 року № 126/2/21-102, у зв'язку із чим підприємство не мало можливості своєчасно провести розрахунок з позивачем по заробітній платі (а.с.62-78).

Відповідно до ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

У пункті 1 частини першої статті 263 ЦК України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила - це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія.

Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов'язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила але не могла її відвернути, і ця подія завдала збитків.

Згідно зі ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб'єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб'єктів малого підприємництва видається безкоштовно.

Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об'єктивно унеможливлюють виконання зобов'язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов'язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Стаття 12 ЦПК України визначає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 76 ЦПК України, доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Як вбачається із ч. 2 вказаної вище статті, ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Так, відповідачем надано Науково-правовий висновок Торгово-Промислової палати України щодо унеможливлення виконання обов'язків, передбачених законодавством України про працю при вивільненні працівників, спричиненого впливом дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 16 січня 2018 року № 126/2/21-10.2.

Відповідно до постанов Верховної Ради України від 17 березня 2015 року № 254-VIII «Про визнання окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей тимчасово окупованими територіями» та № 252-VIII «Про визначення окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей, в яких запроваджується особливий порядок місцевого самоврядування» місто Донецьк Донецької області визнано тимчасово окупованою територією України.

Втрата контролю і доступу ПАТ «Українська залізниця» до своїх виробничих потужностей та іншого майна, що розташовані у м. Донецьк, у тому числі до трудових книжок працівників, оригіналів наказів, особових справ працівників, посадових інструкцій, табелів обліку робочого часу, примірників звітів, що подавались до контролюючих органів, починаючи з 13 березня 2017 року, коли фактично вийшло з під контролю управління зазначеними виробничими потужностями і припинилося провадження господарської діяльності, а тому немає можливості ПАТ «Українська залізниця» виконати зобов'язання перед працівниками згідно зі статтями 47, 83, 115 і 116 КЗпП України.

Як вбачається із пункту 7 розділу ІV вказаного вище Науково-правового висновку, втрата контролю і доступу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» ідентифікаційний код юридичної особи: 40075815, Регіональної філії «Донецька залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», ідентифікаційний код філії: 40150216, до виробничих потужностей та іншого майна, що знаходиться за адресою: Донецька область, місто Донецьк, вул. Артема, 68 та Луганська область, місто Луганськ, вул. Кірова, буд. 44, у тому числі до: трудових книжок працівників; оригіналів наказів; особових справ працівників; посадових інструкцій; табелів обліку робочого часу; примірників звітів, що подавалися до контролюючих органів, комп'ютерної техніки із встановленим програмним забезпеченням трудових відносин з працівниками, починаючи з 20 березня 2017 року щодо структурного підрозділу «Донецька дирекція залізничних перевезень» та з 12 квітня 2017 року щодо структурного підрозділу «Луганська дирекція залізничних перевезень», коли фактично вийшло з під контролю управління вищевказаними виробничими потужностями позбавило можливості Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» ідентифікаційний код юридичної особи: 40075815, Регіональної філії «Донецька залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», ідентифікаційний код філії: 40150216, виконати зобов'язання перед вивільненими працівниками згідно з ст. ст. 47, 83, 115 і 116 КЗпП України, а саме кожному звільненому працівнику структурних підрозділів «Донецька дирекція залізничних перевезень» і «Луганська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Донецька залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» видати належно оформлену трудову книжку і провести розрахунок.

Це свідчить про відсутність вини ПАТ «Українська залізниця», ідентифікаційний код юридичної особи: 40075815, Регіональної філії «Донецька залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», ідентифікаційний код філії: 40150216, у невиконанні своєчасно своїх обов'язків.

Пунктом 10 розділу ІV вказаного вище Науково-правового висновку передбачено, що унеможливлення виконання Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» обов'язків, передбачених законодавством України про працю, а саме: ст.ст. 47, 83, 115 і 116 КЗпП України спричинено впливом дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), а саме: актами тероризму на територіях міста Донецька Донецької області та міста Луганська Луганської області, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, які на поточну дату продовжують діяти і дату закінчення їх дії встановити неможливо.

Ці форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) є надзвичайними, непередбаченими і мають неминучий характер, їх дії не можна уникнути за звичайних обставин при всій обачливості зобов'язальної сторони за трудовим договором, якою за цим висновком є Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця».

Зазначений висновок Торгово-промислової палати України є належним та допустимим доказом та підтверджує відсутність вини відповідача у непроведенні своєчасного розрахунку з позивачем при її звільненні.

Згідно з ч.4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду.

В цій частині апеляційний суд враховує позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 19 вересня 2018 року у справі № 408/5985/17-ц провадження № 61-36747 св18.

Відповідно до пункту 3.3 Регламенту засвідчення Торгівельно - промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням Президії ТПП України від 18 грудня 2014 р. № 44(5) ( із змінами та доповненнями, внесеними рішенням Президії ТПП України від 26 квітня 2016 № 11 (6)) сертифікат (у певних договорах, законодавчих і нормативних актах згадується також як висновок, довідка, підтвердження) про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (далі сертифікат) документ, затвердженої Президією ТПП України форми, який засвідчує настання форс - мажорних обставин (обставин непереборної сили), виданий ТПП України або регіональною торгово-промисловою палатою згідно з чинним законодавством, умовами договору (контракту, угоди тощо) та цим Регламентом.

Пунктом 6.12 вказаного Регламенту визначено, що сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), після його внесення до Реєстру сертифікатів і підготовки тексту, роздруковується на бланку Торгівельно - промислової палати України / регіональної ТПП, що проводить засвідчення форс-мажорних обставин, і підписується уповноваженою особою, яка прийняла рішення про засвідчення форс-мажорних обставин, і відповідно першим віце-президентом або віце-президентом ТПП України / президентом, першим віце-президентом або віце-президентом регіональної ТПП. На сертифікаті ставиться печатка ТПП України / регіональної ТПП.

Враховуючи, що зазначений висновок виконано на офіційному бланку Торгово-промислової палати України, засвідчено виконуючими фахівцями та першим віце-президентом, містить по суті структуру «сертифікату», засвідчений відповідною печаткою Торгівельно-промислової палатою, тому відсутність у вказаному висновку назви сертифікат не свідчить про те, що цей доказ є неналежним. Апеляційний суд приймає, як доказ відсутності вини ПАТ «Українська залізниця» у несвоєчасній виплаті заробітної плати у розумінні ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні».

З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги скаржника про відсутність його вини у непроведенні своєчасного розрахунку при звільненні позивача є обґрунтованими.

Зважаючи на викладене, враховуючи відсутність вини відповідача у невиконанні ним трудових обов'язків, що підтверджується відповідним висновком Торгово-промислової палати, апеляційний суд приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку на користь ОСОБА_1 у розмірі 110 609 грн.64 коп. та про відмову у задоволенні цієї частини позовних вимог. Крім того вважає необхідним ,виключити з абзацу 2 резолютивної частини рішення посилання : »а всього 137 530,90 грн. з утриманням з ПАТ «Українська залізниця» з цієї суми передбачених законом податків та обов'язкових платежів при її виплаті» .

На підставі ч.ч.1,13 ст. ст. 141, 382 ЦПК України ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір», апеляційний суд, задовольняючи частково апеляційну скаргу ПАТ «Українська залізниця» та ухвалюючи нове рішення у справі, вважає необхідним змінити розмір судового збору, який у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції підлягає стягненню з відповідача в дохід держави, та визначити до стягнення з ПАТ «Українська залізниця» судовий збір у розмірі 704,80 грн. (1762 грн. х 0,4).В решті рішення суду слід залишити без змін. При зверненні з апеляційною скаргою відповідачем сплачено судовий збір 2062,97 грн. (а.с.97).Оскільки позов про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не підлягає задоволенню, а позивач за цими вимогами не звільнена від сплати судового збору, оскільки це не є заробітною платою, а є компенсаційними виплатами, з ОСОБА_1 на користь відповідача у відшкодування витрат по сплаті судового збору, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, підлягає стягненню 1005,75 грн.

Керуючись ст.ст. 374,376,381,382 ЦПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 листопада 2018 року в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 110 609 грн.64 коп.- скасувати та ухвалити нове рішення у відповідній частині .

У задоволенні позову ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні- відмовити.

Виключити з абзацу 2 резолютивної частини рішення посилання :»а всього 137530,90 грн. з утриманням з ПАТ «Українськазалізниця» з цієї суми передбачених законом податків та обов'язкових платежів при її виплаті » .

Це ж рішення в частині стягнення судового збору змінити.

Стягнути з публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» () в дохід держави на розрахунковий рахунок - 6001, отримувач коштів - ГУК у м. Києві/ м.Київ/22030106, код отримувача (код за ЄДРПОУ) - 37993783, банк отримувача - Казначейство України (ЕАП), код банку отримувача (МФО) - 899998, код класифікації доходів бюджету - 22030106 у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції судовий збір у розмірі 704 грн. 80 коп.

В решті рішення залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь публічного акціонерного товариства«Українська залізниця» () у відшкодування витрат по сплаті судового збору, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції 1005 (одна тисяча п'ять ) грн.75 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст.389 ЦПК України.

Повний текст постанови складений 22 лютого 2019 року .

Судді: