Постанова

Іменем України

17 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 311/2314/16

провадження № 61-35175 св 18

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Стрільчука В. А.

суддів: Карпенко С. О., Кузнєцова В. О., Олійник А. С., Усика Г. І. (суддя-доповідач),

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідачі: Товариство з обмеженою відповідальністю «Запоріжгаз збут», Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз», Товариство з обмеженою відповідальністю «Газбудсервіс»,

третя особа - Державне підприємство «Запоріжстандартметрологія»,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 на рішення Васильківського районного суду Запорізької області від 09 червня 2017 року у складі судді Степаненко Ю. А. та постанову Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2018 року у складі колегії суддів:

Гончар М. С., Кочеткової І. В., Маловічко С. В.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжгаз збут» (далі - ТОВ «Запоріжгаз збут»), Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» (далі - ПАТ «Запоріжгаз»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Газбудсервіс» (далі - ТОВ «Газбудсервіс»), третя особа - Державне підприємство «Запоріжстандартметрологія» (далі -

ДП «Запоріжстандартметрологія»), про захист прав споживачів.

На обгрунтування позовних вимог зазначив, що 20 вересня 2007 року між ним та Відкритим акціонерним товариством «Запоріжгаз» (далі - ВАТ «Запоріжгаз»), правонаступником якого є ПАТ «Запоріжгаз», в особі начальника Кам`янко-Дніпровського управління по газопостачанню та газифікації

Кузьміна В. Н. укладено договір № 8691 про надання послуг з газопостачання, за умовами якого виконавець зобов`язався безперервно надавати споживачеві, членам його сім`ї та іншим особам, зареєстрованим у приватному будинку послуги з постачання природного або скрапленого газу від групових резервуарних установок для побутових потреб з гарантованим рівнем надійності, безпеки, якості та величиною тиску, а споживач зобов`язався своєчасно оплачувати надані йому послуги за тарифами (цінами) у строки і на умовах, передбачених цим договором.

З метою обліку спожитого газу працівниками Кам`янко-Дніпровського управління по газопостачанню та газифікації ПАТ «Запоріжгаз»,23 листопада 2015 року встановлено лічильник газу мембранний САМГАЗ G4 RS/2001-2 G1 1/4 заводський номер 5420332, що відповідає ТУ У 33.2- 1:2008, ДСТУ ISO 9001:2009, виготовлений 18 вересня 2015 року.

Під час первинної перевірки та встановлення лічильника, зауважень щодо його роботи з боку представників відповідача не було, що підтверджується відміткою в паспорті лічильника.

09 березня 2016 року за наслідками перевірки технічної справності лічильника обліку газу, представниками відповідача висловлено сумнів щодо правильності його роботи, зважаючи на зупинку лічильника під дією магнітного поля. Того ж дня лічильник було демонтовано про, що складено акт № (о/р) 021 виявлення порушень, внаслідок чого газопостачання до будинку здійснювалося без наявності лічильника.

На підставі акту №(о/р) 021 виявлення порушень від 09 березня 2016 року та акту № 093 експертизи лічильника газу від 04 квітня 2016 року, складено акт про порушення № 000024 від 14 квітня 2016 року, за наслідками розгляду якого

комісією Кам`янко-Дніпровського управління по газопостачанню та газифікації

ПАТ «Запоріжгаз» прийнято акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 01 липня 2016 року, яким встановлено порушення ним Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс газорозподільних систем), проте висновок про непридатність досліджуваного засобу вимірювальної техніки не зроблено. За наслідками виявлених порушень, а саме несанкціонованого, на думку відповідача, втручання у роботу лічильника газу, позивачу за період з 24 листопада 2015 року по 04 квітня

2016 року нараховано збитки у розмірі 45 912,15 грн.

Посилаючись на те, що перевірка роботи лічильника газу була проведена з порушенням вимог діючого законодавства України, а відтак нарахування збитків є безпідставним, позивач, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив визнати неправомірними дії відповідача при проведені 09 березня 2016 року перевірки лічильника газу із застосуванням магніту та при складанні акту про порушення за №000024 від 14 квітня 2016 року, невстановлення іншого лічильника газу із обмінного фонду; визнати недійсними акти порушень № (о/р) 021 від 09 березня 2016 року та №000024 від 14 квітня 2016 року; визнати недійсним акт експертизи №093 від 04 квітня 2016 року, складений Сервісним центром по повірці лічильників газу ПАТ «Запоріжгаз»; визнати протиправними дії ПАТ «Запоріжгаз» при розгляді на комісії акту про порушення за № 000024 від 14 квітня 2016 року та прийняття акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 01 липня 2016 року щодо розміру заподіяних збитків у сумі 45 912,15 грн; зобов`язати відповідача провести перерахунок спожитого газу за весь період споживання газу без лічильника з 09 березня 2016 року за нормами споживання за аналогічний попередній період, а також стягнути солідарно з ПАТ «Запоріжгаз» та

ТОВ «Запоріжгаз збут» витрати на правову допомогу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Ухвалою Васильківського районного суду Запорізької області від 02 березня 2016 року позов ОСОБА_1 у частині позовних вимог до ТОВ «Газбудсервіс» залишено без розгляду.

Рішенням Васильківського районного суду Запорізької області від 09 червня 2017 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що дії працівників

ПАТ «Запоріжгаз» під час здійснення перевірки роботи лічильника газу, встановленого за адресою місця проживання позивача, регламентовані Кодексом газорозподільних систем, яким визначено, що у разі виявлення працівниками оператора газорозподільної системи ознак несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу, складається акт виявлення порушень, який є підставою для демонтажу засобу вимірювання. Ураховуючи, що за наслідками проведеного експертного дослідження лічильника обліку газу встановлено перевищення граничної похибки вимірювання, унаслідок дії магнітного поля, зазначене свідчить про його непридатність для подальшої експлуатації.

При цьому, зважаючи на те, що оскаржувані акти № (о/р) 021 від 09 березня

2016 року, акт № 093 від 04 квітня 2016 року, акт № 000024 від 14 квітня

2016 року, а також акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 01 липня 2016 року, є внутрішніми документами

ПАТ «Запоріжгаз», якими фіксуються факти виявлених порушень, що само по собі не покладає на споживача будь-яких обов`язків, зазначені акти не підлягають скасуванню у судовому порядку.

У разі виявлення оператором газорозподільної системи, несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу, розрахунок об'єму необлікованого природного газу, здійснюється за граничними об'ємами споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника до дня виявлення порушень, а у разі, якщо втручання в роботу лічильника здійснено шляхом прихованих заходів, - з дня встановлення лічильника газу, який виявився пошкодженим, а відтак нарахування ОСОБА_1 збитків у розмірі об'єму необлікованого природного газу за граничними об'ємами споживання природного газу населенням є обгрунтованим.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2018 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 залишено без задоволення, рішення Васильківського районного суду Запорізької області від 09 червня 2017 року залишено без змін.

Судове рішення апеляційної інстанції мотивовано тим, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та застосував норми матеріального права,рішення суду є законним та обгрунтованим, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Узагальнені доводи касаційної скарги та аргументів інших учасників справи

У червні 2018 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 , у якій заявники просили скасувати рішення Васильківського районного суду Запорізької області від 09 червня 2017 року та постанову Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2018 року і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Касаційна скарга обгрунтована посиланнями на те, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 з підстав обрання позивачем неналежного способу захисту, суди попередніх інстанцій помилково виходили з того, що акт № (о/р) 021 від 09 березня 2016 року щодо наявності ознак несанкціонованого втручання у роботу засобу вимірювальної техніки та демонтажу лічильника газу з метою проведення експертизи, акт № 093 від

04 квітня 2016 року щодо експертизи лічильника газу, акт №000024 від 14 квітня 2016 року, яким встановлено факт несанкціонованого відбору газу з газорозподільної мережі споживачем, та акт-розрахунок необлікованого (недонарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 01 липня 2016 року, яким розраховано суму збитків завданих порушенням ОСОБА_1 , не належать до актів, що є обов`язковими до виконання, а є лише фіксацією виявленого порушення.

Оскільки відповідно до пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем та пункту 11.4 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугвід 30 вересня

2015 року №2498 (далі - Типовий договір), спір між оператором газорозподільної системи та споживачем щодо вартості необлікованого (недонараховано) об`єму та обсягу природного газу, яка пред`являється до сплати позивачу, може бути вирішений у судовому порядку, заявлена ним вимога про визнання протиправними дій ПАТ «Запоріжгаз» при розгляді комісією акта про порушення № 000024 від 14 квітня 2016 року, за результатами розгляду якого прийнято акт-розрахунок від 01 липня 2016 року про нарахування йому суми збитків у розмірі 45 912,15 року та 22 квітня 2017 року проведено примусове відключення його домоволодіння від системи газопостачання, вважав обраний ним спосіб захисту ефективним, а висновки судів першої та апеляційної інстанції про те, що зазначений акт та здійснений на його основі розрахунок не призводять до виникнення у споживача відповідних обов`язків безпідставними. Про протиправність нарахування позивачеві збитків у розмірі 45 912,15 грн за відсутності встановленого магнітного індикатора на лічильник газу вказує і Національна комісія, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27 січня 2017 року № 9346/16.3.2/7-1 та відділ Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Запорізькій області від 20 лютого 2017 року № 40-14-267, роз`яснення яких є обов`язковими для виконання оператором газорозподільної системи - ПАТ «Запоріжгаз», однак вони безпідставно не були враховані при вирішенні спору.

Суди першої та апеляційної інстанції не звернули увагу, що відповідно до вимог пункту 7.2 Типового договору, оператор газорозподільної системи має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем, положення якого не передбачають можливості здійснення перевірки лічильника за допомогою магнітного поля. Сам по собі акт експертизи № 093 від 04 квітня 2016 року не підтверджує наявності ознак несанкціонованого втручання у роботу чи пошкодження лічильника газу унаслідок винних дій споживача, оскільки корпус лічильника, а також відліковий механізм не пошкоджені, заводські пломби та повірочні тавро не порушені. На підтвердження сфальсифікованих даних при перевірці лічильника обліку газу Сервісним центром по повірці лічильників газу ПАТ «Запоріжгаз» позивачем у ході апеляційного розгляду справи надано висновок інженерно-технічного дослідження Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М. С. Бокаріуса № 22465 від 05 лютого 2018 року, зі змісту якого вбачається відсутність ознак втручання у роботу лічильника газу САМГАЗ G4 RS/2001-2 G1 1/4 заводський номер 5420332, а також зазначено, що відліковий механізм газового лічильника з урахуванням матеріалу з якого він виготовлений, не може реагувати на дію магнітного поля, шляхом зупинки передаючих шестерень та декад. При цьому ПАТ «Запоріжгаз» не надав жодних доказів правомірності перевірки встановленого засобу вимірювальної техніки не сертифікованим магнітом.

Крім того, відповідно до інформації наданої Міністерством економічного розвитку і торгівлі України за № 3421-08/5456-07 від 02 лютого 2017 року у Запорізький області до Державного реєстру наукових метрологічних центрів, метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації включено лише ДП «Запоріжстандартметрологія», а тому Сервісний центр по повірці лічильників газу, як структурний підрозділ ПАТ «Запоріжгаз», не має повноважень на проведення повірки та експертизи лічильників газу.

Станом на дату розглядусправи відзив на касаційнускаргу не надійшов.

Рух справи у суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 18 червня 2018 року відкрито касаційне провадження та витребувано справу з суду першої інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 21 березня 2019 року справу призначено до судового розгляду.

Згідно частини другої статті 389 ЦПК Українипідставами касаційного оскарження є неправильнезастосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

Судами попередніх інстанцій установлено, 20 вересня 2007 року між

ОСОБА_1 та ВАТ «Запоріжгаз» в особі начальника Кам`янко-Дніпровського управління по газопостачанню та газифікації укладено договір № 8691 про надання послуг газопостачання, предметом якого є надання послуг з постачання природного газу до будинку за адресою: АДРЕСА_1 , обладнаного лічильником газу виробництва заводу «Самгаз», заводський номер НОМЕР_1 , дата останньої повірки - 14лютого 2007 року, періодичністьповірки - 8 років.

Після проведення вхідного контролю 23 листопада 2015 року представниками Кам`янко-Дніпровського управління по газопостачанню та газифікації

ПАТ «Запоріжгаз» за адресою проживання позивача встановлено лічильник газу мембранний САМГАЗ G4 RS/2001-2 G1 1/4 заводський номер 5420332, що відповідає ТУ У 33.2- 1:2008, ДСТУ ISO 9001:2009, виготовлений

18 вересня 2015 року.

09 березня 2016 року за наслідками перевірки технічної справності лічильника обліку газу, представниками Кам`янко-Дніпровського управління по газопостачанню та газифікації ПАТ «Запоріжгаз» складено акт № (о/р) 021 виявлення порушень, у якому зафіксовано, що лічильник газу САМГАЗ № G4, заводський номер 5420332, має ознаки несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, пошкодження засобу вимірювальної техніки (лічильника газу). На підставі зазначеного акту лічильник газу Самгаз № G4 заводський номер 5420332 було демонтовано для проведення експертизи. Вказаний акт підписано позивачем ОСОБА_1

Актом № 093 експертизи лічильника газу від 04 квітня 2016 року, проведеного комісією ПАТ «Запоріжгаз» за участю представника

ДП «Запоріжстандартметрологія», встановлено, що у результаті дії магнітного поля лічильник газу не працює, наявне перевищення граничної похибки вимірювання.

На підставі проведеної експертизи, ПАТ «Запоріжгаз» складено акт про порушення № 000024 від 14 квітня 2016 року, яким встановлено факт несанкціонованого відбору споживачем ОСОБА_1 газу з газорозподільної мережі, за результатом розгляду якого 01 липня 2016 року комісією Кам`янко-Дніпровського управління по газопостачанню та газифікації ПАТ «Запоріжгаз» прийнято акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, яким визначено, що розмір збитків, завданих газорозподільному підприємству внаслідок порушенням ОСОБА_1 вимог Кодексу газорозподільних систем становить 45 912,15 грн. Цього ж дня, оператором газорозподільної системи складено рахунок на сплату вказаної суми заборгованості.

Позиція Верховного Суду та нормативно-правове обгрунтування

Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Правовідносини між газорозподільними підприємствами та споживачами природного газу (населенням) урегульовано Законом України «Про захист прав споживачів», Законом України «Про житлово-комунальні послуги», Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, а також договорами про приєднання споживача до газорозподільної системи.

Відповідно до частинипершої статті 3 ЦПК України, у редакції чинній на час розгляду справи судом першої інстанції, кожна особа має право у порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Аналогічна норма міститься і в частині першій статті 4 чинного ЦПК України.

За змістом статей 11,15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Зазначений правовий висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 12 червня 2013 року у справі №6-32цс13.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Так, за змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільної системи, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованог споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, він може оскаржити їх у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Таким чином, зазначеним нормативно-правовим актом прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/абовартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку, і тоді до винесення остаточного рішення у судовійсправі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Крім того, пунктом 3.4. Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від

27 грудня 2005 № 619, визначено, що у разі незгоди будь-якоїсторони з висновкамикомісії по газопостачальній(газотранспортній) організаціїспірні питання вирішуються у судовому порядку.

ОСОБА_1 обгрунтовував обраний ним спосіб захисту тим, що між ним та

ПАТ «Запоріжгаз» існує спір щодо вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється йому до сплати як сума заподіяних відповідачеві збитків, завданих газорозподільному підприємству на підставі акту - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, що становить 45 912,15 грн, а також щодо порядку проведення експертизи лічильника обліку газу.

Крім того, позивач вказував на те, що до закінчення вирішення вказаного судового спору, оператор газорозподільної системи, у порушення зазначених положень законодавства у сфері газопостачання, 22 квітня 2017 року провів примусове відключення його домоволодіння від системи газопостачання, перекривши газ до будинку, попередивши про те, що його відновлення відбудеться лише за умови сплати заборгованості за несанкціонований відбір газу та встановлення нового засобу вимірювальної техніки.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання неправомірними дій відповідача щодо прийняття актів про порушення у сфері газопостачання та визнання їх недійсними, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, обгрунтовано виходив з того, що акт № (о/р) 021 виявлення порушень від 09 березня 2016 року, акт № 093 експертизи лічильника газу від

04 квітня 2016 року та акт про порушення № 000024 від 14 квітня 2016 року безпосередньо не встановлюють для позивача будь-яких обов`язків, а лише є фіксацією виявленого порушення, а тому їх оскарження не передбачено чинним законодавством, як спосіб захисту порушених прав.

Зазначеного правового висновку також дійшли Верховний Суд України у постанові від 12 вересня 2011 року у справі № 6-25цс11 та Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 лютого 2019 року у справі № 14-503цс18.

Разом з тим, з урахування закріпленого на рівні спеціальних нормативно-правових актів права споживача оскаржити у судовому порядку об`єм та/або вартість донарахованого природного газу у разі незгоди з їх розміром, визначеним оператором газорозподільної системи за наслідками задоволення акту про порушення, Верховий Суд, не відступаючи від вищенаведених правових висновків Верховного Суду України та Великої Палати Верховного Суду, зважаючи на те, що відмова позивачу у доступі у правосуддя призведе до невизначеності у спірних правовідносинах щодо порядку оспорення споживачем розміру нарахованих ПАТ «Запоріжгаз» матеріальних збитків, вважає помилковими висновки судів про те, що оскарження дій ПАТ «Запоріжгаз» щодо складення акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 01 липня 2016 року, яким визначено розмір збитків у сумі 45 912,15 грн, завданих газорозподільному підприємству внаслідок порушення Ларіним М. І . вимог Кодексу газорозподільних систем, не передбачено чинним законодавством.

Порядок періодичної повірки засобів вимірювальної техніки по об`єктах побутових споживачів (населенню), вузлів обліку та їх складових врегульовано главою 8, 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 (далі- Положення № 619 від 27 грудня 2005 року), Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугвід

30 вересня 2015 року №2498.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» засоби вимірювальної техніки - засоби вимірювань, вимірювальні системи, матеріальні міри, стандартні зразки та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності.

Отже, засіб вимірювальної техніки - це технічний засіб, який застосовується під час вимірювань фізичних величин і має нормовані метрологічні характеристики.

Частиною першою статті 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» передбачено, що законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Періодична повірка, обслуговування та ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) засобів вимірювальної техніки (результати вимірювань яких використовуються для здійснення розрахунків за спожиті для побутових потреб електричну і теплову енергію, газ і воду), що є власністю фізичних осіб, здійснюються за рахунок суб`єктів господарювання, що надають послуги з електро-, тепло-, газо- і водопостачання. Періодична повірка проводиться за рахунок тарифів на електро-, тепло-, газо- і водопостачання (частина четверта статті 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність»).

Пунктом 4 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем встановлено, що оператор газорозподільної системи при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право:

- оглядати комерційний вузол обліку природного газу та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження засобу вимірювальної техніки, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в засіб вимірювальної техніки, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу);

- здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу (за їх наявності);

- перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку засобів вимірювальної техніки (відміток про повірку в паспортах засобів вимірювальної техніки), що входять до складу комерційного вузла обліку природного газу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання у засіб вимірювальної техніки, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою оператора газорозподільної системи чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза, порядок проведення якої передбачено Кодексом газорозподільних систем та пунктом 3.3. Положення

№ 619 від 27 грудня 2005 року.

Пунктом 3.3.1. Положення № 619 від 27 грудня 2005 року передбачено, що експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

Відповідно до пункту 3.3.2. Положення № 619 від 27 грудня 2005 року споживач має право бути присутнім під час проведення експертизи лічильника газу.

При неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач має право дати письмову згоду на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

У разі відсутності споживача або уповноваженої ним особи при проведенні експертизи (у визначених в акті про демонтаж лічильника газу місці, даті та часі) така експертиза проводиться без присутності споживача або уповноваженої ним особи.

Ураховуючи, що експертизу лічильника газу САМГАЗ G4 RS/2001-2 G1 1/4 заводський номер 5420332, проведено комісією структурного підрозділу ПАТ «Запоріжгаз» - сервісним центром по повірці лічильників газу із залученнями провідного інженера Державного підприємства «Запоріжстандартметрологія», доводи касаційної скарги заявника щодо порушення порядку проведення експертизи зазначеного засобу вимірювальної техніки є безпідставними.

Порядок проведення експертизи лічильників газу врегульовано самостійним підзаконним нормативно-правовим актом (Положенням № 619 від 27 грудня 2005 року), що не є тотожним порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, правом проведення якої наділені лише наукові метрологічні центри, метрологічні центри та повірочні лабораторії, що включені до Порядку ведення Державного реєстру наукових метрологічних центрів, метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України21 вересня 2015 року № 1164.

Відхиляючи доводи ОСОБА_1 щодо проведення експертизи лічильника газу з порушенням вимог пункту 3.3.1 Положення № 619 від 27 грудня 2005 року, апеляційний суд обгрунтовано врахував відсутність виняткових причин поважності неподання позивачем до суду першої інстанції висновку інженерно-технічного дослідження Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М. С. Бокаріуса № 22465.

Разом з тим, відмовляючи у задоволенні вимог ОСОБА_1 про зобов`язання ПАТ «Запоріжгаз» провести перерахунок спожитого газу за весь період споживання газу без лічильника з 09 березня 2016 року за нормами споживання за аналогічний попередній період, суди першої та апеляційної не врахували, що споживач не несе відповідальності за пошкодження лічильника газу у разі відсутності у цьому його вини.

Несанкціоноване втручання у роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (пункт 4 глави 1 розділ І Кодексу газорозподільних систем).

За змістом пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу, що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, тягар доказування обставин того, що дія спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу була достатньою для зміни допустимої похибки такого лічильника покладається на оператора газорозподільної системи, що є передумовою для відповідальності споживача за несанкціоноване втручання у роботу лічильника.

Крім того, відповідно до роз'яснень, викладених у повідомленні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27 січня 2017 року за вих. № 946/16.3.2/7-17 та повідомленні відділу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугу Запорізькій області від 20 лютого 2017 року № 40-14/267, як державного органу, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у випадку виявлення оператором газорозподільної системи за адресою споживача можливості зупинки механізму лічильника за допомогою магнітного поля, оператор газорозподільної системи не має правових підстав здійснювати донарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу у разі відсутності магнітного індикатора на лічильнику газу, встановленого відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Вирішуючи спір, суди першої та апеляційної інстанції наведеного не врахували, а тому дійшли помилкового висновки про наявність у ПАТ «Запоріжгаз» правових підстав для здійснення донарахування ОСОБА_1 необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу населенням.

Оскільки, згідно пункту 4 глави 8 розділу Х Кодексу газорозподільних систем на період зняття лічильника газу для проведення періодичної перевірки оператор газорозподільної системи встановлює лічильники газу з обмінного фонду (у разі якщо знятий лічильник газу належав оператору газорозподільної системи, встановлений на його місце лічильник газу з обмінного фонду оператора газорозподільної системи стає розрахунковим, що оформлюється відповідним актом, та в подальшому розрахунки зі споживачем здійснюються згідно з його показаннями), висновки судів про те, що встановлення лічильника з обмінного фонду оператора газорозподільної системи є його правом та не впливає на обсяг прав та обов`язків споживача, суперечить вищевказаним положенням цього Кодексу.

Зважаючи на те, що наслідком неможливості встановлення замість тимчасово вилученого лічильника газу іншого, визначено обов`язок здійснення оператором газорозподільної системи розрахунків зі споживачем залежно від середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менш як шість місяців, Верховний Суд вважає такими, що грунтуються на вимогах закону, доводи касаційної скарги про зобов`язання

ПАТ «Запоріжгаз» здійснити позивачу перерахунок спожитого газу, починаючи з

09 березня 2016 року за весь період споживання газу без лічильника за нормами споживання газу за аналогічний попередній період.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Аналізуючи наведене, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги ОСОБА_1 в частині визнання неправомірними дій ПАТ «Запоріжгаз» щодо проведення 09 березня 2016 року перевірки лічильника газу із застосуванням магніту, недійсними акту № (о/р) 021 виявлення порушень від 09 березня 2016 року, акту № 093 експертизи лічильника газу від 04 квітня 2016 року, а також протиправними дії

ПАТ «Запоріжгаз» при розгляді акту про порушення № 000024 від 14 квітня

2016 року

В частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними дій ПАТ «Запоріжгаз» щодо складення акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 01 липня 2016 року та зобов`язання відповідача провести перерахунок спожитого газу за весь період споживання без лічильника з 09 березня 2016 року за нормами споживання, суди правильно установили фактичніобставинисправи, однак неправильно застосувалинорми матеріального права. Оскільки у справі не має потреби збираннядодатковихдоказів та їхоцінки, зазначеневідповідно до статті 412 ЦПК України є підставою для скасування оскаржуванихсудовихрішень у ційчастині, та ухвалення нового судового рішення про задоволення позовнихвимог ОСОБА_1 про визнання протиправнимидій ПАТ «Запоріжгаз» щодоскладенняакту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та зобов'язання провести перерахунок спожитого газу за весь період споживання без лічильника за нормами середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний абоміжопалювальний) попереднього року.

Щодо розподілу судових витрат

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Відповідно до положень частини першої, пунктів 1, 4 частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Положення частини третьої статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачають пільги позивачів щодо сплати судового зборуза позовами, пов`язаними з порушенням їх прав.

Порушені права підлягають захисту як у суді першої інстанції (при пред`явленні позову), так і на наступних стадіях цивільного процесу (при поданні апеляційної та касаційної скарг). Ці стадії судового захисту є єдиним цивільним процесом, завданням якого є справедливий розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушеного права (стаття 22 Закону України «Про захист прав споживачів», стаття 1 ЦПК України 2004 року, стаття 2 ЦПК України).

Зазначений правовий висновок викладений у постановіВеликої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 14-57цс18.

Суди попередніх інстанцій наведеного не врахували та безпідставно поклали на ОСОБА_1 , який звернувся до суду за захистом прав споживача, обов'язок зі сплати судового збору як у суді першої інстанції (при пред`явленні позову), так і на наступних стадіях цивільного процесу (при поданні апеляційної скарги).

Оскільки подана ОСОБА_1 позовна заява, з урахуваннями уточнених вимог, містить чотири вимоги немайнового характеру, при пред'явленні позову позивач сплатив судовий збір за одну вимогу немайнового характеру, а при поданні апеляційної скарги - за три вимоги, сплачений ним судовий збір у розмірі

1 763,84 грн (551,20 грн + (606,32х2)) пропорційно задоволеній частині вимог підлягає стягненню з ПАТ «Запоріжгаз» на користь позивача.

Зважаючи на те, що ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору, не сплачений ним при пред`явленні позову судовий збір пропорційно задоволеній частині вимог у розмірі 551,20 грн, а також судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 2 204,80 грн, підлягають стягненню з ПАТ «Запоріжгаз» у дохід держави.

Крім того, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Витрати на правову допомогу стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, перегляд документів, копіювання документів). Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та інше), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності надання адвокатських послуг (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхньої вартості, виходячи з конкретних обставин справи.

Згідно угоди № 908 від 16 вересня 2016 року, укладеної між адвокатом Коваленком В. В. та Ларіним М. І., правозахисник зобов`язався представляти та захищати інтереси клієнта в порядку цивільного судочинства: консультація, підготовка пояснень по справі, клопотань про витребування доказів, підготовка інших документів, представлення інтересів в суді у справі про визнання збитків ПАТ «Запоріжгаз» незаконними та відшкодування моральної шкоди.

За умовами додаткової угоди до пункту 3.1. угоди про надання правової допомоги № 908 (домовленість про оплату), винагорода (гонорар), сплачується правозахиснику у розмірі 4 000,00 грн із урахуванням витраченого часу згідно акту виконаних робіт у межах граничного розміру. За прийняття безпосередньої участі у розгляді справи, проведенні зустрічі, ознайомлення з матеріалами справи, за місцем її проведення оплата проводиться відповідно до статті 1 Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах», а саме 40 відсотків від заробітної плати за годину витраченого часу, але не менше 200 грн за судодень.

На підтвердження понесених витрат на правову допомогу, позивачем надано акт виконаних робіт від 20 вересня 2016 року, відповідно до якого адвокат

Коваленко В. В. отримав від ОСОБА_1 за надання правових послуг

4 000,00 грн за 8годин надання правових послуг, з них: консультація по спірним питанням - 2 години, підготовка документів до розгляду справи - 1 година, підготовка запиту до ПАТ «Запоріжгаз» - 1/2 години, підготовка заяви про витребування доказів - 1/2 години, підготовка пояснень по справі - 4 години. Також, як убачається з матеріалів справи, адвокат брав участь у судових засіданнях: 10 жовтня 2016 року тривалістю 00:01:32 години, 21 листопада

2016 року - 1:39:56 години, 23 грудня 2016 року - 00:03:33 години, 17 січня

2017 року - 00:02:22 години, 02 березня 2017 року,- 2:28:47 години, 09 червня 2017 року - 00:42:54 години; 16 листопада 2017 року - 00:20:42.

Статтею 1 Закону України від 20 грудня 2011 року № 4191-VI «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» (далі - Закон України від 20 грудня 2011 року № 4191-VI), чинного на час розгляду справи у суді першої інстанції та частково в суді апеляційної інстанції, визначено граничний розмір витрат на правову допомогу.

З огляду на викладене та з урахуванням положень 1 Закону України від

20 грудня 2011 року №4191-VI, сума гонорару адвоката за 1 годину складає у 2016 році: 1378,00 х 40%=551,20 грн, у 2017 році: 1600,00 х 40%= 640,00 грн.

Розмір суми наданої правової допомоги становить:у 2016 році - 7 годин

43 хвилини х 551,20 грн = 4 253,43 грн;у 2017 році - 3 години 15 хвилин х

640,00 грн = 2 080,00 грн

З урахуванням виконаної адвокатом роботи, принципів співмірності та розумності судових витрат, Верховний Суд також вважає за доцільне визначити витрати на правничу допомогу за участь адвоката Коваленка В. В. у судовому засіданні 22 березня 2018 року, тобто після втрати чинності Законом України від

20 грудня 2011 року №4191-VI, згідно узгодженого у додатковій угоді до угоди про надання правової допомоги розмірі - 200,00 грн.

Зважаючи на те, що із заявлених позивачем чотирьох вимог немайнового характеру, задоволенню підлягають лише дві з них, з ПАТ «Запоріжгаз» на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню витрати на професійну правничу допомогу пропорційно їх задоволеній частині, що складає 3 266,72 грн.

Керуючись статтями 141, 400, 409, 410, 412, 415, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 та йогопредставника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Васильківського районного суду Запорізької області від 09 червня

2017 року та постанову Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2018 року в частині вирішених позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними дій Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» щодо складання акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, а також зобов`язання провести перерахунок спожитого газу за весь період споживання без лічильника скасувати, та ухвалити у цій частині нове судове рішення.

Визнати протиправними дії Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» щодо складання акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу від 01 липня 2016 року.

Зобов`язати Публічне акціонерне товариство «Запоріжгаз» провести ОСОБА_1 перерахунок спожитого газу за весь період споживання газу без лічильника з 09 березня 2016 року за середньомісячним (середньодобовим) обсягом споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року.

У іншій частині рішення Васильківського районного суду Запорізької області від 09 червня 2017 року та постанову Апеляційного суду Запорізької області від

22 березня 2018 року залишити без змін.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 1 763,84 грн, витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3 266,72 грн, а всього - 5 030,56 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» в дохід держави судовий збір у розмірі 2 756,00 грн.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий: В. А. Стрільчук

Судді: С. О. Карпенко

В. О. Кузнєцов

А. С. Олійник

Г. І. Усик