Номер провадження: 22-ц/813/81/19
Номер справи місцевого суду: 501/226/17
Головуючий у першій інстанції Смирнов В.В.
Доповідач Кравець Ю. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - Кравця Ю.І.,

суддів: Журавльова О.Г., Комлевої О.С.,

з участю секретаря судового засідання - Павлючук Ю.В.,

учасники справи:

позивач: ОСОБА_2,

відповідач: Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»,

треті особи: спілка професіоналів докерів - механізаторів морського порту Чорноморськ, директор Державного підприємства «Морський торговельний порт « Чорноморськ»,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Одеса цивільну справу за апеляційною скаргою представника Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморський» Марченко Ольги Миколаївни на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 21.06.2017року, ухвалене суддею Смирновим В.В.

встановив:

08.02.2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з зазначеним позовом в якому, просив визнати незаконним та скасувати: наказ директора ДП «МТП» Чорноморськ» «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ДП «МТП «Чорноморськ» від 20.01.2017 року за №08-Ст в частині звільнення ОСОБА_2 за п.3 ст.40 КЗпП України за порушення п.п.1.3, 2.1 Робочої інструкції контролера на КПП 2 розряду відділу Охорони Служби безпеки дорожнього руху від 23.02.2016 року №27/11.1-22.2, затвердженого наказом директора порту №158 від 23.02.2016 року та пункт 1 наказу директора ДП «МТП» Чорноморськ» від 23.01.2017року за №10-Ст «Про внесення змін до наказу директора порту від 20.01.2017року за №08-Ст», поновити ОСОБА_2 в ДП «МТП» Чорноморськ» на посаді контролера КПП 2 розряду відділу Охорони Служби безпеки дорожнього руху порту, стягнути з ДП «МТП» Чорноморськ» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.01.2017 року по час постановлення рішення суду.

Позовні вимоги ОСОБА_2 обґрунтовував тим, що його звільнення 25.01.2017 року є незаконним так як відповідно до виписки з протоколу №1 профкому СПДМ ДП «ІМТП» від 12.01.2017 року відповідачу відмовлено у надані згоди на його звільнення. Відповідачем відмова профспілки на звільнення ОСОБА_2 отримана 13.01.2017 року, а тому, враховуючи ту обставину, що профспілка відмовила в наданні згоди на звільнення і відповідач знав про наявність такої відмови, то дії відповідача є протизаконними, так як у нього не виникло право на видання наказу про розірвання трудового договору та звільнення його з підприємства. Окрім того, ОСОБА_2 зазначав, що у відповідача відсутні докази неналежного виконання ним своїх посадових обов'язків, в тому числі відсутні конкретні докази які свідчать про наявність в його діях вини, що призвели до крадіжки майна підприємства та нанесення підприємству матеріальних збитків, а сама позиція відповідача носить загальний характер та базується на припущеннях.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 21.06.2017 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено. Наказ директора ДП «МТП «Чорноморськ» «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ДП «МТП «Чорноморськ» від 20.01.2017 року за №08-Ст в частині звільнення ОСОБА_2 за п.3 ст.40 КЗпП України за порушення п.п. 1.3, 2.1 Робочої інструкції контролера на КПП 2 розряду відділу Охорони Служби безпеки дорожнього руху від 23.02.2016 року № 27/11.1-22.2, затвердженого наказом директора порту №158 від 23.02.2016 року визнано незаконним та скасовано. Пункт 1 наказу директора ДП «МТП «Чорноморськ» від 23.01.2017 року за №10-Ст «Про внесення змін до наказу директора порту від 20.01.2017 року за №08-Ст» визнано незаконним та скасовано. Вирішено поновити ОСОБА_2 у ДП «МТП «Чорноморськ» на посаді контролера КПП другого розряду відділу Охорони Служби безпеки дорожнього руху порту. Стягнуто з ДП «МТП «Чорноморськ» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообов'язкових платежів, починаючи з 25.01.2017 року по 21.06.2017 року в сумі 16 789 грн. Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі піддано до негайного виконання. Вирішено питання судових витрат.

Не погоджуючись з рішенням суду, апеляційну скаргу подав представник ДП «МТП «Чорноморськ» Марченко О.М., в якій з посиланням на незаконність та необґрунтованість рішення суду, на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовити у повному обсязі.

Апеляційну скаргу представник ДП «МТП «Чорноморськ» Марченко О.М. обґрунтовує тим, що у резолютивній частині оскаржуваного рішення суд вийшов за межі позовних вимог і вирішив стягнути з ДП « МТП Чорноморськ» середній заробіток за час вимушеного прогулу без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообов'язкових платежів, починаючи з 25.01.2017 року по 21.06.2017 року в сумі 16789, крім того судом не зазначено в якій саме валюті повинне проводитись стягнення. Крім того Марченко О.М. вважає, що розрахунок середнього заробітку працівника за час вимушеного прогулу, поданий представником третьої особи, є неналежним та недопустимим доказом по даній справі, зроблений неправильно і з порушенням чинного законодавства про оплату праці. Представник ДП «МТП «Чорноморськ» вважає, що рішення профспілки про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2, яке викладене у Виписці із протоколу засідання профкому №1 від 12.01.2017 року, необґрунтованим, у зв'язку з тим, що ОСОБА_2 не належним чином виконувались посадові обов'язки і сталась крадіжка майна Порту, профспілка не мала права та юридичних підстав відмовити у надані згоди на звільнення позивача. Під час розгляду даної справи судом не досліджено рішення профспілки щодо відмови у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2, не перевірено наявність саме правового обґрунтування такої відмови і відповідності посилань профспілки на норми саме трудового законодавства в контексті її реального застосування у даній спірній ситуації та у порушення ст.212 ЦПК України не надано правової оцінки вказаному рішенню профспілки саме у сукупності з іншими наявними в матеріалах справи доказами. ОСОБА_2 неодноразово без поважних причин належним чином не виконував свої посадові обов'язки, встановлені робочою інструкцією, відповідно до чого наказами директора порту від 01.08.2016 року та від 10.08.2016 року йому було оголошено догану і зазначені накази ним не були оскаржені та є чинними на день оголошення наказу від 20.01.2017 року, отже звільнення ОСОБА_2 відбулось на думку представника ДП «МТП «Чорноморськ», у відповідності норм чинного трудового законодавства.

Вважаючи апеляційну скаргу безпідставною, ОСОБА_2 звернувся до суду апеляційної інстанції з відзивом на неї, у якій зазначив, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги такими, що не можуть прийматись до уваги.

Представник ДП «МТП «Чорноморськ» в судовому засіданні просив апеляційну скаргу задовольнити.

Позивач ОСОБА_2 в судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Треті особи в судове засідання не з'явились, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, вислухавши пояснення позивача та представника відповідача, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволення з таких підстав.

Згідно ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.

Судом встановлено, що 01.08.2016 року відповідачем було видано наказ № 80-Ст «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників відділу охорони СБДР» (а.с. 38-39).

Відповідно до мотивувальної та п.1 резолютивної частини наказу позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності за порушення п.п. 1.3, 2.4, 2.8, 2.12 «Робочої інструкції контролера на контрольно-перепускному пункті 2 розряду відділу охорони Служби безпеки дорожнього руху» від 23.02.2016 року № 27/11.1-22-2, а саме за те, що разом зі своїм напарниками не повідомили начальника зміни про пошкодження колючого дроту огорожі та про зламанні гілки на прилеглих деревах на території окремого об'єкту порту «Автобази» що сталось з 17.07.2016 року на 18.07.2016 року.

01.08.2016 року відповідачем було видано наказ №86-Ст «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників відділу охорони СБДР» (а.с. 40-41).

Відповідно до мотивувальної та п.1 резолютивної частини наказу позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності за порушення п.п. 2.20 «Робочої інструкції контролера на контрольно-перепускному пункті 2 розряду відділу охорони Служби безпеки дорожнього руху» від 23.02.2016 року №27/11.1-22-2 та п.3.11 «Інструкції з охорони праці контролера на КПП 2 розряду охорони СБДР» № ІП 22-16, а саме за те, що позивач не здійснював обхід та огляд території автобази по периметру, по причині того, що він знаходився (спав) в салоні автобусу «БОГДАН».

12.01.2017 року Профком СПДМ розглянув подання відповідача за № 6/11.2-13 від 05.01.2017 року (а.с. 90-91) та прийняла рішення про відмову в наданні згоди на звільнення позивача по п.3 ст. 40 КЗпП України.

13.01.2016 року відповідач отримав виписку з протоколу засідання профкому (а.с. 89).

20.01.2017 року відповідачем було видано наказ №08-Ст «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ДП «МТП «Чорноморськ» (а.с. 43-46).

Відповідно до мотивувальної та п.2 резолютивної частини наказу позивач був звільнений за п.3 ст.40 КЗпП України за порушення п.1.3, 2.1 «Робочої інструкції контролера на контрольно-перепускному пункті 2 розряду відділу охорони Служби безпеки дорожнього руху» від 23.02.2016 року №27/11.1-22-2, а саме за неналежне виконання контролерами в тому числі позивачем на КПП 2 розряду своїх посадових обов'язків, яке полягає в здійсненні належного контролю за територією підприємства та пересуванням вантажів і товарно-матеріальних цінностей через КПП призвело до скоєння правопорушення у вигляді розкрадання майна портових ремонтних майстерень, що спричинило збитки підприємства у розмірі 105000 гривень.

23.01.2017 року відповідачем було видано наказ № 10-Ст «Про внесення змін до наказу директора порту від 20.01.2017 року за № 08-Ст (а.с. 42, ) яким були внесенні зміни до п.п. 2, 3 наказу директора порту від 20.01.2017 року за № 08-Ст.

Згідно з вимогами ч. 1 і ч.7 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Враховуючи, що в зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість судом оцінюється виходячи з загальних принципів цивільного права і засад цивільного судочинства (ст.8 Конституції України, ст.3 ЦК України, ст.1, 213 ЦПК України).

Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення. (Правова позиція ВС України в Постанові від 01.07.2015 року по цивільній справі за № 6-119цс15 яка у відповідності до ст. 360-7 є обов'язковою для виконання всіма судами України).

Таким чином, виходячи з вище зазначених норм матеріального права та правової позиції Верховного Суду України, об'єм аргументації з правовим обґрунтуванням незаконності звільнення працівника немає значення, звільнення працівника без згоди виборного органу профспілкової організації допускається тільки в разі відсутності в рішенні виборного органу аргументації з посиланням на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або вразі відсутності відмови як такої.

Відповідно до виписки з протоколу №1 профкому СПДМ ДП «ІМТП» від 12.01.2017 року відповідачу відмовлено у надані згоди на звільнення позивача (а.с.90-91).

Таке рішення профспілковий орган з посиланням на ст.62 Конституції України, ст. 149 КЗпП України, обґрунтував в тому числі тим, що роботодавцем не надано доказів вини позивача, які підтверджували факт його причетності до крадіжки майна порту, а саме не надано доказів того, що позивач при виконанні своїх посадових обов'язків бачив, але не попередив крадіжку майна порту.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що обґрунтування відмови профспілкового органу на звільнення позивача, містить не тільки правове обґрунтування незаконності його звільнення, але містить достатньо чітку аргументацію даної відмови.

Відповідачем відмова профспілки на звільнення позивача отримана 13.01.2017 року (а.с.89).

Таким чином, враховуючи ту обставину, що профспілка відмовила в наданні згоди на звільнення і відповідач знав про наявність такої відмови, міський суд зробив висновок, що дії відповідача є протизаконними, так як у нього не виникло право на видання наказу про розірвання трудового договору та звільнення позивача з підприємства.

Міський суд віднісся критично до доводів відповідача стосовно того, що з врахуванням положення п.6.17 Колективного договору порту, який встановлює обов'язки та межі діяльності профспілок у процесі представництва та захисту інтересів працівників порту, Профспілка фактично є неналежним учасником (третьою особою) у справі, а тому всі заперечення та пояснення профспілки, які в же наданні та будуть надаватись у процесі судового розгляду даної справи, не повинні прийматись судом та враховуватись при постановленні рішення по даній справі, оскільки Профспілка в даному судовому процесу є третьою особою яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору і у відповідності до ч. 3 ст. 35 ЦПК України має процесуальні права і обов'язки, встановленні ст. 27 цього Кодексу.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду трудових спорів» за №9 від 06.11.1992 року, за передбаченими п.3 ст.40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Таким чином, виходячи з роз'яснень Верховного Суду України, суд зробив висновок, що звільнення по п.3 ст.40 КЗпП України, допускається тільки при наявності вини працівника.

Принцип вини прямо закріплений в п. 24 «Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників і службовців підприємств, закладів, організацій» затверджених Постановою державного комітету СССР з праці і соціальним питанням за узгодженням з ВЦСПС від 20.07.1984 року за № 213, який розповсюджується на звільнення як один із видів дисциплінарного стягнення (ст.147 КЗпП). В п.3 ст. 40 КЗпП України принцип вини закріплений опосередковано (звільнення допускається за систематичне невиконання трудових обов'язків без поважних причин).

Окрім того, відповідно до роз'яснень викладених в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду трудових спорів» за № 9 від 06.11.1992 року, судами необхідно з'ясувати в чому конкретно виявилося порушення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п.3. ст.40 КЗпП України; чи додержано власником або уповноваженим ним органом передбачених ст.ст. 1471, 148, 149 КЗпП України правила і порядку застосування дисциплінарних стягнень.

Таким чином, виходячи зі змісту вищезазначених роз'яснень Верховного Суду України та норм матеріального права, суду при розгляді справи даної категорії необхідно з'ясувати в чому конкретно виявилося порушення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п.3. ст. 40 КЗпП України; чи додержано власником або уповноваженим ним органом передбачених ст.ст. 1471, 148, 149 КЗпП України правила і порядку застосування дисциплінарних стягнень.

Відповідно до ч. 3 ст. 149 КЗпП України, при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Як вбачається з мотивувальною та п.2 резолютивною частиною наказу директора порту № 08-Ст від 20.01.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників» в вигляді звільнення за п.3 ст.40 КЗпП України, (а.с.43-45) ,основним обґрунтування відповідача застосування дисциплінарного стягнення даного виду до позивача, є неналежне виконання контролерами на КПП 2 розряду в тому числі позивачем своїх посадових обов'язків, а саме не здійснення належного контролю за територією підприємства та пересуванням вантажів і товарно-матеріальних цінностей через КПП було скоєно правопорушення у вигляді розкрадання майна портових ремонтних майстерень, що кваліфікується як порушення позивачем п.п. 1.3, 2.1, 2.20 «Робочої інструкції контролера на контрольно-перепускному пункті 2 розряду відділу охорони Служби безпеки дорожнього руху» від 23.02.2016 року № 27/11.1-22-2.

Згідно з п. 2.1. «Робочої інструкції контролера на контрольно-перепускному пункті 2 розряду відділу охорони Служби безпеки дорожнього руху» від 23.02.2016 року № 27/11.1-22-2, (а.с.70) контролер зобов'язаний прийняти об'єкт під охорону. Перевірити наявність матеріальних цінностей, приладів засобів зв'язку та документацію, згідно опису, про що доповісти начальнику зміни ВО та зробити запис в книзі «Приймання - здачі чергування».

Нести службу по охороні об'єкту підприємства та матеріальних цінностей, які знаходяться під його охороною п.2.12 зазначеної Інструкції (а.с. 71) передбачено, що контролер зобов'язаний у вихідні та святкові дні, а також в неробочий час, здійснювати обхід території, що охороняється, не рідше 1 разу в 2 години. При виявлені будь-яких ознак надзвичайної ситуації терміново доповідати керівнику об'єкту, що охороняється.

Як вбачається пояснень відповідача та з матеріалів справи (а.с.59-62, 79-82,118-119,140-142,152-153), контролери, в тому числі і позивач, не є матеріально відповідальними особами та не приймають матеріальні цінності під опис які знаходяться на охоронній території, а охорона території здійснюється шляхом обходу території не рідше 1 разу в 2 години.

Врахувавши ту обставину, що відповідачем не надано суду журналу прийняття та передачі контролерами по опису матеріальних цінностей які знаходяться на території портових ремонтних майстерень, суд дійшов висновку, що контролери, в тому числі позивач, заступаючи на службу, не приймають матеріальних цінностей, які знаходяться на даній території та не знають їх перелік, кількість та стан, що унеможливлює виявлення контролерами ознак крадіжки майна яке знаходиться на території портових ремонтних майстерень підчас проведення обходу території.

Окрім того, відповідно до акту проведення службового розслідування від 23.12.2016 року за №27 про результати службового розслідування за фактом викрадення кабелю живлення з портального крану № 120 ПРМ та пояснень позивача (а.с.59-63), відповідачем не встановлено, що позивачем приймались під опис матеріальні цінності які знаходяться на території портових ремонтних майстерень втому числі кабель живлення портального крану №120. Також комісією не встановлено, що викрадений кабель був вивезений через КПП саме підчас несення служби позивачем, та не встановлено факту, що позивачу підчас виконання своїх обов'язків було відомо про проникнення на територію сторонніх осіб та крадіжку кабелю живлення але він ніяких попереджувальних заходів не застосував та не повідомив начальника зміни ВО та керівнику об'єкту як-то передбачено «Робочою інструкцією контролера на контрольно-перепускному пункті 2 розряду відділу охорони Служби безпеки дорожнього руху» (а.с.71).

Як вбачається з пояснень ОСОБА_4 (а.с.64-65), саме вона допустила халатне відношення до своїх обов'язків у зв'язку з чим визнала свою провину.

Відповідно до п. 1.3. «Робочої інструкції контролера на контрольно-перепускному пункті 2 розряду відділу охорони Служби безпеки дорожнього руху» основною виробничою задачею контролера ВПП ВО є забезпечення перепускного, внутрішньо об'єктного режимів на території окремо розташованого об'єкту порту, що охороняється, а також здійснювати контроль за територією підприємства та пересуванням вантажів і товарно-матеріальних цінностей через КПП.

Згідно з п. 2.20 зазначеної інструкції, контролеру КПП ВО забороняється спати, лежати, читати художню літературу, перебувати під дією або вживати алкогольні напої чи наркотичні речовини, приймати від кого-небудь предмети, подарунки, частування. Саме таке обґрунтування зазначено в наказі директора порту № 08-Ст від 20.01.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників» я порушення цього пункту з боку позивача (а.с.44).

Як вбачається з мотивувальної та п.2 резолютивної частини наказу директора порту № 08-Ст від 20.01.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників» (а.с.43-45) та акту проведення службового розслідування від 23.12.2016 року за №27 про результати службового розслідування за фактом викрадення кабелю живлення з портального крану №120 ПРМ (а.с. 59-62), відповідачем не встановлено не зазначено та не конкретизовано яке саме порушення у відповідності до п.п. 1.3, 2.20 Інструкції допущено позивачем і яким конкретним доказом це підтверджується.

Відповідно до ч.1 ст.131 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний створити працівникам умови, необхідні для нормальної роботи і забезпечення повного збереження дорученого їм майна.

Відповідно до акту проведення службового розслідування від 23.12.2016 року за № 27 про результати службового розслідування за фактом викрадення кабелю живлення з портального крану №120 ПРМ, підчас обстеження території ПРМ було встановлено чисельні пошкодження огорожі території режимного об'єкту - Портових ремонтних майстерень (відсутність частини єгози на огорожі, дірки в бетонному паркані тощо). Тобто, паркан на охоронній території знаходиться в несправному стані, що забезпечує безконтрольне потрапляння сторонніх осіб на охоронну територію підчас знаходження контролерів на КПП об'єкту.

Відповідно до ч.1 ст.60 ЦПК України (чинній на момент розгляду справи), кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Таким чином, суд дослідивши матеріали справи та в їх сукупності дійшов до висновку, що у відповідача не було підстав для видання наказу про розірвання трудового договору за п.3 ст. 40 КЗпП України у зв'язку за наявністю відмови профспілки на звільнення та за недоведеністю вини в діях позивача.

Відповідно до ч. 3 п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.92 року зі змінами, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Згідно з п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за № 100 від 08.1995 року, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так, відповідно до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2 (а.с.158), середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу складає: листопад 2016 року з/р - 4004,40 грн., грудень 2016 року з/р - 2721,01 грн. В листопаді було 21,13 робочих змін, в грудні 20,13 робочі зміни, загальна кількість р/з складає 41,26 р/з. Середньоденний заробіток працівника складає: (4004,40 + 2721,01) : (21,13 + 20,13) = 163 грн. Середня кількість змін в місяць складає: 42,125 : 2 = 21 р/з. Середня кількість робочих змін за час вимушеного прогулу з 25.01.2017 року по 21.06.2017 року складає: 21х 4 + 19 = 103 р/з. Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає: 103 х 163 = 16789 грн. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу який підлягає стягненню з відповідача складає 16789 грн.

Колегія суддів погоджується з такими висновками районного суду. Оскільки, суд першої інстанції, з'ясувавши обставини справи та давши належну оцінку зібраним доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про задоволення позову. Вказані висновки суду відповідають зібраним у справі доказам, яким судом дана належна оцінка, правильно визначена юридична природа правовідносин що виникли і закон, який їх регулює.

Доводи апеляційної скарги, стосовно того, що розрахунок середнього заробітку працівника за час вимушеного прогулу, поданий представником третьої особи, є неналежним та недопустимим доказом по даній справі, зроблений неправильно і з порушенням чинного законодавства про оплату праці, колегія суддів відхиляє, з огляду на те, що відповідач, як роботодавець на якого покладено здійснювати нарахування заробітної плати, власного розрахунку не надав та не спростував висновків суду щодо визначення суми стягнення, належними та допустимими доказами.

Колегія суддів також відхиляє твердження, що рішення профспілки про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2, яке викладене у Виписці із протоколу засідання профкому №1 від 12.01.2017 року, є необґрунтованим, так як профспілка не мала права та юридичних підстав відмовити у надані згоди на звільнення позивача, оскільки такі твердження суперечать нормам ч.1 і ч.7 ст.43 КЗпП України та судовій практиці, правильно зазначеній судом першої інстанції.

Безпідставними є й доводи апелянта, що під час розгляду даної справи судом не досліджено рішення профспілки щодо відмови у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2, не перевірено наявність саме правового обґрунтування такої відмови, оскільки таке рішення не тільки досліджено, йому надано належну правову оцінку.

Колегія суддів зауважує, що всі вищенаведені обставини в сукупності вказують на те, що доводи апелянта, про те що ОСОБА_2 неодноразово без поважних причин належним чином не виконував свої посадові обов'язки, встановлені робочою інструкцією, відповідно до чого наказами директора порту від 01.08.2016 року та від 10.08.2016 року йому було оголошено догану і зазначені накази ним не були оскаржені та є чинними на день оголошення наказу від 20.01.2017 року, не мають правового значення та на правильність висновків суду про необхідність поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не впливають.

Разом з тим колегія суддів погоджується з доводами апелянта, про те, що суд першої інстанції в резолютивній частині рішення помилково вказав щодо необхідності здійснення стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообов'язкових платежів, адже такі стягнення роботодавець зобов'язаний здійснити, оскільки вони є обов'язковими платежами.

Посилання апелянта, що судом не зазначено в якій саме валюті повинне проводитись стягнення, як на підставу скасування рішення суду та відмову у задоволенні позову, також є безпідставним, з огляду на те що, мотивувальна частина містить висновок суду про необхідність проведення стягнення в національній валюті. Така помилка міститься лише в резолютивній частині рішення, а тому може бути виправлена, шляхом зміні резолютивної частини рішення.

Отже, рішення суду у відповідності до п. 4 ч.1, ст.376 ЦПК України, рішення суду підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 259, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморський» Марченко Ольги Миколаївни - задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 21.06.2017року - змінити, виключивши з резолютивної частини висновок щодо необхідності здійснення стягнення без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообов'язкових платежів та зазначивши грошову одиницю - гривня.

В іншій частині залишити рішення без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 26.04.2019 року.

Головуючий Ю.І.Кравець

Судді: О.Г.Журавльов

О.С.Комлева