ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/6691/17Головуючий у 1-й інстанції Братасюк В.М.
Провадження № 22-ц/817/349/19 Доповідач - Ткач О.І.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Ткач О.І.

суддів - Бершадська Г. В., Ходоровський М. В.,

розглянув у спрощеному (письмовому) провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду від 30 листопада 2018 року, повний текст складення якого не вказано, ухваленого суддею Братасюком В.М., у цивільній справі № 607/6691/17 ,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст та підстави позовних вимог

1.1. В травні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1, ОСОБА_3 про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою, яка знаходиться на АДРЕСА_1.

1.2. Позовна заява мотивована тим, що 16.07.2016 року між ним та територіальною громадою міста Тернополя, від імені якої діє Тернопільська міська рада, укладено договір особистого земельного сервітуту на земельну ділянку розміром 0,0201 га за адресою АДРЕСА_1 для розміщення групи тимчасових споруд з метою здійснення підприємницької діяльності з щомісячною оплатою в розмірі 1653,35 грн.

1.3. Скористатись своїм правом на встановлення групи тимчасових споруд він не має можливості, оскільки відповідачі 23.05.2015 року розмістили на території дії сервітуту автомобілі. Вказану земельну ділянку відповідачі використовують для зберігання належних їм автомобілів.

1.4. У жовтні 2017 року позивачем уточнено лише марки, номерні знаки транспортних засобів та їх власників (а.с.88).

2. Короткий зміст судового рішення

2.1. Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 30.11.2018 року позовні вимоги ОСОБА_2 - задоволено.

Усунуто перешкоди ОСОБА_2 в користуванні територією площею 0,021 га за адресою АДРЕСА_1, на яку встановлено особистий строковий сервітут для розміщення та обслуговування тимчасової споруди згідно Договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 19.07.2016 року, укладеного з територіальною громадою м. Тернополя в особі Тернопільської міської ради, шляхом зобов'язання ОСОБА_1 прибрати транспортний засіб Форд Транзит D д.н.з. НОМЕР_1 індивідуальний номерний знак НОМЕР_8 та ОСОБА_3 прибрати транспортний засіб Шкода Суперб д.н.з. НОМЕР_4 із вказаної території.

Сплачену при зверненні до суду суму судового збору в розмірі 640 грн. стягнуто на користь ОСОБА_2 з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в рівних частинах.

2.2. Судове рішення мотивовано посиланням на правомірність користування позивачем спірною земельною ділянкою на підставі договору особистого земельного сервітуту від 19.07.2016 року та додаткових угод щодо продовження його строків, який укладено відповідно до рішення Тернопільської міської ради (надалі ТМР) №6/31/99 від 26.04.2013 року про надання особистого земельного сервітуту позивачу шляхом укладення договору.

2.3. При цьому, суд зіслався на судове рішення Львівського апеляційного адміністративного суду в справі №876/1778/18 від 17.05.2018 року, який погодився з доводами ОСОБА_4 про відсутність в його діях самовільного використання спірної земельної ділянки оскільки є укладений з ТМР договір земельного сервітуту як на обставину, яка не потребує доказування.

3. Короткий зміст апеляційної скарги

3.1. 13.02.2019 року відповідач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати, ухвалити нове яким відмовити в позові за безпідставністю.

3.2. На обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на те, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права при оцінці доказів у справі, оскільки судове рішення адміністративного суду у справі яка стосувалась законності дій державного інспектора, використано як належний доказ порушення прав позивача щодо користування спірною земельною ділянкою.

3.3. Участі у вказаній справі він та ОСОБА_3 не приймали.

3.4. Відсутнє порушення прав позивача на здійснення підприємницької діяльності, яке потребує судового захисту:

поза увагою суду залишились його доводи про те, що позивач не має права користування землею на умовах особистого земельного сервітуту, оскільки земельний сервітут не є зареєстрованим, відсутні межі земельної ділянки, крім цього спірна земельна ділянка знаходиться в межах смуги відведення автомобільної дороги міжнародного значення М-19 і відсутнє погодження відповідної державної установи на встановлення такого сервітуту;

- позивачем не надано доказів про існування земельної ділянки як об'єкта цивільних правовідносин, яка ідентифікується за розмірами, межами та кадастровим номером, та перебуває у власності територіальної громади міста Тернополя;

- при оцінці обставин та доказів у справі, суд першої інстанції не дав оцінці тій обставині, що паспорт прив'язки розміщення комплексу ТС був чинним до 24.04.2018 року.

4. Аргументи сторін:

А)

4.1. У наданий судом строк, позивач не надав відзиву на апеляційну скаргу.

Б)

4.2. 22.04.2019 року відповідач ОСОБА_3 подав відзив на апеляційну скаргу з пропуском строку на його подання.

5. Обставини справи:

5.1. Вулиця АДРЕСА_1 є окружною дорогою міста та одночасно автомагістраллю М-19, яка перебуває в державній власності, що вбачається з Постанови КМУ № 712 від 16.09.2015 року "Про затвердження переліку автомобільних доріг загального користування державного значення" (а.с.236-239).

5.2. Спірна земельна ділянка межує з автодорогою міжнародного значення М-19 та землями Байковецької сільської ради Тернопільського району і знаходиться напроти належних відповідачу кафе-бару "ІНФОРМАЦІЯ_1" з готелем та надвірними приміщеннями, які розташовані в АДРЕСА_1 (а.с.9,40,290,291,298 ).

5.3. Дана обставина стверджується сторонами справи, журналістським розслідуванням, яке зафіксоване відеозйомкою і досліджувалось судом першої інстанції (а.с.225,252).

5.4. На Публічній кадастровій карті України спірна земельна ділянка не відображена (а.с. 296-298).

5.5. Паралельно вказаній дорозі: з однієї сторони знаходиться житловий масив міста Тернополя, а з другої - речовий ринок "Київський", кафе-бар "ІНФОРМАЦІЯ_1" з готелем та надвірними приміщеннями, які розташовані на землях Байковецької сільської ради Тернопільського району (а.с.290,291).

5.6. З пояснень представників позивача, долучених доказів в суді першої інстанції та з публічної інформації, яка доступна на офіційних веб-сайтах органів виконавчої влади в мережі Інтернету, позивач орендує у ОСОБА_5 земельну ділянку кадастровий НОМЕР_5, розміром 916 кв.метри, на якій розташований ринок "Київський", і знаходиться за адресою АДРЕСА_1 (а.с.78).

5.7. Землекористувачем суміжної земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_6 розміром 0,1369 га в АДРЕСА_1 є ОСОБА_1, що підтверджується витягами з Публічної кадастрової карти України ( а.с. 235,296).

5.8. Власником земельної ділянки в АДРЕСА_1 3а, кадастровий номер НОМЕР_7 розміром 1.02 га з 30.12.2016 року є відповідач ОСОБА_1, який придбав її на торгах з реалізації іпотечного майна (а.с.40-42).

5.9. 24.04.2017 року управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради позивачу ОСОБА_2 видано паспорт прив'язки групи тимчасових споруд (надалі ТС) загальною площею 145 кв.метри, довжиною 27,87 метри висотою 3.3 метри для провадження підприємницької діяльності по АДРЕСА_1, на період до 24.04.2018 року. Відмітки про продовження строку дії паспорту відсутні (а.с.16-17).

5.10. З викопіювання з оновленого плану міста, вбачається, що місцем розташування ТС є земельна ділянка на узбіччі автодороги М-19 зі сторони ринку "Київський " (а.с.9).

5.11. 19 липня 2016 року між Тернопільською міською радою та позивачем, з посиланням на пункт 7.16 додатку до рішення ТМР №6/31/99 від 26.04.2013 року, укладено договір про встановлення особистого строкового сервітуту для встановлення тимчасової споруди (надалі Договір) на строк з 26.04.2016 року по 26.04.2017 року. Плата за Договором вноситься в грошовій формі з розрахунку 12% від нормативної грошової оцінки за рік, в розмірі 1653,35 грн щомісячно, з врахуванням коефіцієнтів, встановлених відповідними нормативно-правовими актами та коефіцієнтів індексації (а.с.4-5).

5.12. Згідно до пункту 1.2 договору, об'єктом сервітуту є територія в м.Тернополі за адресою 15 Квітня площею 0.0201га, розташування та межі, якої зазначено в Додатку до цього договору.

5.13. У Договорі відсутнє посилання на кадастровий номер земельної ділянки.

5.14. Додатковими угодами поновлювались строки вказаного договору .

5.15. Станом на день слухання справи є чинною додаткова угода від 16.04.2018 року, яка встановила строк сервітуту до 26.04.2019 року та оплату в розмірі 1752,54 грн. щомісячно (а.с.245).

5.16. В Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно (надалі Державний реєстр права) не зареєстровано право позивача на користування земельною ділянкою розміром 0.0201 га на АДРЕСА_1 (а.с.292-295).

5.17. Пунктом 2 рішення №6/31/99 від 26.04.2013 року тридцять першої сесії шостого скликання Тернопільської міської ради "Про укладення договорів сервітуту", вирішено укласти договори особистого строкового сервітуту для обслуговування об'єктів дрібно-роздрібної торгівлі, зазначених в додатку даного рішення (додається), на термін до 1 року, з можливістю щорічного продовження (а.с.5, 288).

5.18. В Додатку до вказаного рішення наведено перелік місць для розміщення об'єктів дрібнороздрібної торгівлі та сезонних об'єктів сфери послуг, відпочинку та розваг.

5.19. В пункті 7 Додатку визначено 64 місця розташування (адреси) ТС, з врахуванням доповнень відповідно до рішення міської ради від 28.10.2014 р. №6/52/107 .

5.20. Пунктом 7.16 Додатку передбачено встановлення інших ТС за адресою АДРЕСА_1, що знаходиться в районі житлової забудови, яка є протилежною стороною вулиці від спірної земельної ділянки, що вбачається з карти міста (а.с.289).

5.21. Рішення ТМР та дододаток до нього є публічною інформацією, яка знаходиться на офіційному веб-сайті ТМР в мережі Інтернету за адресою: https://rada.te.ua./app/webroot/files/26-04-13.doc., як і інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Публічної кадастрової карти України.

6. Позиція суду апеляційної інстанції

Оцінка аргументів учасників справи та висновків суду першої інстанції:

6.1. Згідно з частинами першою, другою,четвертою та п'ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення вищевказаним вимогам не відповідає.

6.2. Згідно до статті 367 ЦПК України -"Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

6.3. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї".

6.4. У відповідності до змісту ст ст 49, 175 ЦПК України право визначати підстави і предмет позову належить виключно позивачу.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

6.5. Відповідно до змісту ч 1 ст 4 ЦПК України кожна особа має прав на звернення до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів.

6.6. Відповідно до статті 80 ЗК України суб'єктами права власності на землю є, зокрема, територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, - на землі комунальної власності.

6.7. Землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної та державної власності, а також земельні ділянки, на яких розташовані об'єкти комунальної власності, незалежно від місця їх розташування (частини 1, 2 статті 83 ЗК).

6.8. Відповідно до пункту 5 статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

6.9. За змістом частини 1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до виключної компетенції відповідної ради належить вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин, які розглядаються виключно на пленарному засіданні ради - сесії.

6.10. Згідно з частиною 1 статті 116 ЗК громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

6.11. За змістом статей 123, 124 ЗК України надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування, а також передача таких земельних ділянок в оренду здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування.

6.12. Разом із тим відповідно до частини 4 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

6.13. Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України відповідно до Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31 травня 2011 року № 633/211.

6.14. На виконання частини 4 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок), який визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

6.15. За змістом цього Порядку замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (пункт 2.2.);

6.16. За положеннями пунктів 2.1, 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 Порядку підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС, установлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив'язки. У разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу, розміщення ТС самовільно забороняється.

6.17. Згідно до змісту пункту 2.18 Порядку продовження строку дії паспорта прив'язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив'язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету відповідної ради, районної адміністрації.

А) щодо порушеного права позивача

6.18. Відповідно до статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання:1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

6.19. Звернувшись до суду з позовом про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою для розміщення групи ТС для провадження підприємницької діяльності, позивач посилався на те що спірна земельна ділянка перебуває в його правомірному користуванні на підставі договору особистого сервітуту для встановлення групи ТС.

6.20. В суді першої інстанції представники позивача ствердили відсутність продовження чинності паспорта прив'язки, однак посилались на договір земельного сервітуту, який є чинним до 26.04.2019 року і надає їм право на користування земельною ділянкою для встановлення ТС.

6.21. Однак, наданими позивачем доказами не доведено обґрунтованості заявленої ним вимоги з визначених ним же підстав.

6.22. Відповідно до змісту п 3 ч 2 ст 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

6.23. Частиною першої статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

6.24. Земельні ділянки належать до нерухомого майна (стаття 181 ЦК України ) .

6.25. Право власності, користування земельною ділянкою оформляється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (стаття 126 ЗК України).

6.26. Відповідно до частини першої та другої статті 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обтяження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Державна реєстрація прав на нерухомість є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов'язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом.

6.27. Аналогічна вимога закладена в статті 4 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (надалі Закон №1952), яка зазначає, що державній реєстрації прав підлягає право користування (сервітут) ;

6.28. Згідно з частиною другою 2 статті 100 ЗК України земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

6.29. Аналогічні засади викладені в статті 402 ЦК України .

6.30. Зареєстрованим може бути лише об'єкт цивільних прав.

6.31. За змістом стаття 79-1 ЗК України формування земельної ділянки як об'єкта цивільних прав передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру.

6.32. Формування земельних ділянок здійснюється:...шляхом визначення меж земельних ділянок державної чи комунальної власності за проектами землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, проектами землеустрою щодо впорядкування території для містобудівних потреб;...

6.33. Відповідно до частини третьої, чотвертої статті 78-1 ЗК України сформовані земельні ділянки підлягають державній реєстрації у Державному земельному кадастрі. Земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера.

6.34. Згідно до частини десятої статті 78-1 ЗК України державна реєстрація речових прав на земельні ділянки здійснюється після державної реєстрації земельних ділянок у Державному земельному кадастрі.

6.35. Згідно до частини одинадцятої статті 78-1 ЗК України державна реєстрація прав суборенди, сервітуту, які поширюються на частину земельної ділянки, здійснюється після внесення відомостей про таку частину до Державного земельного кадастру.

6.36. Відповідно до статті 16 Закону України "Про Державний земельний кадастр" (надалі Закон №3613) земельній ділянці, відомості про яку внесені до Державного земельного кадастру, присвоюється кадастровий номер. Кадастровий номер земельної ділянки є її ідентифікатором у Державному земельному кадастрі.

6.37. Згідно до частини 7 статті 29 Закону України "Про Державний земельний кадастр"на підтвердження внесення до Державного земельного кадастру відомостей про межі частини земельної ділянки, на яку поширюються права суборенди, сервітуту, органом, що здійснив їх внесення, заявнику безоплатно видається витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку.

6.38. Згідно зі статтею 395 ЦК України сервітут є речовим правом на чуже майно, яке полягає у обмеженому користуванні чужим майном для задоволення потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом.

6.39. Сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майно ( стаття 403 ЦК України ).

6.40. 16 главою ІІІ Розділу Земельного Кодексу передбачено інститут земельного сервітуту, його види, порядок встановлення.

6.41. Відповідно до статті 100 ЗК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

6.42. Відповідно до статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

6.43. Згідно до статті 648 ЦК України зміст договору, який укладено на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

6.44. В справі відсутнє рішення органу місцевого самоврядування про надання позивачу земельної ділянки в користування на умовах особистого земельного сервітуту (акт індивідуальної дії).

6.45. В справі відсутні докази про те, що ТМР як власником комунального майна сформовано об'єкт нерухомості-земельну ділянку розміром 0.021 га , яка є предметом договору про надання позивачу особистого земельного сервітуту.

6.46. В справі відсутні і докази про погодження виконавчим комітетом ТМР розміщення групи ТС на вул.15 Квітня згідно до звернення позивача ОСОБА_2 щодо надання дозволу на встановлення групи тимчасових споруд на АДРЕСА_1 в районі речового ринку "Київський", виходячи з вимог Порядку.

6.47. В справі відсутня і затверджена комплексна схема встановлення тимчасових споруд в місті Тернополя на вул.15 Квітня в районі речового ринку "Київський".

6.48. Рішення №6/31/99 від 23.04.2013 року, на яке посилається позивач, не містить в собі дозволу конкретно визначеній особі (в даному випадку позивачу) на встановлення ТС, як і не зазначено конкретну адресу встановлення позивачем групи ТС м.Тернополі (див.пункт 5.17 Постанови).

6.49. Пунктом 7 додатку до вказаного рішення передбачено встановлення "Інших ТС" на вулиці 15 Квітня 15 та в районі ринку "Оріон", що вбачається з публічної інформації, яка отримана з офіційного веб-сайту Тернопільської міської ради. Встановлення ТС в районі ринку "Київський" не передбачено (див.пункт 5.20 Постанови).

6.50. Долучений позивачем витяг з додатку до рішення №6/31/99 від 23.04.2013 року із зазначенням "п.7.16. вул.15 Квітня" не може бути достовірним та допустимим доказом, оскільки зміст його не є ідентичним змісту пункту 7.16 додатку який викладено на офіційному веб-сайті ТМР та не відповідає вимогам стандарту " копія документу"- ніким не засвідчено вірність витягу з оригіналом ( а.с.7).

6.51. Відповідно до частини другої,третьої статті 95 ЦПК письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Копії документів вважаються належно засвідченими, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому законом.

6.52. Порядок засвідчення копії документа, визначений пунктами 5.26, 5.27 Національного стандарту України Державної уніфікованої системи документації, Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації "Вимоги до оформлення документів" (ДСТУ4163-2003, затвердженого наказом Держстандарту України від 07.04.2002 року №55).

6.53. В доступному на офіційному веб-сайті ТМР в мережі Інтернету в пункті 7.16 Додатку дослівно зазначено адресу як "вул.15 Квітня 15"(див.пункт 5.20 Постанови).

6.54. При встановленні обставин справи суд першої інстанції вищевказаним обставинам не дав оцінки.

6.55. Тому, обґрунтованим є посилання відповідача в апеляційній скарзі стосовно допущеної судом першої інстанції неповноти встановлення обставин справи.

Б) щодо права на захист

6.56. Відповідно до статті 2 ЦПК України завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

6.57. У статті 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

6.58. Тлумачення вказаних норм дозволяє зробити висновок, що для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.

6.59. Право на захист речового права, яким в даній справі є особистий земельний сервітут, виникає в особи з моменту реєстрації вказаного речового права (див. пункти 6.25-6.30 Постанови).

6.60. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.( ст 77 ЦПК України).

6.61. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття79 ЦПК України).

6.62. Згідно зі ст 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

6.63. Згідно до статті 10 Закону України "Про доступ до публічної інформації" -"Публічна інформація у формі відкритих даних - це публічна інформація у форматі, що дозволяє її автоматизоване оброблення електронними засобами, вільний та безоплатний доступ до неї, а також її подальше використання.

6.64. Розпорядники інформації зобов'язані надавати публічну інформацію у формі відкритих даних на запит, оприлюднювати і регулярно оновлювати її на єдиному державному веб-порталі відкритих даних та на своїх веб-сайтах.

2. Публічна інформація у формі відкритих даних є дозволеною для її подальшого вільного використання та поширення.

6.65. Будь-яка особа може вільно копіювати, публікувати, поширювати, використовувати, у тому числі в комерційних цілях, у поєднанні з іншою інформацією або шляхом включення до складу власного продукту, публічну інформацію у формі відкритих даних з обов'язковим посиланням на джерело отримання такої інформації."

6.66. Допустими та належними доказом у позивача ОСОБА_2 речового права на земельну ділянку площею 0,0201 га на АДРЕСА_1 в районі речового ринку "Київський" є рішення державного реєстратора або вияг з Державного реєстру про проведену державну реєстрацію сервітуту (стаття 21 Закону №1952).

6.67. У позивача вказані докази відсутні, оскільки земельний сервітут не зареєстровано, про що ствердили суду першої інстанції представники позивача та відсутній відповідний запис в Державному реєстрі прав.

6.68. Ідентифікувати спірну земельну ділянку як об'єкт комунальної власності міста з матеріалів справи та офіційної інформації з Публічної кадастрової карти України та Державного реєстру прав є неможливим.

6.69. Земельна ділянка, як об'єкт комунальної власності, на якій встановлено особистий земельний сервітут розміром 0,0201га, не є сформованим об'єктом цивільних правовідносин, про що свідчить відсутність кадастрового номера і відповідно відсутність вказано об'єкта на Публічній кадастровій карті України.

6.70. Дану обставину не спростували представники позивача в суді першої інстанції, які не змогли вказати межі та конфігурацію земельної ділянки на запитання відповідача, аудіозапис від 11.09.2018 року ( а.с.258).

6.71. В Державному реєстрі прав, який є загальнодоступним в мережі інтернету, відсутній запис про наявність вказаного сервітуту що підтверджується витягом з Державного реєстру прав та поясненнями представника позивача в суді першої інстанції аудіозапис від 11.09.2018 року (див.пункт 5.16 Постанови).

6.72. Укладений в 2016 році позивачем та ТМР особистий земельний сервітут на спірну земельну ділянку та наступні його доповнення формі додаткових угод не зареєстровані як підстава речового права позивача в Державному реєстрі прав,

6.73. При вказаній ситуації у позивача відсутнє право, яке є порушеним та потребує судового захисту.

6.74. Допустими та належними доказами на право встановлення позивачем групи ТС для провадження підприємницької діяльності є наявність акту індивідуальної дії органу місцевого самоврядування у формі рішення про надання згоди на їх встановлення та паспорт прив'язки.

6.75. Позивачем не надано індивідуального акту органу місцевого самоврядування- рішення щодо вирішення його звернення стосовно надання дозволу на встановлення групи ТС на вул.15 Квітня в районі ринку "Київській"м.Тернополя.

6.76. Термін паспорта прив'язки який наявний в справі закінчився в квітні 2018 року (див. пункт 5.9 Постанови).

6.77. У позивача ОСОБА_2 відсутнє порушене право на заняття підприємницькою діяльністю, яка пов'язана з експлуатацією ТС на земельній ділянці на умовах особистого земельного сервітуту, та яке підлягає судовому захисту.

6.78. Вказаний висновок кореспондується з правовими позиціями постанов Великої Палати Верхового Суду у справах №905/1552/16 та №905/2765/17.

В) щодо оцінки як належного та допустимого доказу судового рішення в адміністративній справі

6.79. Згідно до частини 4 статті 82 ЦПК України -"Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом."

6.80. Як вбачається з наявного в справі рішення в адміністративній справі №876/1778/18, предметом судового розгляду було оскарження позивачем дій державного інспектора у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель ГУ Держгеокадастру у Тернопільській області Дублянко Ю.Ф. (а.с. 120-125, 189-196).

6.81. Участі у вказаній справі відповідачі не приймали.

6.82. Згідно до частини 7 статті 82 ЦПК України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи не є обов'язковою для суду.

6.83. При вказаних обставинах, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що правова оцінка, яка дана адміністративним судом при ухваленні судового рішення у справі предметом якого були перевірка правомірності та законності дій державного інспектора Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області не є безумовною підставою для звільнення позивача від надання доказів щодо права на користування земельною ділянкою на умовах договору земельного особистого сертифікату.

7. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги:

7.1. Відповідно до статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення;

7.2. Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

7.3. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

(1) Щодо суті апеляційної скарги

7.4. Наведені доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою.

7.5. Суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 листопада 2018 року слід скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

(2) Щодо розподілу судових витрат.

7.6. Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

7.7. Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

7.8. Згідно до ст. 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови, суд апеляційної інстанції повинен зазначити розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

7.9. Враховуючи те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, із позивача ОСОБА_2 в користь ОСОБА_1 слід стягнути 1057.50 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 141, 259, 374, 376, 381, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції ,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду від 30 листопада 2018 року скасувати та ухвалити нове.

Відмовити ОСОБА_2 в задоволенні позову до ОСОБА_1, ОСОБА_3 про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою площею 0,021 га за адресою АДРЕСА_1, на яку встановлено особистий строковий сервітут для розміщення та обслуговування тимчасової споруди згідно Договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 19.07.2016 року, укладеного з територіальною громадою м. Тернополя в особі Тернопільської міської ради, шляхом зобов'язання ОСОБА_1 прибрати транспортний засіб Форд Транзит D д.н.з. НОМЕР_1 індивідуальний номерний знак НОМЕР_8 та ОСОБА_3 прибрати транспортний засіб Шкода Суперб д.н.з. НОМЕР_4 із вказаної території.

Судові витрати в розмірі 1057.50 (одна тисяча п'ятдесят сім гривень п'ятдесят копійок) стягнути із ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_2, АДРЕСА_2) в користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_3 АДРЕСА_3).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуюча: О.І. Ткач

Судді: Г.В. Бершадська

М.В. Ходоровський