Справа № 490/7708/18 Головуючий суду першої інстанції Гуденко О.А.
Провадження № 22-ц/812/542/19 Суддя-доповідач апеляційного суду Царюк Л.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого Царюк Л.М.,

суддів: Прокопчук Л.М., Самчишиної Н.В.,

із секретарем судового засідання - Біляєвою В.М.,

за участю: позивача - ОСОБА_3, його представника - ОСОБА_4,

представника відповідача - Головченка О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 грудня 2018 року, ухвалене під головуванням судді Гуденко О.А., в залі судового засідання в м. Миколаїв, повний текст якого складено 28 грудня 2018 року, за позовом ОСОБА_3 до Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» про скасування наказів про звільнення та поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В:

17 вересня 2018 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5», в якому просив:

- скасувати Наказ головного лікаря комунального закладу «Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» від 20 серпня 2018 року № 286-к «Про звільнення з роботи внутрішнього сумісника», яким його було звільнено з роботи з 20 серпня 2018 року як сторожа центру внутрішнього сумісника у зв'язку із закінченням строку трудового договору (п. 2 ст. 36 КЗпП України);

- скасувати Наказ головного лікаря комунального закладу «Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5»від 20 серпня 2018 року № 287-к «Про звільнення з роботи», яким його було звільнено з 20 серпня 2018 року як сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників (п.1 ст. 40 КЗпП України);

-поновити його, як внутрішнього сумісника, на посаді сторожа центру в комунальному некомерційному підприємстві Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5», починаючи з 20 серпня 2018 року;

-поновити його, за основним місцем роботи на посаді сторожа центру в комунальному некомерційному підприємстві Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5», починаючи з 20 серпня 2018 року;

-стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 20 серпня 2018 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 24 грудня 2001 року по 20 серпня 2018 року він працював на посаді сторожа сімейної амбулаторії № 1. З 22 листопада 2017 року його тимчасово було переміщено на посаду сторожа Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5. В подальшому тимчасові переміщення відбувалися неодноразово.

20 січня 2018 року був прийнятий внутрішнім сумісником на посаду сторожа Центру.

Наказом головного лікаря Центру з 15 серпня 2018 року зі штатного розпису були виведені посади сторожів, зокрема й посада сторожа сімейної амбулаторії № 1, а 18 липня 2018 року його було попереджено про скорочення його посади.

20 січня 2018 року наказом головного лікаря № 286-к його було звільнено з посади сторожа Центру як внутрішнього сумісника за п. 2 ст. 36 КЗпП України та в той же день аналогічним наказом № 287-к його було звільнено з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 у зв'язку із скороченням чисельності штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

На його думку, накази про його звільнення прийняті відповідачем з порушенням Кодексу законів про працю України ( надалі - КЗпП України), оскільки фактично не пов'язано з реорганізацією установи та належним чином не обґрунтовані. Крім того, при звільненні йому не пропонувалися жодні посади, а також не враховано його переважне право на залишення на роботі; його було звільнено з порушенням права на щорічну відпустку. До того ж, його було незаконно переміщено на інше робоче місце, а договір на прийняття на посаду внутрішнього сумісника був укладений на невизначений строк, отже його звільнення з цієї посади за закінченням строку дії трудового договору взагалі не є обґрунтованим.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 грудня 2018 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» про скасування наказу та поновлення на роботі відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі, місцевий суд виходив із того, що відповідачем були дотримані вимоги трудового законодавства при звільненні позивача, порушення трудових прав позивача при його звільненні не доведені, а тому підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_3 відсутні.

Оскільки вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про поновлення на роботі, судом першої інстанції було відмовлено і в задоволенні вимог в цій частині.

Не погодившись із вказаним рішенням місцевого суду, ОСОБА_3 інтереси якого представляв адвокат ОСОБА_4, звернувся з апеляційною скаргою, де, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що ґрунтуються лише на припущеннях та недостовірних доказах, наданих відповідачем, просив скасувати рішення та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовував тим, що реорганізація комунального закладу Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» шляхом перетворення полягає у зміні організаційно-правової форми цієї юридичної особи з комунального закладу на комунальне підприємство, а тому відсутній причинно-наслідковий зв'язок між реорганізацією підприємства та скороченням чисельності (штату) працівників.

Саме про відсутність такого зв'язку і стверджував позивач в позові, а не про відсутність змін в організації виробництва, як зазначив суд в оскарженому рішенні.

Крім того, скаржник вказував, що як було зазначено в позові і не заперечувалося відповідачем, позивачу за час попередження про звільнення до моменту самого звільнення не було запропоновано жодної вакантної посади.

З наданих відповідачем витягів зі штатних розписів станом на різні дати вбачалося, що вільних вакансій начебто немає. Проте, витяг зі штатного розпису не відповідає дійсності, оскільки позивачу достеменно було відомо, що на момент його попередження про звільнення та на момент самого звільнення на підприємстві не було сантехніка, який звільнився навесні 2018 року. При цьому роботу сантехніка в порядку суміщення на півставки виконував інший працівник центру, який не мав відповідної освіти.

Між тим, враховуючи, що позивач проходив відповідне навчання та мав відповідний диплом сантехніка ІІІ розряду, відповідач зобов'язаний був запропонувати йому принаймні 0,5 вільних ставки за вказаною посадою, однак не зробив цього. Представник відповідача не заперечувала проти того, що посада не була запропонована позивачу не через зайнятість посади, а тому, що відділу кадрів було невідомо про освіту та кваліфікацію позивача.

До того ж в апеляційній скарзі зазначалось, що на звернення представника позивача, Ценр у своєму листі-відповіді підтвердив той факт, що 30 березня 2018 року з посади слюсаря-сантехника звільнився працівник, який працював на повну ставку, а з 04 квітня 2018 року було працевлаштовано сумісника на 0,5 ставки, при цьому ставка працевлаштованій особі на момент звільнення ОСОБА_3 не змінювалася.

До того ж скаржник, наголошував на тому, що під час вирішення питання, хто із сторожів має перевагу у залишенні на роботі судом не була перевірена інформація щодо жодної особи. Проте у чотирьох з шести працівників, яких відповідач залишив на роботі, таких як ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 не було переваг за ст. 42 КЗпП України на відміну від позивача, який найдовше пропрацював.

Твердження суду про те, що позивач має додатковий дохід у вигляді надання послуг щодо сантехнічних робіт ніякими доказами не підтверджений.

Крім того, щодо внутрішнього сумісництва скаржник посилався на те, що суд першої інстанції не звернув увагу на той факт, що заява ОСОБА_3 про прийняття його на посаду сторожа за сумісництвом не містила будь-яких посилань на строковий характер договору, а з наказом про прийняття на роботу за сумісництвом № 54-к від 01 лютого 2018 року (а.с.83) ОСОБА_3 ніхто не знайомив, у зв'язку з чим в ньому відсутній підпис останнього. Тобто про строковість трудового договору, як одну з його найголовніших умов, знав лише роботодавець, тобто відповідач, а позивач правомірно вважав, що працює за безстроковим трудовим договором.

Отже, з огляду на те, що трудовий договір на роботу позивача за сумісництвом не містив строку, на який його було укладено, відповідач не мав права звільняти позивача через закінчення строку трудового договору за п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Також урахуванням того факту, що станом на 18 червня 2018 року, тобто на момент попередження про звільнення позивача, він згідно наказу № 492-к від 21 листопада 2017 року «Про переміщення працівників» займав посаду сторожа центру, звільнити за цим попередженням позивача могли лише з цієї посади. Та обставина, що 20 серпня 2018 року його звільнили з посади сторожа сімейної амбулаторії № 1, яку він не займав, не є підставою для обрання позивачем такого захисту як поновлення його на цій посаді, оскільки не відновить його порушеного права на роботу на посаді сторожа центру, яку він займав на момент звільнення.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач доводи апеляційної скарги не визнав, вважав їх безпідставними і необґрунтованими та просив залишити без задоволення, а рішення місцевого суду без змін.

Доводи відзиву обґрунтовував тим, що скаржник перекручує обставини справи та навіть факти викладені в наданих ним же документах; надає документи, які суд першої інстанції не досліджував.

Крім того, вказував, що позивача 01 березня 2013 року на підставі наказу № 4-к було переведено з посади вартівника лікарняної амбулаторії сімейного типу, 0,75 ставки, на посаду вартівника сімейної амбулаторії № 1, на повну ставку безстроково.

22 червня 2017 року наказом № 227-л головного лікаря «Про тимчасове переміщення Сімейної амбулаторії № 1», де персонал категорії «інші», до числа яких належить і позивач було визначено, що вони є тимчасово переміщеними на вакантні посади амбулаторій на час відпусток працівників.

Тобто, позивач як був призначений на посаду сторожа сімейної амбулаторії № 1, так він і залишився на цій посаді, відповідні накази на звільнення не видавались, а переміщувався строково та у зв'язку з виробничою необхідністю.

ОСОБА_3 відповідними наказами від 04 серпня 2017 року № 349-к, від 05 вересня 2017 року № 395-к, 29 вересня 2017 року № 423-к, 21 листопада 2017 року № 492-к - в зв'язку з виробничою необхідністю, тимчасово переміщували, при цьому залишаючи незмінним найменування його постійної посади.

01 лютого 2018 року наказом № 54-к, не звільняючи з основної посади, на час тимчасового переміщення, ОСОБА_3 прийняли як внутрішнього сумісника на посаду сторожа центру. Отже, ця робота була тимчасова, строкова на виконання певної роботи, не основним місцем роботи, як помилково стверджує позивач. При цьому була досягнута згода на внутрішнє сумісництво, про що свідчить відповідна заява позивача від 29 січня 2017 року та наказ № 54-к від 01 лютого 2018 року, що відповідає ст. 21 КЗпП України в межах трудових відносин щодо сумісництва.

Позивач не довів наявність у відповідача наявних вакансій, які могли би бути йому запропоновані. До того ж в його кадровій справі немає будь-яких документів, які б свідчили що він має спеціальну освіту. Ні особова картка, ні відомості трудової книжки взагалі не містять у собі доказів наявності у ОСОБА_3 спеціальності сантехніка. Титульна сторона трудової книжки БТ-ІІ № 0545272 вказує на наявність спеціальності - газоелектрозварювальник, окремо собою не свідчить про відповідний доказ отриманої спеціальності, та з такою спеціальністю у відповідача були відсутні посади.

Надана довідка за № 76/11 від 11 лютого 2019 року не містить у собі твердження, що у слюсаря-сантехніка була повна ставка. Загалом зазначається, що 04 квітня 2018 року за внутрішнім сумісництвом був прийнятий працівник на 0,5 ставки на посаду слюсаря-сантехніка. Як свідчить витяг зі штатного розпису, ставка слюсаря-сантехніка встановлена у розмірі 0,5, а не цілого посадового окладу, як помилково зазначає позивач.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, оскільки позивача звільнено саме з посади сторожа Сімейної амбулаторії № 1, він і не може бути поновлений не тільки на цій посаді, але й на посаді сторожа в центрі. Більш того, питання про правомірність підстав переміщення позивач у своєму позові не ставив і судом воно не розглядалось. Взагалі не зрозумілим для відповідача є вимога позивача про одночасне поновлення його фактично на одній і тій же посаді сторожа в центрі, при цьому як основній, так і сумісній. Тобто позивач взагалі не визначився з тим, що саме і яке саме право вважає порушеним та яким чином його необхідно захистити, не визначився він і з тими доказами і обґрунтуваннями, які ці інтереси підтверджують, а тому його звернення до суду фактично є безпідставним.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши наведені в скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню із наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Як встановлено судом ОСОБА_3, з 24 грудня 2001 року був прийнятий на посаду сторожа лікарняної амбулаторії в міську лікарню № 1 та з 01 листопада 2007 року за переводом зарахований до міської поліклініки № 5 на посаду вартівника лікарняної амбулаторії сімейного типу. Згідно запису в трудовій книжці від 01 березня 2013 року - міська поліклініка № 5 реорганізована в комунальний заклад Миколаївської міської ради «Центр міської первинної медико-санітарної допомоги № 5» та ОСОБА_3 переведений на посаду вартівника сімейної амбулаторії № 1.

20 червня 2017 року згідно з Класифікатором професій ДК003 2010 назву посади «вартівник» змінено на «сторож» (а.с. 9-11).

Згідно Витягу з реєстру ЄДРПОУ Комунальний заклад ММР «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» є правонаступником Комунальної Установи Миколаївської міської поліклініки № 5 (а.с. 12-23).

Структурними підрозділами Центру є:

-адміністративно-управлінський підрозділ;

-допоміжні підрозділи, в т.ч. господарські;

-сімейні амбулаторії:

< сімейна амбулаторія № 1;

< сімейна амбулаторія № 2;

< сімейна амбулаторія № 3;

< сімейна амбулаторія № 4;

-лікувально-профілактичні підрозділи.

Згідно пунктів 13-14 рішення № 37/2 від 18 травня 2018 року Миколаївської міської ради «Про припинення діяльності комунальних закладів ММР «Центр первинної медико-санітарної допомоги» в результаті реорганізації шляхом перетворення у комунальні некомерційні підприємства» - припинено діяльність Комунального закладу ММР «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» ( далі - КЗ ММР «ЦПМСД № 5» ) в результаті реорганізації шляхом перетворення у Комунальне некомерційне підприємство ММР «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» (далі - КНП ММР «ЦПМСД № 5», Центр) та створено комісію з реорганізації. Комунальне некомерційне підприємство ММР «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» є правонаступником Комунального закладу ММР «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5», до якого переходять усе майно, усі права та обов'язки (а.с. 24-28).

Згідно Наказу КЗ ММР «ЦПМСД № 5» № 117-л від 27 червня 2017 року «Про тимчасове переміщення Сімейної амбулаторії № 1» у зв'язку з проведенням реконструкції приміщення Сімейної амбулаторії № 1 за адресою вул. Привільна, 41/1 та 41/3 та тимчасовим переміщенням основних засобів, малоцінного інвентарю та працівників в адміністративну будівлю за адресою вул. Адміральська, 38 з 01 липня 2017 року - персонал категорії «інші» на час проведення реконструкції перемістити на тимчасово вакантні посади амбулаторій (на час відпусток працівників) (а.с. 78).

З цього часу наказами КЗ ММР «ЦПМСД № 5» позивача неодноразово було переміщено на інші посади, зокрема наказами:

-№ 349-к від 04 серпня 2017 року у зв'язку з виробничою необхідністю ОСОБА_3, сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 з 14 серпня 2017 року по 08 серпня 2017 року переміщено тимчасово на посаду сторожа в амбулаторію сімейного типу № 4 з посадовим окладом 1600 грн. (а.с. 80)

- № 395-к від 05 вересня 2017 року у зв'язку з виробничою необхідністю ОСОБА_3, сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 з 11 вересня 2017 року по 05 жовтня 2017 року переміщено тимчасово на посаду сторожа в амбулаторію сімейного типу № 4 з посадовим окладом 1600 грн. (а.с. 81).

- № 423-к від 29 вересня 2017 року у зв'язку з виробничою необхідністю ОСОБА_3, сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 з 06 жовтня 2017 року переміщено тимчасово на посаду сторожа Центра з посадовим окладом 1600 грн. (а.с. 79).

- № 492-к від 21 листопада 2017 року у зв'язку з виробничою необхідністю ОСОБА_3, сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 з 21 листопада 2017 року переміщено тимчасово на посаду сторожа Центра з посадовим окладом 1600 грн. (а.с. 82).

Наказ № 492-к від 21 листопада 2017 року було оскаржено до комісії з трудових спорів КЗ ММР «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» (далі - КТС) та рішенням КТС від 22 грудня 2017 року відмовлено ОСОБА_3 у задоволенні його вимог, оскільки умови праці не були змінені, переміщення працівника в інший структурний підрозділ підприємства не потребує згоди працівника (а.с. 32).

19 січня 2018 року ОСОБА_3 звернувся до відповідача з заявою про прийняття його внутрішнім сумісником на посаду сторожа Центру з оплатою за фактично відпрацьований час з 01 лютого 2018 року (а.с.34) та наказом КЗ ММР «ЦПМСД № 5» № 54-к від 01 лютого 2018 року ОСОБА_3 прийнято на посаду сторожа Центру з 01 лютого 2018 року внутрішнім сумісником з посадовим окладом 1 762 грн. з оплатою за фактично відпрацьований час - на час тимчасового переміщення. (а.с. 83).

13 червня 2018 року наказом КЗ ММР «ЦПМСД № 5» № 203-к від у зв'язку з раціоналізацією штатної структури закладу за результатами господарської діяльності, відповідно до рішення комісії з реорганізації комунального закладу ММР «ЦПМСД № 5» (протокол від 13 червня 2018 року № 1) - виведено з 15 серпня 2018 року зі штатного розпису КЗ ММР «ЦПМСД № 5» посади: сторож амбулаторії сімейного типу № 1- три штатні одиниці; сторож центру - 1 штатна одиниця, реєстратор медичний рентгенівського архіву рентгенологічного кабінету - 1 штатна одиниця, лікар - акушер - гінеколог амбулаторії сімейного типу № 3 - 1 штатна одиниця, лікар - акушер - гінеколог амбулаторії сімейного типу № 4 - 1 штатна одиниця, сестра медична амбулаторії сімейного типу № 3 - 1 штатна одиниця (а.с. 35).

Наказом тієї ж установи № 205-к від 15 червня 2018 року з метою виконання наказу від 13 червня 2018 року № 134-л, відповідно до рішення комісії з реорганізації інспектору з кадрів доручено підготувати письмові повідомлення про наступне вивільнення працівників по закінченню 2-х місячного терміну від дня попередження та вручити працівникам, які підлягають звільненню, персональні попередження про наступне вивільнення у строк до 20 червня 2018 року - в тому числі ОСОБА_3, сторожу амбулаторії сімейного типу № 1 (а.с. 36).

Персональне попередження ОСОБА_3 про скорочення посади, яку він займає на підставі скорочення штату працівників через реорганізацію закладу - по закінченню 2-х місячного терміну з моменту одержання цього попередження підлягає звільненню з роботи по п.1 ст. 40 КЗпП України, вручено під підпис 18 червня 2018 року (а.с. 38).

Наказом КЗ ММР «ЦПМСД № 5» № 251-к від 30 липня 2018 року у зв'язку з виробничою необхідністю ОСОБА_3, сторожа Центру, з 01 серпня 2018 року по 12 серпня 2018 року переміщено тимчасово в амбулаторію сімейного типу № 4 на посаду сторожа з посадовим окладом 1 762 грн., на час відпустки ОСОБА_11 (а.с. ).

13 серпня 2018 року наказом КЗ ММР «ЦПМСД № 5» № 267-к у зв'язку з виробничою необхідністю ОСОБА_3, сторожу амбулаторії сімейного типу № 1, подовжено термін переміщення в амбулаторії сімейного типу № 4 з 13 серпня 2018 року по 20 серпня 2018 року (а.с. 42), а 20 серпня 2018 року аналогічним наказом № 286-к ОСОБА_3, сторожа Центру, внутрішнього сумісника, звільнено з посади 20 серпня 2018 року у зв'язку з закінченням строку трудового договору (п.2 ст. 36 КЗпП України) (а.с. 43).

В той же день наказом № 287-к звільнено ОСОБА_3, з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1, з 20 серпня 2018 року у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників (п.1 ст. 40 КЗпП України) (а.с. 44).

Згідно протоколу № 2 засідання членів профкому первинної профспілкової організації комунального закладу ММР «ЦПМСД № 5» від 02 серпня 2018 року - постановлено надати згоду на звільнення з роботи працівників за скороченням штатів згідно п.1 ст. 40 КЗпП України: лікаря-гінеколога сімейної амбулаторії № 3 ОСОБА_12, лікаря-гінеколога сімейної амбулаторії № 4 ОСОБА_13, сестру медичну сімейної амбулаторії № 3 ОСОБА_14, сторожа сімейної амбулаторії № 1 ОСОБА_15,, сторожа сімейної амбулаторії № 1 ОСОБА_3 (а.с.53-57).

Згідно до наказу КЗ ММР «ЦПМСД № 5» № 293-к від 23 серпня 2018 року «Про внесення змін до штатного розпису у зв'язку зі скороченням посад» у зв'язку з раціоналізацією штатної структури закладу за результатами господарської діяльності, відповідно до рішення комісії з реорганізації комунального закладу ММР «ЦПМСД № 5» - виведено з 24 жовтня 2018 року із штатного розпису посади сторожів (3 одиниці) амбулаторії сімейного типу № 4 (а.с.108).

Згідно наданого відповідачем штатного розпису КЗ ММР «ЦПМСД № 5» станом на 18 червня 2018 року вакантними були посади діловода, інженера-програміста, слюсара-електрика з ремонту електроустаткування, а також 8,25 штатних одиниць лікарів та 12 штатних одиниць середнього медичного персоналу (а.с.120-124).

Згідно штатного розпису КЗ ММР "ЦПМСД № 5" станом на 01 грудня 2018 року вакантними були посади слюсара-елетрика з ремонту електроустаткування, а також 4,25 штатних одиниць лікарів та 9 штатних одиниць середнього медичного персоналу.

За змістом довідки відповідача щодо дотримання положень ст. 42 КЗпП України про переважне право залишення на роботі у зв'язку зі звільненням стосовно сторожів КП ММР «ЦПМСД № 5», станом на 20 серпня 2018 року три сторожі були попереджені про майбутнє скорочення, двоє мали перевагу за п.10 ч.2 ст. 42 КЗпП, один - за п. 4 ч. 2 цієї статті, двоє - за п. 5 ч. 2 цієї статті та один - за ст. 186-1 КЗпП України (а.с.147).

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен громадянин має право на працю, яку він вільно обирає або на яку він погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийняття на роботу і незаконного звільнення, а також у збереженні роботи.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст. 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов'язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення чисельності або штату працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Як встановлено під час розгляду справи на підставі рішення Миколаївської міської ради від 19 травня 2018 року була створена комісія з реорганізації шляхом перетворення у комунальне некомерційне підприємство Комунальний заклад Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» було перетворено в комунальне некомерційне підприємство Миколаївської міської ради «Центр первинної медико санітарної допомоги № 5» внаслідок чого було змінено статус підприємства із розпорядника на одержувача бюджетних коштів за відповідною програмою фінансування з місцевого бюджету та оплата працівників переходить у сферу договірного регулювання.

З огляду на це на засіданні комісії з реорганізації 13 червня 2018 року було прийнято рішення про внесення змін до штатного розпису з метою оптимізації видатків, зокрема, скоротити посади сторожів в амбулаторіях Центру.

За такого доводи апеляційної скарги про відсутність причинно-наслідкового зв'язку між реорганізацією підприємства та скороченням штату працівників Центру є безпідставними.

Як встановлено судом та не оспорювалося сторонами з 01 липня 2017 року у зв'язку з проведенням реконструкції приміщення лабораторії сімейного типу № 1 персонал категорії «інші» на час проведення реконструкції був переміщенний тимчасово на вакантні посади інших лабораторій та Центру про що свідчать неодноразові накази відповідача про переміщення позивача до інших амбулаторій та Центру.

Статтею 23 КЗпП України визначені строки трудового договору, а саме трудовий договір може бути:

1)безстроковим, що укладається на невизначений строк;

2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін;

3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Укладаючи строковий договір, працівник бере на себе зобов'язання працювати на підприємстві протягом конкретного терміну. Такий трудовий договір може укладатися на будь-який строк, визначений за взаємною згодою сторін. Він може бути визначений або певним часовим (календарним) відрізком, або ж закінчення договору зумовлюється настанням конкретного юридичного факту.

Строковий трудовий договір укладається лише у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчо.

У випадках прийняття на роботу за сумісництвом роботодавець повинен дотримуватися вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП України. Звільнення працівника за сумісництвом відбувається на загальних підставах.

Отже із встановлених обставин вбачається, що ОСОБА_3 був прийнятий на роботу сторожем Сімейної амбулаторії № 1, а з 01 липня 2017 року наказами відповідача на час реконструкції Сімейної амбулаторії № 1 за згодою позивача він був тимчасово переміщений на такі ж посади в інші сімейні лабораторії та Центр. При цьому накази про своє переміщення ОСОБА_3 в судовому порядку не оскаржував, а відтак погодився з ними. В наказах зазначалося, що переміщується він тимчасово та у зв'язку з попередніми обставинами було зрозуміло, що таке переміщення пов'язано саме з реконструкцією Сімейної амбулаторії № 1.

13 серпня 2018 року з таких же підстав у зв1'язку з виробничою необхідністю ОСОБА_3 як сторожа Сімейної амбулаторії № 1 було подовжено термін переміщення в амбулаторії сімейного типу № 4 до 20 серпня 2018 року, тобто до дня звільнення.

За такого колегія суддів погоджується з висновком районного суду, що позивача було звільнено у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України саме з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1.

Також колегія суддів погоджується з висновками районного суду про строковість трудового договору щодо роботи позивача внутрішнім сумісником на посаді сторожу Центру та звільнення його з цієї посади за п. 2 ст. 36 КЗпП України, оскільки про строковий характер такого трудового договору свідчить зазначення в наказі відповідача від 01 лютого 2018 року, що такий трудовий договір укладається на час тимчасового переміщення, тобто закінчення договору зумовлюється конкретними обставинами, викладеними в наказі відповідача № 117-л від 27 червня 2017 року.

Про такі обставини свідчать і подальші дії відповідача щодо переміщення позивача, як сторожа Центру, у зв'язку з виробничою необхідністю тимчасово в амбулаторію сімейного типу № 4 на посаду сторожа на час відпустки іншого сторожа ОСОБА_11 (наказ № 251-к від 30 липня 2018 року).

Доводи скарги про те, що на час скорочення чисельності та штату працівників позивач працював на посаді сторожа Центру, а тому саме з цієї посади останній повинен вважатися звільненим не відповідають встановленим обставинам справи та наведеним правовим нормам.

Водночас колегія суддів вважає, що відповідачем при звільненні позивача з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 в повній мірі не було дотримано процедури, встановленої трудовим законодавством, зокрема ст. 42 та ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Згідно ч. 1 ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частина 2 ст. 42 КЗпП України визначила перелік категорій осіб, які мають перевагу в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації працівників. Це, зокрема, сімейні, працівники з тривалим безперервним стажем роботи, учасники бойових дій, інваліди війни та інші особи.

Між тим, відповідачем при звільненні ОСОБА_3 не враховано переважне право на залишення на роботі працівника з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці: не зроблено жодного аналізу, хто з працівників користується перевагами, не зібрано документів на підтвердження цього факту, а тому, на думку колегії суддів, відповідачем на власний розсуд прийнято рішення, хто підлягає звільненню.

Отже, при вивільненні працівників, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у ч. 2 ст. 42 КЗпП України.

За змістом ст. 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.

Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.

Відповідно до наказу Міністерства праці на соціальної політики від 29 грудня 2004 року № 336 «Про затвердження Випуску 1 «Професій працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності» Довідника кваліфікаційних характеристик процесій працівників передбачає кваліфікаційні вимоги щодо професії сторожа, а саме базова загальна середня освіта або початкова загальна освіта та професійна підготовка на виробництві.

Згідно з Класифікатором професій ДК 003:2010 посада сторожа належить до розділу «найпростіші професії», у зв'язку з чим неможливо здійснити визначення працівників з більш високою кваліфікацією.

При цьому в Листі Міністерства соціальної політики України від 21 травня 2012 року №80/06/187-12 «Про переважне право на залишення на роботі», зазначено, що на практиці для виявлення таких працівників роботодавцем робиться порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників.

У процесі проведення такого аналізу, як правило, враховуються такі обставини: наявність відповідної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи у роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

Щодо рівня кваліфікації, то вона вимірюється рівнем освіти працівника, а також додатково здобутими навиками і вміннями. Також обов'язково враховуються наявність чи відсутність заохочень та дисциплінарних стягнень, що має бути підтверджено документально.

Щодо продуктивності праці, то вона вимірюється певними показниками, яких має досягати працівник. В даному випадку беруться до уваги виконання працівником своїх посадових обов'язків, дотримання трудової дисципліни, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, зауважень з боку керівництва щодо строків і якості виконуваної роботи, обсяг виконуваної роботи тощо.

Тому учасники трудового спору вправі подавати будь-які допустимі Цивільним процесуальним кодексом докази, що підтверджують факт наявності у працівника, який звільняється, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Такими доказами можуть бути документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Як вбачається з матеріалів справи відповідач такого детального аналізу щодо працівників, які займали посади сторожів, не проводив, обмежився тим, що позивач перебував на лікарняному 26 днів порівняно з іншими працівниками, які не лікарняних на час роботи не перебували.

Між тим позивач стверджував, що відповідно до посадової інструкції за характером його роботи до кола його обов'язків входить у зимовий період спостереження за працюючим газовим обладнанням. У зв'язку з чим для отримання відповідної кваліфікації він за рахунок бюджетних коштів був направлений відповідачем на навчання у Миколаївський навчально-курсовий комбінат, де отримав кваліфікацію оператор котельні, яку підтверджував щорічно.

Крім того, позивач має диплом за професією сантехник - електрогазозварювальник Ш розряду, який отримав 06 травня 1994 року, що не було відомо відповідачу, проте не з'ясовувалося останнім при звільненні працівника.

Таким чином відповідач не надав будь-яких доказів, які б свідчили, що на стадії попередження позивача про скорочення роботодавець доручав будь-якому органу чи посадовій особі по кожному працівнику зібрати максимально повну та об'єктивну інформацію про його кваліфікацію та показники в роботі, провести аналіз продуктивності і кваліфікації праці працівників, а тому колегія суддів вважає, що таке порівняння взагалі проводилось.

Аналізуючи трудове законодавство можна дійти висновку, що розуміння поняття кваліфікації і продуктивності праці у кожного випадку буде іншим, тому перед вивільненням варто визначитись з критеріями за якими буде оцінюватись кожен працівник.

І лише після порівняння кваліфікації і продуктивності праці працівників, можна переходити до наступних етапів: попередити працівників про наступне звільнення, запропонувати переведення на іншу роботу, отримати згоду виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівників та врешті оформити наказ про звільнення.

Крім того, ОСОБА_3 в позові оспорював надання відповідачем переваги особам у залишенні на роботі відповідно до ч. 2 ст. 42 та ст. 186-1 КЗпП України, проте суд першої інстанції не перевірив та не надав оцінку наданим сторонам доказам щодо підтвердження правомірності підстав для наданням зазначеним особам переважного права на залишення на роботі.

Так відповідачем до суду першої інстанції була надала інформація щодо дотримання положень ст. 42 КЗпП України про переважне право залишення на роботі у зв'язку зі звільненням стосовно сторожів КП ММР «ЦПМСД № 5», станом на 20 серпня 2018 року, зокрема: двоє мали перевагу за п.10 ч.2 ст. 42 КЗпП (працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку); один - за п. 4 ч. 2 (працівник який навчається без відриву від виробництва); двоє - за п. 5 ч. 2 ( учасники бойових дій) та один - за ст. 186-1 КЗпП України (особи, які виховують малолітніх дітей без матері).

При досліджені доказів, наданих позивачем та витребуваних апеляційним судом від відповідача на підтвердження правових підстав надання зазначеним особам переважного права було встановлено, що з шести таких осіб, підтвердили таке право тільки двоє: ОСОБА_17, який навчається без відриву від виробництва, та ОСОБА_18, кому залишилося менше трьох років до пенсії. Щодо інших чотирьох осіб відповідачем не надано відповідних доказів, які б свідчили про наявність у цих осіб правових підстав для переважного права, визначеного зазначеними нормами трудового законодавства, на залишення на роботі.

При цьому колегія суддів не погоджується та вважає помилковим посилання представника позивача на те, що доводити зазначенні обставини обов'язок позивача, оскільки саме останній звернувся до суду з позовом та оспорює своє звільнення, а не обов'язок відповідача у цій справі. За змістом гарантій забезпечення права громадян на працю та норм трудового законодавства саме на роботодавця покладається обов'язок доведення фактів та обставин законності звільнення працівника з роботи, тобто з дотриманням законодавства про працю.

Крім того, оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про звільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Під час розгляду справи в апеляційному суді у відповідача витребувалася така інформація щодо пропонування позивачу вакантних посад (іншу роботу), які з'явилися на підприємстві з дня попередження позивача про звільнення та до дня звільнення.

Однак такої інформації апеляційному суду надано не було. При цьому представник відповідача в своїх поясненнях стверджував, що за цей період будь-яких вакантних посад, які б відповідали кваліфікації позивача у відповідача були відсутні. При цьому відповідачем було надано суду першої інстанції списки таких вакантних посад.

Проте позивач стверджував, що з часу його попередження про звільнення з 18 червня 2018 року по час звільнення 20 серпня 2018 року будь-хто з працівників відповідача йому не повідомляв про наявність або відсутність вільних посад у Центрі та його структурних підрозділах. Однак йому відомо, що на час його звільнення була вакантною посада слюсаря-сантехника, яку йому не пропонували.

З листа адміністрації Центру на адресу представника позивача вбачається, що з 04 квітня 2018 року на посаді слюсаря-сантехника працює за внутрішнім сумісництвом на 0,5 ставки інша особа, розмір ставки якої не змінювався. Між тим 0.5 ставки цієї посади позивачу не пропонували.

Таким чином колегія суддів дійшла висновку, що під час звільнення з роботи ОСОБА_3 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України відповідачем була не дотримана процедура звільнення працівника, передбачена ст.ст. 42, 49-2 КЗпП України, відтак звільнення ОСОБА_3 з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 слід визнати незаконним.

За змістом ч.ч. 1,2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір та при винесення рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку під час вимушеного прогулу.

Як встановлено ОСОБА_3 був звільнений з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 незаконно, тому відповідно до ст. 235 КЗпП України підлягав би поновленню на цій посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Між тим, згідно з позовними вимогами ОСОБА_3 просить поновити його на посаді сторожа Центру.

За приписами ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмету спора на власний розсуд.

В суді апеляційної інстанції позивач наполягав, що має бути поновлений на посаді сторожа Центру, та виключав можливість поновлення його на посаді сторожа амбулаторії сімейного типу № 1.

За такого, колегія суддів вважає, що позивач не підлягає поновленню на посаді сторожа амбулаторії сімейного типу № 1, оскільки таке поновлення не відповідає волі позивача, а відтак не підлягають задоволенню вимоги щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З урахуванням викладеного, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про скасування наказу головного лікаря Комунального закладу Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» від 20 серпня 2018 року № 287-к про звільнення ОСОБА_3 з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про часткове задоволення цих вимог.

Оскільки позивач був звільненій від сплати судового збору, то з відповідача в дохід держави підлягає стягненню 704 грн. 60 коп. судових витрат. В іншій частині зазначене рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 в особі представника ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 грудня 2018 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про скасування наказу головного лікаря Комунального закладу Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» від 20 серпня 2018 року № 287-к про звільнення ОСОБА_3 з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити у справі нове судове рішення про часткове задоволення цих вимог.

Скасувати наказ головного лікаря Комунального закладу Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5» від 20 серпня 2018 року № 287-к про звільнення ОСОБА_3 з посади сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 з 20 серпня 2018 року у зв'язку зі скороченням численності та штату працівників (п. 1 ст. 40 КЗпП України).

Стягнути з Комунального закладу Миколаївської міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5», місцезнаходження якого за адресою м. Миколаїв вул. Адміральська, буд. 38, ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 35512883 в дохід держави 704 грн. 60 коп. судових витрат.

В іншій частині зазначене рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту в порядку та випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий Л.М. Царюк

Судді Л.М. Прокопчук

Н.В. Самчишина

Повний текст постанови складено 22 квітня 2019 року.