П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2019 року м. Маріуполь

Єдиний унікальний номер 264/6635/18

Номер провадження 22-ц/804/505/19

Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Ткаченко Т.Б. (суддя-доповідач), Мальцевої Є.Є., Биліни Т.І.,

секретар - Герасимова Г.Є.

сторони:

заявник - ОСОБА_4

заінтересовані особи - ОСОБА_5, Служба у справах дітей Кальміуської районної держаної адміністрації Маріупольської міської ради

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи

апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 - Довженко Валерія Івановича

на рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 листопада 2018 року, у складі судді Пустовойт Т.В.,

у справі за заявою ОСОБА_4, яка також діє в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_7, ОСОБА_8,

заінтересовані особи - ОСОБА_5, Служба у справах дітей Кальміуської районної держаної адміністрації Маріупольської міської ради

про видачу обмежувального припису,

в с т а н о в и в :

23 листопада 2018 року заявник ОСОБА_4 звернулася до суду із заявою про видачу обмежувального припису, в якій просила визначити протягом шести місяців заходи тимчасового обмеження прав ОСОБА_5, а саме: 1) усунути перешкоди у користуванні майном та документами ОСОБА_4 та її дітей ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, шляхом повернення належного їм майна та документів: йогутниці, кухонного комбайну, закордонних паспортів на ім'я ОСОБА_4, ОСОБА_9, ОСОБА_8, свідоцтва про народження на ім'я ОСОБА_8, дитячих речей, взуття, іграшок, а також речей, взуття та косметики ОСОБА_4, небулайзера, дитячого манежу, дитячого стільця для годування; 2) заборонити ОСОБА_5 наближатися на відстань ближче 100 метрів до місця проживання ОСОБА_4 та малолітніх дітей ОСОБА_8, ОСОБА_7, за адресою: АДРЕСА_1) заборонити вести листування, телефонні переговори з ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_7 або контактувати з ними через інші засоби зв'язку особисто і через третіх осіб.

В мотивування заяви вказує, що 04 червня 2015 року між нею та ОСОБА_5 зареєстрований шлюб, від якого сторони мають двох неповнолітніх дітей сина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, та доньку ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, яка є дитиною з інвалідністю, діти проживають разом з заявницею та перебувають на її утриманні. У зв'язку з неприязними відносинами та проявом з боку ОСОБА_5 психічного та фізичного насилля в сім'ї, подружжя припинили проживати разом. Після звернення до Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області з позовами про стягнення аліментів на утримання дітей, дружини та розірвання шлюбу, ОСОБА_5 посилив фізичне та психічне насилля, скоїв щодо неї та дітей кримінальні злочини.

ОСОБА_4 обгрунтувала заявлені вимоги тим, що за фактом скоєння ОСОБА_5 дорожньо-транспортної пригоди, яка мала місце о 04-30 год. 01 липня 2018 року, було відкрите кримінальне провадження за ст.286 ч.1 КК України, в результаті якої малолітньому сину ОСОБА_8 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді подряпин правої лобної ділянки. Під час вказаної ДТП ОСОБА_5 знаходився в стані алкогольного сп'яніння.

26 серпня 2018 року вона зі своїми малолітніми дітьми та рідними знаходилася на території зоопарку в м. Маріуполі, де святкували день народження батька. Коли приблизно о 22-00 вони викликали таксі, щоб поїхати додому, підійшов ОСОБА_5, як вона підозрює в стані наркотичного сп'яніння, разом зі своїм адвокатом ОСОБА_3, та силою намагався відібрати у неї сина ОСОБА_8. Останні погрожували їй та членам її родини фізичною розправою.

За вказаним фактом щодо адвоката ОСОБА_3. відкрите дисциплінарне провадження Дисциплінарною палаю КДКА Донецької області, а щодо ОСОБА_5 відкрите кримінальне провадження за ст. 129 ч.1 КК України.

Заявник зазначила, що 28 жовтня 2018 року ОСОБА_5 несанкціоновано втрутився в роботу комп'ютерної мережі «Фєйсбук», де заявник зареєстрована під своїм ім'ям та прізвищем, а також в роботу комп'ютерної мережі «МAIL. RU», де зареєстрована її електронна поштова скринька та розповсюдив, начебто від її імені відомості, які паплюжать її честь та гідність як матері двох малолітніх дітей та як жінки, чим здійснив психологічне насилля.

Поряд з викладеним, ОСОБА_5 злісно ухиляється від сплати аліментів на утримання двох малолітніх дітей, в результаті чого створився борг станом на 01 жовтня 2018 року в сумі 33670 грн., що свідчить про вчинення економічного насилля з метою поставити її в скрутне матеріальне становище.

Заявник зазначала, що з метою здійснення психологічного насилля, ОСОБА_5 звертається в різні комунальні служби із завідомо неправдивими заявами про порушення нею та членами її родини діючого законодавства щодо обліку газу та електроенергії, що доставляє їй значні незручності.

Також ОСОБА_5, з метою здійснення щодо неї психічного насилля, шляхом зловживання своїми процесуальними правами, звертається до різних судів м.Маріуполя з позовами, які завідомо для ОСОБА_5 не мають судової перспективи, за якими заявник вимушена відволікатися від догляду за своїми малолітніми дітьми та відвідувати судові засідання за вказаними позовами. При цьому ОСОБА_5 кожен раз перед судовим засіданням так і після, намагається її образити та принизити, що є психічним насиллям на неї.

Заявник зазначає, що ОСОБА_5, проти її волі, утримує в себе належні їй речі та документи, що обмежує її громадські права, здійснює перешкоди в належному догляді за дітьми та завдає їй фізичного, психологічного та економічного насильства.

Рішенням Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 листопада 2018 року у задоволенні заяви ОСОБА_4, яка також діє в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_7, ОСОБА_8, третя особа - Служба у справах дітей Кальміуської районної державної адміністрації Маріупольської міської ради, про видачу обмежувального припису, відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням, представник заявника ОСОБА_4 - адвокат Довженко В.І., подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким видати обмежувальний припис стосовно ОСОБА_5

Зокрема зазначив, що судом першої інстанції розглянуто справу за відсутності представника заявника, який не був повідомлений належним чином про дату, час і місце судового засідання, що відповідно до п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України є обов'язковою підставою для скасування судового рішення. В матеріалах справи відсутні будь-які відомості про те, що суд повідомляв у встановленому законом порядку про дату, час і місце розгляду справи заявника та її представника.

Вказує, що судовий розгляд проведено за участю представника заінтересованої особи ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_3., який не мав законних повноважень на представництво в суді, однак його доводи в судовому рішенні враховано на користь ОСОБА_5

Вважає, що рішення суду першої інстанції у порушення вимог ч.4 ст.265 ЦПК України належним чином не обґрунтовано. Висновки суду не містить правового аналізу доказів, наданих ОСОБА_4 до заяви. Доводи та обставини, які підтверджують психічне, фізичне та фінансове насилля з боку заінтересованої особи, та дають підстави для видачі обмежувального припису, в рішенні суду будь-яким чином не спростовані. Не надано правої оцінки факту подання позову про розірвання шлюбу та його причинам, судовому наказу про стягнення аліментів; факту скоєння 01 липня 2018 року о 04-30 год. дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якої малолітньому сину ОСОБА_8 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді подряпин правої лобної ділянки та відкрито кримінальне провадження за ч.1 ст.286 КК України; залишено поза увагою, також факт нецензурної лайки, погрози застосування насилля, приниження жіночої та материнської гідності ОСОБА_4 з боку ОСОБА_5, що мав місце 26 серпня 2018 року приблизно о 22-00 год., за яким відкрито дисциплінарне провадження щодо адвоката ОСОБА_3. та щодо ОСОБА_5 кримінальне провадження за ч.1 ст.129 КК України.

Також судом не досліджено обставини несанкціонованого втручання 28 жовтня 2018 року ОСОБА_5 в роботу комп'ютерної системи «Фєйсбук», де заявник зареєстрована під своїм ім'ям та прізвищем, а також в роботу комп'ютерної мережі «МAIL. RU», де зареєстрована її електронна поштова скринька.

На виконання вимог ст.360 ЦПК України заінтересованою особою ОСОБА_5 подано відзив, в якому просить на підставі ч.5 ст.357 ЦПК України повернути апеляційну скаргу Довженко В.І., закрити апеляційне провадження, у разі не прийняття такого рішення, то апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, як таке, що є законним та обґрунтованим.

Вказує, що доводи апеляційної скарги стосовно того, що справа розглядалась у відсутність представника заявника є необґрунтованими, оскільки 27 листопада 2018 року у судовому засіданні остання не заперечувала проти розгляду справи у відсутність її представника. Стосовно повноважень адвоката ОСОБА_3, то вони є належними, оскільки досліджені судом першої інстанції та не ставились під сумнів учасниками справи, всі інші доводи апеляційної скарги є безпідставними.

Заінтересованою особою Службою у справах дітей Кальміуської районної держаної адміністрації Маріупольської міської ради відзив на апеляційну скаргу не подано.

За правилами ст.ст.368, 369 ЦПК України дана апеляційна скарга підлягає розгляду апеляційним судом за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення заявника ОСОБА_4 та її представника - Довженко В.І., які просили апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про встановлення обмежувального припису, заперечення заінтересованої особи ОСОБА_5 та його представника - адвоката ОСОБА_3., які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін, пояснення представника третьої особи - ОСОБА_12, яка просила вирішити вимоги апеляційної скарги на розсуд суду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що заявниця ОСОБА_4 є дружиною ОСОБА_5, які від шлюбу мають двох малолітніх дітей: сина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, та дочку ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_6.

В провадженні Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області перебувають на розгляді низка справ, рішення за якими не прийнято, а саме: за заявою ОСОБА_5 про перегляд судового наказу про стягнення з нього аліментів на користь ОСОБА_4 на утримання неповнолітніх дітей за нововиявленими обставинами; за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про стягнення аліментів на утримання дружини; за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про розірвання шлюбу; за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_4 про визначення місця проживання малолітньої дитини, усунення перешкод у спілкуванні батька з малолітньою дитиною та за зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про встановлення місця проживання дітей з матір'ю дітей.

Судом також встановлено, що ОСОБА_5 станом на 01 жовтня 2018 року має заборгованість по сплаті аліментів на утримання дітей у розмірі 33670 грн. згідно з довідкою-розрахунком від 01 листопада 2018 року, виданої державним виконавцем Центрального ВДВС міста Маріуполь ГТУЮ в Донецькій області Зкіряновим О.В.

При обстеженні домоволодінь за місцем проживання ОСОБА_4 з дітьми (АДРЕСА_1) та батька заявниці ОСОБА_14 (АДРЕСА_2) бригадою аварійно-відновлюваної служби ТОВ «АЗОВГАЗ» з приводу звернення ОСОБА_5 щодо незаконної врізки до системи газопостачання, порушення не виявлені.

Заявниця стверджує, що ОСОБА_5 постійно чинить щодо неї та їх неповнолітніх дітей психологічне, фізичне та фінансове насильство, з приводу чого вона зверталась до Кальміуського ВП, Центрального ВП ГУНП в Донецькій області та за її заявою розпочато кримінальне провадження за ст.129 ч.1 КК України відносно ОСОБА_5, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001474 від 06.10.2018 року.

На розгляді дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Донецької області перебувала скарга ОСОБА_4 на дії адвоката ОСОБА_3.

Відносно ОСОБА_5 розпочато кримінальне провадження №0001976 від 07.08.2018 року за ст.286 ч.1 КК України.

Судом першої інстанції також встановлено, що заінтересованою особою ОСОБА_5, всупереч доводів заявниці, подано низку документів, а саме: - характеристику з місця роботи Вищого комунального закладу комунальної форми власності «Маріупольський коледж мистецтв» №309 від 24.09.2018 року, за якою він характеризується позитивно, як сумлінний, працьовитий та відповідальний працівник; - характеристику з місця проживання №287 від 18.10.2018 року, видану головою КСН «Портовський», за якою він характеризується позитивно, приймає активну участь у громадському житті; - характеристику з місця проживання, видану ДО Центрального ВП ГУНП в Донецькій області, за якою він характеризується посередньо; - витяги з медичних документів, щодо знаходження ОСОБА_5 з 01.07.2018 року до 10.07.2018 року на стаціонарному лікуванні в кардіологічному відділенні КЗО «Обласна лікарня інтенсивного лікування м.Маріуполя» з діагнозом гіпертонічна хвороба 2ст., 2ст. Ризик 2, гіпертонічний криз від 01.07.2018 року; - копію посвідчення дитини з інвалідністю ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_7; -довідку про доходи ОСОБА_5 за період з 01.04.2018 року по 30.11.2018 року, згідно якої проводяться відрахування по сплаті аліментів на утримання дітей; - копії квитанцій та чеків про придбання продуктів харчування та відвідування зоопарку; - відомості про відкриття за заявою ОСОБА_5 кримінального провадження №0000924 від 14.06.2018 року за ст.125 ч.1 КК України за фактом спричинення йому тілесних ушкоджень невстановленими особами біля АДРЕСА_1

Відмовляючи у задоволенні заяви ОСОБА_4 про видачу обмежувального припису, суд першої інстанції виходив з того, що заявницею не представлено суду доказів щодо вчинення ОСОБА_5 фізичного, психологічного, а також фінансового насильства відносно неї чи їх спільних малолітніх дітей. Навпаки ОСОБА_5 підтвердив, що періодично син ОСОБА_8 знаходиться з ним, він займається його вихованням, цікавиться здоров'ям дочки, представив позитивні характеристики відносно себе як з місця проживання, так і з місця роботи, з заробітної плати здійснюються відрахування по сплаті аліментів на утримання дітей, долею яких він переймається як батько.

Суд прийшов до висновку про недоведеність заявлених вимог та відсутність ризиків щодо вчинення ОСОБА_5 насильства відносно заявниці, а тим більше дітей.

Щодо вимог про витребування визначеного майна у ОСОБА_5, суд прийшов до висновку, що заявницею обрано невірний спосіб захисту свого права.

З таким висновком не можна не погодитися, враховуючи наступне.

Згідно ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Права учасника справи передбачені ст.43 ЦПК України, якою крім іншого, передбачено право брати участь у судових засіданнях.

Сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника (ч.1, ч.2 ст.58 ЦПК України).

Відповідно до положень п.3 ч.3 ст. 376 ЦПК України, порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

З матеріалів справи вбачається, що заявник ОСОБА_4 приймала участь у судовому засіданні при розгляді її заяви про видачу обмежувального припису (т.1 а.с.84), будь-яких клопотань щодо необхідності участі у справі її представника адвоката Довженка В.І., відкладення розгляду справи або оголошення перерви по справі у зв'язку з цим, не заявляла.

Оскільки дана справа розглянута за участю заявника ОСОБА_4 та відсутності її клопотання щодо розгляду справи за участю її представника, підстав для скасування рішення у зв'язку з тим, що матеріали справи не містять відомостей щодо повідомлення заявника та її представника про розгляд справи, не вбачається.

Як встановлено судом першої інстанції і це підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 04 червня 2015 року зареєстрували шлюб (т.1 а.с.8).

Від шлюбу мають двох малолітніх дітей: ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4 (т.1 а.с.8, 9).

Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_1 від 26 лютого 2018 року, ОСОБА_7 є дитиною з інвалідністю (т. 1 а.с.63).

На момент розгляду справи судом першої інстанції та в даний час ОСОБА_4 разом з дітьми мешкає окремо від ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1.

Наказом Іллічівського районного суду міста Маріуполя від 20 квітня 2018 року з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_4 стягнуто аліменти на утримання двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_8, ОСОБА_7 у розмірі 1/3 частини з усіх видів його доходів щомісячно, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, до досягнення найстаршою дитиною повноліття, починаючи утримання з 03 квітня 2018 року ( т.1 а.с.14).

З пояснень заявника ОСОБА_4, заінтересованої особи ОСОБА_5 та матеріалів справи (т. 1 а.с. 31, 64 - 69) вбачається, що в провадженні суду знаходяться цивільні справи: за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про розірвання шлюбу; позов ОСОБА_5 до ОСОБА_4 про визначення місця проживання малолітньої дитини, усунення перешкод у спілкуванні батька з малолітньою дитиною та зустрічний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про встановлення місця проживання дітей з матір'ю дітей.

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001474 від 06 жовтня 2018 року за заявою ОСОБА_4 розпочато кримінальне провадження за ст. 129 ч.1 КК України відносно ОСОБА_5 (т.1 а.с. 33).

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001976 від 07 серпня 2018 року відносно ОСОБА_5 було розпочато кримінальне провадження за ст. 286 ч.1 КК України (а.с.34), яке було закрито на підставі постанови старшого слідчого Центрального ВП ГУНП в Донецькій області від 17 грудня 2018 року на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України - за відсутності у ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.

Постановою Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 січня 2019 року, залишеною без змін постановою Донецького апеляційного суду від 12 березня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні правопорушень, передбачених ст. 124, 130 ч.1 КУпАП та провадження у справі закрито, у зв'язку з закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності (т.2 а.с. 81 - 85).

Основним нормативно-правовим актом, який регулює спірні правовідносини, є Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Цей Закон визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.

Згідно з пунктами 3, 4, 14 та 17 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім'ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім'єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Економічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає умисне позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна, коштів чи документів або можливості користуватися ними, залишення без догляду чи піклування, перешкоджання в отриманні необхідних послуг з лікування чи реабілітації, заборону працювати, примушування до праці, заборону навчатися та інші правопорушення економічного характеру.

Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров'ю особи.

Фізичне насильство - це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 24 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника.

За пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов'язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.

Згідно з частиною третьою статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.

У пункті 9 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).

Відповідно до частини першої статті 350-6 ЦПК України розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або про відмову в її задоволенні.

Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.

Суд під час вирішення такої заяви має надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.

Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.

За приписами ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 77 ЦПК України).

За змістом статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу.

Відповідно до роз'яснень, які містяться в пунктах 10, 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом (стаття 129 Конституції України) зобов'язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав. При вирішенні цивільних справ суд має виходити з поданих сторонами доказів.

Звертаючись до суду із заявою про видачу обмежувального припису, ОСОБА_4 вказувала на те, що ОСОБА_5 вчинив відносно неї та малолітніх дітей: ОСОБА_8, ОСОБА_7 психічне, фізичне та економічне насильство.

Разом з цим, ОСОБА_4 на підтвердження своїх обґрунтувань щодо вчинення ОСОБА_5 домашнього насильства відносно неї та їхніх малолітніх дітей, у відповідності до вимог ст. 12, 76, 81 ЦПК України не надала суду першої інстанції належних доказів.

Звертаючись до суду з позовом до ОСОБА_5 про розірвання шлюбу, ОСОБА_4 зазначила в позовній заяві, що між сторонами склалися стійки неприязні стосунки (т.1 а.с.31, 32).

Однак це не є доказом вчинення домашнього насильства в розумінні Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

ОСОБА_5, відповідно до положень Конституції України, цивільного процесуального законодавства, вважаючи, що його права ухваленням судового наказу про стягнення з нього аліментів на користь заявника на утримання дітей у розмірі 1/3 частини його доходів, були порушені, звернувся до суду із заявою про перегляд судового наказу. Крім того, як вбачається з пояснень заявника та ОСОБА_5 в апеляційному суді, останнім подана апеляційна скарга на рішення суду у справі про розірвання шлюбу. ОСОБА_5 пояснив, що він намагається зберегти сім'ю, та спільно з заявником виховувати дітей.

Апеляційний суд не приходить до висновку, що зазначеними діями ОСОБА_5 здійснив відносно ОСОБА_4 та двох малолітніх дітей психологічне та економічне насильство, оскільки він має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Апеляційний суд відхиляє доводи ОСОБА_4 та її представника в тій частині, що ОСОБА_5 заявляє позови та подає апеляційні скарги, які не мають перспективи, оскільки, як вбачається з пояснень ОСОБА_5, він вважав, що його права порушені і він має право на звернення до суду з позовами та оскаржувати судові рішення.

Судове рішення про стягнення з ОСОБА_5 аліментів на утримання двох неповнолітніх дітей набрало чинності у листопаді 2018 року, що підтвердила в апеляційному суді заявник.

Відповідно до наданої до матеріалів справи довідки про доходи ОСОБА_5 (т.1 а.с.72), з його заробітної плати утримані аліменти: у жовтні 2018 року - 322,72 грн.; у листопаді 2018 року - 6495,47 грн. в листопаді 2018 року доутримані аліменти за жовтень 2018 року в сумі 1409,76 грн.

Судом встановлено, що між сторонами виник спір щодо проживання та виховання малолітніх дітей. Як ОСОБА_5, так і ОСОБА_4 звернулись до суду з позовами відповідно: про визначення місця проживання малолітньої дитини, усунення перешкод у спілкуванні батька з малолітньою дитиною, визначення порядку та способу участі батьків у вихованні малолітньої дитини та про встановлення місця проживання дітей з матір'ю дітей.

Судом першої інстанції вірно не взято до уваги як доказ вчинення ОСОБА_5 насильства щодо заявника та їх малолітніх дітей доводи про наявність кримінального провадження № 0001474 за ч.1 ст. 129 КК України (т.1 а.с.33), відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за зверненням заявника ОСОБА_4, оскільки наявність таких відомостей не є доказом вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, враховуючи, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

З пояснень заявника та заінтересованої особи, що підтверджується матеріалами справи, після припинення заявником та заінтересованою особою шлюбних відносин, малолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишись проживати із матір'ю. При цьому до січня 2018 року син проживав разом із батьком.

За рішеннями комісії Кальміуської районної в м.Маріуполі комісії з питань захисту прав дитини при виконавчому комітеті Маріупольської міської ради визначено порядок спілкування ОСОБА_5 з дітьми. При цьому він бажає визначити місце проживання сина разом із ним (т.1 а.с.181 -187).

Як пояснив в апеляційному суді ОСОБА_5, він піклується про дітей, про лікування доньки. Йому стало відомо, що ОСОБА_4 разом з їх малолітніми дітьми, 26 серпня 2018 року у нічних час знаходиться у розважальному закладі. Оскільки у суді розглядається спір між ним та заявником щодо визначення місця проживання дітей, він викликав поліцію, щоб зафіксувати цей випадок, у зв'язку з чим перешкоджав від'їзду автомобіля таксі до прибуття наряду поліції, на якому ОСОБА_4 з дітьми намагалась уїхати.

З наданої апеляційному суді відеозйомки вказаних подій, внаслідок поганої якості зйомки, неможливо встановити обставини здійснення ОСОБА_5 психологічного насильства (т.2 а.с. 88).

Заявником також наданий відеозапис, який містить відеозйомку приміщення квартири, в якій відповідно до пояснень заявника, вона проживала разом з ОСОБА_5, на якому зафіксовані висловлювання образ особою, яка не зафіксована на цьому відеозаписі.

ОСОБА_5 категорично заперечує проти того, що він висловлював зафіксовані образи.

Отже, доказів того, що зафіксовані на відеозаписі образливі висловлювання, проголошені саме ОСОБА_5, під час розгляду справи апеляційним судом, не надано.

Не можна погодитися і з доводами апеляційної скарги щодо не врахування судом першої інстанції факту скоєння 01 липня 2018 року о 04-30 год. дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якої малолітньому сину ОСОБА_8 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді подряпин правої лобної ділянки та відкрито кримінальне провадження за ч.1 ст.286 КК України.

По - перше, зазначена кримінальна справа відносно ОСОБА_5 закрита за відсутністю складу кримінального правопорушення, та відносно нього складений протокол про адміністративний протокол, наслідком розгляду якого ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ст.ст. 124, 130 КУпАП.

По -друге, доказів того, що ОСОБА_5 умисно заподіяв дитині тілесні пошкодження, чим здійснив фізичне насильство, матеріали справи не містять. ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження у вигляді подряпин правої лобної ділянки внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, а не внаслідок умисних дій ОСОБА_5 відносно дитини.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки тій обставині, що ОСОБА_5 несанкціоновано втрутився в роботу комп'ютерної мережі «Фєйсбук», де заявник зареєстрована під своїм ім'ям та прізвищем, а також в роботу комп'ютерної мережі «МAIL. RU», де зареєстрована її електронна поштова скринька, та розповсюдив начебто від її імені відомості, які паплюжать її честь та гідність як матері двох малолітніх дітей та як жінки, чим здійснив психологічне насилля, на правильність висновків суду не впливають, оскільки у порушення вимог статті 12 ЦПК України, заявник та її представник не надали належних й допустимих доказів на підтвердженні цієї обставини, а згідно з частиною шостою ст.81 ЦПК України доказування не може грунтуватися на припущеннях.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_5 перешкоджає у користуванні заявнику належними їй речами, паспортами на її, дітей та її родичів ім'я, під час розгляду справи не підтвердилися. Матеріали справи не містять доказів про вчинення ОСОБА_5 перешкод у користуванні її речами та паспортами, а само звернення із вимогою про передачу речей та паспортів не може свідчити про наявність зазначених у заяві речей та паспортів у ОСОБА_5

Обгрунтовуючи рішення в цій частині, суд послався на те, що заявником обрано неправильний спосіб захисту, але це не привело до неправильного рішення.

Доводи апеляційної скарги про порушення судом норм процесуального права щодо допущення до участі у справі представника заінтересованої особи ОСОБА_5 є безпідставними та спростовуються матеріалами справи щодо підтвердження повноважень адвоката ОСОБА_3.

З огляду на наведене вище, суд дійшов правильного висновку, що під час розгляду справи не встановлено випадків домашнього насильства відносно ОСОБА_4 та двох малолітніх дітей, а також ризиків настання насильства у майбутньому. Натомість встановлено наявність між батьками спору про визначення місця проживання дітей та порядку участі у їх вихованні, що не може розцінюватись як насильство у сім'ї.

Заявником не доведено, що рішення про задоволення поданої нею заяви якнайкраще відповідатиме інтересам малолітніх дітей. Суд усвідомлює, що достатньою підставою для задоволення такої заяви могло бути існування обгрунтованого побоювання вчинення такого насильства зі сторони заінтересованої особи у майбутньому, що у цій справі доведено не було.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку про залишення рішення суду без змін, а скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 - Довженко Валерія Івановича залишити без задоволення.

Рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 листопада 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 12 квітня 2019 року.

Судді: Т.Б.Ткаченко

Т.І. Биліна

Є.Є.Мальцева