Єдиний унікальний номер 0554/4685/2012 Номер провадження 22-ц/804/336/19
Головуючий у 1 інстанції Карабаза Н.Ф. Єдиний унікальний номер 0554/4685/2012
Доповідач - Папоян В.В. Номер провадження 22-ц/804/336/19
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2019 року Донецький апеляційний суд в складі суддів:

судді-доповідача Папоян В.В.

суддів Будулуци М.С., Новікової Г.В.,

за участю секретаря Сергєєвої К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті Донецької області за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Шахтарського міськрайонного суду Донецької області від 27 серпня 2012 року цивільну справу за поданням відділу державної виконавчої служби Шахтарського міськрайонного управління юстиції у Донецькій області про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за кордон (суддя Карабаза Н.Ф.),

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Шахтарського міськрайонного суду Донецької області від 27 серпня 2012 року, зміст якої відновлено рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 березня 2019 року, було задоволено подання відділу державної виконавчої служби Шахтарського міськрайонного управління юстиції у Донецькій області про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за кордон.

Не погодившись з зазначеною ухвалою, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив її скасувати. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції задовольнив подання за відсутності будь-яких доказів, які б свідчили про умисне ухилення його від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням. Державним виконавцем не зазначено, які саме свідомі дії, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку, він чинив та не було подано жодного доказу його ухилення. Він взагалі не був повідомлений про наявність виконавчого провадження. Також зазначив, що на сьогоднішній день виконавче провадження відсутнє.

Особи які приймають участь у справі у судове засідання апеляційного суду не з'явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. За ч.2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до пункту 9 розділу ХШ «Перехідні положення» ЦПК України в редакції від 03.10.2017 року, який набрав чинність з 15.12.2017 року, справи у судах апеляційної інстанції, провадження в яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом першої інстанції було встановлено, що в провадженні відділу державної виконавчої служби Шахтарського МРУЮ відносно ОСОБА_2 перебували виконавчі провадження з примусового виконання наступних виконавчих листів, а саме: № 2-72 від 16.02.2012 року, виданого Шахтарським міськрайонним судом стягнення заборгованості з ОСОБА_2 перед ПАТ «Ощадбанк» в розмірі 1134065,88 грн., судових витрат в розмірі 1952,00 грн. та звернення стягнення на заставлене нерухоме майно: чотирьокімнатну квартиру, загальною площею 66,53 кв.м, за адресою АДРЕСА_1, а також вбудоване у будинок нежиле приміщення загальною площею 48,9 кв.м. за адресою АДРЕСА_2 шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах; № 2-1999 від 07.12.2011 року, виданого Шахтарським міськрайонним судом стягнення заборгованості з ОСОБА_2 перед ПАТ «Ощадбанк» в розмірі 1159419,81 грн., яка складається з основного боргу 1054159,00 грн., відсотків 98171,00 грн., пені 7088,73 грн., звернення стягнення на предмет іпотеки: житловий будинок загальною площею 185,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_3, шляхом продажу вказаного предмету іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.

В поданні державний виконавець просив вирішити питання про тимчасове обмеження виїзду за кордон ОСОБА_2 до часу повного та фактичного виконання рішень Шахтарського міськрайонного суду у справі № 2-72 від 16.02.2012 року та у справі № 2-1999 від 07.12.2011 року. 10.04.2012р. Зазначав, що відкрито два виконавчих провадження № 32085511 та № 32085154 та копії постанов надіслано сторонам. В добровільному порядку рішення суду боржником не виконано. 17.04.2012р. виконавчі провадження приєднано до зведеного виконавчого провадження № 25779290.

На час постановлення оскаржуваної ухвали виконавчі документи боржником в повному обсязі не виконані, квитанції про сплату боргів до відділу ДВС не надано.

Задовольняючи подання про обмеження права виїзду за межі України ОСОБА_2, суд першої інстанції посилався на ст. 6 ЗУ «Про порядок виїзду в Україну та в'їзду в Україну», ст.3771 ЦПК України (в редакції, що діяла на момент постановлення зазначеної ухвали), та зазначив, що виконавчі документи не виконані, борги боржником не сплачуються. Тому є підстави для встановленням тимчасового обмеження останнього у праві виїзду за межі України.

Проте з таким висновком суду не можна погодитися з наступних підстав.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно із ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України регулюється Законом України від 21.01.1994 року «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України».

Положеннями ст. 6 цього Закону (в редакції яка була чинною на час постановлення оскаржуваної ухвали) встановлено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено, зокрема, у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи) - до виконання зобов'язань (п. 5 частина 1).

За змістом п. 18 ч.3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, яка була чинною на час постановлення оскаржуваної ухвали) державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням

Крім того, пунктом 19 частини 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено обов'язок виконавця у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Поняття «ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника судовим рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Реалізація цього обов'язку здійснюється шляхом звернення державного виконавця до суду в порядку ст. 441 ЦПК України з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України.

Відповідно до ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.

Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.

Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.

Аналогічні положення були закладені у ст. 377 1 ЦПК України в редакції яка діяла на час розгляду справи у суді першої інстанції та зазначено, що питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

Згідно з Інструкцією з організації примусового виконання рішень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5 (в редакції наказу Міністерства юстиції України від 21.03.2018 року № 855/5, який діє на час розгляду справи судом апеляційної інстанції) подання державного виконавця щодо обмеження у праві виїзду за межі України у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, що відповідно до Закону підлягає примусовому виконанню, має обов'язково містити, зокрема, інформацію про перетинання боржником державного кордону України; обґрунтування наявності фактів ухилення боржника - фізичної особи від виконання своїх зобов'язань (пункти 1-2 розділ XIII. Обмеження у праві виїзду за межі України та заборона в'їзду в Україну).

Поняття «ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника судовим рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Відповідно до положення частини 2 ст. 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.

Оскільки відповідно до частини 4 статті 441 ЦПК, що діє на час розгляд справи судом апеляційної інстанції (а також відповідно до ст. 377 1 ЦПК України, що діяла на час розгляду питання судом першої інстанції) подання розглядається судом негайно без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування.

При цьому згідно тексту оскаржуваної ухвали, у якості доводу застосування такого заходу, як обмеження у праві виїзду за кордон, державний виконавець посилався на те, що рішення суду не виконано, наміру погашати заборгованість ОСОБА_2 не має. Також стягувачеві стало відомо, що боржник має намір виїхати за межі України, що фактично лишає банк права на отримання присуджених судом коштів. Проте будь-яких відомостей про інші заходи, що їх мав вчинити державний виконавець для примусового виконання рішення, не зазначено.

Посилаючись на те, що боржник ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням суду, та борг стягувачу не виплачений, суд першої інстанції не зазначив в оскаржуваній ухвалі, що вважає ухиленням від виконання рішення суду та якими доказами це доведено, а також які саме заходи вживав державний виконавець.

Згідно п. 9.8 наказу Міністерства юстиції України №2274/5 від 25.12.2008 року строки зберігання переданих до архіву виконавчих проваджень та здавальних описів (завершених виконавчих проваджень) становить три роки, після чого вони підлягають знищенню.

Отже, втрачена можливість перевірити докази, які надавалися державним виконавцем, щодо ухилення ОСОБА_2 від виконання рішень, щодо вчинення державним виконавцем всіх можливих дій по примусовому виконанню судових рішень, що і має бути підставою для обмеження боржнику у праві виїзду за межі України.

Наявність у боржника невиконаних зобов'язань за рішенням суду сама по собі не є підставою для обмеження його права на виїзд за межі України, оскільки необхідною умовою для застосування такого обмеження, є навмисне та свідоме невиконання боржником рішення суду.

У справі «Гочев проти Болгарії» («Gochev v. Bulgaria» від 26.11.2009) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч.3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам'ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості; проте навіть якщо зазначене обмеження свободи пересування було виправданим на самому початку, воно може стати непропорційним і таким, що порушує права людини, якщо воно автоматично продовжуватиметься протягом тривалого періоду. Тому застосування такого обмеження має періодично переглядатися судом (принаймні в останній інстанції) з метою з'ясування доцільності його подальшого застосування, причому обсяг судового розгляду повинен дозволити суду взяти до уваги всі фактори, й у тому числі ті, що стосуються пропорційності такого обмеження.

У справі «Хлюстов проти Росії» («Khlyustov v. Russia» від 11.07.2013 року) ЄСПЛ також застосував указані стандарти при вирішенні питання щодо заборони виїзду боржника за кордон у зв'язку з невиконанням судового рішення про стягнення заборгованості. Зокрема, ЄСПЛ не погодився з владою РФ з питання додержання в результаті накладення обмеження на право заявника залишати свою країну принципу, згідно якого таке обмеження має бути необхідним в демократичному суспільстві в контексті п.3 ст. 2 Протоколу №4 Конвенції. Європейський Суд вказав, що необхідність додержання цього принципу закладена і в національному законодавстві, яке не передбачає автоматичного накладення таких обмежень

Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку того, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, оскільки нормами чинного законодавства не передбачено обмеження права виїзду особи за межі України, якщо ухилення від виконання зобов'язання не знайшло підтверджень.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що висновки суду не відповідають обставинам справи, а тому ухвала суду першої інстанції як постановлена з порушенням норм процесуального права, підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову у задоволенні подання.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Ухвалу Шахтарського міськрайонного суду Донецької області від 27 серпня 2012 року скасувати.

У задоволенні подання відділу державної виконавчої служби Шахтарського міськрайонного управління юстиції у Донецькій області про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за кордон відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: В.В. Папоян

М.С. Будулуца

Г.В. Новікова