ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/358/19 Доповідач - Парандюк Т.С.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 квітня 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Парандюк Т.С.

суддів - Дикун С. І., Храпак Н. М.,

за участі секретаря -Кантицька О.І.

та сторін -ОСОБА_2 та його адвоката Бурка О.В., представника ОСОБА_4 адвоката Бригідир І.В., представника третьої особи- Вівчар М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу №607/10644/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 1 лютого 2019 року (ухваленого суддею Грицаком Р.М., повний текст рішення виготовлений 11 лютого 2019 року), у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4, третя особа Служба у справах дітей Тернопільської районної державної адміністрації про встановлення порядку участі батька у вихованні дитини,

В С Т А Н О В И В:

У червні 2018 року ОСОБА_2 звернувся в суд із позовом до ОСОБА_4, третя особа Служба у справах дітей Тернопільської районної державної адміністрації про встановлення порядку участі батька у вихованні дитини, а саме систематичні побачення з дітьми: щопонеділка, щосереди та щоп'ятниці з 18.00 год до 21.00 год; дві суботи та дві неділі щомісяця з 10.00 год до 21.00 год з перебуванням за місцем його проживання без присутності матері, без обмеження місця прогулянок та перебування, з можливістю поїздок до родичів, а також у кожен день народження дітей (12 березня та 21 грудня), на день Святого Миколая кожного року, день Нового року, Різдва та Великодня до досягнення дітьми повноліття з 12.00 год до 19.00 год, а також щороку в період з 1 липня по 31 липня для спільного відпочинку в місті Тернополі, поза межами міста Тернополя, на території України та за її межами, з правом виїзду в санаторно-курортну зону відпочинку до досягнення дітьми повноліття.

В обґрунтування позову посилається на те, що відповідачка чинить йому перешкоди у спілкуванні з сином ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, та дочкою ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 та позбавила його участі у їх вихованні.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 1 лютого 2019 року у задоволені позову ОСОБА_2 до ОСОБА_4, третя особа Служба у справах дітей Тернопільської районної державної адміністрації про встановлення порядку участі батька у вихованні дитини - відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати рішення Тернопільського міськрайонного суду від 1 лютого 2019 року по справі №607/10644/18 та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив, що при винесені рішення суд першої інстанції не правомірно прийшов до висновку, що діти начебто знаходяться у Республіці Польща, відтак виконати рішення суду з огляду на зміст позовних вимог - буде фактично неможливо, а намагання батька бачитися з дітьми на території України суперечать інтересам дітей.

Досліджуючи обставини справи, суд прийняв до уваги неперекладені українською мовою та нелегалізовані документи, надані суду Органом опіки та піклування Служби у справах дітей Тернопільської районної державної ради разом з відмовою від надання висновку щодо можливості участі батька у вихованні дітей. Вказані документи, складені польською мовою, начебто підтверджували те, що діти знаходяться на консульському обліку у Республіці Польща та навчаються у навчальних закладах цієї країни.

Натомість суд першої інстанції, відмовляючи у задоволені позову батька про встановлення участі у вихованні дітей через начебто їх перебування в іншій країні, фактично легалізував таке зловживання правом з боку відповідачки та позбавив як батька, так і неповнолітніх дітей можливості спілкування між собою, що є неприпустимим.

ОСОБА_4 не подала відзиву на апеляційну скаргу ОСОБА_2

У судовому засіданні ОСОБА_2 та його представник адвокат Бурко О.В. апеляційну скаргу підтримали з мотивів, викладених в ній, додавши, що при подачі позовної заяви не було відомо, що діти виїхали на проживання до Республіки Польща з матір'ю. Батько позбавлений можливості спілкуватись із дітьми більше року, продовжуючи сплачувати аліменти.

Представник ОСОБА_4 адвокат Бригідир І.В. апеляційну скаргу не визнав, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, так як батько протягом 2017 року не сплачував аліменти, виникла заборгованість, що надало можливість на підставі змін внесених до Сімейного кодексу України виїхати з дітьми до Республіки Польща на навчання без згоди батька. Про те, що діти навчаються у Республіці Польща батькові стало відомо під час розгляду справи даного питання органом опіки та піклування.

Представник третьої особи Вівчар М.М. в дебатах заявила, що дітей не слід позбавляти можливості спілкування з батьком.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що способи, які позивач обрав для участі у спілкуванні та вихованні дочки та сина вважає такими, що не відповідають якнайкращим інтересам дітей.

Однак з таким висновком суду колегія частково не погоджується.

Розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників процесу, доповідача, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення. Згідно із ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 перебували у зареєстрованому шлюбі з 10 жовтня 2006 року, який було розірвано рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 листопада 2009 року. (а.с.7)

ОСОБА_2 та ОСОБА_4 є батьками ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, що підтверджується свідоцтвами про народження серії НОМЕР_3 та серії НОМЕР_4. (а.с. 8-9)

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 05.11.2015 року про стягнення аліментів позов задоволено та стягнуто з ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1), жителя АДРЕСА_1 в користь ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 АДРЕСА_2) аліменти на утримання неповнолітніх дітей ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі 1/3 частини всіх видів його заробітку (доходу), однак не менше 30 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, на кожну дитину, щомісячно, починаючи з 24.09.2015 року до досягнення дітьми повноліття. (а.с.6)

Після розірвання шлюбу між сторонами у справі діти проживали разом із матір'ю за адресою: АДРЕСА_2, що визнається позивачем.

Як вбачається із довідки виконкому Ступківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області №139 від 11.05.2018р., складеної на підставі Акту опитування №1 комісії, в період з грудня 2016 року по вересень 2017 року ОСОБА_3 була на утриманні та проживала з батьком ОСОБА_2, а син ОСОБА_7 проживав у батька на вихідних та під час шкільних канікул (а.с.11-12).

Згідно довідки виданої 02.05.2018 року Тернопільським районним відділом ДВС, станом на 01.04.2018 року у боржника ОСОБА_2 була наявна заборгованість зі сплати аліментів на утримання неповнолітніх дітей ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, сукупний розмір якої перевищує шість місяців з дня пред'явлення виконавчого документа до примусового виконання (а.с.32)

Відповідно до розрахунку заборгованості зі сплати аліментів Тернопільського районного відділу ДВС від 1.10.2018 року № 40404 вбачається, що заборгованість щодо сплати аліментів станом на 11.07.2018 року відсутня. Станом на 01.09.2018 року переплата по аліментах становить 1591,62 грн (зворот а.с.26).

В травні 2018 року ОСОБА_4 виїхала разом з дітьми на проживання в Республіку Польща. Виїзд дітей за межі України відбувся без згоди батька, а також при відсутності рішення суду чи органу опіки та піклування щодо визначення місця проживання дітей.

Згідно із вимогами ст. 141 СК України, мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.

Відповідно до вимог ст. 157 СК України, питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому із батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

За нормами ст. 159 СК України якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки і піклування, другий із батьків має право звернутись до суду з позовом про усунення цих перешкод. Суд визначає способи участі одного із батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього побачення. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи. Під час вирішення спору щодо участі одного із батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров'я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.

Відповідно до вимог ст. 3, 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року №789-ХІІ, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.

У статті 7 Конвенції передбачено, що кожна дитина має право знати своїх батьків і право на їх піклування.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.

Стаття 19 ч. 3, 4 СК України вказує, що звернення за захистом до органу опіки та піклування не позбавляє особу права на звернення до суду.

При розгляді судом спорів щодо участі одного із батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавленні батьківських прав.. обов'язковою є участь органу опіки та піклування.

Згідно висновку за № 01-1629/01-10 Тернопільської районної державної адміністрації від 08.10.2018 року комісія з питань захисту прав дитини вважає неможливим визначити порядок участі батька ОСОБА_2 у вихованні дітей ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, оскільки відповідно до п. 73 постанови Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008р. №866 "Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини" "... У разі виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини один з батьків, що проживає окремо від дитини, подає службі у справах дітей за місцем проживання дитини заяву, копію паспорту, довідку з місця реєстрації (проживання), копію свідоцтва про укладення або розірвання шлюбу (у разі наявності), копію свідоцтва про народження дитини.», мати з дітьми за вказаною у цивільній справі адресою не проживають (а.с.39-40).

В апеляційній інстанції представник служби пояснив, що такий висновок був наданий комісією на підставі довідок представлених адвокатом відповідачки на польській мові без перекладу, так як голова комісії знає польську мову, то перекладу довідок не вимагалось. У висновку зазначено, що при обстеженні житлових умов по місцю проживання матері було виявлено відсутність дітей. Батьки відповідачки підтвердили факт виїзду матері із дітьми на постійне місце проживання в Республіку Польща.

Згідно із ч.8 ст. 95 ЦПК України - іноземний документ, що підлягає дипломатичній або консульській легалізації, може бути письмовим доказом, якщо він легалізований у встановленому порядку. Іноземні офіційні документи визнаються письмовими доказами без їх легалізації у випадках, передбачених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Стаття 13 Закону України "Про міжнародне приватне право" вказує, що документи, видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі легалізації, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

Існує два способи такого засвідчення: консульська легалізація та проставлення апостиля.

22.12.2003 р. для України набула чинності Гаазька Конвенція від 5.10.1961 року, яка скасувала вимоги легалізації іноземних офіційних документів. Республіка Польща є учасником Гаазької Конвенції.

В апеляційну інстанцію представник відповідача надав легалізований переклад довідок від 07.05.2018 року та 04.06.2018 року із Республіки Польща, які підтверджують про те, що діти позивача будуть зараховані до Початкової школи з інтеграційними класами №4 воєводства Західноморське. Отже, дані документи переведенні перекладачем і завірені нотаріусом, що підтверджує їх дійсність. Доводи апелянта про те, що це є нові недопустимі докази, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки переклад документів, які були у матеріалах справи та виступали предметом дослідження у суді першої інстанції, не можуть вважатися новими доказами, так як при долучені до справи ще в першій інстанції не оспорювався позивачем і те, що польська мова трохи подібна до нашої мови.

Позивач в апеляційній інстанції вказав, що на момент подачі позову до суду йому не було відомо, що діти перебувають на території Республіки Польща, про даний факт він дізнався від представника відповідачки під час розгляду питання комісією з питань захисту дітей. Йому і на сьогоднішній день невідомі умови проживання та навчання дітей, спосіб їх життя та спілкування, так як колишня дружина відмовляється спілкуватись з ним по телефону і не дає можливості поговорити із дітьми.

Враховуючи те, що комісія з питань захисту прав дитини Тернопільської РДА формально підійшла до вирішення питання щодо встановлення графіку побачень позивача із дітьми, а суд першої інстанції в основу рішення послався саме на цей висновок та виходив із того, що діти навчаються у місцевій школі Республіки Польща, доказів щодо чинення перешкод позивачу щодо обмеження прав на його участь у вихованні дітей за місцем їх перебування відсутні, та виходячи із найкращих інтересів дітей (які не були допитані у суді і думка їх у матеріалах справи відсутня), безпідставно позбавив ОСОБА_2 права на виховання та спілкування з дітьми.

Колегією суддів встановлено, що при відсутності рішення суду щодо визначення місця проживання дітей сторін, без згоди батька, відповідачкою було вивезено сина та дочку у травні 2018 року в Республіку Польща. ОСОБА_4 не повідомила позивача про місце знаходження та умови проживання дітей, їх навчання, чим фактично вчинила перешкоди батькові приймати участь у вихованні та спілкуванні із своїми дітьми, при тому, що діти до вересня 2017 року проживали та перебували на його утриманні, також він вчасно сплачує аліменти. В матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_2 зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, що своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвитку дітей.

У статті 16 Закону України "Про охорону дитинства" прямо зазначено, що у разі, якщо дитина і батьки проживають у різних державах, дитина має право на регулярні особисті стосунки і прямі контакти з обома батьками.

Як вставлено судом, позивач має закордонний паспорт, тому не позбавлений можливості спілкування з дітьми навіть за кордоном. Станом на час розгляду справи дітям: сину ОСОБА_7 виповнилось 12 років, дочці ОСОБА_3 - 8 років, тобто їх вік дозволяє перебування без матері протягом певного періоду.

Отже, керуючись принципами дотримання якнайкращих інтересів дітей та повної рівності обох батьків у питаннях їх виховання, колегія суддів вважає, що для забезпечення повного і гармонійного фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку сина і дочка батько повинен приймати активну участь у їх житті, а тому потрібно частково задовольнити позовні вимоги ОСОБА_2 та встановити йому графік побачень: у дні народження дітей 12 березня та 21 грудня, на день святого Миколая кожного року, день Нового року, Різдва та Великодня до досягнення дітьми повноліття з 12 до 19 години, з 01 по 31 липня щороку для спільного відпочинку по місцю проживання батька до досягнення дітьми повноліття, дві суботи та дві неділі щомісяця з 10 до 21 години по місцю проживання батька без присутності матері без обмеження місць перебування та прогулянок, так як йому чиняться перешкоди у зв'язку із вивезенням дітей за межі України.

Відповідно до вимог ст. 376 ч.1 п.3 ЦПК України - підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Проаналізувавши матеріали справи, докази, наявні в матеріалах, колегія суддів вважає, що рішення суду слід скасувати та ухвалити нове, яким частково задовольнити позовні вимоги позивача.

Судові витрати покласти на сторони в межах ними понесеними у відповідності до вимог ст. 141 ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 1 лютого 2019 року скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_4, третя особа Служба у справах дітей Тернопільської районної державної адміністрації про встановлення порядку участі батька у вихованні дітей задовольнити частково.

Визначити участь батька ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з дітьми ОСОБА_7,ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 у дні народження дітей 12 березня та 21 грудня, на день святого Миколая кожного року, день Нового року, Різдва та Великодня до досягнення дітьми повноліття з 12 до 19 години, з 01 по 31 липня щороку для спільного відпочинку по місцю проживання батька до досягнення дітьми повноліття, дві суботи та дві неділі щомісяця з 10 до 21 години по місцю проживання батька без присутності матері без обмеження місць перебування та прогулянок.

Судові витрати покласти на сторони в межах ними понесеними.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 19 квітня 2019 року.

Головуюча Т.С. Парандюк

Судді: С.І. Дикун

Н.М. Храпак