ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Справа № 683/1726/18
Провадження № 22-ц/4820/326/19
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

Купельського А.В. (суддя-доповідач),

Янчук Т.О., Ярмолюка О.І.

секретар судового засідання Журбіцький В.О.

з участю учасників справи: позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_2 , представника відповідача ОСОБА_3

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Старокостянтинівського районного суду від 28 листопада 2018 року (суддя Андрощук Є.М.) у справі за позовом ОСОБА_4 до товариства з обмеженою відповідальністю «Старокостянтинівська меблева фабрика», про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :
У липні 2018 року ОСОБА_1 , звертаючись до суду з вказаним позовом зазначав, що з 31 березня 2017 року він був прийнятий з місячним випробувальним терміном до ТОВ «Старокостянтинівська меблева фабрика» на посаду складальника виробів в дільницю фасадів. З 03 квітня 2017 року він був прийнятий на роботу на дану посаду постійно. Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 02 листопада 2017 року №78-РС був призваний до військової служби та у зв`язку з цим, був підписаний контракт на 3 роки на посаду сержантського складу. 03 листопада 2017 року на підставі наказу №452-к у зв`язку з вступом на військову службу - п.3 ст.36 КЗпП України він був звільнений з ТОВ «Старокостянтинівська меблева фабрика». Таке звільнення позивач вважає незаконним, оскільки згідно з положеннями ст.119 КЗпП України за ним зберігається місце роботи на період військової служби.

У зв`язку з цим, позивач просив суд поновити його на роботу в ТОВ «Старокостянтинівська меблева фабрика» на посаду складальника виробів в дільницю фасадів з посадовим окладом згідно штатного розпису; стягнути з ТОВ «Старокостянтинівська меблева фабрика» на його користь середній заробіток на час вимушеного прогулу з 03 листопада 2017 року до дня поновлення на роботі, стягнути з ТОВ «Старокостянтинівська меблева фабрика» на його користь судові витрати у розмірі дві тисячі п`ятсот грн.

Рішенням Старокостянтинівського районного суду від 28 листопада 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

Вважає, що рішення є незаконним, необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Посилається на те, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції не врахував положення ст. 119 КЗпП, згідно якої, за мобілізованим працівником законодавством передбачено збереження попереднього місця роботи.

На думку апелянта на момент укладення контракту, - 02 листопада 2017 року діяв особливий період, а тому, його звільнення не можна проводити на підставі загальних вимог законодавства, отже воно є неправомірним.

Припис Старокостянтинівського-Красилівського об`єднаного районного військового комісаріату підтверджує факт призову на військову службу (а. с. 13).

У відзиві на апеляційну скаргу представник ТОВ «Старокостянтинівська меблева фабрика» просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, зазначає що апелянт добровільно уклав контракт на проходження військової служби, і що зі змісту та умов самого контракту в Україні не діяв «особливий період».

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з того, що особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а також воєнний час і частково відбудований період після закінчення воєнних дій, тобто має чітко визначені терміни. Зі змісту та умов контракту, укладеного ОСОБА_1 02 листопада 2017 року вбачається, що в Україні «особливий період» не діяв, та його звільнення відбувалось згідно загальних положень законодавства.

З таким висновком апеляційний суд не погоджується.

Кожна сторона, згідно зі ст. 81 ЦПК України, повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Указами Президента України та іншими підзаконними актами визначаються, відповідно до ЗУ «Про оборону України», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», засади оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців.

Підготовка держави до оборони в мирний час, за змістом ст. 3 ЗУ «Про оборону України» включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Особливий період, відповідно до ст. 1 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (ст. 1 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Судом встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що наказом директора ТОВ «Старокостянтинівська меблева фабрика» № 101-к від 31 березня 2017р. ОСОБА_1 з 3 квітня 2017 року прийнято на роботу на посаду складальника виробів у дільницю фасадів зі строком випробовування один місяць (а. с. 5).

11 квітня 2017 року ОСОБА_1 прийнятий на роботу на посаду складальника виробів у дільницю фасадів (а. с. 8).

Приписом Старокостянтинівського об`єднаного районного військового комісаріату №2614 від 31 жовтня 2017 року ОСОБА_1 запропоновано прибути до військової частини НОМЕР_1 (а. с. 13, 96).

2 листопада 2017 року ОСОБА_1 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у ЗС України на посадах сержантського складу строком на 3 роки (а. с. 6). Тоді ж його зараховано до списків особового складу частини (а. с. 13).

3 листопада 2017 року наказом директора ТОВ «Старокостянтинівська меблева фабрика» № 452-к ОСОБА_1 звільнено з посади складальника виробів цеху фасадів у зв`язку з вступом на військову службу, згідно п.3 ст.36 КЗпП України (а. с. 7).

Суд першої інстанції не врахував, що ЗУ №1126-VII від 17 березня 2014 року був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, Президент України не приймав. Таким чином, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 5 грудня 2018 року у справі N320/7296/17.

Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 2 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно зі ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно з ч. 2 ст. 39 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.

Пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України встановлено, що підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 119 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, але не більше ніж на строк укладеного контракту, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Тому твердження суду першої інстанції, що відповідно до змісту та умов контракту, укладеного ОСОБА_1 , вбачається, що в Україні не діяв «особливий період», Хмельницький апеляційний суд вважає хибними.

За таких обставин рішення Старокостянтинівського районного суду слід скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову ОСОБА_1 до ТОВ «Старокостянтинівська меблева фабрика».

Ухвалюючи судове рішення Хмельницький апеляційний суд виходить з того, що позивач уклав контракт під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України. ОСОБА_1 як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.

Оскільки звільнення позивача із займаної посади було проведено з порушенням вимог ст. 119 КЗпП України, то ОСОБА_1 слід поновити на роботі. Крім того, відповідно до положень статті 235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Апелянт просив стягнути з ТОВ «Старокостянтинівська меблева фабрика» середній заробіток на час вимушеного прогулу з 03 листопада 2017 року до часу постановлення рішення суду.

Згідно пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 8 лютого 1995 року (з подальшими змінами і доповненнями), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

10723,76 (заробітна плата за вересень, жовтень 2017 року) / 42 (кількість робочих днів за вересень (21) та жовтень (21) = 255,33 грн. (середньоденна заробітна плата)

З 3 листопада 2017 року по день винесення рішення судом пройшло 357 робочих днів. Підприємство розрахунку робочих днів, середньоденної заробітної плати не надало. Середній заробіток за час вимушеного прогулу за ці дні складає 91152 грн. 81 коп.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд, відповідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України, змінює розподіл судових витрат.

Оскільки позивач ОСОБА_1 від сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги звільнений на підставі ЗУ «Про судовий збір» та з врахуванням того, що апеляційним судом скасовано рішення суду першої інстанції, з відповідача «ТОВ Старокостянтинівська меблева фабрика» слід стягнути в дохід держави судовий збір у порядку, встановленому КМУ з розрахунку: за позов: за дві позовні вимоги майнового та немайнового характеру (станом на дату подачі позову) - 704,80+804,28 = 1509,08 грн.; за апеляційну скаргу 150%, що підлягали сплаті при поданні позовної заяви: 1509,08*150%=2263,62 грн. Разом підлягає стягненню з «ТОВ Старокостянтинівська меблева фабрика» судовий збір на користь держави 1509,08+2263,62=3772,7 грн.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, Хмельницький апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Старокостянтинівського районного суду від 28 листопада 2018 року скасувати, ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Старокостянтинівська меблева фабрика» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_2 , на посаді складальника виробів в дільницю фасадів в товаристві з обмеженою відповідальністю «Старокостянтинівська меблева фабрика», , що знаходиться по вул. Ясенова, 1, с. Пашківці, Старокостянтинівський район Хмельницької області.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Старокостянтинівська меблева фабрика» на користь ОСОБА_1 91152.81 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 3 листопада 2017 року до дня винесення рішення. (Сума визначена без відрахування податків та інших обов`язкових платежів).

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Старокостянтинівська меблева фабрика» в дохід держави 3772,7 грн. судових витрат.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Повне судове рішення складено 8 квітня 2019 року.

Судді А.В. Купельський

Т.О. Янчук

О.І. Ярмолюк