Справа № 323/3104/18
Провадження № 2/323/86/19
РІШЕННЯ

іменем УКРАЇНИ

24.04.2019 м. Оріхів

Оріхівський районний суд Запорізької області у складі

головуючого - судді Фісун Н.В.,

секретаря - Сабліній А.А.,

за участю

представника позивача - ОСОБА_1,

розглянувши в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, треті особи, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, - ОСОБА_4 та Оріхівський районний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2018 року ОСОБА_2 звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», яким просив визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 23.04.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, та зареєстрований в реєстрі за № 5885, про звернення стягнення на житловий будинок загальною площею 50,6 кв.м, житловою площею 22,6 кв.м, що знаходиться за адресою Запорізька область, м. Оріхів, вул. Шевченка, 81, на земельній ділянці площею 593 кв.м, в рахунок грошових коштів, невиплачених на користь відповідача в строк відповідно до умов кредитного договору № 765-07 від 07.11.2007 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 01.02.2018 року, в загальному розмірі 114755,51 грн., в тому числі 30558,50 грн. заборгованості за кредитом та 84197,01 грн. заборгованості за процентами за користування кредитом.

В обґрунтування своїх вимог позивач послався на те, що він був майновим поручителем виконання ОСОБА_5 зобовязань перед Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком за Кредитним договором № 765-07 від 07.11.2007 року (надалі Кредитний договір), про що між позивачем та вказаною банківською установою був укладений Іпотечний договір № 1420-07іф від 07.11.2007 року (надалі Іпотечний договір). Предметом іпотеки за Іпотечним договором був житловий будинок за адресою Запорізька область, м. Оріхів, вул. Шевченка, 81, який належить позивачу на праві власності. Рішенням Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.04.2011 року у справі № 402/2011 з відповідача та ОСОБА_4 (боржника за основним зобовязанням) в солідарному порядку достроково, у звязку з порушенням ОСОБА_4 своїх зобовязань, була стягнута заборгованість за Кредитним договором у розмірі 131555,89 грн. Пізніше, у 2012 році, права вимоги за Кредитним договором набув відповідач у цій справі ТОВ «Кредитні ініціативи», на підставі договору про відступлення права вимоги. Вказане Рішення суду від 20.04.2011 року було повністю виконане, у звязку з чим 30.03.2017 року відповідне виконавче провадження було закрите. Однак вже після цього, 23.04.2018 року, нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на належний позивачу житловий будинок, що був предметом іпотеки за Іпотечним договором, в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором за період з 01.02.2017 року по 01.02.2018 року. Посилаючись на наведені вище обставини, позивач вважав, що при вчиненні спірного виконавчого напису нотаріус не пересвідчився у безспірності вимог відповідача, а саме: проігнорував факт повного повернення кредитної заборгованості, факт спливу позовної давності, не перевірив факт одержання позивачем письмової вимоги відповідача про погашення заборгованості. У звязку з цим позивач вказував на спірність вимог, про задоволення яких був вчинений спірний виконавчий напис, що є підставою для визнання останнього таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 29.10.2018 року було відкрито провадження у справі, а розгляд справи призначений в порядку загального позовного провадження.

В підготовчому судовому засіданні представник позивача позов підтримав, відповідач ТОВ «Кредитні ініціативи», позов не визнав.

Приватний нотаріус ОСОБА_3 надіслав заяву про розгляд справи без його участі, а також зазначив, що він не є належним відповідачем у справі, оскільки не є субєктом спірним кредитних відносин.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, в підготовче судове засідання не зявились, надали заяви про розгляд справи без їх участі.

В порядку виконання завдань підготовчого провадження у цій справі судом були виконані ряд процесуальних дій, передбачених ч. 2 ст. 197 ЦПК України, а саме: від учасників справи отримано письмові заяви по суті справи з доданням письмових доказів на їх обґрунтування, з власної ініціативи судом витребуванні докази, а саме була витребувана справа № 2-402/2011 за позовом Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку до ОСОБА_4 та ОСОБА_2 про солідарне стягнення заборгованості за Кредитним договором.

Ухвалою від 26.12.2018 року підготовче провадження у справі закрито, а справу призначено до судового розгляду.

Під час судового розгляду позивач в судове засідання не зявився, будучи повідомленим належним чином про час і місце розгляду справи, про причини неявки не повідомив, заяв чи клопотань не подав.

Представник позивача, ОСОБА_1, позовні вимоги підтримав, пославшись на факти та доводи, викладені в позовній заяві.

Представник відповідач ТОВ «Кредитні ініціативи», ОСОБА_6, до судового засідання не зявилась, надала клопотання про розгляд справи у її відсутність, позов не визнала, а в заперечення проти нього послались на факти та норми права, викладені в письмовому відзиві на позов. Зокрема, представник відповідача зазначила, що спірний виконавчий напис був вчинений у встановленому законом порядку, пославшись на відповідні норми ЦК України, Закону України «Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 2004 року, постанови Кабінету Міністрів України № 117 від 29.06.1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». За ствердженням відповідача, цими нормативними актами передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити лише повноту комплекту документів, необхідних для цього, факт направлення кредитором боржнику письмової вимоги про погашення заборгованості та відсутність відповіді боржника на таку вимогу, а також перевірити факт спливу або неспливу позовної давності. При цьому, за наявності повного комплекту документів, наданих нотаріусу, безспірність заборгованості презюмується, додаткового доказування не потребує, а тому у нотаріуса ОСОБА_3 були всі належні підстави для вчинення спірного виконавчого напису. Будь-яких фактичних даних щодо виконання умов Кредитного договору, розрахунку заборгованості, в рахунок погашення якої було вчинено спірний виконавчий напис, відповідач суду не надав.

Викладення обставин, встановлених судом.

Позивачу ОСОБА_2 на праві приватної власності належить житловий будинок за адресою Запорізька область, м. Оріхів, вул. Шевченка, 81, що підтверджується відповідним витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно, і учасниками справи не заперечується.

07.11.2007 року між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком та ОСОБА_4 був укладений Кредитний договір № 765-07кф. Відповідно до п. п. 2.1-2.4 цього Кредитного договору ОСОБА_4, як позичальник, отримав кредит у сумі 120000,00 грн., який зобовязався повернути у строк не пізніше 06.11.2027 року, сплативши проценти за користування кредитом за ставкою 15,5% річних. Погашення кредиту передбачалось шляхом внесення щомісячних платежів відповідно до узгодженого сторонами графіку.

В забезпечення виконання ОСОБА_4 своїх зобовязань за Кредитним договором, в той же день, 07.11.2007 року, між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком та ОСОБА_2 (позивачем у цій справі) був укладений Іпотечний договір 1420-07іф. За умовами цього договору позивач передав вказаному банку в іпотеку свій житловий будинок за адресою Запорізька область, м. Оріхів, вул. Шевченка, 81, вартість якого була оцінена сторонами у 132000,00 грн. Відповідно до п. 1.1 Іпотечного договору він забезпечує вимоги іпотекодержателя, що випливають з Кредитного договору № 765-07кф, за умовами якого боржник зобовязаний повернути іпотекодержателю в термін до 06.11.2027 року кредит у розмірі120000,00 грн., проценти за користування ним у розмірі 15,5% річних, сплатити неустойку, а також відшкодувати іпотекодержателю всі понесені ним внаслідок невиконання іпотекодавцем умов Кредитного договору у розмірі та у випадках, передбачених Кредитним договором. У випадку продовження строків виконання зобовязань за Кредитним договором чинність Іпотечного договору продовжується відповідно до повного виконання Кредитного договору.

Також забезпечення виконання ОСОБА_4 своїх зобовязань за Кредитним договором, в той же день, 07.11.2007 року, між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком та ОСОБА_2 (позивачем у цій справі) був укладений Договір поруки № 1420-07іф.

05.05.2008 року між ОСОБА_4 та Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком та ОСОБА_2 був укладений Договір про внесення змін № до Кредитного договору № 765-07кф від 07.11.2007 року, яким процента ставка за користування кредитом була підвищена до 18,00% річних, а також був затверджений новий графік внесення щомісячних платежів, розмір яких збільшився.

Доказів внесення змін до Іпотечного договору у звязку із з внесенням змін до Кредитного договору, а так само доказів надання позивачем згоди на зміну обсягу його відповідальності, чи хоча б обізнаності позивача про такі зміни, суду надано не було.

Рішенням Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.04.2011 року у справі № 2-402/2011 був задоволений позов Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку до ОСОБА_4 та ОСОБА_2, а саме стягнуто з них в солідарному порядку заборгованість за Кредитним договором № 765-07кф від 07.11.2007 року в розмірі 131553,89 грн.

Цим рішенням були встановлені, зокрема, ті обставини, що ОСОБА_4 зобовязання за Кредитним договором належним чином не виконав, а саме не погасив суму основного боргу та проценти по кредиту, у звязку з чим станом на 28.01.2011 року мав заборгованість у розмірі 143553,89 грн., з яких під час розгляду тієї справи сплатив 12000,00 грн.

Водночас як рішення суду, так і з матеріалів позовної заяви у справі № 2-402/2011, зокрема, з наданого банком розрахунку заборгованості, неможливо чітко встановити, яка із стягнутої судом заборгованості частина є основної сумою кредиту, а яка процентами.

Рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.04.2011 року сторонами не оскаржувалось і набрало законної сили 01.05.2011 року.

08.09.2011 року, на виконання Рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.04.2011 року був виданий виконавчий лист № № 2-40/11.

В подальшому, на підставі Договору про відступлення прав вимоги від 17.12.2012 року, право вимоги за Кредитним договором, а також на підставі Договору про передачу прав за договорами забезпечення від 17.12.2012 року право вимоги за Іпотечним договором, перейшли до ТОВ «Кредитні ініціативи». Копії зазначених договорів сторони до матеріалів не залучили, однак самого факту їх укладення, змісту та відповідності закону не оспорювали, а тому суд в силу ч. 1 ст. 82 ЦПК України вважає ці факти встановленими й такими, що підлягають врахуванню при розгляді цієї справи.

Постановою державного виконавця Оріхівського РВ ДВС ГТУЮ в Запорізькій області ОСОБА_7 від 30.03.2017 року виконавче провадження № 44986637 з примусового виконання виконавчого листа № 2-402/11 було закрите на підставі п. 9ч. 1 ст. 39, ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження», у саме у звязку з фактичним виконанням вказаного виконавчого листа.

19.02.2018 року відповідач ТОВ «Кредитні ініціативи» направив позивачу та ОСОБА_4 письмову (вих. № УСБ/КІ/19.02./К) вимогу про усунення порушення та добровільне виселення, в якій вимагав від вказаних осіб погашення заборгованості станом на 01.02.2018 року у розмірі 219346,35 грн., в тому числі 30558,50 доларів США основної суми кредиту, 84197,01 доларів США процентів за користування кредитом, та 104590,84 доларів США пені. Також відповідач повідомляв вказаних осіб про наслідки невиконання вимоги у виді звернення стягнення на предмет іпотеки на виселення мешканців цього житла.

Водночас доказів отримання позивачем та ОСОБА_4 цієї вимоги відповідач не надав, а позивач факт її отримання заперечував.

23.04.2018 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 вчинив виконавчий напис, який запропонував звернути стягнення на належний позивачу житловий будинок за адресою Запорізька область, м. Оріхів, вул. Шевченка, 81, що є предметом іпотеки за Іпотечним договором, та за рахунок коштів, отриманих від реалізації цього предмету іпотеки, задовольнити вимоги відповідача за Кредитним договором за період з 01.02.2017 року по 01.02.2018 року в розмірі 114755,51 грн., в тому числі 30558,50 грн. основної суми кредиту та 84197,01 грн. процентів за користування кредитом.

17.09.2018 року державним виконавцем Оріхівського РВ ДВС ГТУЮ в Запорізькій області ОСОБА_9 було відкрите виконавче провадження № 57222613 з примусового виконання спірного виконавчого напису.

Норми права та правові висновки Верховного Суду, що підлягають застосуванню.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України "Про нотаріат"). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України "Про нотаріат").

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662 (надалі Постанова № 662) були внесені зміни до Переліку документів, відповідно до яких, серед іншого, в абзаці першому пункту 1 після слів «заставлене майно» доповнено словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 1 цього Переліку)».

Крім того, розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» доповнено пунктом 11 такого змісту:

«Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання.

Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу».

Також Перелік було доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та пунктом 2 такого змісту:

«Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною в силі Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, пункти 1 і 2 Постанови № 662 були визнані незаконними і нечинними в наведеній частині з моменту прийняття.

Мотивами таких судових рішень стало, зокрема, те, що Постанова № 662 у відповідній частині створила умови для позбавлення осіб житла в позасудовому порядку, що суперечить нормі прямої дії, закріпленій у ст. 47 Конституції України, яка забороняє примусове позбавлення інакше як на підставі закону за рішенням суду. Крім того, запроваджений Постановою № 662 перелік документів, необхідних для звернення стягнення за іпотечними договорами, фактично не підтверджував безспірність заборгованості.

Відомості про визнання судом незаконними та нечинними п. 1 та п. 2 Постанови № 662 були оприлюднені в Офіційному вісник України 21.03.2017 року.

ОСОБА_10 Верховного Суду постановою від 20.06.2018 року у справі

№ 826/20084/14 відмовила в задоволенні заяви про перегляд Ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, не знайшовши підстав для такого перегляду.

Крім того, розглядаючи правову природу відносин, що виникають у звязку з вчиненням нотаріусом виконавчого напису, ОСОБА_10 Верховного Суду у постанові від 27.03.2019 року у справі № 137/1666/16-ц зазначила про таке.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України "Про нотаріат", так і спеціальним Законом України "Про іпотеку".

При цьому стаття 33 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Проте, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Мотиви суду при вирішенні цієї справи.

Оскільки станом на день вчинення спірного виконавчого напису Перелік документів був чинним в редакції, що існувала до винесення Постанови № 662, і іпотечні договори до нього не входили, відповідач ТОВ «Кредитні ініціативи» не мав правових підстав звертатись за вчиненням виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, що є житлом, а приватний нотаріус ОСОБА_3 не мав права його вчиняти.

Вчинивши спірний виконавчий напис, приватний нотаріус ОСОБА_3 вийшов за межі своїх повноважень, що потягло й порушення прав позивача, створивши загрозу позбавлення його житла в позасудовому порядку.

Крім того, приватний нотаріус ОСОБА_3 не звернув уваги на той факт, що письмове звернення стягувача про погашення заборгованості, надіслане 19.02.2018 року позивачу ОСОБА_2 та боржнику ОСОБА_4, містило вимогу про погашення заборгованості в іноземній валюті доларах США, тоді як за Кредитним договором ОСОБА_4 був наданий кредит в національній валюті, і самий виконавчий напис був вчинений з метою задоволення вимог стягувача в національній валюті. Проігнорованим з боку приватного нотаріусу залишилось й Рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.04.2011 року у справі № 2-402/2011 про солідарне стягнення заборгованості за Кредитним договором, а також факт виконання цього рішення саме в період часу, за який стягувачем була нарахована заборгованість, для погашення якої був вчинений виконавчий напис.

Позивач також посилався на те, що у звязку з повним виконанням Рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.04.2011 року у справі № 2-402/2011 зобовязання за Кредитним договором були повністю виконані, і тому припинились, а відповідач не мав права нараховувати проценти за користування кредитом після ухвалення цього рішення.

Однак суд позбавлений можливості надати повну та обєктивну оцінку цим доводам, застосувавши правові висновки ОСОБА_10 Верховного Суду у справі № 444/95919/12, оскільки ані із змісту рішення суду від 20.04.2011 року, ані із змісту позову про стягнення тієї заборгованості, ані з матеріалів справи № 2-402/2011 неможливо встановити, з чого саме складалась стягнута судом заборгованість, і чи був змінений кредитором в односторонньому порядку строк повернення кредиту.

Водночас саме ця обставина, у сукупності з іншими наведеними вище фактами, вказує на те, що заборгованість за Кредитним договором не є безспірною, і не була такою станом на день вчинення спірного виконавчого напису, а спір щодо її наявності та розміру підлягає вирішенню в судовому порядку, але поза межами цієї справи.

Виходячи з цього суд відхиляє доводи відповідача про те, що спірний виконавчий напис не може бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріусом були дотримані всі формальні процедури.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Таким чином, позов є законним та обґрунтованим, і підлягає задоволенню.

При вирішенні питання щодо судових витрат суд виходить з того, що приватний нотаріус ОСОБА_3 не є належним відповідачем за цим позовом, а тому понесені позивачем витрати на сплату судового збору підлягають стягнення з ТОВ «Кредитні ініціативи».

Враховуючи вищенаведене, на підставі ст. ст. 15, 16, 1048, 1054 ЦК України, ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N 296/5, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, керуючись ст. ст. 2, 7, 10, 81, 82, 84, 19, 141, 176, 263-265 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, треті особи, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, - ОСОБА_4 та Оріхівський районний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 23.04.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, та зареєстрований в реєстрі за № 5885, про звернення стягнення на житловий будинок загальною площею 50,6 кв.м, житловою площею 22,6 кв.м, що знаходиться за адресою Запорізька область, м. Оріхів, вул. Шевченка, 81, на земельній ділянці площею 593 кв.м, в рахунок грошових коштів, невиплачених на користь відповідача в строк відповідно до умов кредитного договору № 765-07 від 07.11.2007 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 01.02.2018 року, в загальному розмірі 114755,51 грн., в тому числі 30558,50 грн. заборгованості за кредитом та 84197,01 грн. заборгованості за процентами за користування кредитом

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» (04073, м. Київ, вул. Вікентія Хвойки, б. 21, ) на користь ОСОБА_2 (70504, Запорізька область, м. Оріхів, вул. Травнева, 106, РНКОПП НОМЕР_1) судовий збір у розмірі 1147,56 грн.

Повний текст рішення складений 25 квітня 2019 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення постанови апеляційним судом.

Рішення може бути оскаржене до Запорізького апеляційного суду безпосередньо або через Оріхівський районний суд Запорізької області шляхом подання апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного тексту рішення, а разі подання апеляційної скарги особою, яка не брала участі у справі, - протягом 30 днів з вручення копії рішення.

Суддя Оріхівського районного суду

Запорізької області ОСОБА_11