Провадження № 2/520/2363/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.05.2019 року

Кївський районний суд м. Одеси у складі головуючого судді Луняченка В.О.,

за участю : секретаря судового засідання Нефедової Г.В.,

представників

позивача ОСОБА_1 . - ОСОБА_2 .;

ОК «ЖБК Співучій Фонтан на Фонтанскій дорозі 30-32» - Лукянчука О.Л.;

ТДВ « Одісей-БМУ-11» - Зеленого В. Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вірма», Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучій фонтан на Фонтанській дорозі 30-32», Товариства з додатковою відповідальністю «Одісей-БМУ-11», третя особа ОСОБА_5 про захист прав споживачів та за зустрічним позовом Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельного кооперативу «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» до ОСОБА_1 за участю третіх осіб Товариства з додатковою відповідальністю «Одісей-БМУ-11», Товариство з обмеженою відповідальністю «Вірма», ОСОБА_5 про стягнення заборгованості з урахуванням трьох процентів річних за невиконання грошового зобов`язання, та трансформації боргу -

ВСТАНОВИВ:

До суду 28.07.2015 року звернулась ОСОБА_6 з позовом до ТОВ « Вірма», ОК « ЖБК «Співучій фонтан на Фонтанській дорозі 30-32», ТОВ « Одісей-БМУ-11» про внесення змін до договору №29 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомості, укладеного між ОСОБА_6 та ОК « ЖБК « співучій Фонтан на Фонтанскій дорозі 30-32», ЄАТ « Одісей» ( БМУ-11), ТОВ « Вірма» та зобов`язання ТОВ « Вірма» здійснити заходи на виконання умов договору.

У подальшому позивачка декілька разів змінювала позовні вимоги та у зв`язку із її смертю 21.11.2016 року, в якості правонаступника позивача залучено ОСОБА_1 , який відповідно до заяви про зміну предмету позову від 16.03.2018 року ( т.2 а/с 167 ) просить суд визнати його як спадкоємця пайовиком за договором №29 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомості, укладеним 25.02.2011 року між спадкодавцем ОСОБА_6 та Обслуговуючим кооперативом «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32», Закритим акціонерним товариством будівельно-виробничій і комерційний центр «Одісей» (БМУ-11), Товариством з обмеженою відповідальністю «Вірма»; внести зміни до п.1.6 Договору №29 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомості від 25.02.2011 року щодо основних характеристик об`єкта інвестування пропорційно виплаченим вимірним одиницям, тобто об`єктом інвестування замість 2-х кімнатної квартири загальною площею 77,1 кв.м, і вартістю 398 691,82 гривень визначити 1-кімнатну квартиру загальною площею 48,0 кв.м і вартістю 247 147,81 гривень.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що після укладення ОСОБА_6 26.12.2006 року договору про участь у Фонді фінансування будівництва вона передала управителю ТОВ « Фінансова компанія « МС і Фінанси» в обсягах та на умовах договору грошові кошти у розмірі - 247 147,81 грн., в довірчу власність з метою отримання у власність об`єкту інвестування - двох кімнатну АДРЕСА_1 загальною площею 77,1 кв.м. у секції «Б» багатоповерхового житлового будинку з вбудованими та прибудованими торгівельними приміщеннями, приміщеннями підстанції «Швидкої допомоги» та підземним паркінгом, який будується за адресою: АДРЕСА_1 . У зв`язку із невиконанням ТОВ « Фінансова компанія « МС і Фінанси» своїх зобов`язань щодо будівництва даного об`єкта інвестування ОСОБА_6 25.02.2011 року уклала багатосторонній договір №29 про пайову участь у будівництві зазначеного об`єкту нерухомості із ОК « ЖБК « Співучій Фонтан на Фонтанській дорозі 30-32», ЗАТ 2 ОДІСЕЙ ( БМУ-11), ТОВ « Вірма», та сторонами було визначено, що внески грошових коштів, здійснених пайовиком довірителем, відповідно договору про участь у Фонді фінансування будівництва є його пайовим внеском. Позивач, як спадкоємець ОСОБА_6 просить визнати його правонаступником останній у вищезазначеному договорі, визнавши саме його пайовиком, та враховуючи наявність змін поточних цін на об`єкт інвестування, у відповідності до умов договору, замінити об`єкт нерухомості на такий що відповідає розміру пайового внеску. Правовими обґрунтуваннями позову визначені статті 16,611,651 Цивільного кодексу України.

У судовому засіданні представник позивача у повному обсязі підтримала заявлені позовні вимоги та просила їх задовольнити.

Не погоджуючись із позовними вимогами представник відповідача ОК « ЖБК « Співучій Фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» 26.04.2016 року подав зустрічну позовну заяву ( т.2 а/с 2 ) яка згодом була уточнена у зв`язку із заміною відповідача - замість ОСОБА_6 в якості належного відповідача було залучено її спадкоємця ОСОБА_1 ( по письмової заяві від 11.06.2018 року т.2 а/с 194 ). Згідно позовних вимог ОК ЖБК « Співучий Фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» вимагав стягнення з ОСОБА_1 позики у розмірі 247 147,81 грн., заборгованості за невнесення розміру пайового внеску у розмірі 236 340 грн., пені за невиконання грошового зобов`язання у розмірі 8 626 410,00 грн., штрафу за невиконання грошових зобов`язань у розмірі 709 020,00 грн., штрафу за користування позикою у розмірі 741 443,43 грн., та 3% річних за невиконання грошових зобов`язань у розмірі 23 360,80 грн., а всього на загальну суму 10 588 711 ( десять мільйонів п`ятсот вісімдесят вісім тисяч сімсот одинадцять) гривень 61 копійка.

У зв`язку із поданням письмової заяви про зменшення позовних вимог по зустрічному позову та відмову від частини позовних вимог ухвалою суду від 20.03.2019 року було закрите провадження у частині позовних вимог по зустрічному позову у вигляді вимог позову ОК ЖБК « Співучий Фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» до ОСОБА_1 про стягнення позики у розмірі 247 147,81 грн., стягнення пені, яка нарахована за наслідками невиконання грошових зобов`язань у розмірі 8626 410,00 грн., стягнення штрафу у розмірі 741 443,43 грн. нарахованого у трьохкратному розміру за надану позику та продовжено розгляд зустрічного позову ОК ЖБК « Співучій Фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» до ОСОБА_1 , треті особи ТОВ « Вірма», ТОВ « Одісей - БМУ-11», ОСОБА_5 , про стягнення заборгованості у розмірі 236 340,00 грн., штрафу у розмірі 709 020 грн. за наслідками невиконання грошових зобов`язань, 28 360,80 грн. як 3% річних як наслідки невиконання грошового зобов`язання, а всього вимагання стягнути 973 720,28 грн., а також визнання суми несплачених коштів у розмірі 247 147,81 грн. позикою.

Позовні вимоги по зустрічному позову обґрунтовані тим, що у зв`язку із протиправною діяльністю посадових осіб ТОВ « Фінансова компанія « МС і Фінанси», якому, як управителю, ОСОБА_6 і інші довірителі, довірили свої грошові кошти для будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудованими та прибудованими торгівельними приміщеннями, приміщеннями підстанції «Швидкої допомоги» та підземним паркінгом за адресою: АДРЕСА_1 , було створено ОК ЖБК « Співучій Фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» для продовження будівництва даного об`єкта нерухомості, до якого в якості асоційованого члена 24.02.2011 року вступила ОСОБА_6 з визначенням ціни паю у розмірі 398 691,82 грн., з яких повинна була сплатити заборгованість у розмірі 151 544,01 грн., в термін до 01.01.2013 року, а інша частина паю враховувалась як безвідсоткова та безповоротна позика яка надана Обслуговуючим кооперативом. У зв`язку із невиконанням своїх обов`язків по сплаті заборгованості на загальних зборах кооперативу від 26.03.2014 року було прийнято рішення про виключення ОСОБА_6 зі складу асоційованих членів кооперативу із стягненням штрафних санкцій у вигляді штрафу та трьох процентів річних від простроченої суми, передбачених умовами персонального меморандуму №29 від 25.02.2011 року. Правовими обґрунтуваннями зустрічної позовної заяви визначені статті 509,525-527,610-612,625-629,638,1222,1230,1258,1261,1268,1270,1281,1282,1296,1297 Цивільного кодексу України.

У судовому засіданні представник ОК ЖБК « Співучій Фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» підтримав заявлені у зустрічному позові вимоги та заперечував проти задоволення позову ОСОБА_1 вважаючи позов безпідставним та необґрунтованим враховуючи відсутність пайових внесків ОСОБА_6 на користь відповідачів та наявність рішення про виключення ОСОБА_6 з кола асоційованих членів кооперативу.

Представник відповідача Товариства з додатковою відповідальністю «Одісей-БМУ-11» заперечував проти задоволення позову ОСОБА_7 , підтримавши позицію представника ОК ЖБК « Співучій Фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» та наполягаючи на тому, що 1-кімнатної квартири загальною площею 48,0 кв.м і вартістю 247 147,81 гривень, яку просить позивач визнати як об`єкт інвестування не існує у об`єкті будівництва : багатоповерховому житловому будинку з вбудованими та прибудованими торгівельними приміщеннями, приміщеннями підстанції «Швидкої допомоги» та підземним паркінгом, який будується за адресою: АДРЕСА_1 .

Під час розгляду справи за участю представника відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Вірма» останній заперечував проти задоволення позовних вимог ОСОБА_6

Як встановлено у судовому засіданні 26 грудня 2006 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія «МС і Фінанси»" та ОСОБА_6 було укладено договір № 06/12/25-СФБ -01 про участь у Фонді фінансування будівництва виду "А" "Співи фонтану".

Відповідно до п. 1 Договору, Довіритель (ОСОБА_6 ), на підставі повного виконання ним Правил ФФБ "А", дає згоду на участь у Фонді фінансування будівництва виду "А" "Співи фонтану" багатоповерхового житлового будинку з вбудованими та прибудованими торговельними приміщеннями, приміщенням підстанції "Швидкої допомоги" та підземним паркінгом, що буде розташований за адресою: АДРЕСА_1 , (далі - ФФБ "А"), та бере на себе зобов`язання виконувати Правила ФФБ "А" та зобов`язується передати Управителю в обсягах та на умовах цього Договору грошові кошти в довірчу власність з метою отримання у власність Об`єкту інвестування. Управитель в свою чергу за цим Договором приймає на себе зобов`язання здійснювати управління грошовими коштами .

Відповідно до п. 1.6 Договору Об`єктом інвестування є 2 кімнатна АДРЕСА_1 загальною площею, 77,1 кв.м. секції "Б".

28 грудня 2006 року Товариством з обмеженою відповідальністю "МС і Фінанси" позивачу ОСОБА_6 було видано Свідоцтво про участь у Фонді фінансування будівництва виду "А" "Співи фонтану".

До вказаного свідоцтва йшов графік подальшого внесення Довірителем коштів до ФФБ та закріплення вимірних одиниць Об`єкту інвестування, відповідно до якого вбачається, що позивачем: 28.12.2006 року було сплачено 117 136 , 69 гривень за 23,15 кв.м.; 06.04.2007 року було сплачено 42 996 , 08гривень за 8 кв.м.; 03.07.2007 року - 42 996, 08 гривень за 8 кв.м., та 28.09.2007 року - 44 018, 96 гривень за 8 кв.м.

Таким чином, загальна сума грошових коштів, передана Довірителем в Управління становить 247 147,81 гривень.

У зв`язку з шахрайськими діями ТОВ «ФК «МС І ФІНАНСИ» інвесторами будівництва багатоповерхового житлового будинку, що буде розташований за адресою: АДРЕСА_1 , з метою захисту своїх прав та законних інтересів, для ведення спільної господарської та іншої діяльності з метою забезпечення житлом членів кооперативу і членів їх сімей шляхом проектування і будівництва жилого 3-х секційного будинку підвищеної етажності з вбудовано-прибудованими торгівельними приміщеннями та приміщеннями підстанції „ Швидкої допомоги і підземним паркінгом за адресою: АДРЕСА_1 , а також для наступної експлуатації та управління цим будинком був створений Обслуговуючий кооператив Житлово-будівельний кооператив Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32.

23.09.2008 року з метою вирішення конфліктної ситуації та виконання інвестиційних зобов`язань перед інвесторами будівництва, ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» звернувся до Одеської міської ради із проханням про передачу в оренду земельної ділянки загальною площею 5755 кв.м. (кадастровий номер НОМЕР_3 ; НОМЕР_4 ) за адресою: АДРЕСА_1 , для вирішення питання щодо виконання передбачених зобов`язань, зокрема будівництва жилого 3-х секційного будинку підвищеної етажності з вбудовано-прибудованими торговельними приміщеннями та приміщеннями підстанції „ Швидкої допомоги» і підземним паркінгом, погашення заборгованостей перед «Швидкою допомогою», виконання зобовязань перед містом.

14 жовтня 2009 р. між ТОВ „ВІРМА та ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» був укладений договір про відступлення права вимоги, яким ТОВ „ВІРМА» замінена на ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» у порядку правонаступництва, таким чином, всі права та обов`язки ТОВ «ВІРМА» було передано ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32».

У відповідності до довідки №29 про сплату коштів об`єкту інвестування по договору №06/12/25 -СФБ-)! Від 25.12.2006 року видану ОСОБА_6 як довірителю ТОВ « Вірма» підтверджено часткову оплату об`єкту інвестування у розмірі 247 147,81 грн. ( т.2 а/с 60).

25 грудня 2009 р. рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради «Про передачу функцій замовника Обслуговуючому кооперативу «Житло-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» на завершення будівництва підстанції «Швидкої допомоги» та 6-поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими торговельними приміщеннями та підземним багаторівневим паркінгом за адресою: АДРЕСА_1» , були внесені зміни до наступних рішень виконавчого комітету Одеської міської ради: - від 27.05.2004 р. № 302 «Про заходи щодо здійснення комплексної реконструкції території, в межах Фонтанської дороги, вул. Авдєєва-Чорноморського, міжквартального проїзду (Фонтанська дорога, 30/32»); - від 27.05.2004 р. № 274 «Про внесення пропозицій щодо надання товариству з обмеженою відповідальністю «ВІРМА» земельної ділянки в оренду для проектування та будівництва жилого 3-х секційного будинку підвищеної етажності з вбудовано-прибудованими торговельними приміщеннями та приміщеннями підстанції «Швидкої допомоги» й підземним паркінгом, та благоустрій території, загальною площею 0,5775 га за адресою: АДРЕСА_1 »; - від 27.07.2006 р. № 323 «Про надання дозволу товариству з обмеженою відповідальністю «ВІРМА» на проектування та будівництво підстанції «Швидкої допомоги» та 16-поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими торговельними приміщеннями та підземним багаторівневим паркінгом за адресою: АДРЕСА_1»; - від 08.02.2007 р. № 77 «Про внесення доповнення до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.07.2006 р. № 323 «Про надання дозволу товариству з обмеженою відповідальністю «ВІРМА» на проектування та будівництво підстанції «Швидкої допомоги» та 16-поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими торговельними приміщеннями та підземним багаторівневим паркінгом за адресою: АДРЕСА_1».

Після чого, в квітні 2010 року ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» звернувся до Господарського суду Одеської області з заявою про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Одеської області від 02.04.2009 року.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 11 травня 2010 року заяву ОК «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» було задоволено, рішення господарського суду Одеської області від 02.04.2009 року по справі № 30/52-09-1337 за позовом Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІРМА» про розірвання договору оренди земельної ділянки скасовано, у задоволенні позову Одеської міської ради відмовлено.

Згодом, 13 липня 2010 року Одеська міська рада ухвалила рішення № 5982-V про укладання договору оренди земельних ділянок, загальною площею 0,5755 га, за адресою: АДРЕСА_1 , із обслуговуючим кооперативом «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» терміном до 15.11.2014 року, у тому числі: земельної ділянки площею 0,4796 га, для подальшого будівництва підстанції «Швидкої допомоги» та 16-поверхового жилого будинку з вбудовано-прибудованими торговельними приміщеннями та підземним багаторівневим паркінгом та земельної ділянки 0,0959 га., на період будівництва, для благоустрою прилеглої території.

14 вересня 2010 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Левенець Т.П. було посвідчено Договір оренди землі, відповідно до умов якого Орендодавець ( Територіальна громада міста Одеси в особі Одеської міської ради) на підставі Закону України «Про оренду землі» та рішення Одеської міської ради № 5982-V від 13.07.2010 року надає, а Орендар (Обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32») приймає у строкове, платне володіння, користування земельні ділянки, загальною площею 5755 кв.м., що знаходяться в АДРЕСА_1 , згідно з планом земельних ділянок, який є невід`ємною частиною договору.

11 лютого 2011 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чернягіною Н.С. було посвідчено заяву ОСОБА_6 в якій, з метою вступу до складу асоційованих членів Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32», остання просила вивести її зі складу членів Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32». Крім того, повідомила, що ніяких претензій та вимог майнового та немайнового характеру до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» вона не має.

24 лютого 2011 року між Обслуговуючим кооперативом «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» та ОСОБА_6 було підписано Персональний меморандум члена кооперативу № 29, відповідно до п. 12 якого сторони погодили, що розмір паю асоційованого члена складає 398 691, 82 гривень, який вона зобов`язана у повному обсязі, сплатити до 31 січня 2013 року, якщо пай повністю не внесений. При цьому розмір першого внеску, в розмірі 40 відсотків, що становить 159 476, 73 гривень, підлягає сплаті в обов`язковому порядку в термін до 30 червня 2011 року, якщо він не був сплачений в повному обсязі. Заборгованість по сплаті паю, в розмірі 151 544, 01 гривень сплатить до 01.01.2013 року.

Того ж дня, 24 лютого 2011 року ОСОБА_6 звернулась до голови Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» з заявою про вступ до асоційованих членів кооперативу, з правом ухвального голосу на Загальних зборах кооперативу ( т.2 а/с 59).

Крім того зазначила, що загальний розмір паю складає 398 691, 82 гривень, розмір першого внеску паю у розмірі 159 476, 73 гривень, яки нею сплачено, а різницю між фактично внесеним паєм у розмірі 247 147,81 грн. та загальним розміром паю в розмірі 151544, 01 гривень зобов`язалась сплатити до 01 січня 2013 року.

Вказана заява була посвідчена приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чернягіною Н.С. та зареєстрована в реєстрі за № 294.

Після чого, 25 лютого 2011 року між Обслуговуючим кооперативом «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32», Закритим акціонерним товариством будівельно-виробничий і комерційний центр «Одісей» (БМУ-11), Товариством з обмеженою відповідальністю «Вірма» та ОСОБА_6 було укладено договір № 29 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомості.

Згідно п. 1.1 даного Договору сторони домовились, що укладання зазначеного договору є наслідком невиконання ТОВ «Фінансова компанія «МС і Фінанси» своїх зобов`язань перед всіма довірителями фонду фінансування будівництва виду «А» «Співи фонтану», щодо будівництва будинку за адресою АДРЕСА_1 , в якому ОСОБА_6 бажає отримати нерухомість відповідно до умов договору № 06/12/25-СФБ-01 від 25.12.2006 року на участь у Фонді фінансування будівництва виду «А» «Співи фонтану» на загальну суму 398 691, 82 гривень.

Як встановлено пунктом 3.1.15 вищевказаного Договору, сторони домовились, що орієнтовна дата початку спорудження об`єкту будівництва 1-ий квартал 2011 року, завершення будівництва об`єкту та термін передачі об`єктів інвестування довірителям під заселення 4 квартал 2014 року.

Відповідно до п. 1.3 Договору встановлено, що діяльність Сторін направлена на створення умов, за яких Товариством з обмеженою відповідальністю «Вірма» і Закритим акціонерним товариством будівельно-виробничий і комерційний центр «Одісей» (БМУ-11), при залученні інвестицій та/або третіх осіб, досягне цілей, щодо передачі «Житлово-будівельному кооперативу «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» та ОСОБА_6 тієї частки обєкту інвестування, яка передбачалася умовами договору (договорів) № 06/12/25-СФБ-01 від 25.12.2006 року на участь у Фонді фінансування будівництва виду «А» «Співи фонтану» на загальну суму 398 691, 82 гривень.

Пунктом 1.12 зазначеного договору передбачено, що внески грошових коштів, здійснених Пайовиком Довірителем, відповідно договору про участь у Фонді фінансування будівництва виду «А» «Співи Фонтану» є його пайовим внеском.

В пункті 3.1.9 даного договору Обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» зобов`язався закріпити за Пайовиком вибраний ним (Довірителем) Об`єкт інвестування у відповідності до Правил ФФБ «А» та цього Договору. На підставі цих даних ОК ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» та ЗАТ будівельно-виробничий і комерційний центр «Одісей» закріпляє з Пайовиком відповідну кількість вимірних одиниць об`єкту інвестування з врахування поточної ціни вимірної одиниці об`єкту інвестування. Поточні ціни на об`єкт інвестування, які не закріплені за конкретним довірителем, а також не сплачені частини закріплених за Довірителем об`єктів інвестування змінюються відповідно до наданих забудовником даних.

Як вбачається з посвідчення про асоційоване членство в обслуговуючому кооперативі «ЖБК «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» від 25.02.2011 року ОСОБА_6 не в повному обсязі сплатила пай і має залишок коштів у сумі 151 544,01грн., який зобов`язана сплатити до 01 січня 2013 року.

Цього ж дня позивачу був виданий гарантійний лист від 25.02.2011 року, з якого вбачається, що внесок ОСОБА_6 на загальну суму 247 147,81грн. є частковим пайовим внеском.

28 листопада 2013 року позивачем був підписаний графік виплати заборгованості, відповідно до якого остання погодилась з існуванням у неї боргу по сплаті пайових внесків у розмірі 236340грн., яке виникле у зв`язку із збільшення загальної вартості об`єкта нерухомості ( т.2 а/с 87).

Вищезазначені обставини встановлені рішенням Київського районного суду м. Одеси від 02.07.2015 року по справі № 520/1285/15ц, за позовом ОСОБА_6 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вірма», Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучій фонтан на Фонтанській дорозі 30-32», Товариства з додатковою відповідальністю «Одісей-БМУ-11» про захист прав споживача послуг з будівництва житла для власних потреб: зобов`язання на виконання умов п. 5.1.10 договору № 29 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомості від 25.02.2011 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Вірма» видати довідку про повну сплату пайового внеску за вимірні одиниці об`єкту інвестування загальною площею 48 квадратних метрів, що дорівнюють 1-кімнатній квартирі; зобов`язання на виконання умов п. 3.1.9 договору № 29 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомості від 25.02.2011 року Обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» і Товариство з додатковою відповідальністю «Одісей-БМУ-11» закріпити за ОСОБА_6 оплачені вимірні одиниці об`єкту інвестування загальною площею 48 квадратних метрів; зобов`язання на виконання умов п. 5.1.12 договору № 29 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомості від 25.02.2011 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Вірма» змінити закріплений за ОСОБА_6 об`єкт інвестування загальною площею 48 квадратних метрів, що дорівнює 1- кімнатній квартирі, на інший та вже збудований у м. Одесі об`єкт рівної площі та споживчої якості; зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Вірма», Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» і Товариство з додатковою відповідальністю «Одісей-БМУ-11» забезпечити ОСОБА_6 квартирою меншої площі відповідно до виплаченого паю за 48 кв.м. у вже збудованому об`єкті нерухомості; стягнення у солідарному порядку з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вірма», Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан та Фонтанській дорозі 30-32», Товариства з додатковою відповідальністю «Одісей БМУ-11» - 3656, 43 гривень як 3 % річних за 181 день 2015 року ( т.1 а/с 10).

Зазначеним рішенням суду, яке набрало законної сили 14.07.2015 року було відмовлено у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

У відповідності до вимог ч.4 ст. 82 Цивільного процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З наданого до суду протоколу №25 позачергових зборів учасників Обслуговуючого кооперативу « Житлово-будівельний кооператив « співучий Фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» від 26 березня 2014 року ( т.2 а/с 54) вбачається, що рішенням позачергових зборів учасників Обслуговуючого кооперативу було розглянуто питання про виключення зі складу асоційованих членів кооперативу за порушення вимог персонального меморандуму №29 від 22.02.2011 року та графіку виплати заборгованості від 24.02.2011 року було прийнято рішення про припинення членства ОСОБА_6 в кооперативі з 26.03.2014 року, розірвання договору про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомості №29 від 25.02.2011 року та втрату чинності персонального меморандуму №29 від 24.02.2011 року.

Цивільний процесуальний кодекс України ( далі ЦПК України ) визначає юрисдикцію та повноваження загальних судів щодо цивільних спорів та інших визначених цим Кодексом справ, встановлює порядок здійснення цивільного судочинства.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави ( ч.1 ст. 2 ЦПК України ).

Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, розглядаючи справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та застосовуючи при розгляді справ, зокрема, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права ( ч.1,2 та 4 ст. 10 ЦПК України).

Частинами першою та другою статті 16 Цивільного кодексу України ( далі ЦК України ) визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків ( ч.1 ст. 202 ЦК України). Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним ( ч.1 ст. 204 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом ( ч.1 ст. 525 ЦК України).

Згідно ч.1,2 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Частиною першою статті 527 ЦК України встановлено, що боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.

Статтею 538 ЦК України визначення поняття та виконання зустрічних зобов`язань. Так виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання. 2. При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов`язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. 3. У разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. 4. Якщо зустрічне виконання обов`язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов`язку, друга сторона повинна виконати свій обов`язок.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ч.1 ст. 610 ЦК України).

Правові наслідки порушення зобов`язання врегульовані ч.1,2 ст. 611 ЦК України. Так, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди. Крім того, у разі порушення боржником негативного зобов`язання кредитор незалежно від сплати неустойки та (або) відшкодування збитків і моральної шкоди має право вимагати припинення дії, від вчинення якої боржник зобов`язався утриматися, якщо це не суперечить змісту зобов`язання. Така вимога може бути пред`явлена кредитором і в разі виникнення реальної загрози порушення такого зобов`язання.

Частинами 1-4 ст. 612 ЦК України визначено наступне: Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання; боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом ( ч.1,2 ст. 625 ЦК України).

Згідно ч.1 ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди ( ч.1 ст. 638 ЦК України).

Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.1 ст. 651 ЦК України). У разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються (ч.2 ст. 653 ЦК України).

Спадкуванням є перехід прав та обов`язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців) ( ч. 1 ст. 1216 ЦК України).

Відповідно до вимог ч.1 ст. 1218 ЦК України до складу спадщини входять усі права та обов`язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті.

Частинами першою та другою статті 1220 ЦК України визначено, що спадщина відкривається внаслідок смерті особи або оголошення її померлою а часом відкриття спадщини є день смерті особи або день, з якого вона оголошується померлою.

Як встановлено у ч.1,3 ст. 1223 ЦК України право на спадкування мають особи, визначені у заповіті. У разі відсутності заповіту, визнання його недійсним, неприйняття спадщини або відмови від її прийняття спадкоємцями за заповітом, а також у разі неохоплення заповітом усієї спадщини право на спадкування за законом одержують особи, визначені у статтях 1261-1265 цього Кодексу ( почергове спадкування). Право на спадкування виникає у день відкриття спадщини.

У першу чергу право на спадкування за законом мають діти спадкодавця, у тому числі зачаті за життя спадкодавця та народжені після його смерті, той з подружжя, який його пережив, та батьки ( ч.1 ст. 1261 ЦК України).

Статтями 1268,1269,1270 ЦК України врегульовують, що спадкоємець, який бажає прийняти спадщину, але на час її відкриття не проживав постійно із спадкодавцем, має подати нотаріусу протягом шести місяців заяву про прийняття спадщини.

Кредиторові спадкодавця належить пред`явити свої вимоги до спадкоємця, який прийняв спадщину, не пізніше шести місяців з дня одержання спадкоємцем свідоцтва про право на спадщину на все або частину спадкового майна незалежно від настання строку вимоги ( ч.2 ст. 1281 ЦК України). Спадкоємці зобов`язані задовольнити вимоги кредитора повністю, але в межах вартості майна, одержаного у спадщину. Кожен із спадкоємців зобов`язаний задовольнити вимоги кредитора особисто, у розмірі, який відповідає його частці у спадщині ( ч.1 ст. 1282 ЦК України).

Таким чином предметом даної справи є встановлення права позивача ОСОБА_1 як спадкоємця ОСОБА_6 на пайовий внесок у розмірі 247 147,81 грн., та зміну умов договору по пайову участь щодо об`єкта інвестування згідно розміру пайового внеску, а також наявність у ОК «Житлово-будівельний кооператив «Співучій фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» права на стягнення заборгованості розміру внеску яка залишилась у ОСОБА_6 з її спадкоємця, стягнення зі спадкоємця штрафних санкцій та пені у зв`язку із порушенням ОСОБА_6 грошового зобов`язання і визначення 247 147,81 грн., які були внесені ОСОБА_6 до ТОВ « Фінансова компанія « МС і Фінанси» , та які були зарахована як частина пайового внеску у багатосторонньому договорі №29 від 25.02.2011 року про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомості позикою, наданої Обслуговуючим кооперативом.

Стосовно вимог ОСОБА_1, суд, проаналізувавши надані сторонами докази та пояснення учасників справи. приходить до висновку про недоведеність даних позовних вимог, що є підставою для відмови у задоволенні позову, з наступних підстав.

Як встановлено у судовому засіданні рішеннямпозачергових зборів учасників Обслуговуючого кооперативу « Житлово-будівельний кооператив « Співучий Фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» від 26 березня 2014 року було припинено членство ОСОБА_6 в кооперативі з 26.03.2014 року, яке здійснювалось на підставі умов персонального меморандуму та багатостороннього договору від 25.02.2011 року, та визначена втрата чинності персонального меморандуму №29 від 24.02.2011 року ( т.2 а/с 54).

Даним рішенням, яке зазначено у протоколі позачергових загальних зборів №25 від 26.03.2014 року, було розірвано і багатосторонній договір №29 укладений 25.02.2011 року між ОСОБА_6 та Обслуговуючим кооперативом «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32», Закритим акціонерним товариством будівельно-виробничій і комерційний центр «Одісей» (БМУ-11), Товариством з обмеженою відповідальністю «Вірма» про пайову участь ОСОБА_6 у будівництві об`єкту нерухомості, так як даний договір укладався між асоційованим членом кооперативу ( пайовиком) і іншими сторонами.

Відповідно до умов п. 10.2 вищезазначеного договору ( т.1 а/с 25 ) та п. 21 Персонального меморандуму члена кооперативу №29 від 24.02.2011 року укладеного між ОК « Житлово-будівельний кооператив « Співучий Фонтан на Фонтанскій дорозі 30-32» з ОСОБА_6 (т.2 а/с 63) у випадку невиконання однією стороною умов договору є підставою для розірвання договору іншою стороною та підставою для виключення зі складу кооперативу.

Таким чином сторони встановили можливість одностороннього розірвання договору. Предметом даного розгляду справи не є встановлення законності розірвання договору та законність рішення позачергових зборів члені кооперативу. У випадку, якщо особа вважає, що даними діями або рішеннями порушується її права, та дане рішення не відповідає вимогам закону і потребує скасуванню, вона має право звернення із відповідною позовною заявою до суду.

Однак, презумпція правомірності правочину ( до якого законодавець відносить як укладення договору так і його розірвання) дозволяє суду у даному випадку встановлювати, що з 26.03.2014 року договір про пайову участь ОСОБА_6 у будівництві багатоповерхового будинку за адресою АДРЕСА_1 не був чинним, а ОСОБА_6 відповідно втратила право асоційованого члена кооперативу та не була офіційним пайовиком.

Враховуючи вищенаведене даний пайовий внесок ОСОБА_6 та її майнові права на об`єкт інвестування не входили до складу спадщини після смерті ОСОБА_6 , а тому спадкоємці не можуть бути визнані пайовиками по зазначеному договору та вимагати змін умов такого договору.

Що стосується вимог ОК «Житлово-будівельний кооператив «Співучій фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» по зустрічному позову, суд, також приходить до висновку про необґрунтованість та недоведеність зазначених вимог, з наступних підстав.

Пунктами 15 та 21 персонального меморандуму члена кооперативна №29 від 24.02.2011 року укладеного між ОК « Житлово-будівельний кооператив « Співучий Фонтан на Фонтанскій дорозі 30-32» з ОСОБА_6 сторони визначили, що у разі невиконання асоційованим членом вимог п.13 даного меморандуму ( щодо виплати пайового внеску у повному обсязі ) є підставою для виключення його зі складу кооперативу з поверненням суми паю, фактично сплаченою особою, після реалізації закріпленого за ним об`єкту інвестування. Будь якої іншої відповідальність особи яка не внесла пай повністю та виключена з членів кооперативу даним меморандумом не передбачено. Визначена у договорі ( меморандумі ) відповідальність по несвоєчасності оплати визначена лише для існуючого члену кооперативу, який продовжує бути стороною у договорі інвестування.

Таким чином сторони вищезазначеного договору домовились про наявність зустрічних зобов`язань, за якими ОСОБА_6 повинна була сплатити до обумовленої сторонами дати повний розмір пайового внеску а ОК «Житлово-будівельний кооператив «Співучій фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» зобов`язався надати об`єкт інвестування для оформлення відповідного права власності.

Як зазначалось вище, законодавець передбачив наслідки невиконання однієї із сторін зустрічного зобов`язання свого зобов`язання, внаслідок чого інша сторона має право зупинити виконання свого обов`язку або відмовитись від виконання зустрічного зобов`язання повністю або частково.

Враховуючи вищенаведене суд вважає, що а ні законом ані умовами договору, укладеному між ОСОБА_6 і Обслуговуючим кооперативом не встановлена відповідальність після виключення асоційованого члена з кооперативу у зв`язку із несплатою заборгованості по пайовому внеску.

Суд вважає необґрунтованими застосування позивачем по зустрічному позову у даному випадку до наявних правовідносин положення ст. 625 ЦК України у вигляді відповідальності за порушення грошового законодавства.

Відносно вимог зустрічної позовної заяви щодо визнання позикою суми фактично несплачених ОСОБА_6 коштів у розмірі 247 147,81 грн., суд вважає дані вимоги необґрунтованими, у зв`язку із тим, що дані правовідносини не відповідають поняттю позики яке визначене у ст. 1046 ЦК України. Відповідно до умов частин першої та другою даної статті за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Таким чином позикою є грошові кошти які передані у власність із наявністю обов`язку повернення позикодавцеві такої ж суми ( ст. 1048 ЦК України визначена можливість отримання процентів за користування позикою).

В даному випадку з боку ОК «Житлово-будівельний кооператив «Співучій фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» ОСОБА_6 жодних коштів не передавалось, а тому правовідносини, яки стосуються зарахування кооперативом в якості частки паю грошових коштів внесених до іншою установи по іншому договору, не охоплюється поняттям позики, яка визначена законодавцем. Також до даних правовідносин не може застосовуватися і положення ст. 1053 ЦК України, якою визначена можливість новації боргових зобов`язань, тому що у будь-якому разі позикове зобов`язання є зобов`язанням із повернення певною суми грошей, що не було предметом домовленості між сторонами у даному випадку.

Відмова судом у задоволенні позовних вимог як ОСОБА_1 так і по зустрічному позові ОК « ЖБК Співучій фонтан на Фонтанській дорозі 30-32», є одночасно і підставою для відмови у стягненні судових витрат, понесених сторонами, у відповідності до вимог ч.1 ст. 141 ЦПК України.

На підставівикладеного та керуючись ст. ст. 158,258,259, 263-265,268,273,354 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_6 , місце проживання: АДРЕСА_2 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вірма» (, місце реєстрації: 65014, м. Одеса, вул. Єврейська, 4-а ), Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Співучій фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» (, місце реєстрації: 65009, вул. Фонтаньська дорога, 30-32), Товариства з додатковою відповідальністю «Одісей-БМУ-11» , місце реєстрації: 65045, м. Одеса, пров. Успенський, 14 ), третя особа ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_7 , місце проживання: АДРЕСА_3 ) про визнання спадкоємця ОСОБА_1 пайовиком за договором №29 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомості, укладеним 25.02.2011 року між спадкодавцем ОСОБА_6 та Обслуговуючим кооперативом «Житлово-будівельний кооператив «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32», Закритим акціонерним товариством будівельно-виробничій і комерційний центр «Одісей» (БМУ-11), Товариством з обмеженою відповідальністю «Вірма»; внесення змін до п.1.6 Договору №29 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомості від 25.02.2011 року щодо основних характеристик об`єкта інвестування пропорційно виплаченим вимірним одиницям, тобто об`єктом інвестування замість 2-х кімнатної квартири загальною площею 77,1 кв.м, і вартістю 398 691,82 гривень визначити 1-кімнатну квартиру загальною площею 48,0 кв.м і вартістю 247 147,81 гривень.

Відмовити у задоволенні зустрічного позову Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельного кооперативу «Співучий фонтан на Фонтанській дорозі 30-32» до ОСОБА_1 за участю третіх осіб Товариства з додатковою відповідальністю «Одісей-БМУ-11», Товариство з обмеженою відповідальністю «Вірма», ОСОБА_5 про стягнення заборгованості у розмірі 236 340,00 грн., штрафу у розмірі 709 020 грн. за наслідками невиконання грошових зобов`язань, 28 360,80 грн. - трьох процентів річних, як наслідки невиконання грошового зобов`язання, а всього на суму 973 720,28 грн., а також визнання суми несплачених коштів у розмірі 247 147,81 грн. позикою.

Повне судове рішення буде складено протягом десяти днів з дня оголошення вступної та резолютивної частини.

Рішення може бути оскаржене до Одеського апеляційного суду шляхом подання до Київського районного суду м. Одеси апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя Луняченко В. О.

Повне судове рішення складено 24.05.2019 року