Єдиний унікальний номер 229/916/19 Номер провадження 22-ц/804/1366/19

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2019 року Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого Соломахи Л.І.

суддів Агєєва О.В., Космачевської Т.В.

за участю:

секретаря судового засідання Розпутько Я.О.

державного виконавця Кисельової О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмут Донецької області у залі судових засідань № 3 цивільну справу № 229/916/19 за скаргою Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго" на дії старшого державного виконавця Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Кисельової Олександри Олександрівни з апеляційною скаргою заявника (стягувача) Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго" на ухвалу Дружківського міського суду Донецької області від 21 березня 2019 року у складі судді Грубника О.М., -

В С Т А Н О В И В:

18 лютого 2019 року до Дружківського міського суду Донецької області надійшла скарга Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго" (далі - ОКП "Донецьктеплокомуненерго") на дії старшого державного виконавця Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Кисельової О.О.

Заявник зазначав, що 11 лютого 2019 року ним отримана копія постанови державного виконавця від 21 грудня 2018 року про повернення стягувачу виконавчого документа - судового наказу, виданого Дружківським міським судом Донецької області 30 квітня 2015 року у справі № 229/2365/14-ц про стягнення солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ОКП "Донецьктеплокомуненерго" заборгованості за послуги з теплопостачання станом на 01 вересня 2014 року в розмірі 16 695,57 грн. та судових витрат в розмірі 121,80 грн.

Постанову вважає незаконною.

Повертаючи виконавчий документ, державний виконавець послався на пункт 5 частини першої статті 37 Закону України "Про виконавче провадження", згідно якої виконавчий документ повертається стягувачу, якщо у результаті вжитих виконавцем заходів неможливо встановити особу боржника, з`ясувати місце проживання, перебування боржника - фізичної особи.

Частиною першою статті 36 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини.

Згідно даних Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень за ВП № 52209880 державний виконавець до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника не звертався.

Посилаючись на те, що повертаючи виконавчий лист стягувачу, державний виконавець в порушення положень статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" не вчинив усіх дій, передбачених цим Законом, зокрема, не прийняв заходів щодо оголошення боржника у розшук, просив визнати незаконними дії старшого державного виконавця Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Кисельової О.О. щодо винесення постанови від 21 грудня 2018 року ВП № 52209880 про повернення виконавчого документу стягувачу; постанову про повернення виконавчого документу стягувачу від 21 грудня 2018 року ВП № 52209880 визнати незаконною та скасувати (а.с. 1 - 2).

Ухвалою Дружківського міського суду Донецької області 21 березня 2019 року у задоволенні скарги ОКП "Донецьктеплокомуненерго" на дії старшого державного виконавця Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Кисельової О.О. відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні скарги, суд першої інстанції виходив з того, що доводи скарги є необґрунтованими. Дії старшого державного виконавця Кисельової О.О. про повернення виконавчого документу стягувачу вчинено відповідно до вимог пункту 5 частини першої статті 37 Закону України "Про виконавче провадження" та з дотриманням засад виконавчого провадження. Права та обов`язки державного виконавця чітко визначені у статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" (частини друга, третя). Під час примусового виконання судового наказу від 18 вересня 2014 року № 229/2365/14-ц (№ 2-н/229/462/2014) про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОКП "Донецьктеплокомуненерго" заборгованості за послуги з теплопостачання станом на 01 вересня 2014 року в розмірі 16 695 грн. 57 коп. та судових витрат в розмірі 121 грн. 80 коп. старший державний виконавець Кисельова О.О. вжила усі заходи виконавчого провадження. Звернення до суду з поданням про розшук боржника, що передбачено пунктом 12 частини третьої статті 18 Закону України "Про виконавче провадження", є її правом, а не обов`язком (а.с. 44 - 46).

Не погоджуючись з ухвалою суду, стягувач - ОКП " Донецьктеплокомуненерго " в апеляційній скарзі посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених в ухвалі, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати ухвалу Дружківського міського суду Донецької області від 21 березня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким визнати незаконними дії старшого державного виконавця Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Кисельової О.О. щодо винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 21 грудня 2018 року ВП № 52209880, визнати незаконною та скасувати постанову про повернення виконавчого документа стягувачу від 21 грудня 2018 року ВП № 52209880.

Зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що звернення до суду з поданням про розшук боржника є правом державного виконавця, а не обов`язком з посиланням на пункт 12 частини третьої статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" є необґрунтованим та таким, що суперечить нормам Закону України "Про виконавче провадження", оскільки відповідно до зазначеного пункту виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право звертатися до суду з поданням про розшук дитини, про постановлення вмотивованого рішення про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває дитина, стосовно якої складено виконавчий документ про її відібрання. Виконавчий документ, на підставі якого здійснювалося виконавче провадження № 52209880, не передбачає відібрання дитини, це є виконавчий документ про стягнення з фізичної особи на користь стягувача боргу за послуги з теплопостачання.

Серед переліку прав державного виконавця, визначених частиною третьою статті 18 Закону України "Про виконавче провадження", взагалі немає права державного виконавця на здійснення заходів щодо оголошення боржника - фізичної особи у розшук (направлення подання до суду щодо оголошення боржника у розшук), тому здійснення заходів щодо оголошення боржника - фізичної особи у розшук є обов`язком державного виконавця за всіма виконавчими документами, окрім відібрання дитини.

Виходячи з положень пункту 1 частини другої статті 18, статті 36 Закону України "Про виконавче провадження", у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи державний виконавець зобов`язаний звернутися до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника.

Висновок суду про те, що старший державний виконавець вжила усі заходи виконавчого провадження, не відповідає обставинам справи, оскільки всі заходи виконавчого провадження це, у тому числі й заходи, передбачені статтею 36 Закону України "Про виконавче провадження", а саме, звернення до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника, які державним виконавцем вжиті не були.

Повернення виконавчого документу стягувачу на підставі пункту 5 частини 1 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження" без вжиття заходів щодо оголошення боржника у розшук є незаконним та таким, що порушує право ОКП "Донецьктеплокомуненерго" на справедливий судовий захист (а.с. 48 - 52).

Старшим державним виконавцем Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Кисельовою О.О. копія апеляційної скарги стягувача - ОКП "Донецьктеплокомуненерго" отримана 02 травня 2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 133).

Письмовий відзив на апеляційну скаргу ОКП "Донецьктеплокомуненерго" старшим державним виконавцем Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Кисельовою О.О. не надано.

До апеляційного суду надійшов письмовий відзив старшого державного виконавця Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Кисельової О.О. на скаргу на дії (рішення) державного виконавця, в якому державний виконавець просить скаргу ОКП "Донецьктеплокомуненерго" на дії (рішення) державного виконавця залишити без задоволення (а.с. 135 - 139). Зазначений відзив не є відзивом саме на апеляційну скаргу, оскільки не відповідає вимогам статті 360 ЦПК України, а саме, не містить обґрунтувань заперечень щодо змісту і вимог саме апеляційної скарги, не містить позиції старшого державного виконавця Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Кисельової О.О. щодо наслідків розгляду апеляційної скарги.

Крім того, до відзиву не додано докази надсилання його копій іншим учасникам справи.

Відповідно до частини третьої статті 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Представник ОКП "Донецьктеплокомуненерго" у судове засідання апеляційного суду 22 травня 2019 року не з`явився; стягувач судову повістку повідомлення про розгляд справи 22 травня 2019 року отримав 15 травня 2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 145).

Представник ОКП "Донецьктеплокомуненерго" про причини неявки у судове засідання апеляційний суд не повідомив і відповідно до частини 3 статті 131 ЦПК України вважається, що він не з`явився у судове засідання без поважних причин.

Апеляційний суд вважає можливим розглянути справу у відсутність представника ОКП "Донецьктеплокомуненерго", явка якого у судове засідання обов`язковою не визнавалася, оскільки відповідно до частини 2 статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Старший державний виконавець Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Кисельова О.О. у судовому засіданні апеляційного суду проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила її залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення державного виконавця, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що Дружківським міським судом Донецької області 18 вересня 2014 року у справі № 229/2365/14-ц (провадження 2-н/229/462/2014) видано судовий наказ про стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ОКП "Донецьктеплокомуненерго" заборгованості за послуги з теплопостачання станом на 01.09.2014 року в розмірі 16 695 грн. 57 коп. та судових витрат в розмірі 121 грн. 80 коп. Судовий наказ набрав чинності 29 квітня 2015 року та виданий 30 квітня 2015 року (а.с. 7).

Постановою старшого державного виконавця Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Кисельової О.О. від 21 грудня 2018 року ВП №52209880 виконавчий документ - судовий наказ № 2 -н/229/462/2014, виданий Дружківським міським судом 30 квітня 2015 року про стягнення з боржника ОСОБА_2 на користь ОКП "Донецьктеплокомуненерго" заборгованості за послуги з теплопостачання станом на 01.09.2014 року в розмірі 16 695 грн. 57 коп. та судових витрат в розмірі 121 грн. 80 коп. повернуто стягувачу на підставі пункту 5 частини першої статті 37 Закону України "Про виконавче провадження", оскільки за вказаною у виконавчому документі адресою боржник не мешкає, встановити місце його знаходження неможливо; у боржника відсутні джерела доходів та рахунки у банківських установах (а.с. 3 - 4).

Відповідно до статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Відповідно до пункту "а" частини першої, частини другої статті 449 ЦПК України скаргу може бути подано до суду у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права або свободи.

Пропущений з поважних причин строк для подання скарги може бути поновлено судом.

Відповідно до статті 126 ЦПК України право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом.

Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до частини 5 статті 74 Закону України від 02.06.2016 року № 1404-VIII "Про виконавче провадження" рішення та дії виконавця, посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені протягом 10 робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до правового висновку, який сформульований Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 13 березня 2019 року у справі № 920/149/18, під час оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу ДВС або приватного виконавця, на виконанні яких перебуває виконавчий документ господарського суду, слід дотримуватися відповідних положень ГПК України, вміщених у розділі VI "Судовий контроль за виконанням судових рішень", зокрема щодо права на звернення зі скаргою у строк десять календарних днів, визначений пунктом "а" частини першої статті 341 цього Кодексу, а не положень частини 5 статті 74 Закону України від 02.06.2016 року № 1404-VIII "Про виконавче провадження".

Отже, скаргу на постанову старшого державного виконавця Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Кисельової О.О. від 21 грудня 2018 року про повернення виконавчого документа стягувачу стягувач - ОКП "Донецьктеплокомуненерго" відповідно до пункту "а" частини першої статті 449 ЦПК України міг подати до суду у десятиденний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення його права або свободи.

Відповідно до роз`яснень, які викладені у пункті 16 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 року № 6 "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах" такий строк є процесуальним, може бути поновлений за наявності поважних для цього причин за заявою заявника, яка подається одночасно зі скаргою або викладається в скарзі у вигляді клопотання. При вирішенні питання про поновлення строку на подання скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби суд має виходити з того, що у відповідному законодавстві не міститься перелік таких поважних причин, їх з`ясовують у кожному конкретному випадку залежно від обставин справи.

Якщо скаргу подано з пропуском строку, встановленого законом, та відсутнє клопотання про його поновлення, така скарга суддею одноособово залишається без розгляду при її прийнятті та повертається заявникові. При цьому заявникові може бути роз`яснено право на повторне звернення до суду на загальних підставах.

З матеріалів справи встановлено, що зі скаргою на постанову старшого державного виконавця Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Кисельової О.О. від 21 грудня 2018 року ВП №52209880 стягувач звернувся лише 18 лютого 2019 року, тобто майже через два місяці після її прийняття.

Звертаючись до суду зі скаргою, ОКП "Донецьктеплокомуненерго" посилалося на те, що копію постанови отримало лише 11 лютого 2019 року, на підтвердження чого надало супровідний лист Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 21.12.2018 року № 30756 про направлення на адресу, в тому числі, ОКП "Донецьктеплокомуненерго" копії постанови від 21.12.2018 року, на якому є відмітка про дату вхідної реєстрації ОКП "Донецьктеплокомуненерго" 11.02.2019 року 78/10 (а.с. 5), а також ксерокопію однієї сторінки з Журналу реєстрації вхідної кореспонденції ВО Дружківкатепломережа 2019 рік (а.с. 14 - 16).

Відповідно до частини першої статті 28 Закону України від 02.06.2016 року № 1404-VIII "Про виконавче провадження" копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1 - 4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням.

Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.

Проте суд першої інстанції не перевірив чи з дотриманням строків, встановлених пунктом "а" частини першої статті 449 ЦПК України, стягувач звернувся до суду зі скаргою на дії державного виконавця; не перевірив коли та чи рекомендованим поштовим відправленням копія постанови про повернення виконавчого документа була направлена державним виконавцем стягувачу, коли згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, яке мало повернутися до органу державної виконавчої служби, вона отримана стягувачем та дійшов передчасного висновку про відмову у задоволенні скарги.

Відповідно до статті 450 ЦПК України скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю стягувача, боржника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються.

Проте скаргу на дії державного виконавця суд першої інстанції фактично розглянув без участі боржника ОСОБА_2 , оскільки ні копія скарги стягувача, ні судові повістки повідомлення про розгляд справи їй згідно матеріалів справи не направлялися.

Розглянувши скаргу ОКП "Донецьктеплокомуненерго" на дії державного виконавця без участі боржника ОСОБА_2 , суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, а саме, не встановив чи дійсно боржник ОСОБА_2 за адресою - АДРЕСА_1 , зазначеною у судовому наказі, не проживає, чи дійсно встановити місцезнаходження боржника неможливо.

В матеріалах справи відсутні відомості органів реєстрації місця проживання щодо зареєстрованого місця проживання боржника ОСОБА_2

У судовому засіданні апеляційного суду старший державний виконавець Кисельова О.О. пояснила, що з запитом щодо зареєстрованого місця проживання боржника ОСОБА_2 до органів реєстрації вона не зверталася.

Апеляційний суд звертає увагу, що акти державного виконавця від 12.07.2018 року та від 10.09.2018 року про те, що боржник ОСОБА_2 за адресою - АДРЕСА_1 , не проживає, складені державним виконавцем одноособово, в них не зазначені поняті та не зазначені сусіди, зі слів яких начебто складені ці акти (а.с. 31, а.с. 32).

Отже доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, є обгрунтованими.

Неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали, відповідно до пунктів 1, 4 статті 379 ЦПК України є підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

З огляду на висновок апеляційного суду про часткове задоволення апеляційної скарги та направлення справи до суду першої інстанції для продовження розгляду, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, підлягають розподілу за результатами розгляду спору.

Керуючись статтями 374, 379, 381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу стягувача - Обласного комунального підприємства "Донецьктеплокомуненерго" задовольнити частково.

Ухвалу Дружківського міського суду Донецької області від 21 березня 2019 року скасувати, направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 23 травня 2019 року.

Головуючий: Л.І. Соломаха

Судді: О.В. Агєєв

Т.В. Космачевська