П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

„08" квітня 2019 року місто Маріуполь Донецької області

Єдиний унікальний номер 242/4898/17

Номер провадження 22-ц/804/500/19

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого: Зайцевої С.А.

суддів:Гаврилової Г.Л., Пономарьової О.М.

за участю секретарів: Єфремової О.В., Тулянкіної М.М.

учасники справи :

позивач - ПрАТ «Термолайф»

відповідач - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства «Термолайф» на рішення Селидівського міського суду Донецької області від 21 листопада 2018 року головуючого судді Черкова В.Г. із складанням повного тексту судового рішення 29 листопада 2018 року по цивільній справі про стягнення заборгованості за договором позики,-

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2017 року приватне акціонерне товариство «Термолайф» ( далі - ПрАТ «Термолайф») звернулося до суду з позовом, який уточнювався із зменшенням розміру позовних вимог , до ОСОБА_3 про стягнення коштів за договором позики.

Позов мотивований тим,що 01 липня 2010 року між закритим акціонерним товариством «Термолайф», правонаступником якого є ПрАТ «Термолайф», та ОСОБА_3 ,який працював на посаді директора,а потім генерального директора, було укладено договір грошової позики, за умовами якого останній за період з 08 липня 2010 року по 09 грудня 2011 року отримав грошові кошти у розмірі 453 398,50 грн. із терміном повернення 60 місяців з дня видачі грошових коштів з каси підприємства. За час дії договору позичальником порушені строки погашення позики на загальну суму 389 586,46 грн. Вказані зменшення позовних вимог пов*язані з тим, що грошові кошти у розмірі 97 000 грн., які були враховані при первинних позовних вимогах, відносяться до інших договорів позики, а не до спірного договору. Оскільки відповідач не виконує умови договору, то позивач відповідно до ст.ст.549, 625 ЦК України застосовує штрафні санкції станом на 16 січня 2018 року, які складаються з пені у розмірі 267 782,71 грн., 3% річних - 25 209 грн. та втрат від інфляції - 112 995,54 грн., а всього - 405 987,25 грн. Просили стягнути з відповідача на свою користь суму заборгованості, з урахуванням штрафних санкцій станом на 16 січня 2018 року, у розмірі 389 586,46 грн. та штрафні санкції у розмірі 405 987,25 грн., а всього - 795 573,71 грн. та судові витрати.

Рішенням Селидівського міського суду Донецької області від 21 листопада 2018 року в задоволенні позову ПрАТ «Термолайф» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором позики - відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим,що договір грошової позики від 01 липня 2010 року містить ознаки договору позики . Проте, позивач не надав суду допустимих та достатніх доказів на підтвердження отримання відповідачем за вказаним договором грошових коштів із зобов*язанням їх повернення , оскільки в досліджених видаткових касових ордерах не зазначено підстави для видачі коштів.Через недоведеність вимог , вимоги про стягнення штрафних санкцій за невиконання договору позики ,як похідні ,задоволенню не підлягають .

В апеляційній скарзі ПрАТ «Термолайф» просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги та вирішити питання щодо розподілу судових витрат, посилаючись на невідповідність рішення фактичним обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування доводів скарги підприємство зазначає, що при встановленні фактичних обставин справи, суд вирішив, що договір грошової позики від 01 липня 2010 року - це договір позички, хоча позивач неодноразово наголошував в своїх заявах по суті справи, що стягнення заборгованості за договором грошової позики регулюється нормами параграфу 1 Глави 71 ЦК України, а не Главою 60 ЦК України. Крім того, зазначає, що в порушення ст.ст. 43, 76-84, 174, 176, 178 ЦПК України в діях відповідача та його представника вбачається зловживання процесуальними правами, затягування судового процесу, фальсифікація документів, порушення встановлених законом та судом строків для подання відзиву, а також подання доказів з порушенням строків без поважних причин після закінчення підготовчого провадження та початку розгляду справи по суті, порушення принципу рівністі прав сторін. Разом з відзивом відповідач надав докази,а саме аркуші паперу,які підписані відповідачем та його представником ,та які не містять печатки підприємства та мають назву договори грошової позики від 09 грудня 2011 року , № 10 від 04 серпня 2011 року,від 11 лютого 2011 року,від 28 січня 2011 року ,від 08 липня 2010 року. Через відсутність копії довіреностей неможливо проаналізувати які повноваження делегував позивач, своєму представнику Зінченко О.М.,який одночасно виступає адвокатом відповідача по даній справі ,при укладенні зазначених договорів грошової позики,тому встановити правомірність укладення даних договорів неможливо.Крім того,на всіх копіях договорів відсутня печатка юридичної особи.

Також посилаючись на п.1.2. Глави 1, п.п. 3.1., 35 Глави 3 Постанови Правління Національного банку України № 637 від 15 грудня 2004 року «Про затвердження Положення про проведення касових операцій у національній валюті України» скаржник зазначає, що позикодавець видав позичальнику грошові кошти частинами, оформлюючи касові операції касовими ордерами, кожен з яких підписувався особисто позичальником, та як видно з доказів, що надані позивачем, і договір був підписаний власноручно саме відповідачем, а в розділі «підстава» у видаткових, прибуткових касових ордерах вказувалось ссуда/займ робітнику по договору, в той час, коли було укладено два нових договори - договір позики №10 від 04 серпня 2011 року та договори б/н від 11 листопада 2011 року, для внесення коректної «підстави» у видатковий фінансовий ордер від 04 серпня 2011 року (позовні вимоги до яких позивач не заявляє по даній справі), бухгалтерією було прийнято рішення конкретизувати до якого саме договору даний видатковий ордер, так як до того часу існував лише один договір - договір грошової позики від 01 липня 2010 року і ніякої конкретики не потребував.Підприємство акцентувало увагу на те,що стосовно даного написання/вказівки в бухгалтерських документах, ніяких зауважень зі сторони контролюючих органів (податкової та інших) ні разу не було заявлено до позивача під час проведення планових та позапланових перевірок господарської діяльності,тому ніякі корегування не проводились (викладення підстави на українській мові,чи зміна підстави видачі ,що не відповідає правовій/бухгалтерській природі та інше).Позикодавець виконуючи істотні умови договору грошової позики від 01 липня 2010 року ,в період часу з 08 липня 2010 року по 09 грудня 2011 року,видав позичальнику відповідачу по справі на руки через касу підприємства та перерахував з розрахункового рахунку загальну суму позики 453 398,50 грн. Договір є обов*язковим для виконання сторонами. Також, вказує, що до закінчення терміну повернення позики зазначеного у п.2.2 договору, керівництво ПрАТ «Термолайф» усно і письмово, направляючи лист вих.№92/1 від 21 лютого 2014 року нагадувало позичальнику про повернення позики в повному обсязі, але останній на даний час ігнорує повернення позики.

Відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_3 мотивований необґрунтованістю апеляційної скарги.Так, вказуючи на дрібні помилки суду у викладені фактичних обставин справи,які не заперечуються сторонами, на кшталт, помилкового написання «договору грошової позички»,а не договору грошової позики, як було необхідно, або «повернув позичку» (замість повернув позику) позивач, лише, намагається ввести в оману учасників процесу та відволікти увагу від обґрунтованого та такого, що відповідає вимогам законодавства висновку суду по суті справи.Так, цілком очевидно, що сторонами не заперечувалося та судом обґрунтовано зроблено висновок про те, що договір грошової позики від 01 липня 2010 р. містить ознаки договору позики . Судом, обґрунтовано зроблено висновок про те, що відповідальність за невиконання договору позики настає після отримання грошових коштів,про те позивачем не надано доказів передачі грошових коштів відповідачу за договором грошової позики від 01 липня 2010 року. При цьому, наявні в матеріалах справи письмові докази (копії договорів, видаткових касових ордерів та платіжних доручень) вказують на те, що позивач видавав грошові кошти відповідачу не за спірним договором грошової позики від 01 липня 2010 року, а на підставі інших договорів. При цьому, сума укладених договорів відповідала сумі відповідних видаткових касових ордерів чи платіжних доручень виданих для реалізації цих договорів; зазначені відповідні документи мали тотожну дату.З огляду на очевидність зазначених обставин, надуманість та не обгрунтованість позову, не було сенсу відповідачу доказувати факт дострокового повернення позивачу отриманих грошових коштів в повному обсязі.Проте, наполегливість позивача у досягненні неправомірної мети, спонукає черговий раз згадати про деякі обставини та юридично значимі факти.Так, фальсифікуючи позовну заяву та намагаючись обґрунтувати її доказами, позивач так і не зміг розумно пояснити різницю між сумою договору грошової позики від 01 липня 2010 року - 533 838,50 грн. та сумою, начебто, виданих за цим договором грошових коштів та зазначених : у позовній заяві від 30 жовтня 2017 року -550 398,50 грн., та у новій редакції позову -заява про уточнення та зменшення позовних вимог від 22 січня 2018 року - 453 398,50 грн.При цьому, в позовній заяві від 30 жовтня 2017 року позивач пояснював перевищення суми грошових коштів виданих та перерахованих ОСОБА_3 над сумою договору грошової позики від 01 липня 2010 року (на 16 560 грн.) - бажанням позичальника, підтвердженим підписаними видатковими касовими ордерами (т.1 а.с. 4), а в заяві про уточнення та зменшення позовних вимог від 22 січня 2018 року -позивач оминув різницю в сумі 80 440 грн., на яку менша сума грошових коштів виданих ОСОБА_3 суми зазначеного договору.В той же час, аналізуючи пояснення відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву та у відзиві на нову редакцію позову, стає зрозуміло, що насправді ніякої різниці немає, оскільки договір грошової позики від 01 липня 2010 року лишився не реалізований , з підстав викладених у відзиві, а на кожну необхідну суму грошових коштів, яку бухгалтерія видавала в касі підприємства, або перераховувала на банківську карту, між сторонами укладався самостійний договір грошової позички, а пізніше ,за нового головного бухгалтера, договір грошової позики, на відповідну дату видачі перерахування грошових коштів. Вимоги ж позивача по стягненню суми, яка дорівнює 13 809 грн., за платіжним дорученням від 05 серпня 2010 року (т. 1 а.с. 40) на оплату позивачем авіаквитків (та штрафних санкцій на вказану суму), нічим не обґрунтовані та не підлягають задоволенню, оскільки зазначені витрати віднесені законодавством до загальних витрат підприємства.

Подана позивачем заява про уточнення та зменшення позовних вимог від 22 січня 2018 року по суті, є не заявою про збільшення чи зменшення позовних вимог, а новою редакцією позовної заяви ,оскільки позовна заява викладена заново в повному обсязі, та в ній змінено не тільки предмет позову - зменшено суму грошових коштів, що стягується за нереалізованим договором, а й підстави позову - виключено з обґрунтування : суми позики, підстави стягнення та з переліку письмових доказів виключено видатковий касовий ордер від 04 серпня 2011 року на суму 77 000 грн. та платіжне доручення від 11 листопада 2011 року на суму 20 000 грн. Зазначені видаткові бухгалтерські документи (т.1 а.с. 56-57) як підставу видачі ОСОБА_3 грошових коштів містять: «договір займа № 10 від 04 серпня 2011 року » та «позика працівникам ЗАТ Термолайф згідно договорів б/н від 11 листопада 2011 року ». Навіть, визнавши наявність інших укладених між сторонами договорів грошової позики, позивач, постійно модифікуючи свою правову позицію, ніяк не може вірно порахувати їх кількість: -в клопотанні про приєднання доказів від 26 лютого 2018 року (т.2 а.с.65) позивач зазначає, шо договір позики № 10 від 04 серпня 2011 року та договір б/н від 11 листопада 2011 року були втрачені, оригінали даних договорів відсутні у позивача, місце їх знаходження на даний момент невідоме і причини зникнення також, тому дані докази і навіть їх копії позивач немає можливості надати суду взагалі.Тобто, з урахуванням договору грошової позики від 01 липня 2010 року - сторонами укладено від 4 договорів і більше, оскільки коли мова йде про договори б/н це передбачає, що їх два або більше. У відповіді на відзив від 16 лютого 2018 року (т.2 а.с.44) позивач в 2 абзаці зазначає, шо після укладення даного договору, шо є предметом позову, з відповідачем було укладено лише 2 договори позики № 10 від 04 серпня 2011 року та б/н від 11 листопада 2011 року, адже ці два договори не мають ніякого відношення до справи № 242/4898/17 і не можуть виступати доказом видачі чи повернення відповідачем позивачу грошових коштів по договору від 01 липня 2010 року, адже позивач не заявляє позовних вимог про стягнення грошової заборгованості по ним в сумі 97 000 грн.. В апеляційній скарзі позивач, знову, зазначає про наявність трьох договорів. При цьому, з тексту платіжного доручення від 11 листопада 2011 року (т. 1 а.с. 57) очевидно слідує, що призначення платежу - не позика працівникам ЗАТ Термолайф згідно договору б/н ..., а «позика працівникам ЗАТ Термолайф згідно договорів б/н від 11 листопада 2011 року », тобто зазначено у множині (від двох і більше договорів). Таким чином, з урахуванням договору позики № 10 від 04 серпня 2011 року (т.1 а.с. 56) та договору грошової позики від 01 липня 2010 року , виходить, що згідно наданих позивачем документів, між сторонами було укладено не менше чотирьох договорів, що, як наполегливо так і безрезультатно спростовується позивачем. Посилання позивача на відсутність копій довіреностей, зазначених у вищевказаних договорах, як на підставу недійсності договорів - нікчемне, оскільки згідно ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.Крім того, довіреність повинна була існувати на час укладення вказаних договорів та відповідати обов'язковим критеріям, то ж позивач не позбавлений права оскаржити зазначені правочини в суді, проте, до теперішнього часу не скористався своїм правом. Посилання позивача на відсутність відбитків печаток на зазначених договорах, як на підставу недійсності договорів, також, нікчемне, оскільки їх там не було і не повинно було бути, оскільки правочин укладався між фізичною особою та фізичною особою - представником юридичної особи за довіреністю, так само, як наявність на договорі грошової позики від 01 липня 2010 року (т.1 а.с. 33-34) оригінальних відбитків двох різних печаток підприємства позивача (на підписах обох сторін договору - що абсолютно неправомірно) не підвищує його правову силу та не підтверджує факт реалізації цього договору.Посилання позивача на порядок оформлення касових ордерів вибірковий та не містить посилання на а.2 п. 3.10 ПП НБУ №637 від 15.12.2004 р., згідно якого у касових ордерах зазначається підстава їх складання і перелічуються додані до них документи. При цьому пояснення позивача щодо того, хто і що мав на увазі складаючи певний видатковий чи прибутковий касовий документ позивача та відповідним чином заповнюючи графу «підстава» - нікчемні, оскільки, прочитання тексту наявних в справі видаткових чи прибуткових касових документів доступна всім учасникам процесу, і кожен з них має право робити власні правові висновки, а суд, при винесенні рішення надає правову оцінку кожному окремому доказу. Аргумент позивача, що під час проведення перевірок господарської діяльності позивача ніяких зауважень не надходило - голослівний та нікчемний.При цьому, всі, договори чи прибутковий касовий ордер,на суму остаточного розрахунку між сторонами, шо витребовувалися судом у позивача, за поясненням останнього або не існували, або безслідно пропали. Апеляційна скарга позивача необгрунтована доказами. Суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права,просив залишити апеляційну скаргу підприємства без задоволення, а рішення суду від 21 листопада 2018 року залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду представник ПрАТ «Термолайф»,адвокат Мироненко О.В. підтримала доводи апеляційної скарги .

У судовому засіданні апеляційного суду представник ОСОБА_3 адвокат Зінченко О.М. просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.Відповідно письмових пояснень позовні вимоги позивача вважав безпідставними та необґрунтованими.Зокрема,зазначив,що твердження позивача про те, що ним на виконання договору грошового займу від 01 липня 2010 року, на підставі доданих до заяви від 22 січня 2018 року видаткових касових ордерів та

платіжних доручень, було видано відповідачу з каси підприємства та перераховано з

розрахункового рахунку 453 398,50 грн. не відповідає дійсності.Як було зазначено, на кожну необхідну суму, яку бухгалтерія видавала

відповідачу в касі підприємства, або перераховувала на банківську карту, між позивачем та

відповідачем укладався самостійний договір грошової позички, а пізніше,за нового

головного бухгалтера,-договір грошової позики, на відповідну дату видачі

(перерахування) грошових коштів.Дані обставини, окрім іншого, підтверджуються наявними в матеріалах справи видатковими ордерами та платіжним дорученням (т. 1 а.с. 56-57). Як видно з даних документів, дата операції 04 серпня 2011 року та 11 листопада 2011 року ,відповідає даті відповідного договору, номери та дати договорів різняться (договір позики №10 від 04 серпня 2011року та договір б/н від 11 листопада 2011 року ).Крім того, зазначені обставини підтверджуються, окрім іншого, дослідженими в суді першої інстанції наступними договорами: договором грошової позички від 08 липня 2010 року ,договорами грошової позики від 28 січня 2011року,11 лютого 2011 року,09 грудня 2011 року,договором грошової позики №10 від 04 серпня 2011року.Копії зазначених договорів, зроблені особисто з оригінальних примірників та посвідчені адвокатом Зінченко О.М. Суми вказаних договорів відповідають відповідним видатковим касовим ордерам,копії яких наявні в матеріалах справи (т. 1 а.с. 37, 54-56, 58).Також, сума грошових коштів отриманих відповідачем в касі підприємства та шляхом перерахування на банківську картку за укладеними з позивачем договорами не відповідає сумі договору грошового займу від 01 липня 2010 року , що визнається навіть позивачем.При цьому зазначає, що з наявних в матеріалах справи видаткових касових ордерах та платіжних доручень (т.1 а.с. 37,39,42-58) жодний з них не містить як підставу видачі (перерахування) грошових коштів договір грошового займу від 01 липня 2010 року, на який посилається позивач. Посилання позивача на договір грошового займу від 01 липня 2010 року , як на підставу видачі грошових коштів безпідставне та неправомірне,а відтак, рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване.

08 квітня 2019 року у судове засідання апеляційного суду відповідач ОСОБА_3 та його представник адвокат Зинченко О.М. не з*явилися ,належним чином були повідомлені про дату,час і місце розгляду справи. Електронною поштою 02 квітня 2019 року від представника ОСОБА_3 адвоката Зинченко О.М. надійшло повідомлення , із посиланням на неможливість вручення повістки , у зв*язку з перебуванням адвоката Зінченко О.М. у відпустці за кордоном (т.5.а.с.54).

В силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляду продовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людинивід 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

За змістом ст. 371 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістидесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження. У виняткових випадках за клопотанням сторони з урахуванням особливостей розгляду справи апеляційний суд може продовжити строк розгляду справи, але не більш як на п'ятнадцять днів, про що постановляє відповідну ухвалу.

11 березня 2019 року до суду апеляційної інстанції електронною поштою надійшла заява ОСОБА_3 про перенесення судового засідання, призначеного на 12 березня 2019 року, на інший визначений судом день та час у зв'язку з тим, що він перебуває у відрядженні та хворобою представника.

12 березня 2019 року до апеляційного суду надійшло клопотання представника позивача Мироненко О.В. про продовження строку розгляду справи.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 12 березня 2019 року по вказаній справі оголошено перерву до 26 березня 2019 року о 14.00 годині та продовжено строк розгляду справи на п'ятнадцять днів з 12 березня 2019 року.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 26 березня 2019 року заявлений відповідачем ОСОБА_3 та підтриманий адвокатом Зінченко О.М. відвід колегії суддів визнано необґрунтованим,а вирішення питання про відвід відповідно до частини 3 статті 40 ЦПК України передано судді,який не входить до складу суду,що розглядає справу,провадження у справі зупинене.

Ухвалою Донецького апеляційного суду у складі судді Баркова В.М. від 27 березня 2019 року у задоволенні заяви ОСОБА_3 про відвід складу суду -суддів Зайцевої С.А.,Гаврилової Г.Л.,Пономарьової О.М. у справі за позовом ПрАТ «Термолайф» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором позики -відмовлено.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 27 березня 2019 року провадження у справі поновлено і справа призначена до розгляду у судовому засіданні на 08 квітня 2019 року о 13.00 годині з повідомленням учасників справи.

Клопотання про продовження процесуальних строків відповідачем та його представником не заявлено, отже підстав для оголошення перерви по справі або відкладення розгляду справи - не має.

Крім того, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника сторони, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.Така правова позиція викладена Верховним Судом 24 січня 2018 року у справі № 907/425/16 .

Відповідач ОСОБА_3 скористався своїм правом на надання відзиву на апеляційну скаргу ,в якій детально виклав свою правову позицію (т.4 а.с.202-206),окрім пояснень у судовому засіданні представником відповідача адвокатом Зінченко О.М. надані письмові пояснення з додатками посвідчених копії договорів грошової позики від 08 липня 2010 року ,28 січня 2011 року,11 лютого 2011 року,від 04 серпня 2011 року ,09 грудня 2011 року(т.5.а.с.19-30), апеляційний суд, у свою чергу, відповідно до ч.ч.1,2 ст.367 ЦПК України ,переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та вимог апеляційної скарги,досліджує докази,що стосуються фактів,на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до розділу V глави 1 параграфу 3 ЦПК України розгляд справи судом апеляційної інстанції здійснюється в судовому засіданні з повідомленням учасників справи ,крім випадків,передбачених статтею 369 цього Кодексу та складається з декількох частин ,а саме : доповіді змісту рішення (ухвали), яке оскаржено,доповіді доводів апеляційної скарги,пояснення особи,яка подала апеляційну скаргу ,пояснень інших учасників справи,з*ясування обставин справи і перевірка їх доказами,судових дебатів та ухвалення судового рішення.

Провадження по цивільній справі відкрито 11 січня 2019 року. Представники сторін приймали участь у справі,надавали пояснення у судових засіданнях,заявляли клопотання,відводи . Відповідно до ст. 128 ЦПК України суд повідомив учасників справи про дату,час і місце судового засідання призначеного на 08 квітня 2019 року,шляхом надіслання рекомендованого листа,простої кореспонденції,на повідомлену представником відповідача адресу електронної пошти,яка забезпечує фіксацію повідомлення (т.5.а.с.50-51,58-59). Вказані докази свідчать про належне повідомлення відповідача та його представника .

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (згідно із пунктом 1 частини третьої статті 223 ЦПК України).

З огляду на зазначене, відповідно до статті 372 ЦПК України, враховуючи відсутність підстав, які б свідчили про неможливість розгляду справи у даному судовому засіданні, апеляційний суд ,визнав неявку представника відповідача неповажною,та вважав можливим продовження розгляду справи у відсутності не з*явившихся осіб.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав .

Судом встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_3 працював в закритому акціонерному товаристві «Термолайф» на посаді директора з 01 січня 2007 року.

29 серпня 2011 року ЗАТ «Термолайф» перейменовано в ПрАТ «Термолайф» згідно Закону України « Про акціонерні товариства « (наказ № 54-ПР від 01 вересня 2011 року ).

З 01 вересня 2011 року по 12 липня 2012 року відповідач працював на посаді генерального директора.

Відповідно до договору грошової позички від 01 липня 2010 року, укладеного між ЗАТ «Термолайф» та ОСОБА_3, позивач зобов'язався надати позичальнику у власність грошові кошти у розмірі 533 838,50 грн., а відповідач зобов'язався повернути таку ж суму грошових коштів (п. 1.1 договору). Позичка надається шляхом видачі готівкових коштів з каси підприємства за вимогою позичальника (п. 2.1 договору) та строк, на який видається позичка, становить 60 місяців з дня видачі грошових коштів з каси підприємства (п. 2.2 договору).

Відповідно до видаткового касового ордеру від 08 липня 2010 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 30 000 грн., підстава - позичка робітнику відповідно до договору.Відповідно до видаткового касового ордеру від 27 липня 2010 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 10 000 грн., підстава - позичка робітнику відповідно до договору.Згідно з видатним касовим ордером від 04 серпня 2010 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 20 000 грн., підстава - позичка робітнику за договором.Згідно з видатним касовим ордером від 06 серпня 2010 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 30 000 грн., підстава - позичка робітнику за договором.Згідно з видатним касовим ордером від 31 серпня 2010 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 30 000 грн., підстава - позичка робітнику за договором.Згідно з видатним касовим ордером від 07 вересня 2010 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 32 000 грн., підстава - позичка робітнику за договором.Згідно з видатним касовим ордером від 22 вересня 2010 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 2 417,50 грн., підстава - позичка за договором.Згідно з видатним касовим ордером від 24 вересня 2010 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 30 000 грн., підстава - позичка за договором.Згідно з видатним касовим ордером від 11 жовтня 2010 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 30 000 грн., підстава - позичка за договором.Згідно з видатним касовим ордером від 27 жовтня 2010 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 2000 грн., підстава - позичка за договором.Згідно з видатним касовим ордером від 28 жовтня 2010 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 40 000 грн., підстава - позичка за договором.Згідно з видатним касовим ордером від 11 листопада 2010 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 25 000 грн., підстава - позичка за договором.Згідно з видатним касовим ордером від 24 листопада 2010 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 30 000 грн., підстава - позичка за договором.Згідно з видатним касовим ордером від 09 грудня 2010 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 10 000 грн., підстава - позичка за договором.Згідно з видатним касовим ордером від 29 грудня 2010 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 50 000 грн., підстава - позичка за договором.Згідно з видатним касовим ордером від 28 січня 2011 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 30 000 грн., підстава - позика робітнику.Згідно з видатним касовим ордером від 11 лютого 2011 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 18 172 грн., підстава - позика робітнику.Згідно з видатним касовим ордером від 09 грудня 2011 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у розмірі 20 000 грн., підстава - позика робітнику.

Згідно з касовим ордером від 30 вересня 2010 року № 92, ОСОБА_3 повернув позичку підприємству відповідно до договору у розмірі 16 560 грн.Згідно з касовим ордером від 29 листопада 2011 року № 367, ОСОБА_3 повернув позичку підприємству відповідно до договору у розмірі 500 грн.

Відповідно до наданих представником позивача розрахункових листів ОСОБА_3, з його заробітної плати проводилися погашення позички у наступних розмірах - вересень 2011 року у розмірі 5000 грн.; жовтень 2011 року - 5000 грн.; листопад 2011 року - 5000 грн.; грудень 2011 року - 5 133,33 грн.; березень 2012 року - 5 133,33 грн.; квітень 2012 року - 5 133,33 грн.; травень 2012 року - 5 133,33 грн.; червень 2012 року - 5 133,33 грн.

Судом також встановлено,що відповідно до копії договору позики від 08 липня 2010 року, укладеного між ЗАТ «Термолайф» (позикодавець) та ОСОБА_3 (позичальник), позичальник отримав грошові кошти у розмірі 30 000 грн., які він зобов'язався повернути в тримісячний строк з дня письмової вимоги позикодавця.

Відповідно до копії договору позики від 28 січня 2011 року, укладеного між ЗАТ «Термолайф» (позикодавець) та ОСОБА_3 (позичальник), позичальник отримав грошові кошти у розмірі 30 000 грн. зі строком повернення 20 років з дня їх видачі.

Відповідно до копії договору позики від 11 лютого 2011 року, укладеного між ЗАТ «Термолайф» (позикодавець) та ОСОБА_3 (позичальник), позичальник отримав грошові кошти у розмірі 18 172 грн. зі строком повернення 20 років з дня їх видачі.

Відповідно до копії договору позики від 04 серпня 2011 року, укладеного між ЗАТ «Термолайф» (позикодавець) та ОСОБА_3 (позичальник), позичальник отримав грошові кошти у розмірі 77 000 грн. зі строком повернення 20 років з дня їх видачі.

Відповідно до копії договору позики від 09 грудня 2011 року, укладеного між ЗАТ «Термолайф» (позикодавець) та ОСОБА_3 (позичальник), позичальник отримав грошові кошти у розмірі 20 000 грн. зі строком повернення 20 років з дня їх видачі.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ,суд першої інстанції виходив з того,що договір грошової позики від 01 липня 2010 року містить ознаки договору позики, проте, із досліджених в судовому засіданні видаткових касових ордерів було встановлено, що в них не зазначені підстави для видачі коштів, при цьому пояснення представника позивача щодо такого викладу як «позика робітнику» співробітником, який видавав грошові кошти, суд в силу ст. 78 - 80 ЦПК України не приймає до уваги, а інших доказів, що відповідач саме за договором від 01 липня 2010 року отримав грошові кошти та зобов'язався їх повернути суду не надано.Через недоведеність вимог , похідні вимоги про стягнення штрафних санкцій за невиконання договору позики ,задоволенню не підлягають .

Проте з такими висновками суду першої інстанції в повній мірі погодитись не можна з таких підстав.

Стаття 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункт 3 частини першої).

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (частина перша та друга статті 367 ЦПК України).

Частина третя статті 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України (згідно із частиною першою статті 81 ЦПК України).

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина друга статті 77 ЦПК України).

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частина друга статті 80 ЦПК України). Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування (частина четверта статті 77 ЦПК України). Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (частина шоста статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності (частина перша та друга статті 89 ЦПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

За правилами ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Нормою ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Частиною першою статті 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договором з урахуванням вимог цього Кодексу інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і справедливості.

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 1049 ЦК України передбачено, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.

Позика, надана за договором безпроцентної позики, може бути повернена позичальником достроково, якщо інше не встановлено договором.

Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

Правилами статті 1050 ЦК України закріплено, що якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549-552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір відсотків не встановлений договором або законом.

За правилами статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

ПрАТ «Термолайф», звертаючись з даним позовом, посилалося на наявність у ОСОБА_3 статусу позичальника і на існування між ними позикових правовідносин, які регулюються положеннями статей 1046-1050 ЦК України.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_3 у період з 01 січня 2007 року по 12 липня 2012 року перебував на посаді керівника ПрАТ «Термолайф».

З договору грошової позики від 01 липня 2010 року, укладеного між ЗАТ «Термолайф» та ОСОБА_3,вбачається ,що позивач зобов*язався надати позичальнику у власність грошові кошти у розмірі 533 838,50 грн., а відповідач зобов*язався повернути таку ж суму грошових коштів (п. 1.1 договору). Позика надається шляхом видачі готівкових коштів з каси підприємства за вимогою позичальника (п. 2.1 договору) та строк, на який видається позика, становить 60 місяців з дня видачі грошових коштів з каси підприємства (п. 2.2 договору).Зі спливом строку,зазначеного в п.2.2. договору позики,позичальник зобов*язаний повернути позичальнику всю суму непогашеної позики (п.3.1.).Позика повертається шляхом внесення грошових коштів в касу підприємства або перерахування її на розрахунковий рахунок (п.3.2) (т.1.а.с.176-177).

Тобто,саме в договорі зазначена сума позики,шляхи видачі готівкових коштів,термін та умови її повернення.

Відповідно до видаткових касових ордерів від 08 липня 2010 року ОСОБА_3 отримав від ПрАТ «Термолайф» грошові кошти у розмірі 30 000 грн., від 27 липня 2010 року грошові кошти у розмірі 10 000 грн.,від 04 серпня 2010 року грошові кошти у розмірі 20 000 грн., від 06 серпня 2010 року грошові кошти у розмірі 30 000 грн., від 31 серпня 2010 року грошові кошти у розмірі 30 000 грн., від 07 вересня 2010 року грошові кошти у розмірі 32 000 грн., від 22 вересня 2010 року грошові кошти у розмірі 2 417,50 грн., від 24 вересня 2010 року отримав грошові кошти у розмірі 30 000 грн., від 11 жовтня 2010 року отримав грошові кошти у розмірі 30 000 грн., від 27 жовтня 2010 року отримав грошові кошти у розмірі 2000 грн., від 28 жовтня 2010 року отримав грошові кошти у розмірі 40 000 грн., від 11 листопада 2010 року отримав грошові кошти у розмірі 25 000 грн., від 24 листопада 2010 року отримав грошові кошти у розмірі 30 000 грн., від 09 грудня 2010 року отримав грошові кошти у розмірі 10 000 грн., від 29 грудня 2010 року отримав грошові кошти у розмірі 50 000 грн., від 28 січня 2011 року отримав грошові кошти у розмірі 30 000 грн., від 11 лютого 2011 року отримав грошові кошти у розмірі 18 172 грн., від 09 грудня 2011 року отримав грошові кошти у розмірі 20 000 грн.

Підстави видачі частками вказаних грошових коштів зазначені як позичка за договором, позика робітнику. Кожний з оформлених видаткових касових ордерів особисто власноручно підписаний відповідачем позичальником,що не оспорено відповідачем протягом розгляду справи .

Поняття договору позики визначено статтею 1046 ЦК України, згідно з якою за цим договором одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

За своєю юридичною природою договір позики є реальним, оплатним або диспозитивно безоплатним, одностороннім, строковим або безстроковим. Позика надається обов'язково на підставі договору, який вважається укладеним із моменту передання коштів (ст. 1046 ЦК України).

Таке передання коштів потрібно зафіксувати документально. Підтверджуючим документом може бути видатковий касовий ордер або виписка з банківського рахунку чи відповідна боргова розписка.

Ця особливість реальних договорів закріплена в частині другій статті 640 ЦК України, за якою якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

Письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, а й передачі грошової суми позичальнику.

Саме до такого висновку дійшов Верховний Суд України в постанові від 24 лютого 2016 року в справі № 6-50цс16.

Оспорити договір позики з тих підстав, що грошові кошти насправді не одержані або одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором, відповідно до статті 1051 ЦК України вправі позичальник.

Стаття 13 ЦПК України встановлює, що суд розглядає справи на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до статті 76 ЦПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Як встановлено судом,грошові кошти ПрАТ «Термолайф» передавалися ОСОБА_3 частками як позика ,оформлюючи касові операції ,касовими ордерами ,кожен з яких підписувався особисто позичальником .

Відповідно до п.п.2.1.,2.2 договору грошової позики від 01 липня 2010 року позика надається шляхом видачі готівкових коштів з каси підприємства за вимогою позичальника та строк, на який видається позика, становить 60 місяців з дня видачі грошових коштів з каси підприємства .

Вказане свідчить про існування між сторонами позичкових відносин.

В уточнених вимогах,відповідно до яких було зменшено суму позовних вимог, позивач зазначив,що позикодавець виконуючи умови договору грошової позики від 01 липня 2010 року в період з 08 липня 2010 року по 09 грудня 2011 року ,видав позичальнику на руки через касу підприємства та перерахував з розрахункового рахунку загальну суму позики 453 398 грн.50 коп. (а.с.170-175).

При цьому позивач визнав,що відповідно до видаткових касових ордерів від 04 серпня 2011 року на 77 000 грн. , від 11 листопада 2011 року на 20 000 грн,а разом 97 000 грн. , грошові кошти були надані відповідачу відповідно інших договорів позики,тобто підтвердив існування інших договорів позики.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначав, що дійсно працюючи на підприємстві позивача на керівних посадах ,01 липня 2010 року уклав договір позики , з метою будівництва власного житла, але сума позики перевищувала допустимий ліміт запозичень працівникам підприємства, встановлений за кредитним договором з ПАТ «Промінвестбанк», а тому укладений договір виявився не реалізованим. У зв'язку з цим було прийнято рішення, що на кожну необхідну суму, укладається самостійний договір. Долучені до позовної заяви видаткові касові ордери та платіжні доручення не містять жодного посилання на договір позики від 01 липня 2010 року. Позивачем при зверненні до суду не надано договорів, укладених в період часу з 08 липня 2010 року по 09 грудня 2011 року. На уточнені та зменшені позовні вимоги відповідачем надано відзив та долучені договори позики від 08 липня 2010 року, договори грошової позики від 28 січня 2011 року, 11 лютого 2011 року, 09 грудня 2011 року, договір грошової позики № 10 від 04 серпня 2011 року, в яких суми грошових коштів відповідають видатковим касовим ордерам, що надані позивачем. Відповідно до цих договорів,що є чинними, строк їх виконання складає 20 років (п. 2.2) та згідно п. 3.1 відповідач повинен повернути всю позику протягом трьох місяців від дня отримання вимоги.

Долучені відповідачем договори позики від 08 липня 2010 року на суму 30 000 грн.(т.2.а.с.233-234), договори грошової позики від 28 січня 2011 року на суму 30 000 грн.(т.2. а.с.235-236), від 11 лютого 2011 року на суму 18 172 грн. (т.2.а.с.237-238),від 04 серпня 2011 року на суму 77 000 грн.(т.2 а.с.239-240), від 09 грудня 2011 року (т.2.а.с.241-242), відповідають видатковим касовим ордерам ,наявним в матеріалах справи ( т.1: а.с.37 (видатковий касовий ордер від 08 липня 2010 року (типова форма № КО-2) - про видачу ОСОБА_3 позики працівнику за договором 30 000 грн.,а.с.54-видатковий касовий ордер від 28 січня 2011 року про видачу ОСОБА_3 позики робітнику 30 000 грн.,а.с.55-видатковий касовий ордер від 11 лютого 2011 року про видачу робітнику ОСОБА_3 позики 18 172 грн., а.с.56- видатковий касовий ордер від 04 серпня 2011 року по видачу ОСОБА_3 на підставі договору займа № 10 від 04 серпня 2011 року 77 000грн.,а.с.58-видатковий касовий ордер від 09 грудня 2011 року про видачу робітнику ОСОБА_3 позики 20 000 грн. ).

У судовому засіданні позивач підтвердив наявність договорів , спірного від 01 липня 2010 року , та договори позики № 10 від 04 серпня 2011 року та б/н від 11 листопада 2011 року, які були втрачені та оригінали яких відсутні . Проте, зазначали,що ці два договори не мають ніякого відношення до спору і не можуть виступати доказом видачі чи повернення відповідачем грошових коштів за договором від 01 липня 2010 року.

Суд апеляційної інстанції враховуючи принцип процесуальної рівності сторін,оцінюючи письмові докази в їх сукупності погоджується з доводами відповідача та його представника про існування інших договорів позики та визнає долучені та досліджені докази належними .

Проте,не погоджується з доводами відповідача щодо не реалізації договору позики від 01 липня 2010 року,оскільки видаткові касові ордери,надані позивачем на підтвердження існування між сторонами позичкових відносин,за період з 27 липня 2010 року по 29 грудня 2010 року, свідчать про отримання ОСОБА_3 з каси підприємства готівки,як позики саме за договором від 01 липня 2010 року.

Крім того,слід зазначити,що ОСОБА_3 був обізнаний щодо змісту укладеного договору позики від 01 липня 2010 року ,та з вказаного часу не оскаржував договір позики з підстав неотримання ним грошових коштів.

Так ,апеляційним судом встановлено ,що грошові кошти на загальну суму 341 417 грн. 50 коп. отримані відповідачем частками, а саме :

- 27 липня 2010 року -отримано через касу підприємства -10 000 грн.-видатковий касовий ордер від 27 липня 2010 року про отримання позики робітником ОСОБА_3 за договором (т.1.а.с.179) (з яких 7 193,33 погашено 01 березня 2012 року із заробітної плати відповідача)-строк погашення відповідно до п.2.2. договору 27 липня 2015 року ;

- 04 серпня 2010 року через касу підприємства -20 000 -видатковий ордер від 04 серпня 2010 року про отримання позики робітником ОСОБА_3 за договором (т.1.а.с.180) (з яких 2326,66 грн. утримано із заробітної плати 31 березня 2012 року,5133,33грн.-30 квітня 2012 року утримано із заробітної плати відповідача,5 133,33 грн. утримано із заробітної плати відповідача 31 травня 2012 року ,5 133,33 грн.-31 липня 2012 року утримано із заробітної плати відповідача )-строк погашення 03 серпня 2015 року;

- 06 серпня 2010 року -отримано через касу підприємства 30 000 грн.-видатковий касовий ордер від 06 серпня 2010 року про отримання ОСОБА_3 суми позики за договором (т.1.а.с.183)-строк повернення 05 серпня 2015 року ;

-31 серпня 2010 року отримано через касу підприємства 30 000 грн.-видатковий касовий ордер від 31 серпня 2010 року про видачу позики по договору ОСОБА_3 (т.1.а.с.184)-строк повернення 30 серпня 2015 року ;

-07 вересня 2010 року отримано через касу підприємства 32 000 грн.-видатковий касовий ордер від 07 вересня 2010 року про видачу позики по договору ОСОБА_3(т.1.а.с.185)-строк повернення 07 вересня 2015 року ;

-22 вересня 2010 року отримано через касу підприємства 2 417,50 грн. -видатковий касовий ордер від 22 вересня 2010 року про видачу позики по договору ОСОБА_3(т.1.а.с.186)-строк повернення 21вересня 2015 року ;

-24 вересня 2010 року отримано через касу підприємства 30 000 грн. -видатковий касовий ордер від 24 вересня 2010 року про видачу позики по договору ОСОБА_3(т.1.а.с.187)-строк повернення 23 вересня 2015 року ;

-11 жовтня 2010 року отримано через касу підприємства 30 000 грн..-видатковий касовий ордер від 11 жовтня 2010 року про видачу позики по договору ОСОБА_3(т.1.а.с.188)-строк повернення 10 жовтня 2015 року ;

-27 жовтня 2010 року отримано через касу підприємства 2 000 грн.-видатковий касовий ордер від 27 жовтня 2010 року про видачу позики по договору ОСОБА_3(т.1.а.с.189)-строк повернення 26 жовтня 2015 року ;

-28 жовтня 2010 року отримано через касу підприємства 40 000 грн..-видатковий касовий ордер від 28 жовтня 2010 року про видачу позики по договору ОСОБА_3(т.1.а.с.190)-строк повернення 27 жовтня 2015 року ;

-11 листопада 2010 року отримано через касу підприємства 25 000 грн. -видатковий касовий ордер від 11 листопада 2010 року про видачу позики по договору ОСОБА_3(т.1.а.с.191)-строк повернення 10 листопада 2015 року ;

-24 листопада 2010 року отримано через касу підприємства 30 000 грн. -видатковий касовий ордер від 24 листопада 2010 року про видачу позики по договору ОСОБА_3(т.1.а.с.192)-строк повернення 23 листопада 2015 року ;

-09 грудня 2010 року отримано через касу підприємства 10 000 грн.-видатковий касовий ордер від 09 грудня 2010 року про видачу позики по договору ОСОБА_3(т.1.а.с.193)-строк повернення 08 грудня 2015 року ;

-29 грудня 2010 року отримано через касу підприємства 50 000 грн. -видатковий касовий ордер від 29 грудня 2010 року про видачу позики по договору ОСОБА_3(т.1.а.с.194)-строк повернення 28 грудня 2015 року .

Вказані суми отримані ОСОБА_3 у 2010 році ,що відповідає періоду договору від 01 липня 2010 року .

При цьому слід зазначити, що суд не погоджується з включенням позивачем на підтвердження отримання ОСОБА_3 за договором позики від 01 липня 2010 року суми 13 809 грн. -оплата якої здійснена 05 серпня 2010 року за авіаквитки, відповідно рахунку № 1-5377 від 05.08.2010 року (т.1.а.с.181-182), оскільки вказана сума не є сумою позики в розумінні ст.1046 ЦК України.

Крім того ,апеляційний суд відхиляє видаткові касові ордери про отримання ОСОБА_3 через касу підприємства позики : - 30 000 грн. отримані 28 січня 2011 року (т.1..а.с.195) , - 18 172 грн. отримані 11 лютого 2011 року (т.1.а.с.196), - 20 000 грн. отримані 09 грудня 2011 року (т.1.а.с.197) , через доведеність та існування інших договорів позики із зазначенням вказаних дат їх укладення .

Тобто,судом апеляційної інстанції встановлено, що за період з 27 липня 2010 року по 29 грудня 2010 року ,відповідачем у позику отримано 341 417 грн.50 коп.

Погашення суми за договором позики від 01 липня 2010 року ,відповідно розрахунку позивача, прибуткових касових ордерів, розрахункових листків про утримання із заробітної плати відповідача відбулось на загальну суму 24 919 грн.98 коп. ,залишок заборгованості за спірним договором позики становить 316 497 грн.52 коп.( 341 417,50-24 919,98= 316 497,52 грн.) .

На підставі викладеного,з*ясувавши обставини справи,що мають значення для справи,перевіривши належність,допустимість,достовірність наданих сторонами доказів,кожного окремо і у взаємному їх зв*язку у сукупності,апеляційний суд дійшов висновку про доведеність отримання відповідачем грошових коштів частками за договором позики від 01 липня 2010 року. Оскільки на виконання вказаного договору позики ,в строк 60 місяців з дня видачі грошових коштів з каси підприємства , відповідачем грошові кошти не повернуті ,вказана сума заборгованості за договором позики у розмірі 316 497 грн.52 коп. підлягає стягненню з відповідача на користь підприємства .

З урахуванням норм закону ,в силу ст.625 ЦК України ,апеляційний суд приходить до висновку про стягнення з ОСОБА_3 на користь ПрАТ «Термолайф» інфляційних втрат у розмірі 93 772, 35 грн. (розрахунок яких проведено за формулою : індекси інфляції за кожний місяць перемножені між собою та помножені на суму заборгованості),(30 000 грн. з 08.2015 р. по 01.2018 р. - 9419,74 грн. ),(30 000 грн. з 09.2015 р. по 01.2018р. -8533,47 грн.),(32 000 грн. з 09.2015 р. по 01.2018 р.-10 386,82 грн.),(2417 грн. з 09.2015 р. по 01.2018 р.-784,53 грн.),(30 000 грн. з 09.2015 р. по 01.2018 р.-9 737,64 грн.),(30 000 грн. з 10.2015 р. по 01.2018 р.-8844,22 грн.),(2 000 грн. з 10.2015 р. по 01.2018 р.-589,61 грн.),(40 000 грн. з 10.2015 р. по 01.2018 р.-11792,30 грн.),(25 000 грн. з 11.2015 р. по 01.2018 р.-7796,54 грн.),(30 000 грн. з 11.2015 р. по 01.2018 р.-9355,85 грн.),(10 000 грн. з 12.2015 по 01.2018 р.-2861,39 грн.),(50 000 грн. з 12.2015 р. по 01.2018 р. -13670,24 грн.) та 3% річних у розмірі - 20 986 грн.(розрахунок яких проведено за формулою : сума заборгованості х 3 х кількість днів прострочення : 365 : 100) (30 000 грн. (період розрахунку 07.08.2015-16.01.2018 ,кількість днів прострочення 893 =2202 грн.), (30 000 грн. (період розрахунку 31.08.2015-16.01.2018 ,кількість днів прострочення 869 =2143 грн.), (32 000 грн. (період розрахунку 07.09.2015-16.01.2018 ,кількість днів прострочення 862 =2267 грн.),(2417 грн. (період розрахунку 22.09.2015-16.01.2018 ,кількість днів прострочення 847=168 грн.), (30 000 грн. (період розрахунку 24.09.2015-16.01.2018 ,кількість днів прострочення 845 =2084 грн.), (30 000 грн. (період розрахунку 11.10.2015-16.01.2018 ,кількість днів прострочення 828 =2042 грн.), (2 000 грн. (період розрахунку 27.10.2015-16.01.2018 ,кількість днів прострочення 812 =133 грн.), (40 000 грн. (період розрахунку 28.10.2015-16.01.2018 ,кількість днів прострочення 811 = 2666 грн.),( 25 000 грн. (період розрахунку 11.11.2015-16.01.2018 ,кількість днів прострочення 797 = 1638 грн.), ( 30 000 грн. (період розрахунку 24.11.2015-16.01.2018 ,кількість днів прострочення 784 = 1933 грн.), ( 10 000 грн. (період розрахунку 09.12.2015-16.01.2018 ,кількість днів прострочення 769=632 грн.),( 50 000 грн. (період розрахунку 29.12.2015-16.01.2018 ,кількість днів прострочення 749 = 3078 грн.).

Статтею 2 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» на час проведення антитерористичної операції забороняється нарахування пені та/або штрафів на основну суму заборгованості із зобов'язань за кредитними договорами та договорами позики з 14 квітня 2014 року громадянам України, які зареєстровані та постійно проживають або переселилися у період з 14 квітня 2014 року з населених пунктів, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, а також юридичним особам та фізичним особам - підприємцям, що провадять (провадили) свою господарську діяльність на території населених пунктів, визначених у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція.

Банки та інші фінансові установи, а також кредитори зобов'язані скасувати зазначеним у цій статті особам пеню та/або штрафи, нараховані на основну суму заборгованості із зобов'язань за кредитними договорами і договорами позики у період проведення антитерористичної операції.

Розпорядженням КМ України від 2 грудня 2015 р. N 1275-р затверджений Перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, серед яких є м.Донецьк. Крім того, прийняті інші нормативні акти, що визначають райони проведення АТО. Так, наказом Служби безпеки України від 07 жовтня 2014 року № 33/6/а «Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення», визначені такі райони проведення антитерористичної операції та терміни її проведення, як Донецька і Луганська області з 07 квітня 2014 року.

Зі справи вбачається, що пеня позивачем нарахована ОСОБА_3 з 05.08.2015 року по 16.01.2018 року, тобто, після 14 квітня 2014 року. ОСОБА_3 зареєстрований в м.Донецьку (т.1.а.с.25-27).

Оскільки законом заборонено стягнення за договором позики пені з боржника, що зареєстрований в зоні АТО, то вимоги позивача про стягнення з відповідача пені в сумі 267 782,71 грн. задоволенню не підлягають .

Відповідно до ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

З урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - скасуванню, на підставі ст. 376 ЦПК України, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог та стягнення з ОСОБА_3 на користь ПрАТ «Термолайф» грошової заборгованості за договором позики у розмірі 316 497,52 грн., інфляційних втрат у розмірі 93 772, 35 грн., 3% річних у розмірі 20 986 грн.

Відповідно до ч.ч.1,13 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.Якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Позивачем за подачу позову проведена оплата суми судового збору у розмірі 13 512,54 грн. ( 900 835,80 грн.х 1,5% ціни позову= 13 512,54 ).Протягом розгляду справи сума позовних вимог зменшена та складала 795 573,71 грн. ( 795 573,71 х 1,5% ціни позову = 11 933,61 грн.). Внесення суми судового збору в більшому розмірі становить 1578,93 грн. (13 512,54 -11 933,61=1578,93).

До суду апеляційної інстанції підлягала до сплати сума 17 900,42 грн. (795 573,71 х1,5%= 11 933,61грн. ,11 933,61 х 150 %= 17 900,42 ).

Відповідно до квитанції до суду апеляційної інстанції скаржником сплачено судовий збір у розмірі 19 744,34 грн.,тобто внесення суми судового збору в більшому розмірі становить 1843,92 грн. ( 19 744,34 -17 900,42 гр.= 1843,92). Внесення судового збору в більшому розмірі,ніж встановлено законом,повертається за клопотанням особи,яка його сплатила за ухвалою суду,відповідно до вимог ст.7 Закону України « Про судовий збір» .

У зв*язку із частковим задоволенням позову, пропорційно до розміру задоволених вимог (заявлено 795 573,71 грн.-стягнуто загальну суму 431 255,87 грн., що становить 54,21% ) з ОСОБА_3 на користь ПрАТ «Термолайф» слід стягнути витрати по сплаті судового збору за подання позову у розмірі 6 469, 21 грн. (11 933,61х 54,21 %= 6469,21) та за подання апеляційної скарги у розмірі 9 703,82грн. ( 17 900 х54,21%=9703,82 ).

Керуючись ст.ст. 374,376,381,382 ЦПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства «Термолайф» - задовольнити частково.

Рішення Селидівського міського суду Донецької області від 21 листопада 2018 року - скасувати повністю та ухвалити нове рішення .

Позовні вимоги приватного акціонерного товариства «Термолайф» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором позики - задовольнити частково .

Стягнути з ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2,який народився у м.Макіївка Донецької області,ідентифікаційний номер НОМЕР_1,який зареєстрований за адресою :АДРЕСА_1 на користь приватного акціонерного товариства «Термолайф» ,юридична адреса : 61071, м.Харків,Карачівське шосе,б.44; ; ІПН 56 грошову заборгованість за договором позики у розмірі 316 497 (триста шістнадцять тисяч чотириста дев'яносто сім) грн. 52 коп. , інфляційні втрати у розмірі 93 772 (дев'яносто три тисячі сімсот сімдесят дві ) грн. 35 коп., 3% річних у розмірі - 20 986 (двадцять тисяч дев'ятсот вісімдесят шість ) грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити .

Стягнути з ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2,який народився у м.Макіївка Донецької області,ідентифікаційний номер НОМЕР_1,який зареєстрований за адресою :АДРЕСА_1 на користь приватного акціонерного товариства «Термолайф» ,юридична адреса : 61071 ,м.Харків, Карачівське шосе,б.44; ; ІПН 56 витрати по сплаті судового збору за подання позову у розмірі 6 469 ( шість тисяч чотириста шістдесят дев*ять ) грн. 21 коп. та за подання апеляційної скарги у розмірі 9 703 ( дев*ять тисяч сімсот три ) грн. 82 коп.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст.389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складений 15 квітня 2019 року .

Судді: