Дата документу 02.04.2019 Справа № 310/2428/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУН 310/2428/18 Головуючий у 1 інстанції Крамаренко А.І.
Провадження №22ц/807/508/19 Суддя-доповідач: Поляков О.З.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого: Полякова О.З.

суддів: Крилової О.В.

Кухаря С.В.

при секретарі: Камаловій В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Міністерства інфраструктури України, третя особа - Державне підприємство «Бердянський морський торговельний порт», про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2018 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Міністерства інфраструктури України скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді.

В обґрунтування позову зазначав, що наказом державного секретаря Міністерства інфраструктури України №19-О від 23.03.2018 року він був поновлений на посаді виконуючого обов'язки директора ДП «БМТП. Зі змістом вказаного наказу він ознайомився 02.04.2018 року. При цьому про факт існування вказаного наказу його було повідомлено листом від ДП «БМТП», який він отримав 31.03.2018 року.

У наступному наказі державного секретаря Міністерства інфраструктури України №20-О від 26.03.2018 року було зазначено: «припинити повноваження ОСОБА_3 з виконання обов'язків директора державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт», звільнивши його 26 березня 2018 року відповідно до пункту п.5 ч.1 ст. 41 КЗпП України». Він ознайомився зі змістом вказаного наказу також 02.04.2018 року. При цьому про факт існування вказаного наказу йому також було повідомлено листом від ДП «БМТП», який він отримав 31.03.2018 року.

Фактично, зі змістом обох наказів він ознайомився в один день.

Вважає, що наказ державного секретаря Міністерства інфраструктури України №20-О від 26.03.2018 року є незаконним та підлягає скасуванню з відповідним поновленням його на займаній посаді внаслідок наступного.

Так, він не є особою на яку поширюється дія п.5 ч.1 ст. 41 КЗпП України. Вказаною нормою визначено, що крім підстав, передбачених ст. 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку припинення повноважень посадових осіб.

Норму ч. 1 ст. 41 КЗпП України було доповнено пунктом 5 на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» від 13.05.2014 року №1255-VІІІ.

Вказує, що метою прийняття вказаного закону (згідно пояснювальної записки до законопроекту) було покращення інвестиційного клімату шляхом надання інвесторам (власникам) господарських товариств права звільняти посадових осіб (керівників, членів виконавчих органів) без зазначення причин, а також узгодження в цьому контексті норм трудового та господарського законодавства. Як гарантію в таких випадках передбачено виплату працівникам вихідної допомоги в розмірі не менше, як шестимісячний середній заробіток (ст. 44 КЗпП України).

Отже, питання про можливість застосування відповідних правових норм до посадових осіб державного підприємства, суперечить меті та логіці Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» від 13.05.2014 року №1255-VІІІ.

Також вказує, що на виконання рішення апеляційного суду Запорізької області від 05.12.2017 року по справі №310/2284/17 відповідачем був виданий наказ №19-О від 23.03.2018 року, яким його поновили на посаді виконуючого обов'язки директора ДП «БМТП».

Однак, фактичного поновлення не відбулось. Так, з наказами про поновлення на посаді та про звільнення він ознайомився в один день - 02.04.2018 року. Особа, яка фактично виконувала обов'язки директора ДП «БМТП» в період з 23.03.2018 року по 26.03.2018 року не звільнялась, а при його звільненні - не призначалась на цю посаду повторно. Ні відповідач, ні ДП «БМТП» не вчиняли жодних дій щодо офіційного повідомлення державного реєстратора про призначення нового керівника та про його подальше звільнення. Картки зі зразками підписів на його ім'я не виготовлялись, відповідно жодне підприємство, установа, організація, державний орган не повідомлялись про зміну особи, уповноваженої на вчинення юридично значимих дій, підписання документів від імені ДП «БМТП» у період з 23.03.2018 року по 26.03.2018 року. Інвентаризація майна шляхом складання відповідного акту, при поновленні його на посаді, а в подальшому - при звільненні з неї, не проводилась.

Окрім того зазначає, що він є переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади директора ДП «БМТП», отримав погодження голови Запорізької ОДА, а тому Міністерство інфраструктури України було зобов'язано підписати з ним контракт та призначити директором ДП «БМТП».

Посилаючись на зазначені обставини, просив суд скасувати наказ Міністерства інфраструктури України №20-О від 26.03.2018 року «Про керівника державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт», поновити його на попередній роботі виконуючого обов'язки директора ДП «Бердянський морський торговельний порт» з 27.03.2018 року, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.03.2018 року до дня поновлення на роботі.

Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 30 травня 2018 року було залучено ДП «Бердянський морський торговельний порт» до участі у даній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить рішення суду скасувати, та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

13 листопада 2018 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив від Міністерства інфраструктури України на апеляційну скаргу ОСОБА_4 Зазначають, що посада виконуючого обов'язки директора ДП «БМТП» пов'язана з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських функції, а отже посада виконуючого обов'язки директора ДП «БМТП» відноситься до посадових осіб, з якими може бути розірвано трудових договір на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП. Рішення суду першої інстанції просять залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Згідно з положенням частини другої статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог частини четвертої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення,ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам оскаржуване судове рішення не відповідає.

Відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 05 грудня 2017 року встановлено, що ОСОБА_4 було призначено виконуючим обов'язки директора державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» наказом в.о. Міністра Міністерства інфраструктури № 192-О від 10 жовтня 2014 року «Про керівника ДП «БМТП» з 15 жовтня 2014 року на період до прийняття відповідного рішення Уповноваженим органом управління з посадовим окладом згідно з штатним розписом для керівника цього підприємства.

Наказом Міністерства інфраструктури України від 18 квітня 2017 року № 41-О «Про керівника державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» ОСОБА_4 звільнено 19 квітня 2017 року від виконання обов'язків директора державного підприємства «БМТП» відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Проте, вищезазначеним рішенням апеляційної інстанції було визнано незаконним наказ Міністерства інфраструктури України № 41-О від 18.04.2017 року «Про керівника державного підприємства «БМТП» в частині звільнення ОСОБА_4 19 квітня 2017 року від виконання обов'язків директора державного підприємства «БМТП» відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_4 на посаді виконуючого обов'язки директора державного підприємства «БМТП», стягнуто з Міністерства інфраструктури України на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України було відкрито виконавче провадження із виконання виконавчого листа по цивільній справі за № 310/228417, виданого 13.12.2017р. року Апеляційним судом Запорізької області про поновлення ОСОБА_4 на посаді виконуючого обов'язки директора ДП «БМТП».

Частиною 5 ст. 124 Конституції України передбачено, що судові рішення ухвалюються іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Відповідно до ч.3 ст.21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Наказом Міністерства інфраструктури України від 23.03.2018 року №19-О, поновлено ОСОБА_4 на посаді виконуючого обов'язки директора ДП «БМТП». ДП «БМТП» доручено забезпечити ознайомлення ОСОБА_4 з цим наказом та внести до його трудової книжки запису про поновлення на роботі, про що інформувати у тижневий строк Управління кадрової служби Міністерства інфраструктури України з надання підтвердних документів (т.1 а.с. 11).

За ч.3 ст.24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно до ст.. 30 КЗпП України працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі, за винятком випадків, передбачених законодавством.

За вказаним наказом ОСОБА_4 мав приступити до виконання обов'язків виконуючого обов'язки директора ДП «БМТП», але для того, щоб фактично приступити до роботи, ОСОБА_4 повинен був з'явитись на робоче місце до ДП, надати до відділу кадрів свою трудову книжку для внесення запису про його поновлення на роботі. Відповідач в свою чергу повинен був повідомити центральний орган виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, повідомити державного реєстратора, податкового органу про зміну керівника, тощо.

Наказом Міністерства інфраструктури України від 26.03.2018 року №20-О припинено повноваження ОСОБА_4 з виконання обов'язків директора ДП «БМТП», звільнивши його 26.03.2018 року відповідно до п. 5 ч.1 ст. 41 КЗпП України. ДП «БМТП» доручено забезпечити ознайомлення ОСОБА_4 з цим наказом, видати йому належно оформлену трудову книжку та провести розрахунок (т.1 а.с. 12).

З цими наказами ОСОБА_4 був ознайомлений 02.04.2018 року, про що свідчить його підписи на них, та не заперечується сторонами.

Тобто згідно наказів ОСОБА_4 було поновлено на посаді виконуючого обов'язки директора ДП «БМТП», але фактично позивач до виконання службових обов'язків не приступив, на роботу в період з 23 березня 2018 року по 26 березня 2018 року не виходив, відповідно не проводилось табелювання виходу його на роботу.

Ця обставина також підтверджується довідкою ДП «БМТП» від 13.04.2018 року, в якій зазначено, що у період з 23.03.2018р. по 26.03.2018р. заробітна плата ОСОБА_4 не нараховувалась і не виплачувалась (т. 1 а.с. 15).

За вимогами статті 65 Закону України «Про виконавче провадження» рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується невідкладно в порядку, визначеному статтею 63 цього Закону. Рішення вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі та внесення відповідного запису до трудової книжки стягувача, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Таким чином виконання судового рішення про поновлення працівника на роботі вважається завершеним з моменту фактичного допущення працівника до виконання попередніх обов'язків на підставі відповідного наказу органу, який прийняв незаконне рішення про звільнення або переведення працівника.

Для того, щоб рішення вважалося виконаним, необхідна наявність двох обставин: відповідного наказу органу, який прийняв незаконне рішення про звільнення працівника, та фактичного допущення працівника до виконання попередніх обов'язків. Після настання другої обов'язкової обставини-фактичного допущення працівника до роботи складається акт про виконання рішення та виконавче провадження підлягає закінченню.

Докази, на підтвердження фактичного поновлення ОСОБА_4 в матеріалах справи відсутні, дана обставина не знайшла свого відображення й у трудовій книжці.

Навпаки, особа, яка фактично виконувала обов'язки директора ДП «БМТП» в період з 23.03.2018р. по 26.03.2018р. - ОСОБА_5 не звільнявся у зв'язку з поновленням ОСОБА_4 на цю посаду, а в подальшому, після звільнення ОСОБА_4 - не призначався повторно, в той час, як статутом ДП «БМТП» не передбачено покладання обов'язків виконуючого обов'язки одночасно на двох фізичних осіб.

Ця обставина також не заперечується відповідачем, оскільки у відзиві на позовну заяву Міністерство інфраструктури України особисто зазначає, що позивач фактично до роботи не приступив, а отже і не виконував обов'язки в зазначений період (т. 1 а.с. 76).

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Таким чином роботодавець не виконав вимог трудового законодавства щодо фактичного поновлення позивача на посаді та надання йому можливості виконання трудових обов'язків , і як наслідок у нього не виникло правових підстав для його подальшого звільнення з посади.

Зазначені обставини суд першої інстанції хоча й встановив у своєму рішенні, проте належної оцінки ним не надав , що призвело до неправильного вирішення спору, у зв'язку з чим рішення суду підлягає скасуванню.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_4 незаконно був звільнений з посади, оскільки його поновлення на роботі за рішенням суду від 05.12.2017 року носило формальний характер. На дату винесення наказу про припинення його повноважень, ОСОБА_4 фактично не приступив до виконання своїх посадових обов'язків, а отже у Міністерства інфраструктури були відсутнє право на звільнення позивача з будь-яких підстав.

ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Виходячи з викладеного, з урахуванням того, що трудові права позивача були порушені відповідачем, а тому підлягають визнанню незаконними та скасуванню наказ Міністерства інфраструктури України №20-О від 26.03.2018 року «Про керівника державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт», позивач підлягає поновленню на посаді виконуючого обов'язки директора ДП «Бердянський морський торговельний порт», вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також підлягають задоволенню. За приписами п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України судові рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника підлягає негайному виконання.

Механізм здійснення відповідного розрахунку визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. Під час його проведення слід використовувати формулою, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні з використанням даних про середній заробіток позивача виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата.

При визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів виходить з наступного розрахунку: 253 х 2174,67 (де 253 - кількість робочих днів за період вимушеного прогулу ОСОБА_3 з дати його звільнення (27.03.2018 року) по дату поновлення на роботі, тобто дату ухвалення судового рішення (02.04.2019 року), а 2174,67 грн. - середньоденний заробіток виконуючого обов'язки директора ДП «Бердянський морський торговельний порт» за останні два календарні місяці роботи,згідно з довідкою ДП «Бердянський морський торговельний порт» (т. 2 а.с. 65).

Таким чином, до виплати за період з 27.03.2018 року по 02.04.2019 року ОСОБА_3 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 550191,51 грн.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 384, 390 ЦПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково. -

Рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року у цій справі - скасувати, ухвалити нову постанову, за якою:

«Позов ОСОБА_3 до Міністерства інфраструктури України, третя особа - Державне підприємство «Бердянський морський торговельний порт», про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді - задовольнити.

Скасувати та визнати незаконним наказ Міністерства інфраструктури України №20-О від 26.03.2018 року «Про керівника державного підприємства «Бердянський морський торгівельний порт».

Поновити ОСОБА_3 на попередній роботі виконуючого обов'язки директора державного підприємства «Бердянський морський торгівельний порт» з 27 березня 2018 року

Стягнути з Міністерства інфраструктури України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 березня 2018 року по 01 квітня 2019 року у сумі 550191 (п'ятсот п'ятдесят тисяч сто дев'яносто одну) гривню 51 копійку (сума визначена без утримання податку та інших обов'язкових платежів)

Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_3 на роботі.»

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 08 квітня 2019 року.

Головуючий:

Судді: