ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/3636/16-цГоловуючий у 1-й інстанції Герчаківська О.Я.
Провадження № 22-ц/817/417/19 Доповідач - Бершадська Г.В.
Категорія - 310000000
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Бершадська Г.В.

суддів - Ткач О. І., Ходоровський М. В.,

з участю секретаря - Панькевич Т.І.

апелянта ОСОБА_1 і її представника ОСОБА_2 , стягувача ОСОБА_3

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 лютого 2019 року (постановлену суддею Герчаківською О.Я., повний текст якої складено 11 лютого 2019 року) у цивільній справі № 607/3636/16-ц за скаргою ОСОБА_1 на дії державного виконавця Підволочиського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області в частині винесення постанови про відкриття виконавчого провадження від 05 жовтня 2018 року та постанови про звернення стягнення на заробітну плату боржника від 06 листопада 2018 року,-

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернулась із скаргою на дії державного виконавця Підволочиського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області Лободець Н.С. в частині винесення постанови про відкриття виконавчого провадження від 05 жовтня 2018 року та постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 06 листопада 2018 року.

В обґрунтування скарги зазначила, що 05 жовтня 2018 року старшим державним виконавцем Підволочиського районного відділу державної виконавчої служби на виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду від 20 грудня 2017 року по цивільній справі №607/3636/16-ц, за виконавчим листом від 09 січня 2018 року було відкрито виконавче провадження ВП № 57373773 про зобов`язання ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 не чинити перешкод ОСОБА_7 щодо участі у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 ; зміну порядку участі ОСОБА_7 у вихованні та спілкуванні з дитиною відповідно до графіку побачень. Незважаючи на її наміри добровільно виконати рішення суду, старшим державним виконавцем Лободець Н.С. було незаконно розпочато процедуру його примусового виконання та прийнято постанови про відкриття виконавчого провадження та про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, які не були направлені на її адресу чи вручені іншим способом. 17 жовтня 2018 року, 24 жовтня 2018 року та 07 листопада 2018 року старший державний виконавець Лободець Н.С. склала акти про те, вона при виконанні виконавчого листа була відсутня.

Скаржник вважає, що старший державний виконавець не мала підстав виносити постанову про звернення стягнення на її заробітну плату, оскільки не було здобуто доказів, що вона добровільно не виконала рішення суду, і не мала наміру в майбутньому чинити перешкоди ОСОБА_7 в спілкуванні та вихованні його доньки.

Зазначила, що 14 листопада 2018 року вона ознайомилася з матеріалами виконавчого провадження та отримала копії документів, а тому вважає, що строки на оскарження вищезазначених постанов не пропущено.

Скаржник просила суд поновити строки для подання скарги; визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Підволочиського районного територіального відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області та скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження від 05 жовтня 2018 року, і постанову від 06 листопада 2018 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсії, стипендії та інші доходи боржника.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 лютого 2019 року в задоволенні скарги ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з ухвалою суду ОСОБА_1 звернулась з апеляційною скаргою в якій просить її скасувати ту ухвалити нову про задоволення її вимог посилаючись на порушення судом норм матеріального права та недоведеність обставин, які суд вважав встановленими.

Вказала на помилковість висновку суду про те, що дії державного виконавця в частині винесення оскаржуваних постанов відповідали Закону України Про виконавче провадження, оскільки рішення суду не потребувало примусового виконання тому, що вона мала намір добровільно його виконувати. Акти від 4 квітня, 12 та 26 вересня 2018 року складені державним виконавцем не свідчать про те що вона чинила перешкоди ОСОБА_7 у спілкуванні з донькою.

Вважає, що порядок виконання рішень немайнового характеру, які не можуть бути виконані без участі боржника, не передбачають вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання рішення та, як наслідок, стягнення з боржника виконавчого збору. Виконання рішення суду про побачення з дитиною покладається на боржника, а державний виконавець лише забезпечує боржником побачення стягувача з дитиною в порядку визначеному рішенням та здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням. Оскільки державний виконавець не вчиняла будь-яких дій, які б свідчили про реалізацію заходів примусового виконання рішення, передбачених статтею 10 ЗУ Про виконавче провадження, а лише зафіксувала актами факти побачення стягувача ОСОБА_7 з її онукою ОСОБА_8 за участю боржника, вважає стягнення виконавчого збору безпідставним, а оскаржувані постанови незаконними.

Підволочиський районний відділ ДВС подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволення апеляційної скарги посилаючись на правомірність дій державного виконавця щодо винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, оскільки підстав для відмови у прийнятті виконавчого листа до виконання не було. Примусове виконання рішення, на підставі якого видано виконавчий лист, передбачає справляння виконавчого збору, тому державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначив про стягнення виконавчого збору. На виконанні ДВС перебуває виконавчий лист стосовно ОСОБА_4 , дочки ОСОБА_1 , і з матеріалів вказаного провадження вбачається, що ОСОБА_1 неодноразово була присутня при виконанні рішення та вчиняла сварки, виганяла з подвір`я стягувача, не впускала в будинок чим чинила перешкоди в побаченні батька з дитиною,

В судовому засіданні апелянт апеляційну скаргу підтримала та додатково пояснила, що вона є годувальником внучки, доньки ОСОБА_7 , оскільки він сплачує лише по 450 гривень на її утримання, тому стягнення з неї виконавчого збору в розмірі 7446 гривень є несправедливим та незаконним. Будь-яких перешкод у побаченнях, які зафіксовані у актах державного виконавця вона не чинила, оскільки працює та перебувала на роботі. ОСОБА_7 сам не приходить на побачення що підтверджується актами державного виконавця.

Якубов ОСОБА_9 . апеляційної скарги не визнав, вважає рішення суду законним та обгрунтованим.

Представник Підволочиського районного відділу ДВС будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явився.

Розглянувши апеляційну скаргу в межах її доводів, заслухавши пояснення сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Судом встановлено, що рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 листопада 2017 року (справа №607/3636/16-ц) позов ОСОБА_7 задоволено частково, зобов`язано ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 не чинити перешкод ОСОБА_7 щодо участі у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Змінено порядок участі ОСОБА_7 у вихованні та спілкуванні з дитиною відповідно до графіку побачень в такі дні: щосереди з 16.00 год. до 20.00 год. у дошкільному навчальному закладі або за місцем проживання, перебування доньки; І-ІІІ субота місяця з 09.00 год. до 20.00 год., за місцем проживання, перебування батька; II-IV неділя місяця з 09.00 год. до 20.00 год., за місцем проживання, перебування батька. Вирішено допустити можливість щоденного спілкування, до однієї години на день, батька з донькою, особисто, засобами телефонного, поштового, електронного та іншого засобу зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та донькою. Побачення дитини з батьком, за місцем його проживання, відбуваються без присутності матері дитини. Побачення дитини з батьком, за місцем його перебування, в разі якщо це місце є відмінним від місця його проживання, відбуваються без присутності матері дитини, з покладанням на батька обов`язку повідомлення матері дитини про місце перебування малолітньої дитини.

На виконання рішення видано виконавчий лист.

05 жовтня 2018 року старшим державним виконавцем Підволочиського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Лободець Н.С. відкрито виконавче провадження ВП № 57373773 з примусового виконання вказаного виконавчого листа. Одночасно в постанові зазначено, що боржнику необхідно виконати рішення суду протягом десяти робочих днів та стягнуто з боржника виконавчий збір у розмірі 7446 гривень.

Згідно супровідного листа від 05 жовтня 2018 року №8042/13-31 старший державний виконавець надсилала копії постанов про відкриття виконавчого провадження ОСОБА_1 та ОСОБА_7 ..

17 жовтня 2018 року, 24 жовтня 2018 року та 07 листопада 2018 року державним виконавцем складено акти про те, що боржник ОСОБА_1 при виконанні виконавчого листа була відсутня.

06 листопада 2018 року постановою про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, винесеною старшим державним виконавцем, звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , яка отримує дохід у ТзОВ «ОЦЗ», що за адресою: Тернопільська область, Підволочиський район, с. Остап`є, у розмірі 20% до виплати загальної суми боргу 7634 гривні.

Відмовляючи у задоволенні скарги суд першої інстанції виходив з того, що дії старшого державного виконавця в частині винесення оскаржуваних постанов відповідали Закону України Про виконавче провадження. При цьому суд виходив з того, що вимоги скаржника підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства.

Колегія частково погоджується з такими висновками суду.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про виконавче провадження (надалі - Закон) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України;

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення. Відповідно до частини 5, 6 вказаної статті виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону. За рішенням немайнового характеру виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення протягом 10 робочих днів (крім рішень, що підлягають негайному виконанню, рішень про встановлення побачення з дитиною).

За рішенням про встановлення побачення з дитиною державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Відповідно до частини 1, 2 ст. 64-1 Закону виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

Відповідно до статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.

Згідно із частиною першою статті 448 ЦПК України скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції.

Встановивши, що ОСОБА_7 пред`явив до примусового виконання виконавчий лист, у зв`язку з тим, що остання, будучи бабусею малолітньої дочки ОСОБА_10 , чинила перешкоди стягувачу у спілкуванні з донькою, що було зафіксовано актами державного виконавця під час виконання виконавчого листа стосовно ОСОБА_4 (дочки ОСОБА_1 ..), колегія погоджується з висновком суду про те, що державний виконавець правомірно виніс постанову про відкриття виконавчого провадження.

За змістом пункту 5 частини першої статті 3 Закону № 1404-VIII постанови державних виконавців про стягнення виконавчого збору, витрат на проведення виконавчих дій та накладення штрафу є окремими виконавчими документами.

Тобто, примусовому виконанню підлягають не лише виконавчі документи, видані судами в передбачених законом випадках на виконання судових рішень, але й постанови державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій і накладенням штрафу.

Гарантією прав фізичних і юридичних осіб у виконавчому провадженні є можливість оскарження дій або бездіяльності державних виконавців.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.

Частиною першою статті 287 КАС України передбачено, що учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця, приватного виконавця) та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду з позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб.

Крім загального порядку оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби, визначеного наведеними нормами процесуального законодавства, відповідні спеціальні норми встановлені й Законом № 1404-VIII, згідно із частиною першою статті 74 якого рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Водночас частиною другою статті 74 зазначеного Закону передбачено, що рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.

З урахуванням вищенаведеного можна зробити висновок, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи з приводу оскарження постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій і накладенням штрафу, прийнятих у виконавчих провадженнях щодо примусового виконання усіх виконавчих документів, незалежно від того, яким органом, у тому числі судом якої юрисдикції, вони видані.

Аналогічний висновок висловлювався Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 6 червня 2018 року (справа № 127/9870/16-ц), від 30 січня 2019 року (справа № 161/8267/17) та інших.

Суд першої інстанції зазначених правових положень не врахував та помилково вирішив спір в частині вимог про стягнення виконавчого збору, які підлягають вирішенню в порядку адміністративного судочинства.

Постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 6.11.2018 року винесена на виконання постанови державного виконавця про стягнення виконавчого збору, а тому вона також підлягає оскарженню до адміністративного суду.

Відповідно до частини 1, 2 статті 377 ЦПК судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19-22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.

Пунктом 1 частини 1 статті 255 цього Кодексу передбачено, що суд закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи вищенаведене рішення суду в частині вимог про стягнення виконавчого збору слід скасувати, а провадження закрити. В решті рішення слід залишити без змін.

Оскільки апеляційна скарга не підлягає до задоволення то підстав для розподілу судових на підставі положень статті 141 ЦПК України не має.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 377, 389, 390, 141 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 07 лютого 2019 року в частині оскарження постанов державного виконавця Підволочиського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, зокрема п.3 постанови від 05 жовтня 2018 року щодо стягнення виконавчого збору в розмірі 7446 грн. та постанови від 06 листопада 2018 року про звернення стягнення на заробітну плату скасувати і провадження закрити.

В решті ухвалу залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 17 травня 2019 року.

Головуючий Бершадська Г.В.

Судді: Ткач О.І.

Ходоровський М.В.