Номер провадження: 22-ц/813/333/19
Номер справи місцевого суду: 522/2660/17
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л.В
Доповідач Гірняк Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів цивільної палати:

Головуючого- Гірняк Л.А.

Суддів- Сегеди С.М., Цюри Т.В.

За участю секретаря- Ющак А.Ю.

Осіб,що беруть участь у справі- Глазова О.О.

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 10.04.2018 року у справі за поданням Першого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеси ГТУЮ в Одеській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_5,-

ВСТАНОВИЛА:

ПРОЦЕДУРА:

28.03.2018 року Перший Приморський відділ державної виконавчої служби м. Одеси ГТУЮ в Одеській області звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_5. Вимоги обгрунтовував тим, що на виконанні у Першому Приморському відділі державної виконавчої служби м. Одеси ГТУЮ в Одеській області знаходиться виконавче провадження №55173102 з примусового виконання виконавчого листа №522/2660/17, виданого Приморським районним судом м. Одеси 04.10.2017 року про стягнення з ОСОБА_5 на користь ПАТ «Марфін Банк» боргу у сумі 216 227, 39 дол. США. Рішення суду на сьогоднішній день не виконане, декларацію не надано, будь-яких дій, спрямованих на його виконання, боржником не здійснено.Все майно боржника знаходиться в іпотеці та на нього неможливо звернути стягнення. На виклик до державного виконавця боржник не зявляється,

ухиляючись від його виконання .

Посилаючись на те, що боржник повідомлений про відкриття виконавчого провадження, в добровільному порядку зазначені у поданні вимоги виконавця не виконав, не вжив жодних заходів про реальне виконання судового рішення, що є ухиленням від його виконання, виконавець просив суд на підставі п.19, ч.3, ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», ст.441 ЦПК України задовольнити подання яким тимчасово обмежити ОСОБА_6 у праві виїзду за межі України.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 10.04.2018 року подання Першого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеси ГТУЮ в Одеській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_5 - задоволено.Встановлено тимчасове обмеження громадянину України ОСОБА_5, у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа, шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання своїх зобовязань, покладених на нього за виконавчим листом №522/2660/17, виданого Приморським районним судом м. Одеси 04.10.2017 року, про стягнення на користь ПАТ «Марфін Банк» боргу у сумі 216 227, 39 дол. США.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування ухвали суду з посиланням на порушення судом конституційного права ОСОБА_5 на свободу пересування.

ОСОБА_5 та представник Першого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеси ГТУЮ в Одеській області в судове засідання не з'явились, про час та місце розгляду справи сповіщені належним чином.

В силу частини 2 ст.372 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за їх відсутності.

Справа розглядається судом апеляційної інстанції з урахуванням важливості питання про обмеження конституційного та конвенційного права на свободу пересування в контексті вимог ст.441 ЦПК України.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ) СТОРІН

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 зазначив, що не ухиляється від виконання судового рішення та послалався на порушення його права щодо свободи вільного пересування шляхом їх обмеження.

Заявник зазначає, що невиконання боргових зобов'язань не є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України через те, що державним виконавцем накладено арешт на його банківські рахунки стосовно яких він не позбавлений права подавати клопотання про розкриття банківської таємниці.Він є працевлаштований однк на його заробіток державним виконавцем не стягнуто боргові зобовязання , не вирішено питання щодо продажу його нерухомостей, на які накладено арешт.Судом порушені норми статті 33 Конституції України, Закону України «Про свободу пересування і вільний вибір місця проживання», Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», так як обмеження у праві виїзду за межі України є винятковою мірою забезпечення виконання рішення суду, що застосовується судом після здійснення виконавцем всіх можливих заходів із такого забезпечення.

Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надійшов.

ОЦІНКА СУДОМ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ ФАКТИЧНИХ ОБСТАВИН, ЗАСТОСУВАННЯ ПОЛОЖЕНЬ НАЦІОНАЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА ТА ПРИНЦИПІВ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СУДУ З ПРАВ ЛЮДИНИ В ДАНІЙ СПРАВІ.

Заслухавши суддю - доповідача, вислухавши представника заінтересованої особи, що з'явився в судове засідання, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість судового рішення в межах заявлених вимог, доводи апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено , що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2017 року стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_9 на користь ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «МАРФІН БАНК» заборгованість за відсотками за кредитним договором в сумі 216 227,39 доларів США (Двісті шістнадцять тисяч івісті двадцять сім доларів США 39 центів).

Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_10 на користь ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «МАРФІН БАНК» заборгованість за відсотками за кредитним договором в сумі 216 227,39 доларів США (Двісті шістнадцять тисяч зісті двадцять сім доларів США 39 центів).

Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_11 на користь ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «МАРФІН БАНК» заборгованість за відсотками за кредитним договором в сумі 216 227,39 доларів США (Двісті шістнадцять тисяч ізісті двадцять сім доларів США 39 центів).

Стягнуто з ОСОБА_5, на користь ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО "ТОВАРИСТВА «МАРФН БАНК» судовий збір у сумі 22061 (двадцять дві тисячі шістдесят одна) тивня 79 коп.

Стягнуто з ОСОБА_9, на користь ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО "ТОВАРИСТВА «МАРФІН БАНК» судовий збір у сумі 22061 (двадцять дві тисячі шістдесят одна) тивня 79 коп..

Стягнуто з ОСОБА_10, на користь ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «МАРФІН БАНК» судовий збір у сумі 22061 (двадцять дві тисячі шістдесят одна) тивня 79 коп.

Стягнуто з ОСОБА_11, на користь ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «МАРФІН БАНК» судовий збір у сумі 22061 (двадцять дві тисячі шістдесят одна) гривня 79 коп.( а.с.134-136 т.1)

На підставі зазначеного рішення 04.10.2017 року суд видав виконавчі листи та постановою від 16.11.2017 року державним виконавцем Першого приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеси відкриті виконавчі провадждення відповідно до яких зобовязано боржника подати декларацію про доходи та майно.

Цього ж дня державний виконавець наклав арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить боржнику.Зобовязав ОСОБА_5 зявитися до виконавця 29.11.2017 року .

Постановою від 22.11.2017 року наклав арешт на грошові кошти, що містяться на рахунках фінансової установи ПАТ "УкрСиббанк" та відповідно до параменту запиту встановив перелік рахунків боржника.( а.с.166 т.1)

Тимчасово обмеживши право виїзду боржника за межі України, суд першої інстанції в своїй ухвалі від 10 квітня 2018 року зазначив, що рішення суду про боргові зобов`язання яке набрало чинності, є обов'язковим для виконання та боржник ухиляється від добровільного виконання рішення суду.

Перевіряючи законність вищезазначеної ухвали судова колегія виходить з наступного.

Право на суд було б ілюзорним, якщо б остаточне судове рішення,яке має обов'язкову силу, не виконувалось на шкоду однієї із сторін. Для цілей статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод виконання рішення,ухваленого судом, має розцінюватися як складова судового розгляду - п.40 зазначеного рішення.

Однак суд першої інстанції не вчинив жодної спроби проаналізувати подання приватного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника з урахуванням всіх фактичних обставин справи в контексті національного закону,зазначеного рішення Європейського суду та вимог статті 2 - свобода пересування, Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини з цього питання.

Розглядаючи питання про обмеження ОСОБА_5 в праві виїзду за межі України за його борговими зобов'язаннями перед банком, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на наступне.

Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави,в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи своєю власну.

На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочину, для охорони здоров'я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідна норма Конвенції міститься у статті 33 Конституції України, якою встановлено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Такі обмеження встановлюються, зокрема, статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» що передбачає підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Право на виїзд з України може бути тимчасово обмежено, в тому числі, коли особа ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів(посадових осіб),що підлягає примусовому виконанню в порядку,встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов'язань за рішенням, що виконується у виконавчому проваджені,

Обмеження на виїзд боржника ОСОБА_5 з України являє собою втручання в його право покидати країну гарантоване пунктом 2 статті 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Тому, Європейський Суд з прав людини розглядає такі питання :

-чи було втручання передбачено законом,

-переслідувало воно одну чи декілька законних цілей і,

-чи було воно необхідним в демократичному суспільстві.

У справі Гочев проти Болгарії (Gochev v.Bulgaria) рішення від 26.11.2009 року (заява № 34383/03) Європейський суд визначив ці загальні стандарти щодо права на свободу пересування.

Тимчасове обмеження в праві виїзду за ухилення від виконання зобов`язань має відповідати трьом критеріям:

- ґрунтуватися на національному законі;

- переслідувати одну або декілька легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції;

- відповідати справедливому балансу між правами людини та публічним інтересом, тобто бути пропорційним меті його застосування.

У цій справі Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв'язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов'язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою "Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії" (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, § 60)...".

Поклавши в основу судового рішення подання приватного виконавця, в якому міститься лише перелік дій, які він здійснював в процесі виконання судового рішення районний суд,без участі державного виконавця, участь якого в силу ст.441 ч.6 ЦПК України є обовязковою, не проаналізував фактичні обставини справи в контексті національного та міжнародного законодавства та не зясував у виконавця як тимчасовий виїзд за межі України гарантує повернення боргу і, яким чином цей борг може бути повернуто при застосуванні такого обмеження.

Застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, національні суди зобов`язані забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну, було виправданим та пропорційним за будь яких обставин.

Влада не може застосовувати довготривалі строки заходів, які обмежують свободу пересування особи, без регулярної перевірки їх обґрунтованості, що повинні здійснюватися судами в останній інстанції (в даному випадку - апеляційним судом) для того, щоб забезпечити гарантії незалежності та неупередженості процедури обмеження права виїзду особи за межі країни.

Беручи до уваги те, що національні суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод, Протоколи до неї та практику Європейського суду з прав людини як джерело права в України, суд першої інстанції при вирішенні питання про обмеження свободи пересування , в межах своїх дискреційних повноважень, не перевірив критерії для такого втручання,а саме:

- на відповідність національного закону, в якому повинні міститися межі втручання в свободу пересування, в розумінні поняття «закон» Європейським Судом,

- на відповідність цілі втручання - захист прав іншої особи, в даному випадку банку,

- засобам, які використані приватним виконавцем, з урахуванням співмірності цілі втручання застосованим ним заходам, що є необхідним в демократичному суспільстві.

Захищаючи права одних осіб суд не вправі порушувати права інших осіб.

Тому колегія суддів не може погодитись з тим, що суд першої інстанції застосував до боржника заходи автоматичного характеру без участі державного виконавця, без визначення строку дій цих заходів та без обґрунтування виправданості такого втручання в здійснення ним права на свободу пересування без урахування всіх обставин справи, включаючи і ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу.

Автоматична, необмежена заборона у праві виїзду за межі країни є порушенням статті 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Виходячи з того, що судом першої інстанції подання державного виконавця розглянуто без його участі, суд першої інстанції порушив вимоги ст.441 ч.6 ЦПК України, що в силу ст.379 ч.1 п.4 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду,і направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись ст. 367,368,374,379,381,382,384,390 ЦПК України, судова колегія ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 10.04.2018 року скасувати, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 11.02.2019 року

Голодуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді - С.М.Сегеда

Т.В.Цюра