ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3380/19 Справа № 185/676/18 Суддя у 1-й інстанції - Головін В. О. Суддя у 2-й інстанції - Єлізаренко І. А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Єлізаренко І.А.

суддів Красвітної Т.П., Свистунової О.В.,

за участю секретаря Черкас Є.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля", треті особи Директор ВСП "Шахтоуправління імені ОСОБА_2" Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" Мкртчан Сасун Вартанович, Генеральний директор Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" ОСОБА_3, Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання незаконними наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» про визнання незаконними наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог, які неодноразово уточнювалися в ході судового розгляду справи, позивач посилався на те, що з жовтня 2002 року він працював на посаді машиніста електровоза на дільниці УШТ - 1 ШУ «Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля». 24 січня 2018 року він був відсторонений від виконання посадових обовязків машиніста електровоза дільниці УШТ - 1 строком на 1 місяць до 24 лютого 2018 року, та запропоновано інші види робіт, без додаткової небезпечності робіт, тобто на поверхні з оплатою за виконану роботу. Підставою для відсторонення від роботи в наказі від 24 січня 2018 року визначено, що він показав незадовільні результати при перевірці знань з питань охорони праці, але копію наказу на його запит йому не видали. Із зазначеним наказом від 24 січня 2018 року він не згодний, вважає що він виданий з порушенням норм діючого законодавства. 27 грудня 2017 року на наряді перед роботою у першу зміну йому надали для ознайомлення наказ №6099 від 26 грудня 2017 року по ШУ «Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», де було накладено дисциплінарне стягнення та запропоновано йому 27 грудня 2017 року о 15:00 год. пройти позачергову перевірку знань по охороні праці без навчання та після виїзду з шахти. У наказі до складу комісії не був включений представник від профспілки НППО «Павлоградвугілля» так як, він є членом цієї профспілки. 27 грудня 2017 року він закінчив роботу і зайшов до дільниці УШТ -1 о 15:15 год. відзвітував про виконану роботу і поїхав додому, так як втомився на роботі і погано себе почував. З 29 грудня 2017 року по 05 січня 2018 року він застудився і знаходився на лікарняному. 06 січня 2018 року на наряді перед роботою в першу зміну йому надали для ознайомлення наказ №100 від 05 січня 2018 року по ШУ «Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», про проведення навчання зі збереженням середнього заробітку 10 січня 2018 року та позачергової перевірки знань по охороні праці, без представника від профспілки НППО «Павлоградвугілля», з ним він був ознайомлений 06 січня 2018 року. 10 січня 2018 року він проходив перевірку знань з питань охорони праці, показавши задовільні результати, відповівши на 12 питань з 15. До того ж багато питань при перевірки знань стосувалося не його професії та підтвердити це було нікому, так як представника від профспілки НППО «Павлоградвугілля» не було. На ім'я генерального директора ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» 28 грудня 2017 року від нього та профспілки НППО «Павлоградвугілля» було зареєстровано звернення від 28 грудня 2017 року з вимогою надати наказ № 6099 від 26 грудня 2017 року для оскарження. 12 січня 2018 року на роботі у першу зміну йому надали для ознайомлення наказ №187 від 11 січня 2018 року по ШУ «Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» про проведення попереднього навчання та перевірки знань з питань охорони праці 24 січня 2018 року. 22 січня 2018 року від профспілки було написано листа на ім'я генерального директора ПрАТ «ДТЄК Павлоградвугілля» ОСОБА_3 з проханням виправити наказ і внести відповідно до КЗпП України, та Типового Положення про порядок проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці навчати його не менше 30 годин, та відповідно до КЗпП України оплатити середній заробіток за час виробничого навчання, та включити до складу комісії представника від профспілки НППО «Павлоградвугілля». 24 січня 2018 року він проходив перевірку знань з питань охорони праці та на його погляд він показав задовільні результати, відповівши на 11 питань з 15, але це підтвердити було нікому, також багато питань при перевірці знань стосувалося не його професії та підтвердити це було нікому так як представника від профспілки НППО «Павлоградвугілля» на перевірці знань охорони праці не було. 29 січня 2018 року на імя директора ШУ «Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» ОСОБА_4 була зареєстрована від нього дві заяви про скасування наказу від 24 січня 2018 року, допущення його до роботи, та видати для оскарження накази за №100 від 05 січня 2018 року, №187 від 11 січня 2018 року та наказ від 24 січня 2018 року. 29 січня 2018 року була зареєстрована від нього заява на імя генерального директора ПрАТ «ДТЄК Павлоградвугілля» ОСОБА_3 про скасування наказу від 24 січня 2018 року та допустити його до роботи. Позивач зазначає, що він є членом профспілки Незалежної Первинної Профспілкової Організації «Павлоградвугілля» (НППО «Павлоградвугілля»), та його переслідування почалися після того як керівництво ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» було повідомлено про створення нової профспілкової організації Незалежної Первинної Профспілкової організації Павлоградвугілля (НППО «Павлоградвугілля») та про склад її виборних органів та склад членів профспілки. Ця інформація надана була генеральному директору ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» для того, щоб керівництво підприємства зверталося до керівництва профспілки в разі настання потреб по урегулюванню розбіжностей при вирішенні питань по представництву трудових та соціальних питань, щодо членів профспілки НППО «Павлоградвугілля». При виданні наказу про створення комісії по перевірці знань з питань охорони праці по ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» керівник профспілки членом профспілкового комітету якої він є, не був повідомлений про це та не був включений в склад цієї комісії хоча цього домагався і голова профспілки і він, в заявах визначені вимоги про включення представника профспілки у склад комісії. Вважає, що відповідачем по справі порушено процедуру проведення відсторонення працівника від роботи при організації проведення перевірки знань з охорони праці, оскільки керівництво підприємства при створені комісії з перевірки знань з питань охорони праці повинно було включити представника профспілки у склад комісії, та провести попереднє навчання працівника з питань охорони праці. Також наказ про відсторонення його від роботи не відображає оплати середнього заробітку за час проведення перевірки знань з питань охорони праці а також організації та проведення попереднього навчання з питань охорони праці, його оплаті. За час відкриття провадження у справі він був звільнений з роботи наказом № 40/2-к року від 28 лютого 2018 року по ШУ «Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» за невідповідність займаній посаді. Відповідач не звертався до профспілкової організації НППО «Павлоградвугілля», яка була заснована 18 вересня 2017 року з поданням про надання попередньої згоди як на відсторонення його від роботи, так само не звертався за наданням згоди і на його звільнення, як члена профспілки НППО «Павлоградвугілля». З 24 січня 2018 року він не працює та не отримує заробітної плати у звязку з незаконним відстороненням від виконання посадових обовязків машиніста електровоза дільниці УШТ - 1 та звільненням з роботи знаходиться у вимушених прогулах за виною адміністрації підприємства. На підставі викладеного просив суд визнати незаконними та скасувати накази №6099 від 26 грудня 2017 року, №100 від 05 січня 2018 року, №187 від 11 січня 2018 року, та від 24 січня 2018 року по ШУ «Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» «Про проведення позачергової перевірки знань з питань ОП»; винести рішення про незаконне відсторонення його від виконання посадових обовязків машиніста електровоза на дільниці УШТ - 1 та допущення його до роботи в якості машиніста електровоза на дільниці УШТ - 1 ШУ «Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля»; визнати незаконним та скасувати наказ № 40/2-к від 28 лютого 2018 року про звільнення його з роботи; поновити його на попередньому місці роботи на посаді машиніста електровоза на дільниці УШТ - 1 ШУ «Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля»; стягнути з відповідача на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного відсторонення від роботи та звільнення з роботи у розмірі 93540 грн.; визнати відсторонення його від роботи та подальше звільнення як упереджене ставлення до нього відповідача, дискримінацією працівників за членство в профспілці, як дії направлені на знищення Незалежної Первинної Профспілкової Організації (НППО «Павлоградвугілля»); винести окрему ухвалу відносно директора ШУ «Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» ОСОБА_4, який відсторонює та звільнює робітників від роботи без належних підстав; винести окрему ухвалу відносно Генерального директора ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» ОСОБА_3 щодо видання Наказів по ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» та його підрозділам про проведення позачергових перевірок знань з питань охорони праці після робочої зміни, без включення представника профспілки у склад комісії, проведення попереднього навчання працівника з питань охорони праці та оплати середнього заробітку за цей час та незаконних звільнень з роботи.

Рішенням Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2018 року було відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду від 20 листопада 2018 року скасувати та ухвалити нове рішення, про задоволення його позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинами справи та неповне їх з'ясування, порушення норм матеріального та процесуального права.

У відзиві на апеляційну скаргу ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст.12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обовязків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ч.1 ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Судом першої встановлено та вбачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" з 11 жовтня 2002 року та працював на посаді машиніста електровоза на дільниці УШТ -1 ШУ Героїв Космосу (т.1 а.с.58, 67, 97, 103, 133, т.2 а.с.121, 122, 125-128).

27 жовтня 2017 року ОСОБА_1 виключено з членів профспілкової організації ПРУП «Шахта им. Героев космоса» (т.1 а.с.179, 180).

Позивач є членом профспілкової організації НППО «Павлоградвугілля», що підтверджується копіями заяви позивача про прийняття його в члени НППО «Павлоградвугілля» від 16 жовтня 2017 року, протоколу засідання профспілкової організації НППО «Павлоградвугілля» від 16 листопада 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_1 прийнято у члени профспілкової організації НППО «Павлоградвугілля» 18 грудня 2017 року (т.1 а.с.15, т.2 а.с. 7, 8, 12).

Наказом № 6099 від 26 грудня 2017 року ВСП «Шахтоуправління ім. Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» машиніста електровозу підземного дільниці ШТ-1 ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності, оголошено догану, зменшено розмір премії на 100%, зобовязано пройти позапланову перевірку знань з питань охорони праці до 30 грудня 2017 року з тих підстав, що останній не ма при собі СІЗ органів зору, досталяв вагон зі зламаною цапфою. З наказом позивач був ознайомлений 27 грудня 2017 року (т.1 а.с.58).

27 грудня 2017 року ОСОБА_1 відмовився проходити позапланову перевірку знань з питань охорони праці, про що складено акт від 27 грудня 2017 року(т.1 а.с. 65).

З 29 грудня 2017 року по 05 січня 2018 року позивач ОСОБА_1 перебував на лікарняному (т.1 а.с.66, т.2 а.с.123).

05 січня 2018 року відповідачем було видано наказ №100 «Про проведення позачергової перевірки знань з питань охорони праці», яким зобовязано ОСОБА_1 зявитися 10 січня 2018 року о 15.00 год. в навчальний клас для позапланової перевірки знань із звільненням від виконання основної роботи і збереженням середнього заробітку. З наказом №100 від 05 січня 2017 року позивач ознайомлений 10 січня 2018 року під підпис (т.1 а.с.67).

06 січня 2018 року ОСОБА_1 проведено попередній інструктаж, що підтверджується підписом позивача в журналі реєстрації інструктажів з питань охорони дільниці ШТ-1 (т.1 а.с.68-74).

10 січня 2018 року позивач пройшов самопідготовку в тестовому режимі на автоекзаменаторі «Протек», з питань відведених для екзамену у межах своєї професії, що підтверджується звітом про самопідготовку (т.1 а.с.95).

Згідно звіту про результати тестування від 10 січня 2018 року, затвердженого протоколом № 415 від 10 січня 2018 року, ОСОБА_1 показав незадовільний результат позапланової перевірки знань з питань охорони праці, надав 10 правильних відповідей із 15 поставлених запитань(т.1 а.с.76-78, 79).

11 січня 2018 року відповідачем було видано наказ № 187 «Про направлення на повторну перевірку знань», яким зобовязано ОСОБА_1 пройти повторну перевірки знань 24 січня 2018 року з питань охорони праці, в якому зазначено у випадку не здачі екзамену або неявки на екзамен без поважної причини, відсторонити ОСОБА_1 від виконання робіт із підвищеною небезпекою у якості машиністу електровозу підземного дільниці ШТ-1, та збереженням середнього заробітку. З наказом № 187 від 11 січня 2018 року позивач ознайомлений 14 січня 2018 року (т.1 а.с.97).

У січні місяці 2018 року (11, 13, 15, 19 та 24-го числа) ОСОБА_1 з питань, відведених для екзамену за своєю професією, проходив самопідготовку в тестовому режимі, що підтверджується звітом про самопідготовку (т.1 а.с.95).

Згідно звіту про результати тестування від 24 січня 2018 року, затвердженого протоколом № 431 від 24 січня 2018 року, ОСОБА_1 показав незадовільний результат позапланової перевірки знань з питань охорони праці, надав 11 правильних відповідей із 15 поставлених запитань(т.1, а.с.98-100, 101).

Від пропозиції пройти до відділу з адміністрування персоналу для надання робочого місця без підвищеної небезпеки з оплатою за виконану роботу до повторної здачі екзамену позивач відмовився, про що складено службову записку заступником начальника дільниці ШТ-1 ОСОБА_5 від 24 січня 2018 року (т.1 а.с.102).

24 січня 2018 року відповідачем видано наказ № 352 від «Про організацію навчання і перевірку знань з питань охорони праці», яким зобовязано ОСОБА_1 в період з 25 січня 2018 року по 26 лютого 2018 року пройти навчання з питань охорони праці в приміщенні нарядної дільниці ШТ-1 щоденно, з понеділка по пятницю включно, з 8.00 до 16.00 год., та в начальному класі охорони праці шахти імені ОСОБА_2, та пройти перевірку знань в приміщенні начального класу охорони праці шахти імені ОСОБА_2 26 лютого 2018 року о 09.00 год. З наказом ОСОБА_1 ознайомлений 24 січня 2018 року (т.1 а.с.103).

29 січня 2018 року ОСОБА_1 пройшов самопідготовку в тестовому режимі в навчальному класі охорони праці шахти імені ОСОБА_2, що підтверджується звітом про самопідготовку (т.1 а.с.95).

В нарядну дільниці за отриманням консультацій, інструкцій по професії машиніста електровозу підземного не звертався, про що складено акти інженерно-технічними працівниками дільниці шахтного транспорту №1 шахтоуправління імені ОСОБА_2 від 02 лютого 2018 року, 09 лютого 2018 року, 16 лютого 2018 року, 23 лютого 2018 року (т.,1 а.с.104-107).

22 лютого 2018 року відповідач листом № 3/356 повідомив ОСОБА_1 про день і час проведення повторної перевірки знань з питань охорони праці (т.1 а.с.112).

Згідно звіту про результати тестування від 26 лютого 2018 року, затвердженого протоколом № 472 від 26 лютого 2018 року, ОСОБА_1 показав незадовільний результат перевірки знань з питань охорони праці (т.1 а.с.108-110, 111).

26 лютого 2018 року ОСОБА_1 у відділі з адміністрування персоналу ознайомився з переліком вакансій наявних на підприємстві для переведення на іншу роботу, не повязану із підвищеною небезпекою (т.1 а.с.116).

Від переведення на іншу роботу, не повязану із підвищеною небезпекою, позивач відмовився, що підтверджується актом про ознайомлення з вакансіями складеним працівниками відділу з адміністрування персоналу шахтоуправління імені ОСОБА_2 від 26 лютого 2018 року , і своєю заявою від 27 лютого 2018 року до генерального директора ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля»( т.1 а.с.117, 118).

Наказом відповідача від 28 лютого 2018 року №40/1к звільнено позивача ОСОБА_1 з посади машиніста електровоза (підземного) 3 розряду дільниці шахтного транспорту №1 у звязку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, що перешкоджає продовженню даної роботи, п.2 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с. 133).

Заборгованість ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" по заробітній платі з урахуванням компенсації за невикористану відпустку та вихідної допомоги перед ОСОБА_1, який звільнений 28 лютого 2018 року, станом на 28 лютого 2018 року відсутня, що підтверджується копіями довідок ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" (т.1 а.с. 189-193).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1, суд першої інстанції посилався на те, що оскаржувані накази були видані відповідачем відповідно до вимог діючого трудового законодавства та звільнення позивача є правомірним, однак, погодитися з такими висновками суду неможливо, оскільки суд дійшов них через неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, що відповідно до ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення.

Відповідно до п.2 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Згідно з ст.43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Відповідно до ст. 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 6, 7 ст. 18 Закону України «Про охорону праці», працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи повинні проходити за рахунок роботодавця інструктаж, навчання з питань охорони праці, з надання першої медичної допомоги потерпілим від нещасних випадків і правил поведінки у разі виникнення аварії. Працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці. У разі виявлення у працівників, у тому числі посадових осіб, незадовільних знань з питань охорони праці, вони повинні у місячний строк пройти повторне навчання і перевірку знань.

Згідно з п.п. 3 п. 4 Положення «Про дисципліну працівників гірничих підприємств» затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 р. N 294, працівник зобов'язаний проходити навчання та перевірку знання вимог нормативно-правових актів з охорони праці, правил, норм та інструкцій з безпечного ведення робіт. Особи, які під час перевірки виявили недостатній рівень знань, не допускаються до робіт у шкідливих і небезпечних підземних умовах і переводяться за їх згодою, тимчасово, до наступної перевірки на інші виробничі дільниці з оплатою за виконувану роботу. У разі відмови від переведення власник або уповноважений ним орган має право відсторонити працівника від роботи без збереження заробітної плати на період до повторної перевірки. Особи, які повторно не склали відповідного іспиту, можуть бути звільнені з роботи відповідно до пункту 2 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Згідно з п.9 Положення «Про дисципліну працівників гірничих підприємств» затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 р. N 294, до працівників гірничих підприємств, що допустили порушення гірничого законодавства, застосовуються такі види дисциплінарного стягнення, як догана та звільнення.

Згідно з п.2.3. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці» затвердженого Наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці № 15 від 26.01.2005 року, зміст та обсяг предмета "охорона праці" для підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників, які залучаються до виконання робіт підвищеної небезпеки, визначаються типовим навчальним планом і типовою навчальною програмою з предмета "охорона праці", що затверджуються МОН та погоджуються Держпраці. При цьому теоретична частина предмета "охорона праці" вивчається обсягом не менше 30 годин, а під час перепідготовки та підвищення кваліфікації - не менше 15 годин. Специфічні питання охорони праці для конкретних професій мають вивчатися в курсах спеціальних та загальнотехнічних дисциплін - з метою поєднання технологічної підготовки з підготовкою з охорони праці, а робочі навчальні програми цих дисциплін повинні включати відповідні питання безпеки праці.

Відповідно до п.3.5. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», навчання з питань охорони праці може проводитись як традиційними методами, так і з використанням сучасних видів навчання - модульного, дистанційного тощо, а також з використанням технічних засобів навчання: аудіовізуальних, комп'ютерних навчально-контрольних систем, комп'ютерних тренажерів.

Відповідно до п.3.7. та п.3.8. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці»,перед перевіркою знань з питань охорони праці на підприємстві для працівників організується навчання: лекції, семінари та консультації. Перевірка знань працівників з питань охорони праці проводиться за нормативно-правовими актами з охорони праці, додержання яких входить до їхніх функціональних обов'язків.

Згідно з п.3.9. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», перевірка знань працівників з питань охорони праці на підприємстві здійснюється комісією з перевірки знань з питань охорони праці (далі - комісія) підприємства, склад якої затверджується наказом (розпорядженням) роботодавця. Головою комісії призначається керівник підприємства або його заступник, до службових обов'язків яких входить організація роботи з охорони праці, а в разі потреби створення комісій в окремих структурних підрозділах їх очолюють керівник відповідного підрозділу чи його заступник. До складу комісії підприємства входять спеціалісти служби охорони праці, представники юридичної, виробничих, технічних служб, представник профспілки або уповноважена найманими працівниками особа з питань охорони праці. До складу комісії підприємства можуть залучатися страхові експерти з охорони праці відповідного робочого органу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України (далі - Фонд) та викладачі охорони праці, які проводили навчання.

Згідно з п.3.10. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», усі члени комісії у порядку, установленому Типовим положенням, повинні пройти навчання та перевірку знань з питань охорони праці.

Відповідно до п.3.12. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», формою перевірки знань з питань охорони праці працівників є тестування, залік або іспит. Тестування проводиться комісією за допомогою технічних засобів (автоекзаменатори, модульні тести тощо), залік або іспит - за екзаменаційними білетами у вигляді усного або письмового опитування.

Відповідно до п. 3.15. та п. 3.16. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці»,при незадовільних результатах перевірки знань з питань охорони праці працівники протягом одного місяця повинні пройти повторне навчання і повторну перевірку знань. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці.

Згідно з п. 3.19. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», представники профспілок, уповноважені найманими працівниками особи як члени постійно діючих комісій з перевірки знань з питань охорони праці, проходять навчання з питань охорони праці відповідно до Типового положення, а перевірку знань у порядку, визначеному відповідними громадськими організаціями за участю представника Держпраці.

Згідно з п. 4.4. Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», перевірка знань з питань охорони праці після проведення спеціального навчання здійснюється комісією підприємства (якщо навчання проводилось безпосередньо на підприємстві). До складу комісії можуть залучатися особи, які пройшли навчання та перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці.

ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" з 11 жовтня 2002 року та працював на посаді машиніста електровоза на дільниці УШТ -1 ШУ Героїв Космосу (т.1 а.с.58, 67, 97, 103, 133, т.2 а.с.121, 122, 125-128).

27 жовтня 2017 року ОСОБА_1 виключено з членів профспілкової організації ПРУП «Шахта им. Героев космоса» (т.1 а.с.179, 180).

Позивач є членом профспілкової організації НППО «Павлоградвугілля», що підтверджується копіями заяви позивача про прийняття його в члени НППО «Павлоградвугілля» від 16 жовтня 2017 року, протоколу засідання профспілкової організації НППО «Павлоградвугілля» від 16 листопада 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_1 прийнято у члени профспілкової організації НППО «Павлоградвугілля» 18 грудня 2017 року (т.1 а.с.15, т.2 а.с. 7, 8, 12).

Наказом № 6099 від 26 грудня 2017 року ВСП «Шахтоуправління ім. Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» машиніста електровозу підземного дільниці ШТ-1 ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності, оголошено догану, зменшено розмір премії на 100%, зобовязано пройти позапланову перевірку знань з питань охорони праці до 30 грудня 2017 року з тих підстав, що останній не мав при собі СІЗ органів зору, досталяв вагон зі зламаною цапфою. З наказом позивач був ознайомлений 27 грудня 2017 року (т.1 а.с.58).

24 грудня 2017 року позивачем надавалися пояснення, що він 23 грудня 2017 року працював без засобів захисту очей, оскільки йому не видавалися окуляри, а отримати самому на складі він не встигав (т.1 а.с.59).

27 грудня 2017 року ОСОБА_1 відмовився проходити позапланову перевірку знань з питань охорони праці, про що відповідачем складено акт від 27 грудня 2017 року(т.1 а.с. 65).

З 29 грудня 2017 року по 05 січня 2018 року позивач ОСОБА_1 перебував на лікарняному (т.1 а.с.66, т.2 а.с.123).

05 січня 2018 року відповідачем було видано наказ №100 «Про проведення позачергової перевірки знань з питань охорони праці», яким зобовязано ОСОБА_1 зявитися 10 січня 2018 року о 15.00 год. в навчальний клас для позапланової перевірки знань із звільненням від виконання основної роботи і збереженням середнього заробітку. З наказом №100 від 05 січня 2017 року позивач ознайомлений 10 січня 2018 року під підпис (т.1 а.с.67).

06 січня 2018 року ОСОБА_1 проведено попередній інструктаж, що підтверджується підписом позивача в журналі реєстрації інструктажів з питань охорони дільниці ШТ-1 (т.1 а.с.68-74).

10 січня 2018 року позивач пройшов самопідготовку в тестовому режимі на автоекзаменаторі «Протек», з питань відведених для екзамену у межах своєї професії, що підтверджується звітом про самопідготовку (т.1 а.с.95).

Згідно звіту про результати тестування від 10 січня 2018 року, затвердженого протоколом № 415 від 10 січня 2018 року, ОСОБА_1 показав незадовільний результат позапланової перевірки знань з питань охорони праці, надав 10 правильних відповідей із 15 поставлених запитань(т.1 а.с.76-78, 79).

11 січня 2018 року відповідачем було видано наказ № 187 «Про направлення на повторну перевірку знань», яким зобовязано ОСОБА_1 пройти повторну перевірки знань 24 січня 2018 року з питань охорони праці, в якому зазначено у випадку не здачі екзамену або неявки на екзамен без поважної причини, відсторонити ОСОБА_1 від виконання робіт із підвищеною небезпекою у якості машиністу електровозу підземного дільниці ШТ-1, та збереженням середнього заробітку. З наказом № 187 від 11 січня 2018 року позивач ознайомлений 14 січня 2018 року (т.1 а.с.97).

У січні місяці 2018 року (11, 13, 15, 19 та 24-го числа) ОСОБА_1 з питань, відведених для екзамену за своєю професією, проходив самопідготовку в тестовому режимі, що підтверджується звітом про самопідготовку (т.1 а.с.95).

Згідно звіту про результати тестування від 24 січня 2018 року, затвердженого протоколом № 431 від 24 січня 2018 року, ОСОБА_1 показав незадовільний результат позапланової перевірки знань з питань охорони праці, надав 11 правильних відповідей із 15 поставлених запитань(т.1, а.с.98-100, 101).

Від пропозиції пройти до відділу з адміністрування персоналу для надання робочого місця без підвищеної небезпеки з оплатою за виконану роботу до повторної здачі екзамену позивач відмовився, про що складено службову записку заступником начальника дільниці ШТ-1 ОСОБА_5 від 24 січня 2018 року (т.1 а.с.102).

24 січня 2018 року відповідачем видано наказ № 352 від «Про організацію навчання і перевірку знань з питань охорони праці», яким зобовязано ОСОБА_1 в період з 25 січня 2018 року по 26 лютого 2018 року пройти навчання з питань охорони праці в приміщенні нарядної дільниці ШТ-1 щоденно, з понеділка по пятницю включно, з 8.00 до 16.00 год., та в начальному класі охорони праці шахти імені ОСОБА_2, та пройти перевірку знань в приміщенні начального класу охорони праці шахти імені ОСОБА_2 26 лютого 2018 року о 09.00 год. З наказом ОСОБА_1 ознайомлений 24 січня 2018 року (т.1 а.с.103).

29 січня 2018 року ОСОБА_1 пройшов самопідготовку в тестовому режимі в навчальному класі охорони праці шахти імені ОСОБА_2, що підтверджується звітом про самопідготовку (т.1 а.с.95).

В нарядну дільниці за отриманням консультацій, інструкцій по професії машиніста електровозу підземного не звертався, про що складено акти інженерно-технічними працівниками дільниці шахтного транспорту №1 шахтоуправління імені ОСОБА_2 від 02 лютого 2018 року, 09 лютого 2018 року, 16 лютого 2018 року, 23 лютого 2018 року (т.,1 а.с.104-107).

22 лютого 2018 року відповідач листом № 3/356 повідомив ОСОБА_1 про день і час проведення повторної перевірки знань з питань охорони праці (т.1 а.с.112).

Згідно звіту про результати тестування від 26 лютого 2018 року, затвердженого протоколом № 472 від 26 лютого 2018 року, ОСОБА_1 показав незадовільний результат перевірки знань з питань охорони праці (т.1 а.с.108-110, 111).

26 лютого 2018 року ОСОБА_1 у відділі з адміністрування персоналу ознайомився з переліком вакансій, наявних на підприємстві для переведення на іншу роботу, не повязану із підвищеною небезпекою (т.1 а.с.116).

Від переведення на іншу роботу, не повязану із підвищеною небезпекою, позивач відмовився, що підтверджується актом про ознайомлення з вакансіями складеним працівниками відділу з адміністрування персоналу шахтоуправління імені ОСОБА_2 від 26 лютого 2018 року , і своєю заявою від 27 лютого 2018 року до генерального директора ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля»( т.1 а.с.117, 118).

Наказом відповідача від 28 лютого 2018 року №40/1к звільнено позивача ОСОБА_1 з посади машиніста електровоза (підземного) 3 розряду дільниці шахтного транспорту №1 у звязку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, що перешкоджає продовженню даної роботи, п.2 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с. 133).

Відповідно до частини другої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» і частини другої статті 252 КЗпП України однією з гарантій можливості здійснення працівниками підприємства, установи, організації обраних до складу виборної профспілкової організації своїх повноважень є заборона притягнення їх до дисциплінарної відповідальності без попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є.

Згідно із частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.

За аналогією правило частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» слід застосувати й до передбачених частиною другою статті 252 КЗпП України, частиною другою статті 41 цього Закону випадків отримання згоди профспілкового органу на притягнення працівників членів виборних профспілкових органів до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, законодавцем встановлена обовязковість отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого є працівник, на притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Наказом № 6099 від 26 грудня 2017 року ВСП «Шахтоуправління ім. Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» машиніста електровозу підземного дільниці ШТ-1 ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності (т.1 а.с.58).

Однак, в матеріалах справи відсутні докази того, що профспілковою організацією НППО «Павлоградвугілля, членом якої з 16 листопада 2017 року є ОСОБА_1, надавалася попередня згода на притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Відповідачем також цього не спростовано належними та допустимими доказами у справі.

Таким чином, наказ № 6099 від 26 грудня 2017 року ВСП «Шахтоуправління ім. Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» машиніста електровозу підземного дільниці ШТ-1 ОСОБА_1 про притягнення до дисциплінарної відповідальності є незаконним та порушує права позивача.

05 січня 2018 року відповідачем видано наказ №100 «Про проведення позачергової перевірки знань з питань охорони праці», яким зобовязано ОСОБА_1 зявитися 10 січня 2018 року о 15.00 год. в навчальний клас для позапланової перевірки знань із звільненням від виконання основної роботи і збереженням середнього заробітку. З наказом №100 від 05 січня 2017 року позивач ознайомлений 10 січня 2018 року під підпис (т.1 а.с.67).

З матеріалів справи вбачається ОСОБА_1 з 29 грудня 2017 року по 05 січня 2018 року перебував на лікарняному (т.1 а.с.66, т.2 а.с.123).

Таким чином, наказ №100 «Про проведення позачергової перевірки знань з питань охорони праці» відносно позивача ОСОБА_1 та який стосується безпосередньо позивача, 05 січня 2018 року було видано відповідачем у період тимчасової непрацездатності позивача, а тому вказаний наказ є незаконним.

Щодо наказу відповідача №187 «Про направлення на повторну перевірку знань» від 11 січня 2018 року слід зазначити наступне.

Так, у вказаному наказі зазначено - начальнику дільниці ШТ-1 ОСОБА_6 організувати в строк до 24 січня 2018 року процес навчання з питань охорони праці машиністу електровозу підземної дільниці ШТ-1 ОСОБА_1 Провести комісійну повторну перевірку знань з питань охорони праці ОСОБА_1 У випадку нескладання екзамену, або неявки без поважної причини, відсторонити від роботи ОСОБА_1 до повторної здачі екзамену (т.1 а.с.97).

Слід зазначити матеріали справи не містять доказів того, що профспілковою організацією НППО «Павлоградвугілля, членом якої з 16 листопада 2017 року є ОСОБА_1, надавалася попередня згода на відсторонення ОСОБА_1 від виконання робіт із підвищеною небезпекою як машиніста електровозу підземного дільниці ШТ-1 у випадку нескладання ним екзамену .

Відповідачем також не спростовано факт відсутності згоди профспілки на відсторонення від роботи члена профспілки.

Наказ №187 «Про направлення на повторну перевірку знань» від 11 січня 2018 року було винесено під умовою на майбутнє: у випадку нескладання екзамену, або неявки без поважної причини, відсторонити від роботи ОСОБА_1 до повторної здачі екзамену, що не відповідає чинному трудовому законодавству.

Встановлено, що позивача з 26 січня 2018 року було відсторонено від роботи на підставі вказаного наказу у звязку з тим, що згідно звіту про результати тестування від 24 січня 2018 року, затвердженого протоколом № 431 від 24 січня 2018 року, ОСОБА_1 показав незадовільний результат позапланової перевірки знань з питань охорони праці.

Оскільки вказаний наказ було винесено під умовою на майбутнє, відсторонення позивача від роботи не було узгоджене з профспілковою організацією НППО «Павлоградвугілля, наказ №187 від 11 січня 2018 року, яким відсторонено від роботи позивача ОСОБА_1 є незаконним та відсторонення відповідачем позивача від роботи з 26 січня 2018 року є неправомірним.

Щодо наказу відповідача №352 від 24 січня 2018 року «Про організацію навчання і перевірку знань з питань охорони праці» слід зазначити, відповідно до ч. 7 ст. 153 КЗпП України на власника або уповноважений ним орган покладається систематичне проведення інструктажу (навчання) працівників з питань охорони праці, протипожежної охорони.

Згідно ст. 161 КЗпП України власник або уповноважений ним орган розробляє за участю професійних спілок і реалізує комплексні заходи щодо охорони праці відповідно до Закону України Про охорону праці. План заходів щодо охорони праці включається до колективного договору.

Статтею 159 КЗпП України передбачено, що працівник зобов'язаний: знати і виконувати вимоги нормативних актів про охорону праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту; додержувати зобов'язань щодо охорони праці, передбачених колективним договором (угодою, трудовим договором) та правилами внутрішнього трудового розпорядку підприємства, установи, організації; проходити у встановленому порядку попередні та періодичні медичні огляди; співробітничати з власником або уповноваженим ним органом у справі організації безпечних і нешкідливих умов праці, особисто вживати посильних заходів щодо усунення будь-якої виробничої ситуації, яка створює загрозу його життю чи здоров'ю або людей, які його оточують, і навколишньому природному середовищу, повідомляти про небезпеку свого безпосереднього керівника або посадову особу.

Оскаржуваним наказом №352 від 24 січня 2018 року зобовязано ОСОБА_1 в період з 25 січня 2018 року по 26 лютого 2018 року пройти навчання з питань охорони праці в приміщенні нарядної дільниці ШТ-1 щоденно, з понеділка по пятницю включно, з 8.00 до 16.00 год., та в навчальному класі охорони праці шахти імені ОСОБА_2, та пройти перевірку знань в приміщенні навчального класу охорони праці шахти імені ОСОБА_2 26 лютого 2018 року о 09.00 год., яким ОСОБА_1 ознайомлений 24 січня 2018 року, то він (т.1 а.с.103).

Наказ №352 від 24 січня 2018 року «Про організацію навчання і перевірку знань з питань охорони праці» є винесеним в межах повноважень відповідача, та не порушує безпосередньо права позивача, оскільки на власника покладається систематичне проведення інструктажу (навчання) працівників з питань охорони праці.

Згідно із ч.3 ст. 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку,допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (обєднання професійних спілок).

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, крім випадків, передбачених ст.ст. 43, 43-1 КЗпП України, допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, що є дотриманням гарантій, установлених ст. 252 КЗпП України.

Відповідно до ч.2 ст. 252 КЗпП України зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є.

Наказом відповідача від 28 лютого 2018 року №40/1к позивача було звільнено з роботи на підставі п.2 ст.40 КЗпП України, у звязку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді або виконуваній роботі, що підтверджується копією наказу (т.1 а.с. 133).

Слід зазначити, відповідач не звертався до профспілкової організації НППО Павлоградвугілля для спільного розгляду порушень, предявлених позивачу та за отриманням згоди на накладення стягнення відносно нього, звільнення його з роботи, який є членом даної профспілки, що також не заперечувалось в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представниками відповідача.

Встановивши, що до позивача були застосовані стягнення у вигляді догани без попередньої згоди виборного профспілкового органу всупереч вимогам частини другої статті 252 КЗпП України та частини третьої статті 41 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності, порушено порядок притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів приходить до висновку про незаконність звільнення ОСОБА_1 і порушення його трудових прав.

Таким чином, встановлено порушення відповідачем як процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача, так і звільнення позивача з роботи.

Суд першої інстанції на зазначене належної уваги не звернув та дійшов необгрунтованого висновку про те, що відповідачем доведено невідповідність позивача займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації та правомірність виданих наказів.

Враховуючи викладене, для відновлення порушених прав та захисту законних інтересів позивача ОСОБА_1, слід поновити його на роботі на посаді машиніста електовоза (підземного) 3 розряду дільниці підземний дільниці шахтного транспорту №1 виробничого структурного підрозділу «ШУ ім. Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля».

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Із п. 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз. 1 п. 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Згідно довідки, виданої ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», загальна сума доходу, нарахованого ОСОБА_1 за два місяці, передуючи звільненню, становить 7 652 грн. 50 коп., середньоденний заробіток перед звільненням становить 367 грн. 32 коп., середньоденний заробіток перед відстороненням складає 395 грн. 82 коп. (т.1 а.с. 189, 190, 192, т.2 а.с. 124).

З довідки, наданої ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» на виконання ухвали апеляційного суду вбачається, що загальна сума доходу, нарахованого ОСОБА_1 за два місяці, передуючи звільненню, становить 7 652 грн. 50 коп., фактично відпрацьованих днів 172, середньо годинна заробітна плата становить 61 грн. 22 коп. (т.2 а.с.124).

На підставі ч. 2 ст. 235 КЗпП та у зв'язку з поновленням позивача на роботі з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 лютого 2018 року.

Як вбачається з останньої уточненої позовної заяви, позивач просив суд стягнути з відповідача на свою користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного відсторонення в розмірі 9 895 грн. 50 коп. та середню заробітну плату за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення за період 28 лютого 2018 року по 20 листопада 2018 року в розмірі 73 622 грн. 52 коп. (середньоденний заробіток перед звільненням становить 367 грн. 32 коп. х 186 днів - кількість днів вимушеного прогулу за період 28 лютого 2018 року по 20 листопада 2018 року), а всього 83 518 грн. 02 коп., яка перераховується на 12% та становить 93 540 грн. з відрахуванням податків та інших обов'язкових платежів (т.2 а.с.28-31).

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

В судовому засіданні в апеляційному суді було встановлено, що фактично позивача ОСОБА_1 було відсторонено від роботи - 26 січня 2018 року. До цього часу позивач працював на своїй посаді.

Таким чином, враховуючи викладене, середня заробітна плата за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 внаслідок незаконного відсторонення за період з 26 січня 2018 року по 27 лютого 2018 року становить - 9 103 грн. 86 коп. (середньоденний заробіток перед відстороненням - 395 грн. 82 коп. х 23 - кількість днів вимушеного прогулу за період з 26 січня 2018 року по 27 лютого 2018 року).

Із розрахункового листа вбачається, що у січні 2018 році ОСОБА_1 було нараховано 6 998 грн. 15 коп. Заробітної плати, всього утримано 2 859 грн. 63 коп., сума до виплати - 3 415 грн. 95 коп. (т.1 а.с.191).

Таким чином, на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середня заробітна плата за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного відсторонення за період з 26 січня 2018 року по 27 лютого 2018 року у розмірі 5 687 грн. 91 коп. (9 103 грн. 86 коп. -

3 415 грн. 95 коп.- виплачена заробітна плата = 5 687 грн. 91 коп.).

Отже, в силу вищевказаних вимог закону, в межах заявлених позивачем в суді першої інстанції позовних вимог, слід стягнути з ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного відсторонення з 26 січня 2018 року по 27 лютого 2018 року в розмірі 5 687 грн. 91 коп., яка перераховується на 12% та становить 6 370 грн. 46 коп. з відрахуванням податків та інших обов'язкових платежів, а також середню заробітну плату за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення за період 28 лютого 2018 року по 20 листопада 2018 року в розмірі 73 622 грн. 52 коп. (середньоденний заробіток перед звільненням становить 367 грн. 32 коп. х 186 днів - кількість днів вимушеного прогулу за період 28 лютого 2018 року по 20 листопада 2018 року), яка перераховується на 12% та становить - 82 463 грн. 22 коп. з відрахуванням податків та інших обов'язкових платежів.

Згідно зі п. 2,4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення про поновлення незаконно звільненого працівника та про присудження працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах платежу за один місяць в сумі 7 346 грн. 40 коп. слід допустити до негайного виконання.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити частково, рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2018 року скасувати та постановити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381- 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля", треті особи Директор ВСП "Шахтоуправління імені ОСОБА_2" Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" Мкртчан Сасун Вартанович, Генеральний директор Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" ОСОБА_3, Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання незаконними наказів та стягнення заробітної плати скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля", треті особи Директор ВСП "Шахтоуправління імені ОСОБА_2" Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" Мкртчан Сасун Вартанович, Генеральний директор Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" ОСОБА_3, Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання незаконними наказів та стягнення заробітної плати задовольнити частково.

Визнати незаконними: Наказ №6099 від 26 грудня 2017 року Виробничого структурного підрозділу «Шахтоуправління ім. Героїв Космосу» Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля» «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності та зменшення премії»; Наказ №100 від 05 січня 2018 року Виробничого структурного підрозділу «Шахтоуправління ім. Героїв Космосу» Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля» «Про проведення позачергової перевірки знань з питань охорони праці»; Наказ №187 від 11 січня 2018 року Виробничого структурного підрозділу «Шахтоуправління ім. Героїв Космосу» Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля» «Про направлення на повторну перевірку знань».

Визнати незаконним наказ № 40/2-к від 28 лютого 2018 року Виробничого структурного підрозділу «Шахтоуправління імені ОСОБА_2» Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля» «Про звільнення» ОСОБА_1 за п.2 ст.40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді машиніста електовоза (підземного) 3 розряду дільниці шахтного транспорту №1 Виробничого структурного підрозділу «Шахтоуправління імені ОСОБА_2» Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля».

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного відсторонення з 26 січня 2018 року по 27 лютого 2018 року у розмірі 6 370 грн. 46 коп., з відрахуванням податків та інших обов'язкових платежів.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 82 463 грн. 22 коп. з відрахуванням податків та інших обов'язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за один місяць в розмірі 7 346 грн. 40 коп.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля» на користь держави судовий збір у розмірі 888 грн. 27 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя

Судді