Постанова

Іменем України

27 лютого 2019 року

м. Київ

справа № 757/25106/16-ц

провадження № 61-49007св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Стрільчука В. А.,

суддів: Карпенко С. О., Кузнєцова В. О. (суддя-доповідач), Погрібного С. О., Ступак О. В.,

учасники справи:

позивач - Головне територіальне управління юстиції у місті Києві в інтересах ОСОБА_3,

відповідач - ОСОБА_4,

представник відповідача - ОСОБА_5,

третя особа - Служба у справах дітей Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Печерського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 року у складі судді Писанця В. А. та постанову Київського апеляційного суду від 22 листопада 2018 року у складі колегії суддів: Соколової В. В., Поліщук Н. В., Андрієнко А. І.,

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У травні 2015 року Головне територіальне управління юстиції у місті Києві звернулося до суду з позовом в інтересах ОСОБА_3 до ОСОБА_4,третя особа - Служба у справах дітей Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації, про визнання незаконним утримування відповідачем на території України неповнолітньої дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, а також про її повернення до місця постійного проживання в Державі Ізраїль.

У документах по-різному перекладено прізвище дитини, у документах, перекладених посольством Держави Ізраїль зазначено «Коен», у документах, перекладених в Україні прізвище значиться як «Кохен», проте обставини справи доводять, що йдеться про одну й ту саму дитину.

Позовна заява мотивована тим, що позивач ОСОБА_3 та відповідач ОСОБА_4 перебували у зареєстрованому шлюбі з 20 грудня 2010 року, в якому у них народилась дитина - ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1. Шлюб між сторонами було розірвано 05 травня 2013 року. Після розірвання шлюбу дитина залишилась проживати разом із матір'ю ОСОБА_4 Судовим рішенням від 24 квітня 2014 року було затверджено узгоджений розклад побачень та відвідувань дитини батьком, згідно з яким починаючи з 13 квітня 2014 року батько мав бачитися із донькою раз у два тижні на вихідні. 05 липня 2015 року Світовий суд з сімейних питань м. Єрусалим (Держава Ізраїль) задовольнив прохання відповідача надати їй тимчасовий дозвіл виїхати за межі Держави Ізраїль строком на місяць, з 09 липня 2015 року і до 09 серпня 2015 року, але за умови підтримання постійного зв'язку з дитиною і надання батькові можливості бути поінформованим щодо місця перебування своєї доньки. Зазначеним судовим рішенням було скасовано розпорядження щодо заборони виїзду неповнолітньої дитини. Відповідач 09 липня 2015 року виїхала з Держави Ізраїль до України, проте 09 серпня 2015 року, всупереч рішенню суду, не повернула дитину до місця постійного проживання в Державі Ізраїль, і наразі відповідач з дитиною перебувають в Україні. Відповідач відмовляється від повернення, таким чином, незаконно утримуючи дитину на території іншої держави.

Головне територіальне управління юстиції у місті Києві, звертаючись в інтересах ОСОБА_3, просило визнати незаконним утримання відповідачем на території України малолітньої дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1; повернути малолітню ОСОБА_6 до місця постійного проживання в Державі Ізраїль. Якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, просило зобов'язати відповідача ОСОБА_4 передати малолітню ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, батькові ОСОБА_3, для забезпечення повернення дитини до Держави Ізраїль.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 року у задоволенні позову Головного територіального управління юстиції у місті Києві в інтересах ОСОБА_3 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що в Україні дитина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає в хороших умовах разом із своєю матір'ю ОСОБА_4, яка має стабільну роботу, позитивно характеризується, має власну трикімнатну квартиру, дівчинка відвідує дошкільний навчальний заклад, різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв'язки, тобто освоїлась у своєму новому середовищі, а тому результатом її повернення може стати заподіяння психічної шкоди, що створить для дитини нетерпиму обстановку. При цьому, як встановлено судом, ОСОБА_6 є громадянином України та з моменту її переміщення пройшло вже більше року.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Київського апеляційного суду від 22 листопада 2018 року апеляційну скаргу Головного територіального управління юстиції у місті Києві в інтересах ОСОБА_3 задоволено.

Рішення Печерського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 рокускасовано та ухвалено нове судове рішення, яким позовні вимоги Головного територіального управління юстиції у місті Києві в інтересах ОСОБА_3задоволено.

Визнано незаконним утримання на території України ОСОБА_4 неповнолітньої дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Зобов'язано ОСОБА_4 повернути малолітню дитину ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, до Держави Ізраїль як країни походження.

У разі невиконання судового рішення у добровільному порядку зобов'язано ОСОБА_4 передати неповнолітню дитину, ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, батькові ОСОБА_3 для забезпечення повернення дитини на територію Держави Ізраїль.

Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що переміщення дитини з Держави Ізраїль до України відбулось у законний спосіб, проте її утримання після закінчення строку, на який був наданий судовий дозвіл, за відсутності згоди батька всупереч судовому рішенню, не можна визнати законним.

Крім того, апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції, зауважив, що у справі не надано жодних доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання - країни походження, може мати наслідком заподіяння дитині психічної шкоди або створення нестерпної обстановки, як на тому наголошує відповідач. При цьому негативні стосунки між батьками, які вирішуються в судовому порядку, не є свідченням таких обставин. Таким чином, посилання на існування реального серйозного ризику створення нетерпимої обстановки для дитини з боку позивача в країні повернення є вірогідними твердженнями, тобто припущеннями, на яких не може ґрунтуватись судове рішення. А отже, висновок суду першої інстанції про наявність загрози заподіяння психічної шкоди, що створить нетерпиму обстановку не можна визнати обґрунтованим.

Разом з цим апеляційний суд звернув увагу на те, що питання імміграції відповідача з дитиною до України були предметом судового розгляду у Державі Ізраїль, доводи матері були відхилені, вона не скористалась правом на оскарження цього рішення. Натомість, отримавши тимчасовий дозвіл на виїзд, не повернула дитину до країни її постійного проживання, тим самим порушивши судові приписи і норми міжнародного права.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

22 грудня 2018 року ОСОБА_4 звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що, скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд не застосував до спірних правовідносин положення Гаазької конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей 1996 року, до якої Україна приєдналась відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року № 136-V (надалі - Гаазька конвенція про батьківську відповідальність 1996 року). Зокрема, частиною третьою статті 15 Гаазької конвенції про батьківську відповідальність 1996 року передбачено, що якщо звичайне місце проживання дитини змінюється на іншу Договірну Державу, з моменту такої зміни умови застосування заходів, ужитих у Державі попереднього звичайного місця проживання, визначаються правом такої іншої Держави. Таким чином, з моменту переїзду ОСОБА_6 на нове постійне місце проживання до України усі заходи по відношенню до неї та її матері і батька відповідно до зазначеного визначаються національним законодавством України.

Крім того, поза увагою апеляційного суду залишилось те, що Печерським районним судом міста Києва у судовому засіданні 15 травня 2018 року було задоволено клопотання про допит малолітньої ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, але її допитано не було, внаслідок чого вона позбавлена можливості висловити своє ставлення до вимог її батька, а також до перспективи її примусового переміщення з України до іншої держави, що також в подальшому призвело до того, що суд апеляційної інстанції ухвалив рішення без врахування думки дитини не на її користь, а на користь її батька, чим порушив статтю 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей, вчинену 25 січня 1996 року у м. Страсбурзі, ратифіковану Законом України «Про ратифікацію Європейської конвенції про здійснення прав дітей» від 03 серпня 2006 року № 69-V.

Водночас заявник у касаційній скарзі звертає увагу на те, що апеляційним судом неправильно розтлумачено рішення іноземного суду, а саме рішення від 24 квітня 2014 року, відповідно до якого батькові визначено побачення з дитиною один раз у два тижні, при цьому не вказано адреси матері, визначено місце проживання дитини разом із матір'ю також без зазначення країни її проживання чи/або її адреси. Також некоректним є посилання у позові на положення статей сімейного кодексу іноземної держави щодо опіки над дітьми, адже існує рішення суду, згідно з яким місце проживання дитини визначено з матір'ю.

28 грудня 2018 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_4

Інші учасники справи не скористались своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу.

06 лютого 2019 року ухвалою Верховного Суду справу призначено до судового розгляду.

Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Частинами першою та другою статті 400 ЦПК України визначено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до частин першої та другої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновків про залишення без задоволення касаційної скарги.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

Судами встановлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 перебували у зареєстрованому шлюбі з 20 грудня 2010 року до 05 травня 2013 року, від якого у них народилась дитина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Рішенням суду з сімейних питань м. Єрусалима (Держава Ізраїль) від 24 квітня 2014 року було затверджено узгоджений тимчасовий розклад побачень та зустрічей дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, з батьком ОСОБА_3, згідно з яким починаючи з 13 квітня 2014 року батько буде бачитися із донькою раз у два тижні на вихідні. Наприкінці тижня, коли дитина ночуватиме у свого батька, батько забиратиме дитину з оселі її матері у п'ятницю о 10.00 годині ранку, а повертатиме її до материнської домівки на вихідні суботи (шабату) о 19.00 годині. Відповідно до судового рішення у суботу (шабат), яка випадає на 24-25 квітня, дівчинка ночуватиме вдома у свого батька.

Постановою Світового суду з сімейних питань м. Єрусалима (Держава Ізраїль) у сімейній справі № 46569-03-13 від 31 січня 2015 року було відхилено апеляційну скаргу відповідача на попереднє рішення суду щодо відмови їй у задоволенні запиту на імміграцію разом з дитиною до України.

05 липня 2015 року суд з сімейних питань м. Єрусалиму (Держава Ізраїль) задовольнив прохання відповідача (за згодою позивача), надати їй тимчасовий дозвіл виїхати за межі Держави Ізраїль строком на місяць, з 09 липня 2015 року і до 09 серпня 2015 року, але за умови підтримання постійного зв'язку з дитиною і надання батькові можливості бути поінформованим щодо місця перебування своєї доньки.

Цим судовим рішенням було скасовано розпорядження щодо заборони виїзду малолітньої дитини.

Відповідач виїхала з Держави Ізраїль разом із дитиною до України, де вони перебувають до теперішнього часу.

Відповідно до свідоцтва про право власності, виданого Головним управлінням житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 03 лютого 2009 рокуАДРЕСА_1, яка розташована у будинку № 25 на Дніпровській Набережній у місті Києві, на праві власності належить ОСОБА_4

Довідкою Посольства України в Державі Ізраїль від 20 березня 2012 року № 6164/19-536-1140/зг-21 підтверджується, що ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Єрусалим Держава Ізраїль зареєстрована громадянином України.

Згідно з довідкою, виданої КП «Житло-Сервіс» форми № 3 від 20 листопада 2012 року ОСОБА_4 та її дочка ОСОБА_6 проживають у згаданій вище трикімнатній квартирі.

Відповідно до договору № НАБ 9592 про надання спортивно-оздоровчих послуг від 15 березня 2016 року, ОСОБА_6 відвідує фітнес клуб «Sport Life».

З довідки ТОВ «МЦ «Добробут» від 07 травня 2018 року № 07/05/18-7 вбачається, що ОСОБА_4 перебуває на посаді лікаря-дерматовенеролога та отримує стабільну заробітну плату.

З характеристики, виданої 28 вересня 2016 року завідуючою поліклініки МЦ «Добробут», вбачається, що ОСОБА_4, лікар дерматолог дорослий та працює в медичній мережі добробут з січня 2016 року, за час роботи зарекомендувала себе як уважний, чуйний, відповідальний лікар, готова завжди прийти на допомогу хворому, володіє сучасними методами хірургічної дерматології та дерматоскопії та застосовує їх у своїй роботі.

Відповідно до довідки, виданої 03 жовтня 2016 року завідувачем дитячого закладу № 550 Дарницького району м. Києва, ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, протягом 2015-2016 навчального року регулярно відвідувала дитячий садок та постійно брала активну участь в усіх святах. За своїм характером дівчинка весела, товариська, має багато друзів як у садочку, так і вдома. ОСОБА_6 емоційно стабільна, прислуховується до порад вихователя, не боїться перепитувати та ставити запитання. Дівчинка здорова як фізично, так і емоційно. На групових заняттях проявляє ініціативність та інтерес. Також відвідує за маминою ініціативою додаткові (платні) заняття з англійської мови, підготовки до школи та образотворчого мистецтва, де зарекомендувала себе як старанна учениця. Мати ОСОБА_6 ОСОБА_4 постійно підтримує контакти з вихователькою та адміністрацією дитячого садочка. Своєчасно приводить та забирає дитину. Дитина завжди вдягнена охайно та по погоді, завжди в наявності є речі, що потрібні для занять фізкультурою, басейну.

Згідно з довідкою за формою № 06 ОСОБА_6 перебуває на медичному обліку у ТОВ «МЦ «Добробут».

Відповідно до акта обстеження умов проживання від 19 січня 2017 року, складеного Службою у справах дітей Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, проведено обстеження житла ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2; умови проживання хороші, квартира з усіма комунальними зручностями, сучасно мебльована та оснащена побутовою технікою; для виховання дитини створено такі умови: повністю оснащена для проживання, розвитку та відпочинку окрема ізольована кімната із сучасним ремонтом, у кімнаті розміщено окреме ліжко, меблі для збереження сезонних речей та речей повсякденного вжитку.

З довідки Дитячої школи мистецтв № 4 Дарницького району м. Києва від 19 квітня 2018 року № 83 вбачається, що ОСОБА_6 навчається у Дитячій школі мистецтв № 4 на підготовчому відділені по класу фортепіано з 01 вересня 2017 року і до теперішнього часу.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Згідно з частиною першою статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналась згідно з Законом України від 11 січня 2006 року № 3303 (далі - Конвенція 1980 року, Гаазька конвенція), переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За змістом частини другої статті 3 Конвенції 1980 року права піклування, про які йдеться в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Підстави виникнення правового зв'язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала.

Право піклування в контексті Конвенції 1980 року охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції 1980 року.

Відповідно до статті 12 Конвенції 1980 року, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Таким чином, виходячи зі змісту Конвенції 1980 року, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частина перша статті 3); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частина перша статті 3); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частина перша статті 3).

Разом із тим, частиною другою статті 12, частинами першою та другою статті 13 та статтею 20 Конвенції 1980 року визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання. Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (пункт «а» частина перша статті 13); заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт «а» частина перша статті 13); існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частина перша статті 13); з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (частина друга статті 12); чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (стаття 3).

Обов'язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція 1980 року покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

У Конвенції 1980 року міститься вичерпний перелік обставин, за наявності яких, якщо минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, суд, незважаючи на вищевказані положення частини першої статті 12, має право відмовити в поверненні дитини до постійного місця проживання: якщо у заявника на момент переміщення або утримання відсутнє право піклування стосовно дитини, яке виникло на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави, або якщо таке право піклування не порушене (стаття 3); або особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування (пункт «а» частини першої статті 13); існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частини першої статті 13); якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (частина друга статті 13); якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20).

Розглядаючи обставини, про які йдеться у статті 13 Конвенції 1980 року, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, надану центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

При цьому відповідно до статті 19 Конвенції 1980 року ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції щодо повернення дитини не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.

У постанові Верховного Суду України від 18 червня 2014 року у справі № 6-58цс14 викладений висновок щодо застосування статей 3, 12, 13, 20 Конвенції 1980 року за аналогічних обставин справи.

Верховний Суд України зазначив, що, вирішуючи питання повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Конвенцією 1980 року, суд, ураховуючи найвищі інтереси дитини, повинен дослідити, чи є переміщення або утримання дитини незаконним, і забезпечити негайне повернення дитини (статті 3 та 12 Конвенції 1980 року). При цьому суд повинен переконатись у наявності (відсутності) винятків, передбачених статтями 13 та 20 Конвенції 1980 року, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави. Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини утримання може бути визнано незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини або в разі знаходження дитини в іншій країні без визначених строків за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

Отже, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди відповідно до статті 3, частини першої статті 12 Конвенції 1980 року повинні насамперед встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою.

Відповідно до частини сьомої статті 7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Частинами першою, другою статті 3 Конвенції про права дитини 1989 року передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд, дотримуючись вимог статей 367, 374 ЦПК України, встановивши фактичні обставини справи, що мають суттєве значення для її вирішення, в повному обсязі, з урахуванням наданих сторонами доказів у їх сукупності дійшов правильного висновку про задоволення позову.

Дійшовши висновку про повернення малолітньої дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, до місця постійного проживання до держави походження, апеляційний суд обґрунтовано виходив з того, що переміщення дитини з Держави Ізраїль до України відбулось у законний спосіб, проте її утримання після закінчення строку, на який був наданий судовий дозвіл, за відсутності згоди батька, і всупереч судовому рішенню, не можна визнати законним. При цьому апеляційним судом враховано, що сторони у справі є батьками ОСОБА_6, яка народилась 15 вересня 2011 року у м. Єрусалим (Держави Ізраїль) і постійно проживала у цій державі разом з матір'ю до 09 липня 2015 року.

На підставі судового дозволу Держави Ізраїль мати разом з дитиною прибули до України, проте у визначений судом строк, а саме до 09 серпня 2015 року не повернулись до Держави Ізраїль. Натомість вже з 01 вересня 2015 року дитина почала відвідувати дошкільний навчальний заклад.

Вже 09 вересня 2015 року на підставі заяви батька Державою Ізраїль було ініційовано питання про повернення дитини. Позов був пред'явлений до суду Головним територіальним управлінням юстиції у м. Києві 25 травня 2016 року. Рішення судом першої інстанції було ухвалено 15 травня 2018 року.

Апеляційним судом було взято до уваги те, що наявність численних спорів між батьками, ініційованих саме батьком судових розглядів свідчить про його прагнення до здійснення піклування і реалізацію своїх батьківських прав відносно малолітньої дитини.

Отже, утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, без згоди іншого з батьків є незаконним, оскільки така дія порушує права іншого з батьків.

Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції застосував практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), зокрема, зауважив, що Велика Палата Європейського суду з прав людини у рішенні від 26 листопада 2013 року заява № 27853/09 у справі «X проти Латвії» (далі - Рішення) розглядала питання, пов'язані з поверненням дитини відповідно до положень Гаазької конвенції, та встановила, що заявник зазнала непропорційного втручання в її право на повагу до свого сімейного життя, оскільки процес прийняття рішень в рамках національного законодавства не дотримався процесуальних вимог, притаманних статті 8 Конвенції, а Ризький окружний суд не здійснив ефективного розгляду тверджень заявниці за статтею 13 (b) Гаазької конвенції. У пунктах 93-108 Рішення наведено ряд висновків, які доводять необхідність додержання прав дитини, з'ясування судом всіх обставин, а також наслідків переміщення дитини.

Стосовно питання про взаємозв'язок між Конвенцією та Гаазькою конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року, ЄСПЛ повторив, що у сфері міжнародного викрадення дітей зобов'язання, які накладаються статтею 8 на Договірні держави, повинні тлумачитися у світлі вимог Гаазької конвенції (справа «Ignaccolo-Zenide», § 95; «Iglesias Gil та A.U.I. проти Іспанії», № 56673/00, § 51; та «Maumousseau та Washington», § 60) і вимог Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (справи «Maire», § 72; «Maumousseau та Washington», і «Neulinger та Shuruk», § 132), а також відповідних норм і принципів міжнародного права, застосовних у відносинах між Договірними державами (справа «Demir та Baykara проти Туреччини», № 34503/97, § 67, ) (пункт 93 Рішення).

Цей підхід включає в себе комбіноване і гармонійне застосування міжнародних документів, зокрема Конвенції та Гаазької конвенції, беручи до уваги їх мету та наслідки для захисту прав дітей та батьків. Такий розгляд міжнародно-правових положень не повинен призводити до конфлікту чи протиставлення різних міжнародних договорів за умови, що ЄСПЛ може виконувати своє завдання в повному обсязі, а саме «забезпечити дотримання зобов'язань, прийнятих на себе Високими Договірними Сторонами» Конвенції (справа «Loizidou проти Туреччини» (попередні заперечення), рішення від 23 березня 1995 року, § 93, Series А, no. 310), шляхом тлумачення та застосування положень Конвенції у спосіб, який робить її гарантії практичними та ефективними (справа «Artico проти Італії», рішення від 13 травня 1980 року, § 33, Series A, no. 37, та «Nada», § 182) (пункт 94 Рішення).

Вирішальним питанням є те, чи було забезпечено в межах свободи розсуду, що надається державам у таких питаннях, справедливий баланс, який повинен існувати між конкуруючими інтересами, що стоять на кону: інтереси дитини, батьків та громадського порядку (справа «Maumousseau та Washington», § 62), беручи при цьому до уваги те, що найкращі інтереси дитини повинні отримати першочергову увагу і що цілі попередження та негайного повернення відповідають певній концепції «найкращих інтересів дитини» (пункт 95 Рішення).

ЄСПЛ вкотре нагадує, що існує широкий консенсус - у тому числі в міжнародному праві - на підтримку ідеї про те, що в усіх рішеннях, що стосуються дітей, їхні найкращі інтереси повинні стояти понад усе (пункт 96 Рішення).

Ця ж сама філософія закладена і в Гаазьку конвенцію, яка пов'язує цей інтерес до відновлення статусу-кво за допомогою винесення рішення про негайне повернення дитини до її країни постійного проживання у разі незаконного викрадення, при цьому беручи до уваги той факт, що неповернення дитини іноді може бути виправдане в силу об'єктивних причин, які відповідають інтересам дитини, тим самим пояснюючи існування виключень, особливо у випадку серйозного ризику того, що повернення дитини піддасть її фізичній чи психологічній шкоді або іншим чином помістить її в нестерпну ситуацію (стаття 13, перший абзац, (b). ЄСПЛ також зазначає, що Європейський Союз дотримується тієї ж філософії в рамках системи, що включає лише держав-членів ЄС, і яка заснована на принципі взаємної довіри. Постанова Європейської Ради (ЕС) № 2201/2003 від 27 листопада 2003 року, що стосується юрисдикції та визнання і виконання судових рішень у сімейних справах та в справах батьківської відповідальності (відома як Брюссельська постанова II біс), чиї положення про викрадення дітей доповнюють ті положення, які вже закладені в Гаазькій конвенції, так само посилається в преамбулі на найкращі інтереси дитини, тоді як стаття 24 § 2 Хартії основних прав наголошує, що в усіх діях, пов'язаних з дітьми, найкращі інтереси дитини повинні бути першочерговим міркуванням (пункт 97 Рішення).

Таким чином, не лише зі статті 8 Конвенції, але й із самої Гаазької конвенції, враховуючи прямо закріплені в ній виключення до принципу своєчасного повернення дитини до її країни постійного проживання, безпосередньо випливає те, що таке повернення не може бути призначене автоматично або механічно (справа «Maumousseau та Washington», § 72, і «Neulinger та Shuruk», § 138).

Найкращі інтереси дитини не співпадають з інтересами батька або матері, за винятком і настільки, наскільки вони неминуче мають спільні різноманітні критерії оцінки, пов'язані з індивідуальною особистістю дитини, загальною та конкретною ситуацією. Тим не менш, їх не можна сприймати в ідентичній манері, незалежно від того, чи розглядає суд запит про повернення дитини відповідно до Гаазької конвенції або ж приймає рішення по суті заяви про батьківську опіку або батьківські права, враховуючи, що останнє судове провадження в принципі не має нічого спільного з намірами Гаазької конвенції (пункт 100 Рішення).

Таким чином, в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який, відповідним чином є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а)) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b)), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть, в першу чергу, перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого ЄСПЛ розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою (справа «Hokkanen проти Фінляндії», рішення від 23 вересня 1994 року, § 55, Series A no. 299-A; а також «Maumousseau та Washington», § 62, та «Neulinger та Shuruk», § 141).

Зокрема, в контексті цього ЄСПЛ вкотре повторив, що він не пропонує замінити своєю власною оцінкою оцінку національних судів (справа «Hokkanen проти Фінляндії», і «К. та Т. проти Фінляндії», № 25702/94, § 154). Разом з тим, він повинен переконатися в тому, що процес прийняття рішень, результатом якого стало прийняття національними судами оспорюваних заходів, був справедливим і дозволив усім зацікавленим сторонам повною мірою викласти свої аргументи, і що найкращі інтереси дитини були захищені (справа «Eskinazi та Chelouche проти Туреччини» (прийнятність), № 14600/05; «Maumousseau та Washington», і «Neulinger та Shuruk», § 139).

ЄСПЛ також зазначив, що рішення Великої палати у справі «Neulinger та Shuruk», на яку посилалася низка подальших рішень (див., зокрема, справи «Raban проти Румунії», № 25437/08, § 28, рішення від 26 жовтня 2010 року; «Sneersone та Kampanella», § 85; і рішення у справі «M.R. та L.R.», § 37), можуть бути і фактично були розглянуті як такі, що означають, що національні органи повинні провести поглиблене вивчення всієї сімейної ситуації і цілої низки факторів.

ЄСПЛ вважає, що гармонійне тлумачення Європейської конвенції та Гаазької конвенції (див. вище, пункт 94) може бути досягнуте за умови дотримання таких двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб ЄСПЛ мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі статті 8 Конвенції (справа «Neulinger та Shuruk», § 133) (пункт 106 Рішення).

Таким чином, ЄСПЛ вважає, що стаття 8 Конвенції накладає на державні органи конкретне процесуальне зобов'язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова у взятті до уваги заперечень щодо повернення, яке може підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитимуть вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько (справа «Maumousseau та Washington», § 73).

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини порушує її права та інтереси і право батька чи матері на піклування про дитину, без згоди якого/якої відбулась зміна місця проживання дитини.

Задовольняючи позов, апеляційний суд вирішив справу з урахуванням положень, 3, 5, 12, 13 Конвенції.

Посилання заявника у касаційній скарзі на те, що судами не враховано положення частини третьої статті 15 Гаазької конвенції про батьківську відповідальність 1996 року, якою передбачено, що якщо звичайне місце проживання дитини змінюється на іншу Договірну Державу, з моменту такої зміни умови застосування заходів, ужитих у Державі попереднього звичайного місця проживання, визначаються правом такої іншої Держави не є обґрунтованими, оскільки на момент відкриття провадження у справі пройшло менше року з часу коли дитина покинула країну походження.

Суд не встановив обставин, що існує серйозний ризик того, що повернення малолітньої ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, до держави її походження поставить під її загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Доводи касаційної скарги, які зводяться до того, що проживання дитини в Україні з матір'ю відповідає найкращим її інтересам, не є такими, що переконують Верховний Суд у наявності таких серйозних ризиків, що дитина потрапить у нетерпиму для неї обстановку.

Верховний Суд розуміючи чутливість правовідносин, які є предметом у цій справі, з урахуванням установлених судами обставин, дійшов висновку про залишення без змін рішення суду апеляційної інстанції про повернення малолітньої дитини ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 за місцем її постійного проживання у Державі Ізраїль.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд, поклавши в основу судового рішення найкращі інтереси дитини, належним чином оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, зваживши інтереси сторін справи, встановивши, що дитина з моменту народження до її переміщення на територію України постійно проживала у Державі Ізраїль, а також те, що утримання дитини на території України порушує право батька на піклування за дитиною, а відповідачем не наведено достатніх підстав для відмови у поверненні дитини, дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову та повернення малолітньої дитини у Державу Ізраїль.

Верховний Суд погоджується з позицією апеляційного суду, що висновки суду першої інстанції про наявність серйозного ризику, що повернення дитини у Державу Ізраїль поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди є припущенням. Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження того, що існує серйозний ризик того, що таке повернення загрожує дитині психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дитина потрапить у нетерпимі умови.

Заявник у касаційній скарзі звертає увагу на те, що під час розгляду справи у суді першої інстанції було заявлено письмове клопотання про виклик у судове засідання та допит малолітньої ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, для вивчення її думки та ставлення щодо заявлених вимог у справі (а.с. 227, т. 2). Відповідно до протоколу судового засідання від 15 травня 2018 року (а.с. 1-5, т. 3) таке клопотання судом було задоволено, натомість з матеріалів справи вбачається, що думка малолітньої ОСОБА_6 при вирішенні спору врахована не була.

Верховний Суд такі аргументи заявника відхиляє, оскільки під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції відповідач на такому допиті малолітньої дитини не наполягала, а суд ухвалив рішення за наявними матеріалами справи та наданими сторонами доказами.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

З урахуванням наведеного Верховний Суд дійшов висновку, що постанова суду апеляційної інстанції ухвалена з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводами касаційної скарги ці висновки не спростовуються.

Відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 400, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного суду від 22 листопада 2018 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. А. Стрільчук
Судді:С. О. Карпенко
В. О. Кузнєцов
С. О. Погрібний
О. В. Ступак