Справа № 161/7341/18
Провадження № 2-о/161/44/19
У Х В А Л А
13 лютого 2019 року місто Луцьк

Луцький міськрайонний суд Волинської області

у складі:

головуючого судді Івасюти Л.В.

з участю присяжних Андрійчук В.О.

Курило А.С.

з участю секретаря судового засідання Маковецької Т.М.

з участю заінтересованої особи ОСОБА_1

її представника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Луцька справу за заявою військової частини НОМЕР_1 , заінтересовані особи Луцький районний відділ державної реєстрації актів цивільного стану, ОСОБА_1 , про оголошення фізичної особи загиблою,-

В С Т А Н О В И В:

Військова частина НОМЕР_1 заявлені вимоги мотивує тим, що командуванням військової частини проведено службове розслідування стосовно встановлення статусу військовослужбовця ОСОБА_3 , в ході якого встановлено, що солдат ОСОБА_3 проходив службу у військовій частині-польова пошта НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) на посаді гранатометника 3 відділення охорони 1 взводу охорони 2 роти охорони. 05 вересня 2014 року, в районі «Весела Гора» , біля будинку Гольф клубу, після виконання бойового завдання у районі ОСОБА_4 , особовий склад в кількості одного взводу повертались до м. Щастя на автомобілі 3ил-131. Приблизно о 14год.30хв. особовий склад потрапив під вогонь із засідки незаконних збройних формувань. У засідці були танк, БТР та значна кількість озброєних бойовиків. Внаслідок обстрілу із засідки, більшість особового складу батальйону не встигла укритись та загинула. Тіла загиблих (останки тіл) було доставлено до Старобільської судово-медичної експертизи, де було упізнано 5 військовослужбовців. Невпізнаними залишились тіла 13 військовослужбовців.

Відповідно до листа начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України генерал-майора Дублян О.В. від 26.12.2014р. солдат ОСОБА_3 вважається таким, який зник безвісті під час виконання бойового завдання у визначеному районі проведення антитерористичної операції (населені пункти Новосвітлівка та Весела Гора Луганської області). За інформацією заступника начальника штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 07.05.2015р. солдат ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вважається зниклим безвісті. Відповідно до наказу командира військової частини-польова пошта НОМЕР_2 від 20.01.2015р. №17 солдата ОСОБА_5 вважається зниклим безвісті під час виконання обов`язків військової служби.

До теперішнього часу солдат ОСОБА_5 до військової частини або додому не повернувся. Інформація щодо місцезнаходження ОСОБА_5 відсутня. Заява подається для виключення солдата ОСОБА_3 із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняття його зі всіх видів забезпечення. Днем зникнення ОСОБА_3 вважається 05.09.2014р. під час бойового зіткнення. Тобто моментом, з якого обчислюється трьохрічний строк , є 05.09.2014р.

Від заінтересованої особи ОСОБА_1 надійшов відзив, який вона обґрунтовує тим, що не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також порушує її законні права та інтереси. Як передбачено ст. 2 ЦК, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Водночас інститут визнання фізичної особи безвісно відсутньою призваний врегулювати невизначеність правового положення особи, яка тривалий час відсутня в місці свого постійного проживання, створює перешкоди у виконанні обов`язків по відношенню до інших фізичних осіб, з якими ця особа знаходиться у певних особистих чи майнових правовідносинах, з урахуванням інтересів всіх осіб, яких вона може стосуватись. Також ч.1 ст. 294 ЦПК передбачено, що під час розгляду справ окремого провадження, суд зобов`язаний роз`яснити учасникам справи їхні права та обов`язки, сприяти у здійсненні та охороні гарантованих Конституцією і законами України прав, свобод чи інтересів фізичних або юридичних осіб, вживати заходів щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи.

Відповідно до п.6 статті 9 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення , з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення. Сім`ям зазначених військовослужбовців щомісячно виплачується грошове забезпечення, в тому числі, додаткові та інші види грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Виплата грошового забезпечення членам сімей здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, інтернування військовослужбовців або їх звільнення, або визнання їх у встановленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими. У всіх випадках виплата грошового забезпечення здійснюється не більше ніж до дня виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.

Згідно з ст. 9-1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», ведення оперативно-розшукових справ здійснюється щодо осіб безвісно відсутніх - до їх розшуку або до набрання законної сили рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми або про оголошення їх померлими.

Разом з тим положення ст. 32 Додаткового Протоколу І до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року гарантує їй право знати про долю своїх зниклих родичів. Як передбачено ч. 6 ст. 294 ЦПК України, якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження виникає спір про право, який вирішується у порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз`яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах. Вважає, що встановлення юридичного факту загибелі військовослужбовця ОСОБА_3 , порушує її право знати про долю свого зниклого сина, оскільки оперативно розшукові заходи припиняться після рішення суду про оголошення його загиблим, а також її право на отримання його грошового забезпечення, що значно погіршить матеріальне становище її сім`ї.

З підстав, наведених у відзиві, заінтересована особа ОСОБА_1 просить суд залишити заяву військової частини НОМЕР_3 про оголошення військовослужбовця ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Луцька, без розгляду і роз`яснити заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах.

Заявник - військова частина НОМЕР_1 та представник заінтересованої особи Луцького районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану подали заяви про розгляд справи справи за їх відсутності.

Суд, заслухавши пояснення заінтересованої особи ОСОБА_1 , її представника, дослідивши матеріали справи, та подані докази на підтвердження обґрунтованості заявлених вимог та заперечень, установив таке.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно вимог ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Як випливає з постанови старшого слідчого СУ ГУНП України у Дніпропетровській області підполковника поліції Жатовецької О.І. від 09 січня 2018 року, 24.03.2015р. до Ленінського (Новокодацького) відділення КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР», розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ (м. Дніпро), вул. Ближня, 31, із зони проведення АТО доставлені рештки тіла невстановленого загиблого військовослужбовця, якому присвоєно №411/л (акт розтину КЗ «ДОБ СМЕ» ДОР» №411/л від 25.03.2015).

Відповідно до вимог ст.214 КПК України СУ ГУНП у Дніпропетровській області 24.03.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості та зареєстровано кримінальне провадження за № 0000326 за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 348 КК України. 10.10.2017р. у батьківської пари зниклих безвісти у зоні проведення АТО братів ОСОБА_6 та ОСОБА_3 - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт НОМЕР_4 , виданий Луцьким МВУМВС України у Волинській області 21.08.2001р. та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , паспорт НОМЕР_5 , виданий Луцьким МВУМВС України у Волинській області 18.08.2001р., на підставі постанови прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області від 03.10.2017р. відібрано зразки букального епітелію та вилучено, згідно протоколу огляду, добровільно надані ОСОБА_7 та ОСОБА_1 по одному з кросівок, у якості біологічних зразків зниклих безвісти, а саме: кросівок ОСОБА_6 в спецпакет №1675346; кросівок ОСОБА_7 в спецпакет №0012672. 11.10.2017р. СУ ГУНП у Дніпропетровській області призначено до відділення судово-медичної генетики КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи ДОР» судову молекулярно-генетичну експертизу із встановлення (повторного) генетичних ознак загиблого №411/л (акт розтину КЗ «ДОБ СМЕ» ДОР» №411/л від 25.03.2015р.), ОСОБА_7 , ОСОБА_1 та батьківства останніх над загиблим. Згідно висновку експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово- медичної експертизи» ДОР» №493 від 10.11.2017р.: «1. Із фрагмента ребра встановленого загиблого військовослужбовця, якому присвоєно №411/л (акт розтину КЗ «ДОБ СМЕ» ДОР» №411/л від 25.03.2015р.) отримані препарати ДНК, генотип яких встановлений частково через деградацію ДНК. 2. Із зразків букального епітелію громадянина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та громадянки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , отримані препарати ДНК, встановлені їх генотипи. 3. Молекулярно-генетичним порівняльним аналізом встановлено, що невстановлений загиблий №411/л (акт розтину КЗ «ДОБ СМЕ» ДОР» №411/л від 25.03.2015) може бути біологічною дитиною батьківської пари: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Вірогідність того, що батьківська пара: ОСОБА_1 та ОСОБА_7 дійсно є біологічними батьками невстановленого загиблого, Акт розтину №411/л від 25.03.2015р., і це не є наслідком випадкового збігу генетичних ознак у осіб, що не мають родинних зв`язків, за результатами даної експертизи складає не менше 99,9999999%. 4. Додатково досліджені SТR-локуси Y-хромосоми (чоловічої статевої хромосоми) виявили співпадіння гаплотипів невстановленого загиблого військовослужбовця №411/л і ОСОБА_7 , що свідчить про належність досліджених осіб одному чоловічому роду (спадковість по чоловічій лінії)».

11.10.2017р. СУ ГУНП в Дніпропетровській області призначено до відділення судово-медичної генетики КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» судову молекулярно-генетичну експертизу із встановлення генетичних ознак на кросівках та порівнянні з генетичними ознаками загиблого №411/л (акт розтину КЗ «ДОБ СМЕ» ДОР» №411/л від 25.03.2015р.).

Згідно висновку експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово- медичної експертизи» ДОР» №494 від 10.11.2017р. «Із контактних біологічних слідів на кросівці, наданій у якості біологічного зразка ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , отримані препарати ДНК чоловічої статевої належності, генотип яких встановлений частково через деградацію або забруднення ДНК. 2. Із контактних біологічних слідів на кросівці, наданій у якості біологічного зразка ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , отримані препарати ДНК чоловічої статевої належності, встановлений їх генотип. 3. Проведений молекулярно-генетичний порівняльний аналіз виявив співпадіння генотипу невстановленого загиблого військовослужбовця №411/л (акт розтину №411/л від 25.03.2015р.) з генотипом контактних біологічних слідів на кросівці ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та неспівпадіння з генотипом на контактних біологічних слідів на кросівці ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . 4. При дослідження SТR-локуси Y-хромосоми (чоловічої статевої хромосоми) контактних біологічних слідів на обох кросівках, наданих у якості біологічних зразків ОСОБА_3 і ОСОБА_6 , встановлені гаплотипи, які співпадають між собою та з гаплотипом невстановленого загиблого військовослужбовця №411/л, що свідчать про належність носіїв досліджених зразків ДНК одному чоловічому роду (спадковість по чоловічій лінії).

Таким чином, загиблий військовослужбовець №411/л (акт розтину №411/л від 25.03.2015р.) може бути ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ймовірністю не менше 99,976%. Частота поширення подібної комбінації генетичних ознак складає 2,4 10(-14). Це означає, що вказана комбінація генетичних ознак зустрічається у 2,4 чоловіків на сто трильйонів». Згідно даних судово-медичного дослідження (обстеження) №411 та висновку експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» №411/ЛЕ/69 від 01.12.2017р. встановлено, що загиблий №411/л (акт розтину КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» представлений у вигляді фрагментів нижньої щелепи з суглобними відростками і верхньої щелепи ліворуч з 4, 5, 6, 7 та 8-м зубами, лопаток, тазових і стегнових кісток, перший та другий шийні хребці, п`ять верхніх грудних хребців з фрагментами ребер, фрагменти правих плечової та ліктьової кісток, фрагмент променевої кістки (частково обгорілі); фрагменти трубчастих кісток (стегнової і плечової) повністю обвуглені. Можна вважати, що зазначені фрагменти належать одній людині чоловічої статі. Враховуючи характер виявлених ушкоджень, відомі обставини справи та причину смерті, в даному випадку, можна вважати, що збереження життя потерпілого після утворення виявлених ушкоджень неможливо. Смерть його настала від вибухової травми, що призвела до грубого порушення анатомічної цілісності тіла. Детально встановити час настання смерті неможливо.

Згідно постанови старшого слідчого СУ ГУНП України в Дніпропетровській області підполковника поліції Жатовецької О.І., труп особи чоловічої генетичної статі №411/л (акт розтину КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» №411/л від 25.03.2015) визнано як ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження - м. Луцьк Волинської |області, України.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 5 «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення», відповідно до статей 315, 317, 319 ЦПК України , в порядку окремого провадження розглядаються справи про встановлення фактів, якщо: згідно з законом такі факти породжують юридичні наслідки, тобто від них залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав громадян; чинним законодавством не передбачено іншого порядку їх встановлення; заявник не має іншої можливості одержати або відновити загублений чи знищений документ, який посвідчує факт, що має юридичне значення; встановлення факту не пов`язується з наступним вирішенням спору про право.

Справи про встановлення фактів розглядаються судом, якщо чинним законодавством не передбачено іншого порядку їх встановлення.

Не можуть розглядатися судами заяви про встановлення фактів належності до осіб, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи до ветеранів чи інвалідів війни, проходження військової служби, перебування на фронті, у партизанських загонах, одержання поранень і контузій при виконанні обов`язків військової служби, про встановлення причин і ступеня втрати працездатності, групи інвалідності та часу її настання, про закінчення учбового закладу і одержання відповідної освіти, одержання урядових нагород. У кожному разі суддя зобов`язаний перевірити підвідомчість даної заяви суду. Якщо за законом заява не підлягає судовому розгляду, суддя мотивованою ухвалою відмовляє у прийнятті заяви, а коли справу вже порушено - закриває провадження в ній (пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 5 «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення»).

Рішення про надання особі статусу учасника бойових дій приймається відповідними комісіями, створеними для цієї мети. Також передбачений окремий порядок вирішення такого спірного питання, яке має місце у заявника (визначення зв`язку факту смерті з виконанням військового обов`язку в АТО). Рішення комісій можуть бути оскаржені до суду в порядку адміністративного судочинства.

Крім того, Постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2013 року № 975 «Про затвердження Порядку призначення і виплати одноразової грошової допомоги у разі загибелі (смерті), інвалідності або часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори чи для проходження служби у військовому резерві», наказом Міністерства оборони України від 14 серпня 2014 року №530, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 20 жовтня 2014 року за № 294/ 26071, затверджено Положення про організацію в Міністерстві оборони України роботи з обчислення вислуги років для призначення пенсій військовослужбовцям і соціального забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та членів їх сімей, якими визначається можливість отримання грошової допомоги у разі загибелі (смерті) військовослужбовця та порядок оформлення необхідних для цього документів для виплати компенсаційних сум.

Отже, чинним законодавством визначений порядок встановлення факту участі особи в бойових діях, у виконанні бойових завдань, що виключає можливість 9 встановлення цього факту в судовому порядку.

Встановлення факту смерті військовослужбовця саме в ході проведення АТО повинно вирішуватися у позасудовому порядку.

За таких обставин, суд дійшов висновку про закриття провадження у цій справі, у зв`язку з тим, що заявлена вимога про встановлення факту, що має юридичне значення, не може бути вирішена судом в порядку позовного чи окремого провадження, оскільки фактично йдеться про встановлення факту, вирішення якого законодавством віднесено до компетенції спеціально утворених для цієї мети та діючих комісій, міжвідомчої комісії у разі виникнення спірних питань, які потребують міжвідомчого врегулювання.

Керуючись ст. ст. 2, 5, 294, 308, п.1 ч.1 ст.255 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ :

Закрити провадження у справі за заявою військової частини НОМЕР_1 , заінтересовані особи Луцький районний відділ державної реєстрації актів цивільного стану, ОСОБА_1 , про оголошення фізичної особи загиблою.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Волинського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Заявник: військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ).

Заінтересовані особи Луцький районний відділ державної реєстрації актів цивільного стану (адреса: 43005, Волинська область, м.Луцьк, вул.Винниченка, 67 (5 поверх каб.513), ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_2 ).

Суддя Луцького міськрайонного суду Л.В. Івасюта

Присяжні Андрійчук В.О.

Курило А.С.