Справа № 466/3521/16-ц Головуючий у 1 інстанції: Свірідова В.В.
Провадження № 22-ц/811/505/18 Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_1А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2019 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: Левика Я.А.,

суддів: Струс Л.Б., Шандри М.М.,

секретар: Бадівська О.О.,

за участі в судовому засіданні представника позивача ОСОБА_2 ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду м. Львова в складі судді Свірідової В.В. від 19 березня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_4, ОСОБА_5 "Кредитні ініціативи", з участю третіх осіб - Шевченківського відділу державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції, ОСОБА_6 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и л а :

рішенням Шевченківського районного суду м. Львова від 19 березня 2018 року у задоволенні позовної заяви ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_4, ОСОБА_5 "Кредитні ініціативи", з участю третіх осіб - Шевченківського відділу державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції, ОСОБА_6 про визнання виконавчого напису, який зареєстровано в реєстрі за № 1335 та посвідчено 25 січня 2016 року приватним нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи» боргу на загальну суму 1565637,73 грн. таким, що не підлягає виконанню, - відмовлено за безпідставністю позовних вимог.

Дане рішення оскаржив ОСОБА_7

В своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі. Вважає рішення таким, що було ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи. Зазначає, що суд не врахував, що про спірність заборгованості та спірний характер відносин свідчий той факт, що 12.08.2013 р. ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи» була подана позовна заява до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки - 530111,51 грн. При цьому, сума боргу ОСОБА_2 перед ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи», відповідно до виконавчого напису № 1335 виданого 25.01.2016р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу становить 1565637,73 грн. Вказує на те, що спір щодо розміру заборгованості між ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи» та ОСОБА_2 (справа № 466/6347/13-ц) існував на момент видання оспорюваного виконавчого напису - 25.01.2016 року, та сума боргу визначена ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи» заперечувалась ОСОБА_2. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 22 серпня 2013 року відкрито провадження у справі № 466/6347/13-ц за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки. Лише ухвалою від 23 березня 2017 року у справі № 466/6347/13-ц позовну заяву ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки залишено без розгляду. Вказує на те, що відповідачем не було повідомлено нотаріуса про існування такого спору, щодо суми заборгованості, отже, зазначене свідчить про те що на момент вчинення виконавчого напису заборгованість не була безспірною, а також про те, що поведінка відповідача, була недобросовісною та спрямованою на зловживання своїм правом, щодо стягнення заборгованості за договором, що є не допустимим відповідно до загальних засад цивільного права. Також, вказує на те, що рішенням Апеляційного суду Львівської області від 11 грудня 2015 року, рішення Шевченківського районного суду скасовано і ухвалене нове рішення, яким визнано недійсним з моменту укладення договір іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя від 12 грудня 2007 року зареєстрованого в реєстрі за №12634, укладеного між ОСОБА_2 та Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком, правонаступником прав вимоги котрого за вказаним договором є ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи» та вказане рішення ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних в кримінальних справ від 09 листопада 2016 року залишено без змін. Зазначає, що той факт, що позовна заява ОСОБА_5 "Кредитні ініціативи" у справі №466/6347/13-ц по суті так і не почала розглядатися, судом на момент винесення виконавчого напису, оскільки справа була зупинена, не вказує на відсутність в суді спору щодо розміру цієї заборгованості. Спір про розмір заборгованості існує та задокументований з моменту відкриття провадження у справі, а не з початку розгляду по суті. Звертає увагу на те, що у розрахунках заборгованості ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи» містяться на одну і ту саму дату різні суми, що додаткового стверджує спірність заборгованості боржника, однак судом безпідставно не взято до уваги висновок № 7 економічного експертного дослідження від 01 вересня 2017 року. Зазначає, що виписки з рахунку про наявну заборгованість, також, аналізувалися судовим експертом та були обєктами дослідження згідно висновку № 7 економічного експертного дослідження від 01 вересня 2017 року. Звертає увагу на те, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 не здійснював розрахунку заборгованості по первинних документах, не здійснював розрахунку штрафних санкцій, а виходив лише із наданого завідомо неправильного розрахунку ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи».

В судове засідання окрім представника позивача решта учасників справи (їх представники) не зявилися, однак суд вважав за можливе проводити розгляд справи за їх відсутності (відсутності їх представників), зважаючи на те, що учасники справи повідомлялись про час та місце судового розгляду належним чином, обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи від них до суду не надходило, доказів поважності причин неявки (неявки представників) суду представлено не було та зважаючи на вимоги ч.2 ст. 372 ЦПК України, а також те, що відповідачем ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи» було подано відзив на апеляційну скаргу та письмові пояснення по суті справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача на підтримання апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи в межах доводів позовної зави, заперечення на позовну заяву, апеляційної скарги, відзиву на неї, а також усних та письмових заяв та пояснень учасників справи (їх представників) у судах обох інстанцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Із змісту оскаржуваного рішення вбачається, що суд першої інстанції, посилаючись, зокрема, на ст.ст. 4, 12, 81, 76, 89, ч.1 ст. 13, ч.1 ст. 81, ч.2 ст. 82 ЦПК України, п. 19 статті 34, ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», главу 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, ч.1 ст. 15 ЦК України, правову позицію, висловлену в постанові Верховного суду України №6-887цс17 від 05.07.2017 рокута відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що 12.12.2007 року між ЗАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір №1189. Відповідно до умов вищевказаного кредитного договору, ЗАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» надав ОСОБА_2 кредит у сумі 42,000.00 Євро, а ОСОБА_2 зобов'язався повернути наданий кредит і сплатити проценти за користування ним у сумах, строки та на умовах, що передбачені кредитним договором. 17 грудня 2012 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» та Публічним акціонерним товариством «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» було укладено Договір відступлення прав вимоги. Згідно вищезазначеного Договору, відбулося відступлення права вимоги за кредитним договором №1189 від 12.12.2007 року на користь ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи». Станом на 06.12.2015 року ОСОБА_2 не повернув отриманий кредит у встановлений кредитним договором термін та не сплатив нараховані відсотки на загальну суму 1 565 637,73 грн. 25.01.2016 року ТОВ «Кредитні ініціативи» звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 з заявою про вчинення виконавчого напису по кредитному договору №1189 від 12.12.2007 року. На підставі вищевказаної заяви ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи», приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 25.01.2016 року вчинений виконавчий напис за реєстровим номером №1335, згідно якого запропоновано стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» заборгованість, що виникла по Кредитному договору №1189 від 12 грудня 2007 року з ОСОБА_2 заборгованість за період з 01.03.2013 року по 06.12.2015 року включно у розмірі: 924543,43 (Девятсот двадцять чотири тисячі пятсот сорок три гривні 43 копійки) грн. - заборгованості за тілом кредиту; 641094,30 (Шістсот сорок одна тисяча девяносто чотири гривні 30 копійок) грн. - заборгованості за відсотками за користування кредитом, що становить загальну суму 1 565 637,73 грн. (один мільйон пятсот шістдесят пять тисяч шістсот тридцять сім гривень 73 копійки (т. 1 а.с. 33,64). На підставі оскаржуваного виконавчого напису від 25.01.2016 року, постановою державного виконавця Шевченківського ВДВС м.Львова ГТУЮ у Львівській області від 14.03.2016 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису №1335 від 25.01.2016 року. Так, TOB «Кредитні ініціативи», на виконання вищезазначених вимог Закону та Порядку, надано приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 документи передбачені Переліком, в тому числі:1. оригінал кредитного договору №1180 від 12 грудня 2007 року;2. засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; 3. розрахунок заборгованості за кредитним договором, з якого вбачається заборгованість 1 565 637,73 грн.; 4. копії повідомлення боржника про усунення порушень та попередження про вчинення виконавчого напису нотаріуса з доказами відправки; 5. документи представника стягувача. Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Відтак, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999р, а тому при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному переліку. На адресу суду приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 було надіслано копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис №1335 від 25.01.2016 року. Аналізуючи надані нотаріусом копії вказаних документів, суд прийшов до висновку, що стягувачем для вчинення виконавчого напису були надані всі документи, зазначені в п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. А отже, посилання представника позивача на Висновок №7 економічного експертного дослідження від 01.09.2017 р., предметом якого були розбіжності у двох розрахунках боргу розрахунку станом на 30.06.2013 р. та розрахунку заборгованості станом на 06.12.2015 р., враховуючи також дати їх складення, жодним чином не спростовує та не впливає на обовязковий документ, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на виписку з рахунка із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, та відповідно не спростовує безспірність заборгованості боржника. Враховуючи те, що жодних обґрунтованих доводів стосовно безпідставності документу, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку виписки, боржником суду наведено не було, як і не було надано доказів спростування такої, стягнення заборгованості вчиненим виконавчим написом за №1335 від 25.01.2016 року проведено у безспірному порядку. Крім того, суд не взяв до уваги доводи представника позивача ОСОБА_3 стосовно судових процесів, котрі на думку позивача спростовують безспірність заборгованості боржника. Так, як вбачається з рішення Апеляційного суду Львівської області від 11 грудня 2015 у справі №466/4753/14-ц, предметом позову був саме договір іпотеки з застереженнями про задоволення вимог іпотекодержателя від 12 грудня 2007 року, зареєстрований в реєстрі за №12634, та укладений між ОСОБА_2 та Акціонерним промислово-інвестиційним банком, правонаступником прав кредитної вимоги котрого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи». Висновки Апеляційного суду Львівської області у справі №466/4753/14-ц стосуються виключно договору іпотеки, і жодним чином не стосуються кредитного договору №1180 від 12 грудня 2007 року, укладеного між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком та ОСОБА_2, на котрому був вчинений оскаржуваний виконавчий напис від 25.01.2016 за реєстровим №1335. Також, у справі за №466/6347/13-ц ОСОБА_2 не заперечував суми боргу по кредитному договору №1180 від 12 грудня 2007 року та не подав жодного доказу на спростування суми боргу. Окрім цього, на час вчинення виконавчого напису за реєстр.№1335 від 25.01.2016 року по кредитному договору №1180 від 12 грудня 2007 р., провадження у справі №466/6347/13-ц було зупинено до набрання законної сили рішення Шевченківського районного суду м. Львова у цивільній справі № 466/4753/14-ц за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи», ОСОБА_2, за участю третіх осіб: Органу опіки та піклування Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради, ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» про визнання недійсним договору іпотеки. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 23 березня 2017 р. у справі №466/6347/13-ц позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" до ОСОБА_2, третіх осіб: ОСОБА_6, Органу опіки та піклування Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради, про звернення стягнення на предмет іпотеки, залишено без розгляду. Дана ухвала не оскаржувалася та набрала законної сили 29.03.2017 р. Оскільки позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" у справі №466/6347/13-ц по суті так і не почала розглядатися судом, на час вчинення виконавчого провадження у такій було зупинено, та ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 23 березня 2017 р. позов ОСОБА_5 "Кредитні ініціативи" був залишений судом без розгляду, суд не вбачає підстав спростування безспірності заборгованості боржника. Таким чином, на підставі вищезазначеного, судом встановлено, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 були дотримані вимоги ЦК України, Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172. Встановивши, що ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи» надано нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень, а також те, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, суд прийшов до висновку про необґрунтованість та безпідставність позовних вимог ОСОБА_2, а відтак відсутність правових підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Враховуючи вищевикладене, виходячи із принципу диспозитивності цивільного судочинства, визначеного ст. 13 ЦПК України, відповідно до якої суд розглядає справу лише в межах заявлених сторонами вимог і лише на підставі поданих ними доказів, у зв'язку із ненаданням позивачем належних доказів на підтвердження свої вимог, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 не підлягають до задоволення. В матеріалах справи відсутні докази, які б спростовували даний висновок суду.

Колегія суддів вважає, що такі висновки суду обставинам, що мають значення та вимогам закону не відповідають, обставини, які суд вважав встановленими не доведені.

11.04.2016 року ОСОБА_2 звернувся в Шевченківський районний суд м. Львова з позовом до приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_4, ОСОБА_5 "Кредитні ініціативи", з участю третіх осіб - Шевченківського відділу державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції, ОСОБА_6 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в якому просив суд ухвалити рішення, яким визнати виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №1335 та посвідчений 25.01.2016 року приватним нотаріусом Київського нотаріального округу ОСОБА_4 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 "Кредитні ініціативи" боргу на загальну суму 1565637,73 грн. таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх вимог покликався на те, що 22.03.2016 року ОСОБА_2 було передано постанову Шевченківського відділу державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції від 14.03.2016 року про відкриття виконавчого провадження (ВП №50428584) щодо примусового виконання виконавчого напису №1335, виданого 25.01.2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про стягнення з нього на користь ОСОБА_5 "Кредитні ініціативи" боргу на загальну суму 1565637,73 грн. 07.04.2016 року під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження представник позивача отримав копію виконавчого напису, виданого 25.01.2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за №1335, згідно якого запропоновано стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» з ОСОБА_2 заборгованість за період з 01.03.2013 року по 06.12.2015 року включно у розмірі: 924543,43 (Девятсот двадцять чотири тисячі пятсот сорок три гривні 43 копійки) грн. - заборгованості за тілом кредиту; 641094,30 (Шістсот сорок одна тисяча девяносто чотири гривні 30 копійок) грн. - заборгованості за відсотками за користування кредитом, що становить загальну суму 1 565 637,73 грн. (один мільйон пятсот шістдесят пять тисяч шістсот тридцять сім гривень 73 копійки). Те, що відносини мають спірний характер свідчив той факт, що 12.08.2013 р. ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи» була подана позовна заява до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки в розмірі 530 111,51 грн. При ньому, сума боргу ОСОБА_2 перед ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи» відповідно до виконавчого напису № 1335 виданого 25.01.2016 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу визначена в розмірі вже 1565 637,73 грн. Крім того, позивач вказує, що 10 серпня 2015 року Шевченківський районний суд м. Львова ухвалив рішення у справі № 466/4753/14-ц за позовом ОСОБА_6 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», ОСОБА_2, третіх осіб органу опіки та піклування Шевченківської районної адміністрації Львівської міської Ради, публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_8 про визнання недійсним договору іпотеки. Судом першої інстанції відмовлено у задоволені позову ОСОБА_6 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», ОСОБА_2, третіх осіб органу опіки та піклування Шевченківської районної адміністрації Львівської міської Ради, публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_8 про визнання недійсним договору іпотеки. Однак, Рішенням Апеляційного суду Львівської області від «11» грудня 2015 року згадане рішення Шевченківського районного суду м. Львова скасовано і ухвалене нове рішення яким визнано недійсним з моменту укладення договір іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя від «12» грудня 2007 року зареєстрованого в реєстрі за № 12634, укладеного між ОСОБА_2 та Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (код СДРПОУ 00039002), правонаступником прав вимоги котрого за вказаним договором є Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» (). Відтак, всупереч вимогам ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», п. 1.2, п. 2.3 «глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу, який вчинив виконавчий напис, належним чином не перевірив, чи подані відповідачем документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника, а тому вчинив виконавчий напис всупереч вимогам закону, чим порушив права позивача, незважаючи на те, що згідно ст. 46 Закону України «Про нотаріат» нотаріусу надано право витребувати від фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. Окрім того, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувана виникло право примусового стягнення боргу. Позивач вважає, що відповідачем не було вжито усіх дій, наданих йому в межах повноважень ЗУ "Про нотаріат" та Порядком, щодо перевірки необхідних і обов'язкових умов, за яких може бути вчинено виконавчий напис нотаріуса, а саме - підтвердження безспірності заборгованості боржника перед стягувачем, а також що з дня виникнення права вимоги минуло не більше одного року. ак, подані заявником документи для вчинення виконавчого напису не підтверджували безспірності заборгованості боржника, що не відповідає вимогам підпункту 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку та ст. 88 ЗУ " Про нотаріат". азом з тим, відповідачем не було повідомлено нотаріуса про існування такого спору, щодо суми заборгованості, отже, зазначене свідчить про те, що на момент вчинення виконавчого напису заборгованість не була безспірною, а також про те, що поведінка відповідача була недобросовісною та спрямованою на зловживання своїм правом, щодо стягнення заборгованості за договором, що є недопустимим відповідно по загальних засад цивільного права. наявність спору в суді свідчить про відсутність безспірності вимог при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса.

Із правової позиції Верховного Суду України у справі №6-887цс17 від 5.07.2017 року на яку правильно посилався суд першої інстанції, вбачається таке:

« З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зокрема, спростовує безспірність заборгованості боржника той факт, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису в суді розглядається по суті спір щодо розміру цієї заборгованості.

Проте не свідчить про наявність спору щодо заборгованості лише та обставина, що у виконавчому написі зазначена більша сума заборгованості, ніж у повідомленні, надісланому стягувачем боржнику в процедурі звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів».

Як вбачається із матеріалів справи та сторонами не оспорювалось і не спростовано 25.01.2016 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_2 в користь ТОВ «Кредитні ініціативи» 1565637,73 грн. заборгованості, що виникла на підставі кредитного договору №1189 від 12.12.2007 року, за період з 1.03.2013 року по 6.12.2015 року.

Як, також, вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, однак із помилковим тлумаченням цієї обставини, станом на час вчинення виконавчого напису у суді перебувала справа №466/6347/13-ц за позовом ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_2 та участі третіх осіб про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №1189 від 12.12.2007 року (провадження відкрито 22.08.2013 року) та була чинною ухвала суду від 17.11.2015 року у справі про зупинення провадження по справі. Такий спір однозначно слід вважати спором між сторонами, що стосується згаданого кредитного договору та правовідносин, що виникли внаслідок його укладення, зокрема, і щодо розміру заборгованості, що виникла за договором, оскільки така обставина підлягає доказуванню у такій категорії спорів. У згаданій справі заявлений позивачем розмір заборгованості становив 530111,51 грн. крім цього, згаданий спір не вирішений і на даний час, оскільки ухвалою суду від 23.03.2017 року позовна заява ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи» - залишена без розгляду.

З наведеного вбачається, що стосовно стягнення заборгованості (у спосіб звернення стягнення на заставлене майно) виник судовий спір задовго до вчинення виконавчого напису, який судом остаточно вирішений не був у звязку із залишенням позову без розгляду.

Крім цього, як вбачається із долучених нотаріусом до матеріалів справи копій документів, на підставі яких був вчинений виконавчий напис (Т1 а.с. 32-73), Товариством нотаріусу не було надано копії договору відступлення права вимоги, на підставі якого відповідач у даній справі ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи» набув права вимоги за згаданим кредитним договором, що був укладений між АКПІБ (ЗАТ) (Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком) та ОСОБА_2, що відповідно слід також вважати унеможливлює видачу виконавчого напису про стягнення коштів на користь особи, стосовно якої відсутні відомості (дані), як про кредитора (стягувача) та порушенням та неподанням усі необхідних документів згідно Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, що затверджений Постановою кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172.

Зважаючи на вказане, а головне, зважаючи на наявність між сторонами спору стосовно заборгованості, про стягнення якої вчинено виконавчий напис, про що свідчить факт наявності спору у суді, зокрема, і стосовно її розміру, судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, що не відповідає вимогам закону.

Так, згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат»та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19статті 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат»та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Також, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат»визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис,законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172(далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Тому позовні вимоги слід вважати підставними та такими, що безпідставно були відхилені судом першої інстанції

Тому рішення суд слід скасувати з ухваленням нового рішення про задоволення позову

Вказане також відповідає правовій позиції Верховного Суду України у справі №6-141цс14 від 11.03.2015 року.

Посилання ж суду та відповідача ОСОБА_5 «Кредитні ініціативи» на згадані норми та правові позиції суду касаційної інстанції слід вважати помилково потлумаченими на користь відповідача.

Тому, доводи апеляційної скарги слід визнати підставними та саму скаргу слід задовольнити.

Відповідно до задоволених вимог позову та апеляційної скарги слід вирішити питання про стягнення судового збору.

Що стосується заяви представника позивача ОСОБА_2 ОСОБА_3, поданої в порядку ст.ст. 246, 270 ЦПК України, то колегія суддів вважає, що у задоволенні такої слід відмовити.

Так, відповідно до ст. 246 ЦПК України, якщо сторона з поважних причин не може подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат до закінчення судових дебатів у справі, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог. Для вирішення питання про судові витрати суд призначає судове засідання, яке проводиться не пізніше двадцяти днів з дня ухвалення рішення по суті позовних вимог. У випадку, визначеному частиною другою цієї статті, суд ухвалює додаткове рішення в порядку, передбаченому статтею 270 цього Кодексу.

Однак, заявником жодним чином не вказано про будь-які поважні причини неможливості подання доказів, що підтверджують розмір понесених судових витрат до закінчення розгляду справи, зокрема, судових дебатів.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.2-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 19 березня 2018 року скасувати, ухвалити у справі нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Київського нотаріального округу ОСОБА_4, ОСОБА_5 "Кредитні ініціативи", з участю третіх осіб Шевченківського відділу державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції, ОСОБА_6 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 від 25.01.2016 року, зареєстрований в реєстрі за номером 1335 про стягнення з ОСОБА_2 в користь ТОВ «Кредитні ініціативи» 1565637,73 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ОСОБА_5 "Кредитні ініціативи" в користь ОСОБА_2 1255,4 грн. сплаченого ним судового збору за розгляд справи судами першої та апеляційної інстанції.

Стягнути з ОСОБА_5 "Кредитні ініціативи" в дохід держави 122,6 грн. судового збору недоплаченого за подання апеляційної скарги за такими реквізитами:

Отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м.Київ/22030106

Код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783

Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП)

Код банку отримувача (МФО): 899998

Рахунок отримувача: 6001

Код класифікації доходів бюджету: 22030106

У задоволенні заяви представника позивача ОСОБА_2 ОСОБА_3, поданої в порядку ст.ст. 246, 270 ЦПК України відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 07 лютого 2019 року.

Головуючий : Я.А. Левик

Судді: Л.Б. Струс

ОСОБА_9