ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
_______________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

Іменем України

29 січня 2019 року

м. Харків

справа № 645/606/17

провадження № 22-ц/818/278/19

Харківський апеляційний суд у складі:

Головуючого: Маміної О.В.

суддів: Кругової С.С., Пилипчук Н.П.

за участю секретаря: Сізонової О.О.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1,

відповідачі -Товариство з обмеженою відповідальністю «Тревел профешнл груп», Фізична особа - підприємець ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел профешнл груп», Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про захист прав споживача за апеляційною скаргою представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел профешнл груп» та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 червня 2018 року, постановлене під головуванням судді Іващенко С.О., в залі суду в м. Харкові (повний текст судового рішення складено 27 червня 2018 року), -

в с т а н о в и в:

У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом доТОВ «Тревел профешнл груп» та ФОП ОСОБА_2 про захист прав споживача.

Рішенням Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 червня 2018 рокупозов задоволено частково. Визнано недійсним п. 2.2 договору від 16.10.2014 року № АЕ31104019 про надання туристичних послуг з моменту укладання, а саме з 16.10.2014 року. Стягнуто з ТОВ «Тревел профешнл груп» на користь ОСОБА_1 103 713,42 грн. Стягнуто з Фізичної особи- підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 5 272,23 грн. Стягнуто солідарно з відповідачів на користь держави судовий збір в сумі 640 грн. Стягнуто з ТОВ «Тревел профешнл груп» на користь держави судовий збір в сумі 1037,13 грн. Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь держави судовий збір в сумі 52,72 грн.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «Тревел профешнл груп» та ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_3 просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права; вказує, що зобов'язання за договором про надання туристичних послуг було виконано відповідачами належним чином. Разом з тим станом на 29.10.2014 року позивачу було відомо, що його документи для відкриття віз знаходяться в процесі обробки. 30.10.2014 року ОСОБА_1 відмовився від всього туру, сформованого на трьох осіб. І лише 06.11.2014 року позивач отримав остаточну відповідь про відмову у відкритті візи. Таким чином, позивачем не доведено вини ТОВ «Тревел профешнл груп» та ФОП ОСОБА_2 у тому, що він не зміг скористатися туристичними послугами з причин відмови відповідачів у наданні йому документів, які дають право скористатися туристичними послугами. Договором про надання туристичних послуг сторонами погоджено, що туроператор не несе відповідальності за відмову посольства країни відвідування у видачі візи або невидачу візи до початку подорожі. Крім того, відсутні підстави для визнання умов пункту 2.2. Договору про надання туристичних послуг несправедливими, оскільки оспорюваний пункт не встановлює абсолютне обмеження споживача на повернення грошових коштів у разі відмови ткриста від туру та/або розірвання договору. Встановлено таке обмеження в залежності від строків відмови. Разом з тим договір позивачем підписаний без будь-яких зауважень. Тому відсутні підстави для відшкодування майнової шкоди позивачу.

ОСОБА_1 надав відзив на апеляційну скаргу, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 червня 2018 року - залишити без змін.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України - в межах доводів апеляційних скарг і вимог, заявлених у суді першої інстанції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, щоположеннями Закону України «Про туризм» та Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено повне відшкодування замовнику збитків, понесених ним, внаслідок неможливості отримання туристичного продукту не з його вини, без відшкодування шкоди туроператору (турагенту). Зобов'язання перед ОСОБА_1 були взяті турагентом ФО-П ОСОБА_2 від імені, в інтересах та на користь ТОВ «Тревел профешнл груп»». Туроператор несе перед позивачем відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування. Відповідачами не виконані умови договору стосовно надання до початку туру необхідних документів, які б надавали позивачу право на одержання туристичних послуг, що є підставою для стягнення суми, отриманої від позивача за агентські послуги по наданню туристичних послуг, які фактично не були надані. Крім того, пункт 2.2. Договору про надання туристих послуг не відповідає засадам справедливості, добросовісності та розумності, що створює істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків споживача.

Проте такий висновок суду першої інстанції не відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи.

Судом встановлено, що 16 жовтня 2014 року між ОСОБА_1 (Турист) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (Турагент), що діяла на підставі агентського договору «Партнерська програма» № 12/2185 від 13 жовтня 2013 року, укладеного з ТОВ «Тревел профешнл груп» (Туроператор), від імені, за рахунок та за дорученням Туроператора, було укладено договір № АЕ 31104019 про надання туристичних послуг (далі - Договір) (а.с. 12-15 том 1).

Відповідно до умов вказаного договору, Турагент зобов'язується забезпечити надання Туристу туру, сформованого Туроператором до Об'єднаних Арабських Еміратів з 31 жовтня 2014 року по 07 листопада 2014 року на трьох осіб: ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_6, на умовах, визначених договором, а Турист зобов'язується своєчасно і в повному обсязі оплатити вартість туру, з урахуванням послуг Турагента в сумі 56 090 грн.

Згідно з п. 2.1.1 договору сума коштів за тур в розмірі 56 090 грн. була визначена в еквіваленті до долару США та складала 4 155 доларів США.

Сума коштів за тур своєчасно і в повному обсязі була сплачена позивачем, що підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордеру без номеру від 17 жовтня 2014 року, виданою Харківським представництвом ТОВ «Тревел профешенл груп (TPG)» та квитанцією № 01/16.10.14 від 16 жовтня 2014 року, виданою туристичним агентством ФО-П ОСОБА_2 (а.с. 9-10 том 1).

Пунктом 1.5. Договору про надання туристих послуг встановлено, що договір є заявкою туриста(ів) на організацію туристичної подорожі.

Відповідно до пункту 2.2. Договору турист має право відмовитися від одержання послуг (анулювати тур), в тому числі у випадку відмови посольства країни відвідування в видачі візи або невидачі візи до початку подорожі (крім випадків, передбачених Додатком до Договору) відшкодувавши фактичні витрати, які вже поніс Турагент/Туроператор на момент ануляції туру, в тому числі оплату пені, штрафів партнерам Туроператора, пов'язаних з анулюванням бронювання туристичних послуг. Сторонами погоджується, що Турагент/Туроператор здійснює такі фактичні витрати на організацію туру.

-незалежно від строку відмови від одержання туристичних послуг розмір фактичних витрат Туроператора на організацію туру становить 50 Євро та відшкодовується Туристом у гривнях згідно комерційного курсу Туроператора на час відмови Туриста від одержання туристичних послуг, а також:

-у випадку відмови від одержання туристичних послуг за 30 днів і більше до початку туристичної подорожі, розмір фактичних витрат Турагента/Туроператора становить 15% від загальної вартості подорожі, визначеної цим Договором;

- у випадку відмови від одержання туристичних послуг за 29-20 днів до початку туристичної подорожі, розмір фактичних витрат Турагента/Туроператора становить 50% від загальної вартості подорожі, визначеної цим Договором;

- у випадку відмови від одержання туристичних послуг не пізніше ніж за 19-15 днів до початку туристичної подорожі, розмір фактичних витрат Турагента/Туроператора становить 80% від загальної вартості подорожі, визначеної цим Договором;

- у випадку відмови від одержання туристичних послуг менше ніж за 14 днів включно до початку туристичної подорожі, розмір фактичних витрат Турагента/Туроператора становить 100% від загальної вартості подорожі, визначеної цим Договором.

Пунктом 2.6 Договору встановлено, що Турагент зобов'язаний надати тур сформований Туроператором для трьох осіб, який включає в себе наступні туристичні послуги:

- бронювання авіаквитків;

- розміщення в готелі, трансфер, екскурсійну програму;

- медичне страхування;

- оформлення в'їзної візи до ОАЕ.

Турагент передає туристам всі необхідні документи, які надають йому право на одержання туристичних послуг не пізніше, ніж за 1 день до початку туру або не пізніше, як за 2 години до початку туру. Обов'язок Туроператора по організації туру вважається виконаним з моменту передання Турагентом Туристу повного пакету документів, які дають право на отримання туристичного продукту.

Як на підставу позовних вимог, ОСОБА_1 посилався на те, що зобов'язання за Договором про надання туристих послуг відповідачами належним чином не виконані. Разом з тим він сплатив суму, визначену договором, передав необхідні для відкриття віз документи. Однак тур сформований не був, документи, які необхідні для одержання туристичних послуг йому передані не були. Умови пункту 2.2 Договору від 16.10.2014 року № АЕ31104019 про надання туристичних послуг, а саме: умови, якими встановлений розмір фактичних витрат за строками відмови від туру у відсотковому співвідношенні до вартості подорожі, - є недійсними, такими, що порушують положення Закону України «Про туризм» та Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки є несправедливими, суперечать принципу добросовісності. Просив суд захистити його права як споживача, визнати недійсними умови п.2.2. договору на туристичне обслуговування № АЕ31104019 від 16.10.2014 року та стягнути з відповідачів кошти у відшкодування заподіяної йому матеріальної шкоди.

Відповідно до пункту 22 статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів», споживачем є фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов'язаних із підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника.

Положенням частини 1 статті 5 Закону України «Про захист прав споживачів» встановлено, що держава забезпечує споживачам захист їх прав, надає можливість вільного вибору продукції, здобуття знань і кваліфікації, необхідних для прийняття самостійних рішень під час придбання та використання продукції відповідно до їх потреб, і гарантує придбання або одержання продукції іншими законними способами в обсязі, що забезпечує рівень споживання, достатній для підтримання здоров'я і життєдіяльності.

Згідно роз'яснень п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» від 12.04.1996 року № 5 (із змінами), вирішуючи справи про захист прав споживачів, суди мають виходити з того, що відповідно до ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» держава: забезпечує громадянам захист їх інтересів як споживачів; надає можливість вільного вибору товарів (робіт, послуг) та набуття знань і кваліфікації, необхідних для прийняття самостійних рішень під час вибору й використання товарів (робіт, послуг) відповідно до їх потреб; гарантує придбання або одержання іншими законними способами товарів (робіт, послуг) в обсягах, що забезпечують рівень споживання, достатній для підтримання здоров'я та життєдіяльності. Встановлений Законом перелік прав, якими користуються споживачі, не є вичерпним. Законодавчими актами і договорами, які не суперечать Закону, можуть бути передбачені й інші права споживачів та зобов'язання продавців, виготівників, виконавців.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів», договір - усний чи письмовий правочин між споживачем і продавцем (виконавцем) про якість, терміни, ціну та інші умови, за яких реалізується продукція. Підтвердження вчинення усного правочину оформляється квитанцією, товарним чи касовим чеком, квитком, талоном або іншими документами.

Згідно з частиною другою статті 627 ЦК України у договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.

Матеріали справи свідчать про те, що спірними є правовідносини, які виникли між сторонами за Договором про надання туристичних послуг від 16.10.2014 року.

Загальні правові, організаційні та соціально-економічні засади реалізації державної політики України в галузі туризму, спрямованої на забезпечення закріплених Конституцією України прав громадян на відпочинок, свободу пересування, охорону здоров'я, на безпечне для життя і здоров'я довкілля, задоволення духовних потреб та інших прав при здійсненні туристичних подорожей, визначені в Законі України «Про туризм» від 15 вересня 1995 року.

Відповідно до ст. 1 зазначеного Закону:

туризм - це тимчасовий виїзд особи з місця проживання в оздоровчих, пізнавальних, професійно-ділових чи інших цілях без здійснення оплачуваної діяльності в місці, куди особа від'їжджає;

турист - особа, яка здійснює подорож по Україні або до іншої країни з не забороненою законом країни перебування метою на термін від 24 годин до одного року без здійснення будь-якої оплачуваної діяльності та із зобов'язанням залишити країну або місце перебування в зазначений термін.

туристичний продукт - попередньо розроблений комплекс туристичних послуг, який поєднує не менше ніж дві такі послуги, що реалізується або пропонується для реалізації за визначеною ціною, до складу якого входять послуги перевезення, послуги розміщення та інші туристичні послуги, не пов'язані з перевезенням і розміщенням (послуги з організації відвідувань об'єктів культури, відпочинку та розваг, реалізації сувенірної продукції тощо);

За приписами ст. 5 Закону України «Про туризм» учасниками відносин, що виникають при здійсненні туристичної діяльності, є юридичні та фізичні особи, які створюють туристичний продукт, надають туристичні послуги (перевезення, тимчасового розміщення, харчування, екскурсійного, курортного, спортивного, розважального та іншого обслуговування) чи здійснюють посередницьку діяльність із надання характерних та супутніх послуг, а також громадяни України, іноземці та особи без громадянства (туристи, екскурсанти, відвідувачі та інші), в інтересах яких здійснюється туристична діяльність.

Суб'єктами, що здійснюють та/або забезпечують туристичну діяльність, зокрема, є:

- туристичні оператори (далі - туроператори) - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, для яких виключною діяльністю є організація та забезпечення створення туристичного продукту, реалізація та надання туристичних послуг, а також посередницька діяльність із надання характерних та супутніх послуг і які в установленому порядку отримали ліцензію на туроператорську діяльність;

-туристичні агенти (далі - турагенти) - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, а також фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють посередницьку діяльність з реалізації туристичного продукту туроператорів та туристичних послуг інших суб'єктів туристичної діяльності, а також посередницьку діяльність щодо реалізації характерних та супутніх послуг.

Згідно частин 1, 2 статті 20 Закону України "Про туризм", за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, турагент) за встановлену договором плату зобов'язується забезпечити надання за замовленням іншої сторони (туриста) комплексу туристичних послуг (туристичний продукт). До договору на туристичне обслуговування застосовуються загальні положення договору про надання послуг, якщо інше не передбачено законом та не суперечить суті зобов'язання.

Частиною 1 статті 901 ЦК України визначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Разом з тим, згідно положенням частини 1, 3 статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правам та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Принцип свободи договору, як один із загальних засад цивільного законодавства, декларується в ст. 3 Цивільного кодексу України.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. (ст. 627 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України, сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їхнього змісту або із суті відносин між сторонами.

Свобода договору означає право громадян або юридичних осіб, та інших суб'єктів цивільного права вступати чи утримуватися від вступу у будь-які договірні відносини. Свобода договору проявляється також у можливості наданій сторонам визначати умови такого договору. Однак під час укладання договору, визначаючи його умови, сторони повинні дотримуватись нормативно-правових актів.

Свобода договору передбачає можливість укладати не лише ті договори, які передбачені нормами чинного цивільного законодавства, а й ті, які законом не передбачені, але в такому разі такий договір не повинен суперечити законодавству. Також принцип свободи договору полягає в можливості особи вільно обирати контрагента.

У відповідності до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є ті умови, без погодження яких договір взагалі не вважається укладеним. Істотні умови договору визначаються в законі, разом з тим ними можуть стати будь-які умови, на погодженні яких наполягає та чи інша сторона. Істотні умови договору відображають природу договору, відсутність будь-якої з них не дає змоги сторонам виконати їх обов'язки, які покладаються на них за договором.

Відповідно до положень ст. 20 Закону України «Про туризм» у договорі на туристичне обслуговування зазначаються істотні умови договору, зокрема: правила в'їзду до країни (місця) тимчасового перебування та перебування там. Туроператор несе перед туристом відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування, крім випадків, якщо: невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося з вини туриста; невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося з вини третіх осіб, не пов'язаних з наданням послуг, зазначених у цьому договорі, та жодна із сторін про їх настання не знала і не могла знати заздалегідь; невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося внаслідок настання форс-мажорних обставин або є результатом подій, які туроператор (турагент) та інші суб'єкти туристичної діяльності, які надають туристичні послуги, включені до туристичного продукту, не могли передбачити.

Статтею 20 ЗУ «Про туризм» також передбачено, що кожна із сторін договору на туристичне обслуговування до початку туристичної подорожі може вимагати внесення змін до договору або його розірвання у зв'язку зі зміною істотних умов договору та обставин, якими вони керувались під час укладання договору.

Встановлено, що 16 жовтня 2014 року між ОСОБА_1 (Турист) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (Турагент), що діяла на підставі агентського договору «Партнерська програма» № 12/2185 від 13 жовтня 2013 року, укладеного з ТОВ «Тревел профешнл груп» (Туроператор), від імені, за рахунок та за дорученням Туроператора, було укладено договір № АЕ 31104019 про надання туристичних послуг (далі - Договір) (а.с. 12-15 том 1).

Позивач був ознайомлений з умовами вищевказаного договору. При цьому жодних заперечень з його боку під час підписання договору зазначено не було. Своїм підписом позивач підтвердив, що погоджується з умовами, викладеними в договорі.

Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний недійсним судом.

Згідно з нормами глави 16 ЦК України правочин може бути визнано судом недійсним з підстав і з наслідками, передбаченими законом.

Підставою недійсності правочину відповідно до статті 215 ЦК України, є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою ст. 203 Цивільного кодексу України, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

ОСОБА_1 посилався на недійсність умов пункту 2.2. Договору про надання туристих послуг, а саме: умови, якими встановлений розмір фактичних витрат за строками відмови від туру у відсотковому співвідношенні до вартості подорожі, саме з підстав їх несправедливості.

Стаття 18 ЗУ «Про захист прав споживачів» передбачає, що продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими.

Визначення поняття "несправедливі умови договору" закріплено в частині другій статті 18 цього Закону - умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживачу. Нечіткі або двозначні положення договорів із споживачами тлумачаться на користь споживача. Якщо в результаті застосування умов договору, що обмежують права споживача, споживачеві завдано збитків, вони повинні відшкодовуватися винною особою у повному обсязі.

При цьому з аналізу умов укладеного між сторонами Договору на туристичне обслуговування від 16.10.2014 року не вбачається порушення принципу добросовісності чи істотного дисбалансу договірних прав та обов'язків на шкоду споживачу, його умови є чіткими та однозначними.

Договір на туристичне обслуговування від 16.10.2104 року підписаний сторонами в момент укладення та жодних пропозицій щодо внесення змін до умов договору від позивача до відповідачів не надходило. Наведене свідчить про згоду позивача з усіма умовами договору.

Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та помилково прийшов до висновку про наявність підстав для визнання умов пункту 2.2. Договору від 16.10.2014 року недійсним.

Колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 до ТОВ «Тревел профешнл груп», ФОП ОСОБА_2 про захист прав споживача, - задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про туризм» туроператори - це юридичні особи, створені згідно із законодавством України, для яких виключною діяльністю є організація та забезпечення створення туристичного продукту, реалізація та надання туристичних послуг, а також посередницька діяльність із надання характерних та супутніх послуг.

Згідно ч.10 ст.20 ЗУ «Про туризм» турист вправі відмовитись від виконання договору на туристичне обслуговування до початку туристичної подорожі за умови відшкодування туроператору(турагенту) фактично здійснених ним документально підтверджених витрат, пов'язаних із відмовою.

Стаття 25 ЗУ «Про туризм» передбачає, що турист має право на отримання передбачених договором туристичних послуг, а у разі невиконання чи неналежного виконання туристичною компанією умов договору - на відшкодування матеріальних і моральних збитків у повному обсязі, якщо договором не передбачено відшкодування у меншому або великому обсязі.

Згідно ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст. 76, ч.1, 2 ст.77, ч.1 ст. 95 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються зокрема письмовими, речовими і електронними доказами.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Посилання позивача на те, що відповідачі своїх зобов'язань за договором не виконали, - спростовується матеріалами справи, оскільки встановлено, що після укладення між сторонами договору про надання туристих послуг, Турагент підібрав туристу послуги відповідно до його побажань, прийняв від туриста кошти в оплату послуг. Туроператор сфорсував пакет документів для отримання туристами візи та надіслав їх приймаючій стороні для подальшої передачі документів у міграційну службу ОАЕ, яка здійснює розгляд документів та видає дозвіл на в'їзд на територію ОАЕ у вигляді в'їзної візи; сформував пакет туристичних послуг для позивача шляхом придбання їх у осіб, які безпосередньо їх надають (авіакомпанії, готелю та ін.) (а.с. 85-90, 133-138 т.1).

Зазначені обставини підтверджуються поданими відповідачами копіями електроних авіаквитків та ваучерів на проживання у готелі на трьох осіб: позивача та членів його родини.

Відповідно до положень ст. 610, 611 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Положеннями ч.12 ст.20 Закону України "Про туризм" всановлено, що туроператор несе відповідальність перед туристом за невиконання або не належне виконання умов договору на туристичне обслуговування.

Відповідно до ст. 32 Закону України «Про туризм», за неналежне виконання своїх зобов'язань туроператор, турагент, інші суб'єкти туристичної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, визначену в договорі відповідно до чинного законодавства. Розмір майнової відповідальності туроператора, турагента чи іншого суб'єкта туристичної діяльності не може перевищувати фактично завданих замовнику збитків з їх вини.

Таким чином законодавець покладає майнову відповідальність на того суб'єкта туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, тобто порушив умови договору між туристом і суб'єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг, та за вини якого замовнику завдано збитків.

Разом з тим позивачем не надано належних та допустимих доказів вини відповідачів у тому, що він не зміг скористатися туристичними послугами.

Відповідно до вимог чинного законодавства, турагент не створює туристичний продукт, а лише здійснює функції з його продажу. У зв'язку з цим, турагент несе відповідальність виключно за власні дії і не несе відповідальності за надання туристичного продукту та правовідносини під час безпосереднього надання послуг.

Крім того пунктом 3.16 Договору про надання туристих послуг, укладеному між сторонами 16.10.2014 року встановлено, що туроператор не несе відповідальності за відмову посольства країни відвідування в видачі візи або невидачу візи до початку подорожі. У випадку відмови Посольства у видачі візи або невидачі візи до початку подорожі Турагент повертає туристу вартість туру, за вирахуванням витрат, які вже поніс Тураператор/Турагент на організацію туру, визначених в п.2.2. цього Договору, та анулювання всіх туристих послуг на момент такої відмови. Вартість послуги по оформленню візитуристу не повертаються.

Матеріали справи свідчать про те, що позивачеві було відмовлено у видачі візи, у зв'язку з чим подорож не відбулася.

Відповідно до ст. 20 ЗУ «Про туризм» Туроператор не несе перед туристом відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування, що сталося з вини третіх осіб, не пов'язаних з наданням послуг, зазначених у цьому договорі, та жодна із сторін про їх настання не знала і не могла знати заздалегідь.

Питання відкриття візи або відмови у відкритті візи належить виключно до компетенції уповноважених органів. Туроператор не несе відповідальність за відмову туристу у її видачі.

За таких обставин відсутні підстави для стягнення з відповідачів на користь позивача майнової шкоди.

Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.

З урахуванням вищевказаного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 слід відмовити.

Підстав для постановлення екремої ухвали не вбачається.

Відповідно до частини 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ч.7 ст. 141 ЦПК України якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Встановлено, що позивач звільнений від сплати судового збору. При подачі апеляційної скарги апелянтом було надано дві квитанції, які підтверджують сплату судового збору на суму 2745 грн. за квитанцією №11 від 26.07.2018 року, платником якої є ТОВ «Тревел профешнл груп» та на суму 2 745 грн. за квитанцією №7435 від 25.07.2018 року (а.с. 284-285 т.1).

Відповідно до вимог Закону України «Про судовий збір», при подачі апеляційної скарги апелянтом підлягав сплаті судовий збір у розмірі 2 594,78 грн. (1% від вимог майнового характеру: 103 713,42 грн.+5 272,23 грн., а також + вимоги немайнового характеру 640 грн. = 1729,85 грн. х 150% = 2 594,78 грн.).

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає за необхідне компенсувати апелянту за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, понесені судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подачу апеляційної скарги у розмірі 2594,78 грн.

Керуючись ст. 367, 369, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел профешнл груп» та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - ОСОБА_3 - задовольнити.

Рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 червня 2018 року - скасувати та ухвалити нове.

Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел профешнл груп», Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про захист прав споживача.

Компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю «Тревел профешнл груп» та Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, понесені судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подачу апеляційної скарги у розмірі 2594,78 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - О.В. Маміна

Судді: С.С. Кругова

Н.П. Пилипчук

Повне судове рішення виготовлено 30.01.2019 року.