ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/5686/18Головуючий у 1-й інстанції Черніцька І.М.
Провадження № 22-ц/817/187/19 Доповідач - Парандюк Т.С.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Парандюк Т.С.

суддів - Дикун С. І., Храпак Н. М.,

за участі секретаря -Кантицької О.І.

та сторін -представника ОСОБА_2 - адвоката Парубія М.М.; представника АТ "Укрсоцбанк" адвоката Панченко Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу №607/5686/18 за апеляційною скаргою акціонерного товариства "Укрсоцбанк" на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 9 листопада 2018 року, ухваленого суддею Черніцькою І.М., повний текст рішення виготовлений 19 листопада 2018 року, у справі за позовом ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк", приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, третя особа, що не заявляє самостійних вимог - Тернопільський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2018 року ОСОБА_2 звернулася в суд із позовом до публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (далі банк, ПАТ «Укрсоцбанк»), приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А., третя особа - Тернопільський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. від 02 листопада 2017 року за № 26166 щодо звернення стягнення на предмет іпотеки - належну ОСОБА_6 земельну ділянку пл. 0,13 га, кадастровий номер НОМЕР_2, для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що в с. Драганівка Тернопільського району, таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування вимог позивач вказує, що 02 листопада 2017 року приватним нотаріусом Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис за № 26166, яким в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором за №770/38-802-08 від 07 серпня 2008 року за період з 01 грудня 2014 року по 24 травня 2017 року на загальну суму 22 153,71 доларів США, звернуто стягнення на предмет іпотеки - належну ОСОБА_6 земельну ділянку пл. 0,13 га, кадастровий номер НОМЕР_2, для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що в с. Драганівка Тернопільського району. Постановою державного виконавця Тернопільського районного відділу ДВС від 08 лютого 2018 року відкрито виконавче провадження щодо примусового виконання виконавчого напису.

Вважає, що виконавчий напис вчинено з порушення вимог чинного законодавства, зокрема: з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, що є порушення вимог ст. 38 Закону України "Про нотаріат; у виконавчому написані не вказано вартість послуг нотаріуса; вимоги банку не є безспірними; банком попередньо не надіслано боржнику повідомлення про необхідність погашення боргу; у повідомленні про усунення порушення допущено помилку при написанні прізвища боржника.

Крім цього, рішенням Третейського суду від 03 серпня 2010 року задоволено позов банку та стягнуто достроково всю суму заборгованості по кредиту. На виконання даного рішення, 23 січня 2012 року Дніпровським районним судом м. Києва виданого виконавчий лист. Із ухваленням судового рішення припинились будь-які правовідносини сторін, що ґрунтуються на кредитному договорі, банк скористався своїм правом на стягнення заборгованості, відтак виконання виконавчого напису призведе до подвійної відповідальності боржника.

Також, зазначає, що згідно договору кредиту та іпотеки стягувачем є закритий Акціонерно-комерційний банк соціального розвитку «Укрсоцбанк», проте нотаріус видав виконавчий напис на ПАТ «Укрсоцбанк», при цьому будь-яких доказів на підтвердження правонаступництва надано не було.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 9 листопада 2018 року позов ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1) до публічного акціонерного товариства «Урксоцбанк» (вул. Ковпака, 29, м. Київ, ), приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича (АДРЕСА_2), третя особа, що не заявляє самостійних вимог - Тернопільський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області (вул. Київська, 3а, м. Тернопіль, ) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задоволено.

Визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича від 02 листопада 2017 року, зареєстрований в реєстрі за №26166 щодо звернення стягнення на предмет іпотеки - належну ОСОБА_6 земельну ділянку пл. 0,13га, кадастровий номер НОМЕР_2, для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що в с. Драганівка Тернопільського району, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнуто з публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на користь ОСОБА_2 судовий збір в сумі 704,80 (сімсот чотири вісімдесят ) гривень.

В апеляційній скарзі АТ "Укрсоцбанк" просить скасувати рішення Тернопільського міськрайонного суду від 9 листопада 2018 року та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_6 посилаючись на те, що судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, недоведеність окремих фактів, які суд визнав встановленими, не застосування судом закону, який мав бути застосований до спірних правовідносин, а також неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги АТ "Укрсоцбанк" зазначив, що рішення Третейського суду від 03.08.2010 р. було винесено на стягнення заборгованості, а виконавчий напис нотаріуса вчинено на предмет іпотеки: земельну ділянку площею 0,13 га, кадастровий номер НОМЕР_2 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що в с. Драганівка, Тернопільської о району.

Право вибору конкретного способу звернення стягнення на предмет іпотеки покладається на іпотекодержателя. Відповідно до ч. 1 статті 11 ЦПК України суди повинні розглядати питання про можливість застосування звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб заявлений у позовній вимозі. При цьому здійснення особою права на захист не може ставитися в залежність від застосування нею інших способів правового захисту. Звернення стягнення на предмет іпотеки не призводить до заміни основного зобов'язання на забезпечувальне. Тому задоволення вимог за дійсним основним зобов'язання одночасно із зверненням на предмет іпотеки не зумовлює подвійного стягнення за основним зобов'язанням, оскільки домовленість сторін про його заміну забезпечувальним зобов'язанням відсутня.

Також зазначає, що рішення постійного діючого Третейського суду при Асоціації українських банків від 2010 року, не є рішенням суду в розумінні п. 3 ч.1 ст. 255 ЦПК України. Відповідно до статей 46, 57 Закону України «Про третейські суди» третейські суди приймають рішення тільки від свого імені (а не іменем України), а самі ці рішення, ухвалені в межах чинного законодавства, є обов'язковими лише для сторін спорів.

20.09.2017 року на адресу ОСОБА_6 була направлена вимога № 9951-68 про усунення заборгованості за кредитним договором протягом 30 днів. Проте дана вимога не була виконана.

Щодо посилання суду, що нотаріус не переконався у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню та чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису, то нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Відповідно до положень ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Оскільки, вчинення виконавчого напису проводиться у позасудовому порядку нотаріусом, посилання суду, що в судовому порядку банк змінив строк виникнення права вимоги, оскільки в 2010 році було пред'явлено позов є безпідставним, оскільки строк користування кредитом встановлений до 05.08.2018 року.

Таким чином, оскільки у позичальника наявна заборгованість за кредитним договором, забезпеченим іпотекою, що не спростовано, тому іпотекодержатель має право на такий спосіб судового захисту, як звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

ОСОБА_2 подала відзив на апеляційну скаргу АТ "Укрсоцбанк" у якому зазначила, що рішення суду відповідає нормам матеріального та процесуального права, зібраним доказам та зазначила, що вимоги банку про погашення заборгованості від 20.09.2017 року в сумі 22153,71 дол США не отримувала по сьогоднішній день, так як вона була направлена в с. Почапинці при проживанні її в с. Драганівка, Тернопільського р-ну, не згідна із безспірністю нарахованої суми заборгованості, яка була надана нотаріусі, а також те, що нотаріусом порушено вимоги глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Також зазначила, що саме за письмовим зверненням ПАТ "Укрсоцбанк" ухвалою від 19.12.2011 року Дніпровського районного суду м. Києва, у відповідності до вимог ст. 389-11 ЦПК України (в редакції ЦПК України чинній станом на момент винесення ухвали) було видано виконавчий лист на підставі Рішення постійного діючого Третейського суду при Асоціації українських банків від 3 серпня 2010 року у справі № 6-5928/11.

Таким чином, суд першої інстанції дав належну правову оцінку Рішенню постійного діючого Третейського суду при Асоціації українських банків, як у відповідності до вимог процесуального права так і у відповідності до наявних матеріалів справи.

Відповідно до наведеного, суд першої інстанції підставно не прийняв до уваги доводи представника банку про те, що наявність рішення постійно діючого Третейського суду від 3 серпня 2010 року, яке по даний час не виконане, не свідчить про припинення зобов'язання, оскільки Банк скористався своїм правом передбаченим ч. 2 ст. 1050 ЦК України, щодо дострокового стягнення боргу, тим самим змінивши строк виконання основного зобов'язання.

Також судом враховуючи норми матеріального права прийшов до вірного висновку, що банком при зверненні до нотаріуса про здійснення виконавчого напису, не було доведено безспірності заборгованості боржника, оскільки по перше: ПАТ "Укрсоцбанк" направив вимогу про погашення усієї суми заборгованості не ОСОБА_6 (боржнику за кредитом договором), а ОСОБА_6 тому вимога не була отримана остатнім; по друге: ОСОБА_6 здійснила остатній платіж за кредитним договором 27 квітня 2009 року, а відповідно до вимог п 4.4. Договору кредиту №770/38-802-08 від 07.08.2008 року, сторони погодили, що у разі невиконання позичальником обов'язків щодо сплати кредиту та процентів, протягом більше ніж 90 календарних днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив; по третє: банк самостійно, у добровільному порядку змінив день виникнення права вимоги, оскільки в 2010 році ним було пред'явлено позов до постійного діючого Третейського суду при Асоціації українських банків.

Таким чином, вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що виконавчий напис нотаріуса від 2 листопада 2017 року вчинений по спливу трьох років з дня виконання права вимоги, без дотримання вимог ст. 88 Закону України "Про нотаріат", поза межами трьохрічного строку з дня виникнення у стягувача права вимоги боржника є підставними та обґрунтованими.

У судовому засіданні представник АТ "Укрсоцбанк" - адвокат Панченко Д.В. апеляційну скаргу підтримав з мотивів, викладених в ній.

Представник ОСОБА_2 - адвокат Парубій М.М. апеляційну скаргу не визнав, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників процесу, доповідача, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що оскільки Банк у 2010 році звернувся до постійного діючого Третейського суду при Асоціації українських банків про стягнення заборгованості за кредитним договором зі ОСОБА_6 тому, виконавчий напис нотаріуса було вчинено без дотримання вимог ст. 88 Закону України "Про нотаріат", поза межами трьохрічного строку з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника. Також, банком не доведено безспірності заборгованості по кредитному договору від 07 серпня 2008 року №770/38-802-08 укладеного між АКБСР "Укрсоцбанк" та ОСОБА_6

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він відповідає вимогам закону та ґрунтується на матеріалах справи.

В силу вимог ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Судом встановлено, що 07 серпня 2008 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_6 було укладено договір кредиту за №770/38-802-08, згідно умов якого остання отримала кредит у розмірі 10 000 доларів США, із сплатою 14 % річних та комісій, із кінцевим терміном повернення 05 серпня 2018 року, в порядку і на умовах визначених договором.

Договором передбачено порядок та умови погашення кредиту, погашення заборгованості по кредиту, сплата нарахованих за період користування кредитом відсотків, комісії за користування кредитом, пені та інших витрат.

Положеннями п. 4.4 договору кредиту, сторони погодили, що у разі невиконання (неналежного виконання) позичальником обов'язків, визначених п.п. 3.3.7, 3.3.8 цього Договору, протягом більше ніж 90 календарних днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив та відповідно, позичальник зобов'язаний протягом одного робочого дня погасити кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції. (а.с.25-28)

В забезпечення виконання зобов'язань по кредитному договору, між банком та ОСОБА_6 було укладено іпотечний договір, згідно умов якого остання передала в іпотеку банку належну їй земельну ділянку пл. 0,13га, кадастровий номер НОМЕР_2, для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що в с. Драганівка Тернопільського району. (а.с.29-30)

Рішенням постійного діючого Третейського суду при Асоціації українських банків від 03 серпня 2010 року задоволено позов банку та достроково стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» станом на 15 лютого 2010 року всю суму заборгованості за договором кредиту у розмірі 91891,33 грн.(а.с.32-33).

19 грудня 2011 року Дніпровським районним судом м. Києва видано виконавчий лист на виконання рішення постійного діючого Третейського суду при Асоціації українських банків щодо стягнення з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» 1318,91 грн витрат, пов'язаних з вирішенням спору Третейським судом. (а.с.34).

23 січня 2012 року Дніпровським районним судом м. Києва видано виконавчий лист на виконання рішення постійного діючого Третейського суду при Асоціації українських банків щодо стягнення з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» 91891,33 грн заборгованості за договором кредиту.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 9 квітня 2012 року внесено виправлення у виконавчі листи видані 23 січня 2012 року, де замість невірного прізвища "ОСОБА_6" вважати вірне "ОСОБА_6" (а.с.35).

Згідно свідоцтва про зміну імені серії НОМЕР_3 виданого відділом державної реєстрації актів цивільного стану Тернопільського районного управління юстиції від 20 липня 2012 року вбачається, що ОСОБА_6 змінила прізвище на «ОСОБА_6» (а.с.24).

20 квітня 2018 року ОСОБА_6 зареєструвала шлюб із ОСОБА_8, після реєстрації шлюбу змінила прізвище на «ОСОБА_6», що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_4, виданим Драганівською сільською радою Тернопільського району від 20 квітня 2018 року (а.с.228).

Згідно Статуту ПАТ «Укрсоцбанк» погодженого Національним Банком України від 27 лютого 2017 року встановлено, що ПАТ «Укрсоцбанк» є правонаступником Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «Укрсоцбанк».

За змістом ч. 2 ст. 1050 ЦК України у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадку і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України)

Відповідно до вимог ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Положеннями ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно з вимогами ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи, що підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до вимог п. 3.4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за №296/5 (далі Порядок), строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Згідно з вимогами п.п. 2.2, 2.3. глави 16 Порядку, у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

23 вересня 2017 року банк надіслав позивачу письмову вимогу про усунення порушень та сплату боргу у розмірі 22 153,71 доларів США, з яких: 1250,35 доларів США строкова заборгованість по кредиту; 8 499,62 доларів США - прострочена заборгованість по кредиту; 36,56 доларів США - строкова заборгованість по процентах; 12 367,18 доларів США - прострочена заборгованість за відсотками (а.с. 77-78) через Укрпошту.

02 листопада 2017 року банк подав приватному нотаріусу Чуловському В.А. заяву про вчинення виконавчого напису по кредитному договору 770/38-802-08 від 07 серпня 2008 року, а саме, звернути стягнення на предмет іпотеки - земельну ділянку пл. 0,13 га, кадастровий номер НОМЕР_2, для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що в с. Драганівка Тернопільського району, в рахунок погашення заборгованості у розмірі 22 153,71 доларів США за період з 01 грудня 2014 року по 24 травня 2017 року, з яких: 1250,35 доларів США строкова заборгованість по кредиту; 8 499,62 доларів США - прострочена заборгованість по кредиту; 36,56 доларів США - строкова заборгованість по процентах; 12 367,18 доларів США- прострочена заборгованість за відсотками.(а.с.141-142)

02 листопада 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис за №26166 яким звернуто стягнення на предмет іпотеки - земельну ділянку пл. 0,13га, кадастровий номер НОМЕР_2, для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що в с. Драганівка Тернопільського району, в рахунок погашення заборгованості у розмірі 22153,71 доларів США за період з 01 грудня 2014 року по 24 травня 2017 року, з яких: 1250,35 доларів США строкова заборгованість по кредиту; 8 499,62 доларів США - прострочена заборгованість по кредиту; 36,56 доларів США - строкова заборгованість по процентах; 12 367,18 доларів США- прострочена заборгованість за відсотками (а.с. 140).

Постановою державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 21 грудня 2017 року № ВП №55425006 відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису №26166 від 02.11.2017 року (а.с.36).

Як вбачається із розрахунку вимог банку у зв'язку з неповерненням ОСОБА_6 кредитної заборгованості за кредитним договором №770/38-802-08 від 07.08.2008 року станом на 24.05.2017 р. становить 28028,08 дол США, а в заяві про вчинення виконавчого напису зазначено 22153,71 дол США. (а.с.79-82, 141).

Сума заборгованості нарахована банком по кредитному договору №770/38-802-08 від 07.08.2008 року за три останні роки перед зверненням до суду із заявою про вчинення виконавчого напису, без врахування рішення постійного діючого Третейського суду при Асоціації українських банків від 03.10.2010 року, як пояснив представник банку в апеляційній інстанції.

Посилання апелянта на те, що строк на пред'явлення виконавчого напису нотаріуса не закінчився, оскільки банком 20.09.2017 року на адресу ОСОБА_6 була направлена вимога про погашення заборгованості за кредитним договором протягом 30 днів, не може братися до уваги з огляду на наступне.

В апеляційній скарзі, так і в поясненнях в апеляційній інстанції представник банку стверджував про те, що дана вимога була направлена позивачці та нею отримана по місцю проживання. Однак ці твердження не заслуговують на увагу, оскільки із даного відправлення випливає, що ця вимога була надіслана в с. Почапинці, Тернопільського р-ну при тому, що позивачка проживає АДРЕСА_3 (а.с.251), чим спростовуються доводи апеляційної скарги.

Також, відповідно до вимог п. 4.4. договору кредиту, сторони погодили, що у разі невиконання позичальником обов'язків щодо сплати кредиту та процентів, протягом більше ніж 90 календарних днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив.

З розрахунку заборгованості поданого банком встановлено, що остатній платіж позивачка здійснила 27 квітня 2009 року (а.с.80), а вже починаючи із цієї дати більше жодного разу зобов'язання за вказаним кредитним договором не виконувала, починаючи з травня 2009 року, кредит та проценти за користування ним не сплачувала, тому саме із цієї дати починається перебіг позовної давності.

Відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

За зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Оскільки відповідно до умов договору погашення кредиту, процентів та інших платежів повинно здійснюватись позичальником частинами кожного місяця, початок позовної давності для стягнення цих платежів суд обчислював з моменту (місяця) невиконання позичальником кожного із цих зобов'язань.

Тобто, починаючи з травня 2009 року, банк був обізнаний про порушення свого права та у нього виникло право вчиняти дії для захисту порушеного права.

Крім того, банк звертаючись з позовом до постійного діючого Третейського суду при Асоціації українських банків у 2010 році в добровільному порядку змінив день виникнення права вимоги.

А виконавчий напис вчинено нотаріусом 2 листопада 2017 року, тобто по спливу трьох років з дня виникнення права вимоги.

Безпідставним є посилання заявника на те, що строк дії кредитного договору є до 05.08.2018 року, а тому банком не пропущено строк позовної давності, оскільки рішенням постійного діючого Третейського суду при Асоціації українських банків від 03.08.2010 року самим банком у відповідності до вимог ст. 1050 ч. 2 ЦК України було змінено строк виконання основного зобов'язання.

Враховуючи вищенаведене можна зробити висновок, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Для одержання виконавчого напису за іпотечним договором, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, подаються наступні документи: оригінал кредитного договору, засвідчену виписку з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на викладене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Отже, вирішуючи справу, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про порушення приватним нотаріусам вимог ст. 88 Закону України "Про нотаріат", оскільки, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не пересвідчився у безспірності заборгованості боржника і не врахував, що з дня виконання вимог минуло більше трьох років.

Безпідставними є доводи заявника відносно того, що рішення постійного діючого Третейського суду при Асоціації українських банків не є рішенням в розумінні статті 255 ч.1 п.3 ЦПК України, оскільки відповідно до п. 6.2 кредитного договору від 7 серпня 2008 року сторонами обумовлено порядок вирішення спору одноособово суддею Постійно діючого Третейського суду при Асоціації українських банків (а.с. 27 зв.). Саме у 2010 році банк звернувся із позовною заявою до Третейського суду про стягнення із позивачки суми заборгованості, який був задоволений і на підставі цього ж рішення видано виконавчий лист. Тоді з даним рішенням представник заявника погоджувався і не оскаржував.

Доводи заявника про надання банком нотаріусу документів, що підтверджують безспірність суми заборгованості, відповідно до пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами безпідставні, оскільки вказана Інструкція втратила чинність 7 березня 2012 року на підставі наказу МЮУ від 22 лютого 2012 року № 296/15.

Порушення цивільних процесуальних норм, на які посилається заявник, матеріалами справи не підтверджено і таких порушень, що призвели до неправильного вирішення спору, не встановлено.

Інші наведені у апеляційній скарзі доводи зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції стосовно установлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки цим судом, який їх обґрунтовано спростовував.

За таких обставин колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм процесуального права і правильним застосуванням норм матеріального права, висновки яких доводами апеляційної скарги не спростовані, тому підстав для скасування правильного рішення з мотивів, викладених в апеляції, не має.

Оскільки ухвалою суду апеляційної інстанції від 8 січня 2019 року було зупинено виконання оскаржуваного рішення суду першої інстанції до закінчення його перегляду в апеляційному порядку, а колегія суддів дійшла висновку про те, що відсутні підстави для скасування судового рішення, яке переглядалось, тому виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 9 листопада 2018 року підлягає поновленню.

Судові витрати покласти на сторони в межах ними понесеними у відповідності до вимог ст. 141 ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу акціонерного товариства "Укрсоцбанк" - відхилити.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 9 листопада 2018 року - залишити без змін.

Поновити дію рішення Тернопільського міськрайонного суду від 9 листопада 2018 року.

Судові витрати покласти на сторони в межах ними понесеними.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 22 лютого 2019 року.

Головуюча Т.С. Парандюк

Судді: С.І. Дикун

Н.М. Храпак