ПОСТАНОВА

Іменем України

25 червня 2019 року м. Кропивницький

справа № 398/3980/17

провадження № 22-ц/4809/1067/19

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: Карпенка О. Л. (головуючий, суддя-доповідач), Голованя А. М., Мурашка С. І.,

за участю секретаря судового засідання Діманової Н. І.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідачі: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

фізична особа-підприємець ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області (суддя Орловський В. В.) від 08 травня 2019 року,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

23 листопада 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 про зобов`язання відповідачів солідарно відшкодувати завдану йому майнову шкоду в розмірі 160000,00 грн.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив, що 07 листопада 2017 року в результаті ознайомлення ним з матеріалами кримінальних проваджень № 0000002, № 0000002 йому стало відомо, що у 2014 році КП «Житлогосп» здійснював охорону ЦМК ВАТ завод «Агромаш». З документів, підписаних директором КП «Житлогосп» ОСОБА_3 та начальником зміни підрозділу охорони ЦМК ВАТ завод «Агромаш» ОСОБА_4 , які діяли на підставі рішення виконавчого комітету Олександрійської міської ради № 64 від 30 січня 2014 року, яке в подальшому було скасоване рішенням суду, вказані особи вчиняли прибирання, демонтаж, вивезення обладнання, що зберігалось на ВАТ завод «Агромаш» та яке визначене ОСОБА_2 «сміттям» та до числа якого було віднесено бувшу у використанні кабіну автомобіля «КАМАЗ 5111» в кількості 1 шт., яку позивач передав на відповідальне зберігання ВАТ Зводу «Агромаш», згідно зберігальної розписки б/н від 14 червня 2011 року. Відповідно до акту від 21 квітня 2014 року це майно було утилізовано ОСОБА_4 чим завдано йому матеріальних збитків на суму 160000,00 грн.

27 березня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області із заявою про забезпечення доказів шляхом призначення судово-бухгалтерської експертизи бухгалтерської документації КП «Житлогосп» та ФОП « ОСОБА_5 ». Позивач зазначав, що призначення експертизи необхідне з метою встановлення чи спростування того факту, що майно, яке є предметом позову по цій справі, було передане КП «Житлогосп» ФОП ОСОБА_4 згідно акту від 21 квітня 2014 року. Позивач просив поставити експерту такі питання: чи відчужувалось КП «Житлогосп» у період з 2011 по 2015 рік будь-яке майно, вивезене з ВАТ завод «Агромаш», а якщо відчужувалось, то яке саме і в якій формі та на підставі яких рішень, вказавши повний перелік майна та документів на його передачу, у тому числі майно вказане в акті від 21 квітня 2014 року.

Короткий зміст рішення суду

Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 травня 2019 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення доказів відмовлено.

Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання так, як позивач не обґрунтував ризики настання обставин, що унеможливлять надання такого доказу. Крім того, суд вказав, що призначення експертизи є неможливим через відсутність об`єктів експертного дослідження.

Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати ухвалу суду першої інстанції і направити справу для продовження її розгляду до суду першої інстанції.

Позивач посилається на те, що вирішуючи його клопотання суд був необ`єктивним і упередженим через особисту неприязнь судді Орловського В. В. до позивача, яка виникла у зв`язку з опублікуванням у газеті «За нашу Перемогу!», власником якої являється позивач, критичних публікацій про суддю.

Узагальнені доводи і заперечень інших учасників справи

Відповідачі не скористалися правом подати відзив на апеляційну скаргу впродовж встановленого судом строку.

Позиції учасників справи у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції

Сторони повідомленні належним чином про дату, час та місце розгляду справи, але в судове засідання 25 червня 2019 року, яким завершено розгляд справи, не з`явилися. Про причини неявки суд не повідомили.

Згідно ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

У зв`язку з неявкою всіх учасників справи та відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Крім того, згідно ч.ч. 4, 5 ст. 268 та ст. 383 ЦПК України, постанова не проголошується, а датою її ухвалення є дата складання повного тексту судового рішення.

Мотиви ухваленого апеляційним судом рішення

Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яку ратифіковано Законом України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року і являється частиною національного законодавства, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В процесуальному судочинстві діє презумпція безсторонності суду, яка може бути спростована.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує на небезсторонність суду та несправедливість судового рішення.

На захист прав сторін на розгляд справи незалежним і безстороннім судом у цивільному процесуальному праві держави існує інститут відводу складу суду.

Право сторони у справі на відвід судді є однією із гарантій права на справедливий суд. Проте право на відвід не являється абсолютним. Відвід має бути обґрунтований посиланням на обставини, які викликають обґрунтований сумнів у незалежності, упередженості або об`єктивність судді щодо справи. Лише за таких обставин відвід буде правомірним і убезпечить сторони від залежного, упередженого або необ`єктивного суду.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими.

З матеріалів справи вбачається, що 15 квітня 2019 року ОСОБА_1 заявив судді Орловському В. В. відвід (т. 3 с. 155) з тих підстав, що цей суддя розглядає інші справи про майно ВАТ завод «Агромаш» та може чинити тяганину з розгляду цієї справи.

Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області, у складі судді Авраменка О. В., від 17 квітня 2019 року відмовлено в задоволення заяви ОСОБА_1 про відвід.

В апеляційній скарзі на ухвалу суду від 03 травня 2019 року про відмову в забезпеченні доказів ОСОБА_1 не заперечує висновки суду, викладені в ухвалі від 17 квітня 2019 року, про необґрунтованість заявленого ним відводу судді Орловському В. В.

З підстав наявності сумнівів щодо неупередженості судді Орловського В. В. через публікацію про нього статті «ІНФОРМАЦІЯ_1» у рекламно-інформаційному виданні «За нашу перемогу!», автором якої є ОСОБА_6 Доброзичливий, позивач в суді першої інстанції відвід не заявляв.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази належності рекламно-інформаційного видання «За нашу перемогу!» саме ОСОБА_1 , а також відсутні відомості про дату виходу в світ та порядковий номер випуску (до апеляційної скарг додано лише світлокопію п`ятої сторінки видання), а тому неможливо стверджувати про те, чи міг суддя Орловський В. В. бути обізнаним про цю статтю та власника видання, у якому вона була надрукована.

Отже доводи апеляційної скарги не доводять наявність обставин, які б викликали сумнів в незалежності та безсторонності суду.

Оцінюючи правильність вирішення судом питання про забезпечення доказів, апеляційний суд виходить з такого.

Одним з основних принципів цивільного судочинства являється принцип змагальності сторін, зміст якого полягає в тому, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом, а кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків (п. 4 ч. 3 ст. 2, ст. 12 ЦПК України).

Норми частин 1, 3 ст. 116 ЦПК України передбачають, що суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим. Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.

Одним із способів забезпечення доказів є призначення експертизи.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (ч. 2 ст. 102 ЦПК України).

Згідно п. 1.1. розділу ІІІ «Економічна експертиза» Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 року № 1950/5, далі за текстом - Рекомендації), основними завданнями експертизи документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності є визначення, зокрема, документальної обґрунтованості оформлення операцій з одержання, зберігання, виготовлення, реалізації товарно-матеріальних цінностей, у тому числі грошових, основних засобів, надання послуг. Проведення ревізійних дій (визначення експертами-економістами будь-яких економічних показників без попереднього проведення документальних перевірок фінансово-господарської діяльності суб`єктом контролю) не належить до завдань економічної експертизи.

Відповідно до п. 3.3. розділу ІІІ Рекомендацій разом з документом про призначення експертизи (залучення експерта) експерту слід надати документи бухгалтерського та податкового обліку, які містять вихідні дані для вирішення поставлених питань. Такими документами можуть бути прибуткові та видаткові накладні, податкові накладні, ордери, звіти матеріально відповідальних осіб, картки складського обліку, касові книжки, матеріали інвентаризації, акти ревізій, табелі, наряди, акти приймання виконаних робіт, трудові договори, розрахункові платіжні відомості, виписки банку, платіжні доручення і вимоги, договори про матеріальну відповідальність, накопичувальні (оборотні) відомості, журнали-ордери, меморіальні ордери за балансовими рахунками, головні книги, реєстри податкових накладних, податкові декларації, баланси та інші первинні і зведені документи бухгалтерського та податкового обліку і звітності. Якщо ведення бухгалтерського та податкового обліку здійснювалось в електронно-обчислювальному вигляді, експерту надаються регістри бухгалтерського та податкового обліку у роздрукованому вигляді, обов`язково завірені в установленому порядку. Додатково вони можуть бути надані на вимогу експерта на електронних носіях інформації. Для проведення дослідження необхідно надати оригінали документів або належним чином завірені їх якісні копії. Документи мають бути систематизованими в хронологічному порядку (за відповідними періодами), підшитими, прошнурованими та пронумерованими.

Пунктом 3.2. розділу ІІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень передбачено, що до експертної установи (експерту) надаються: документ про призначення експертизи (залучення експерта), об`єкти, зразки для порівняльного дослідження та, за клопотанням експерта, - матеріали справи (протоколи оглядів з додатками, протоколи вилучення речових доказів тощо).

Згідно змісту ч. 1 ст. 107 ЦПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи.

При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів (ч. 3 ст. 107 ЦПК України).

За змістом ст. 84 ЦПК України, яка встановлює порядок витребування доказів, суд витребовує докази лише за клопотанням сторони.

Клопочучи перед судом про забезпечення проведення судової економічної експертизи, позивач не надав суду необхідні об`єкти для дослідження, клопотання про їх витребування теж не надав.

Являючись повідомленим про час, дату і місце розгляду питання про забезпечення проведення експертизи, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (т. 3 с. 171), позивач до суду не з`явився, що позбавило суд можливості вирішити питання збирання об`єктів дослідження так, як суд не має права самостійно збирати докази.

Відсутність об`єктів дослідження об`єктивно унеможливила позитивне вирішення заяви позивача призначення експертизи.

Отже суд дійшов правильного висновку про відмову в задоволені заяви про забезпечення доказу.

Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження. Підстави для задоволення вимог апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382 - 384 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Залишити вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 без задоволення, а ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 травня 2019 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду лише у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення виготовлено 08 липня 2019 року.

Головуючий О. Л. Карпенко

Судді А. М. Головань

С. І. Мурашко