КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи № 367/7330/15
Головуючий у суді І інстанції - Саранюк Л.П.
Апеляційне провадження № 22-ц/824/409/2019
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді: Яворського М.А.,

суддів: Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,

за участю секретаря Удовиченко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_2, ОСОБА_3 на рішення Ірпінського міського суду Київської області від 29 грудня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за попереднім договором ,-

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2015 року представник ОСОБА_2 - ОСОБА_4 звернувся до суду першої інстанції із вказаним позовом, який мотивовано тим, що19 жовтня 2012 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 був укладений попередній договір, відповідно до п. 1 якого, відповідач взяв на себе зобов'язання в строк до 30 червня 2013 року укласти з ним договір купівлі - продажу частини житлового будинку, а саме квартири АДРЕСА_1.

На виконання умов п. 2 Договору, в якості авансового платежу, ним було передано відповідачеві грошову суму у розмірі 297 262, 87 грн, що на момент передачі було еквівалентно 37 190,40 дол. США. Вказана сума згідно п. 2 Договору дорівнювала повній сумі вартості квартири.

Також представником позивача зазначається, що відповідач не виконав взятих на себе зобов'язань та ухиляється від укладення основного договору. ОСОБА_2 неодноразово пропонував відповідачеві виконати умови договору або повернути суму авансу з урахуванням штрафу, але його пропозиції залишалися без відповіді.

Укладаючи вказаний попередній договір сторони досягли згоди згідно п.6, що при не виконанні умов Договору, відповідач зобов'язаний протягом 90 днів після спливу терміну, передбаченого п. 1 Договору повернути йому суму авансу та сплатити штраф у розмірі 10 % від суми зобов'язання, вказаного в п. 2 договору, тобто до 28 вересня 2013 року. Так як договором передбачено оплату в іноземній валюті, то відповідач зобов'язаний повернути позивачу грошову суму в гривнях, яка відповідає еквіваленту долару США, згідно офіційного курсу Національного банку України на момент пред'явлення позову.

У зв'язку з вищевикладеним, ОСОБА_2 просив стягнути з ОСОБА_3 на його користь заборгованість за попереднім переднім договором у розмірі - 799 452, 57 грн., штраф за несвоєчасне виконання зобов'язання у розмірі - 79 945, 25 грн., проценти за користування коштами у розмірі - 222 679, 91 грн., 3% річних за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання у розмірі -48 887, 07 грн. , витрати, пов'язані з оплатою правової допомоги фахівця в галузі права у розмірі 10 000 грн. та судові витрати в рахуванням того, що станом на дату звернення до суду із вказаним позовом, а саме 12 жовтня 2015 року офіційний курс долара США відносно грн складав 21, 496208 грн. за 1 долар США .

Рішенням Ірпінського міського суду Київської області від 29 грудня 2015 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 аванс за попереднім договором у розмірі 297 262, 87 грн., штраф в розмірі 10% від суми зобов'язання в розмірі 29 726 , 20 грн. та витрати пов'язані з оплатою правової допомоги фахівця в галузі права у розмірі 1 650 грн. Вирішено питання розподілу судових витрат.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, представник ОСОБА_2 - ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, яку обґрунтовано тим, що судом першої інстанції до даних правовідносин не було застосовано положення ст. 533 ЦК України, відповідно до якої грошове зобов'язання має бути виконане у грн . Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу. Апелянт вважає, що відповідач мав повернути грошову суму в гривнях, яка еквівалентна долару США і станом на 12 жовтня 2015 року складає 799 452, 57 грн., а також 79 945, 25 грн. штрафних санкцій й 48 887, 07 грн. 3% річних відповідно.

Враховуючи викладене, представник ОСОБА_2 - ОСОБА_4 просив скасувати рішення Ірпінського міського суду Київської області від 29 грудня 2015 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_3 також подав апеляційну скаргу, де зазначив, що 10 листопада 2011 року ним було видано довіреність на ОСОБА_5 бути його представником у відповідних уповноважених на те органах,установах, організаціях, незалежно від їх підпорядкованості та організаційно-правової форми з питань отримання усіх необхідних документів для проведення будівництва, прийняття в експлуатацію та юридичне оформлення права власності на об'єкти нерухомості, зокрема і на укладення, підписання та розірвання попередніх договорів (з правом отримання авансованих чи інших попередніх платежів).

Апелянт зазначає, що відповідно до декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Київській області від 22 серпня 2012 року №КС6, ОСОБА_5 не мала права укладати правочин щодо купівлі-продажу частини житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, що розташовані вище 3-го поверху та довіритель її на такі дії не уповноважував.

ОСОБА_3 вказує, що сторона позивача не надала суду доказів і документально не підтвердила проведення дійсних фінансових взаєморозрахунків між ОСОБА_5 та ОСОБА_2

В апеляційній скарзі також наголошується, що приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Остапенко Є.Є. не було встановлено особу ОСОБА_5 при укладенні попереднього договору від 19 жовтня 2012 року, що також не було враховано судом першої інстанції.

Враховуючи викладені доводи в апеляційні скарзі, ОСОБА_3 просив рішення Ірпінського міського суду Київської області від 29 грудня 2015 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_2 залишити без розгляду, а також скасувати накладений арешт на квартиру АДРЕСА_1.

При апеляційному перегляді справи ОСОБА_2 підтримав подану його представником апеляційну скаргу та просив її задовольнити, оскільки відповідач не виконує взяті на себе зобов'язання за попереднім договором в частині передачі йому у власність повністю оплаченої ним квартири, а також ухиляється від повернення суми авансу, штрафу та інших платежів, передбачених чинним законодавством. Тому просив апеляційну скаргу задовольнити та стягнути з відповідача на його користь грошові кошти визначені у позовній заяві.

Представник відповідача у справі ОСОБА_3, адвокат ОСОБА_7 заперечив щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_2, подану відповідачем апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити. При цьому посилався на те, що суд першої інстанції задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2 не перевірив заперечення відповідача щодо повноважень ОСОБА_5 на укладення вказаних угод, не взяв до уваги заперечення відповідача щодо доказів на підтвердження передачі позивачем коштів за попереднім договором та не взяв до уваги дозвільні документи щодо будівництва вказаного житлового будинку, якими передбачалося будівництво триповерхового будинку, а в попередньому договорі квартира позивачу планувалася на 5 поверсі, що свідчить про перевищення ОСОБА_5 наданих їй повноважень та фактично не чинність вказаного правочину.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга ОСОБА_3 залишенню без задоволення з таких підстав.

Суд першої інстанції при розгляді вказаної справи установив, що 19 жовтня 2012 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_5, яка діяла на підставі довіреності, посвідченої приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Остапенко Є.Є. від 10 листопада 2011 року від імені та в інтересах ОСОБА_3 був укладений попередній договір, відповідно до п. 1 якого, відповідач взяв на себе зобов'язання в строк до 30 червня 2013 року укласти з ОСОБА_2 договір купівлі - продажу частини житлового будинку, а саме квартири АДРЕСА_1 (а.с.7-8).

На виконання умов п. 2 Договору, в якості авансового платежу, ОСОБА_2 до укладення вказаного договору передав відповідачеві грошову суму у розмірі 297 262, 87 грн , що на момент передачі складало еквівалент 37190,40 доларів США. Вказана сума згідно п. 2 Договору дорівнювала повній сумі вартості квартири.

Відповідно до п.6 при не виконанні умов Договору, відповідач зобов'язаний протягом 90 днів після спливу терміну, передбаченого п. 1 договору повернути йому суму авансу та сплатити штраф у розмірі 10 % від суми зобов'язання, вказаного в п. 2 договору, тобто до 28 вересня 2013 року.

Відповідно до п.8 попереднього договору, якщо за 5 днів після спливу терміну, передбаченого п. 1 цього Договору, не буде укладено основний договір, або жодна зі сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладання, зобов'язання за цим Договором припиняється. Сторони домовились, що пропозиція направляється у вигляді листа з повідомленням або телеграми, або може бути передана через нотаріуса у порядку передбаченому ст. 84 Закону України «Про нотаріат».

З матеріалів справи та пояснень сторін судом першої інстанції встановлено, що відповідач у справі ОСОБА_3 збудувавши житловий 5-ти поверховий житловий будинок по вулиці по АДРЕСА_1 позивачу не передав, а також не повернув отримані кошти в якості авансу.

Вирішуючи вказаний спір та частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 суд першої інстанції мотивував свій висновок тим, що позивач свої зобов'язання за попереднім договором виконав у повному обсязі, передавши відповідачу грошові кошти в сумі 297262,87 грн. в якості авансу за квартиру АДРЕСА_1, що була предметом попереднього договору, а відповідач свої зобов'язання за вказаним договором не виконав, квартиру у строки визначені попереднім договором не передав і ухиляється від повернення авансу, що суперечить умовам попереднього договору та нормам матеріального права -, ст. 526 ЦК України, тому стягнув аванс за попереднім договором у розмірі 297 262, 87 грн., штраф в розмірі 10% від суми зобов'язання в розмірі 29 726 , 20 грн., витрати пов'язані з оплатою правової допомоги фахівця в галузі права у розмірі 1 650 грн, в іншій частині позовні вимоги позивача суд визнав необґрунтованими.

Згідно ч.ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам рішення суду першої інстанції в повній мірі не відповідає.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав встановлених ст. 11 ЦК України (ч. 2 ст. 509 ЦК України). Однією з встановлених ч. 2 ст. 11 ЦК України підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

У відповідності до ч. 1 ст. 635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Так із матеріалів справи вбачається що між сторонами виникли зобов'язання, які врегульовані ст. 635 ЦК України.

Зокрема судом встановлено, що 19 жовтня 2012 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_3, від імені якого на підставі нотаріального укладеної довіреності від 10 листопада 2011 року діяла ОСОБА_5, був укладений та нотаріально посвідчений попередній договір, відповідно до пункту 1 якого ОСОБА_3 зобов'язався в строк до 30 червня 2013 року укласти з ОСОБА_2 договір купівлі - продажу частини житлового будинку, а саме: квартири АДРЕСА_1.

На виконання умов пункту 2 цього Договору в якості авансового платежу, ОСОБА_2 передано грошову суму у розмірі 297 262, 87 грн, що на момент передачі складала еквівалент 37 190,40 дол. США і становила повну суму вартості зазначеної вище квартири.

Відповідно до пункту 6 Договору при невиконанні його умов відповідач зобов'язаний протягом 90 днів після спливу терміну, передбаченого пунктом 1 договору, повернути позивачу суму авансу та сплатити штраф у розмірі 10 % від суми зобов'язання, вказаного у пункті 2 Договору.

Судом встановлено, що відповідач свої зобов'язання за попереднім договором не виконав, квартиру позивачу у строки визначенні попереднім договором не передав. Разом з тим, із наданого Технічного паспорта на житловий будинок АДРЕСА_1 вбачається, що вказана квартира побудова, розташована на 5 поверсі, та відповідно до Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно право власності на вказану квартиру зареєстровано за відповідачем у справі ОСОБА_3 (а.с. 25, 165 т.1)

Відповідно до вимог статті 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Враховуючи, що передані позивачем у справі грошові кошти не були завдатком в розумінні ст. 570 ЦК України, оскільки основний договір купівлі-продажу квартири між сторонами не укладався, тому сплачені ОСОБА_9 грошові кошти є авансом та підлягають поверненню відповідачем у тому ж самому розмірі.

Такий самий правовий висновок міститься у Постановах Верховного суду України у справі №6-82цс13 від 25 вересня 2013 року та №6-176цс12 від 13 лютого 2016 року.

Вирішуючи вказаний спір та стягуючи з відповідача ОСОБА_3 на користь позивача суму авансу в розмірі 297 262, 87 грн., суд першої інстанції не правильно застосував норму ст. 533 ЦК України.

Так, у частині першій статті 627 ЦК України визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 99 Конституції України встановлено, що грошовою одиницею України є гривня.

При цьому Основний Закон не встановлює заборони щодо можливості використання в Україні грошових одиниць іноземних держав.

Відповідно до статті 192 ЦК України іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Тобто відповідно до чинного законодавства гривня має статус універсального платіжного засобу, який без обмежень приймається на всій території України, однак обіг іноземної валюти обумовлений вимогами спеціального законодавства України.

Статтею 524 ЦК України визначено, що зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України - грн . Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті.

Статтею 533 ЦК України встановлено, що грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях.

Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Заборони на виконання грошового зобов'язання у іноземній валюті, у якій воно зазначено у договорі, чинне законодавство не містить.

Із аналізу наведених правових норм можна зробити висновок, що гривня як національна валюта є єдиним законним платіжним засобом на території України. Сторони, якими можуть бути як резиденти, так і нерезиденти - фізичні особи, які перебувають на території України, у разі укладення цивільно-правових угод, які виконуються на території України, можуть визначити в грошовому зобов'язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті. Відсутня заборона на укладення цивільних правочинів, предметом яких є іноземна валюта, крім використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави, за винятком оплати в іноземній валюті за товари, роботи, послуги, а також оплати праці, на тимчасово окупованій території України. У разі отримання у позику іноземної валюти позичальник зобов'язаний, якщо інше не передбачене законом чи договором, повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики), тобто таку ж суму коштів у іноземній валюті, яка отримана у позику.

Тому як укладення, так і виконання договірних зобов'язань в іноземній валюті, зокрема позики, не суперечить чинному законодавству.

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду № 373/2054/16-ц від 16 січня 2019 року .

Таким чином, колегія суддів погоджується із доводами викладеними в апеляційній скарзі ОСОБА_2 щодо помилкового стягнення судом першої інстанції грошових коштів без врахування положень ст. 533 ЦК України.

Звертаючись до суду із вказаним позовом ОСОБА_2 просив стягнути з відповідача 799452, 57 грн. отриманого авансу за попереднім договором як еквівалент 37190,40 доларів США станом дату подачі позову що відповідало курсу 1 долар США = 21.496208 грн., тому саме вказана сума авансу і повинна бути стягнута з відповідача у справі на користь позивача.

Частиною 1 статті 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 549 ЦК України передбачено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Як вбачається зі змісту попереднього договору сторонами вказаного договору в п. 6 погоджено відповідальність за невиконання умов Договору зокрема : при не виконанні умов договору, відповідач зобов'язаний протягом 90 днів після спливу терміну, передбаченого п. 1 договору повернути йому суму авансу та сплатити штраф у розмірі 10 % від суми зобов'язання, вказаного в п. 2 договору, тобто до 28 вересня 2013 року.

Оскільки ОСОБА_3 умови попереднього договору не виконано, тому позовні вимоги ОСОБА_2 про стягнення з нього 10% від суми авансу, що становить 79945, 25 грн в якості штрафу підлягають задоволенню.

Крім того відповідно до вимог ч.2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом

З урахуванням викладеного з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 48887,04 грн ( 799452,57 х 3/100 х 744 дні затримки) в якості 3 % річних за прострочення виконання грошового зобов'язання .

Разом з тим колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_2 в частині стягнення з відповідача 222679,91 грн в якості процентів за користування грошовими коштами, на підставі ст. 536 ЦК України не підлягають задоволенню.

Якщо без достатньої правової підстави набуваються або зберігаються гроші (як готівкові, так і безготівкові), на них нараховуються відсотки згідно зі статтею 536 ЦК України з того часу, коли набувач дізнався або повинен був дізнатися про безпідставність набуття або збереження грошових коштів.

У разі стягнення безпідставно набутих чи одержаних грошей нараховуються відсотки відповідно до статті 536 ЦК України й унеможливлюється стягнення 3 % річних від простроченої суми відповідно до частини другої статті 625 цього Кодексу.

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 02 березня 2016 року у справі № 6-2491цс15.

З матеріалів справи вбачається, що грошові кошти відповідачем набуті не безпідставно, а на підставі відповідного правочину, через це застосування положення ст. 536 ЦК України в даному випадку є неправильним.

Не підлягають задоволенню позовні вимоги ОСОБА_2 в частині стягнення понесених витрат на послуги правової допомоги, оскільки відповідно до норм ст. 84 ЦПК України (у редакції чинній на час розгляду справи місцевим судом ) витрати, пов'язані з оплатою правової допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги.

Судові витрати на правову допомогу - це фактично понесені стороною і документально підтверджені витрати, пов'язані з наданням стороні правової допомоги адвокатом або іншим спеціалістом в галузі права під час вирішення цивільної справи (статті 84, 88 ЦПК України у редакції чинній на час розгляду справи судами).

За положеннями Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі - Закон) договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Цей Закон визначає, що видами правової допомоги - є надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складання заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

За змістом положень статті 29 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" дія договору про надання правової допомоги припиняється його належним виконанням.

Відповідно частин першої, другої статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг тощо), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, доказ про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні цих витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

З матеріалів справи вбачається, що 08 жовтня 2015 року між позивачем та громадянином ОСОБА_4 укладений договір про надання юридичних послуг за умовами якого останній взяв на себе зобов'язання надати позивачу послуги з надання усних та письмових консультаційних, правових висновків, підготовці довідок з правових питань, представництва інтересів і захисту прав позивача у суді, а також здійснення інших дій в тому числі і підготовка позовних заяв, апеляційних та касаційних скарг на ухвали та рішення судів. На підтвердження факту надання послуг відповідно до умов Договору складається акт виконаних послуг. Вартість послуг сторонами погоджено в розмірі 10000 грн. (п.3.1 Договору) (а.с. 11-13)

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні відомості про те, що особа, що надавала правову допомогу позивачу є фахівцем в галузі права або адвокатом. Також позивачем не надано суду до першої та апеляційної інстанції належних та допустимих доказів виконання фахівцем в галузі права/ адвокатом послуг в повному об'ємі та акту виконаних послуг та розрахунку суми наданих послуг. Відсутні в матеріалах справи також і докази про оплату даних послуг відповідному фахівцю в галузі права, а доданий до матеріалів справи чек про перерахування коштів на картковий рахунок не може вважатися належним та допустимим доказом такої оплати оскільки не містить прізвище особи кому вказані кошти зараховані та призначення вказаного платежу (а.с.14 т.1) .

Із врахуванням викладеного, апеляційний суд вважає позовні вимоги в цій частині такими, що задоволенню не підлягають, як недоведені належними та допустимими доказами.

Відповідно до вимог ст. 141 ч.13 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем ОСОБА_2 при подачі позовної заяви, апеляційної та касаційної скарг було сплачено 20977 грн судового збору, що підтверджується відповідними документальними доказами (а.с. 1,117,138, 213), судом апеляційної інстанції позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково у відсотковому значенні 80% від заявлених позовних вимог, тому сума судового збору також підлягає стягненню з відповідача у вказаному розмірі 16781,60 грн ( 20977 х 80%) .

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_3 та стягнення з останнього на користь позивача 799452, 57 грн. отриманого авансу за попереднім договором, 79945, 25 грн. штрафу за невиконання умов попереднього договору, 48887, 04 грн. в якості 3% річних за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання та 16781,60 грн сплаченого судового збору позивачем, а всього 945066 грн. 46 коп.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 та стягуючи вказані грошові кошти в зазначених сумах, суд виходить із того, що позивачем визначений вказаний спосіб вирішення спору та заявлені вимоги були саме в гривневому виразі, а не в еквіваленті сум сплачених згідно до попереднього договору, тому ризик курсової різниці несе сам позивач.

Зазначений правовий висновок міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18) від 30 травня 2018 року, яке враховується апеляційним судом при вирішенні вказаного спору.

В задоволенні решти частини позовних вимог ОСОБА_2 відмовити.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги відповідача ОСОБА_3 та визнаючи їх такими що повинні бути залишені без задоволення колегія суддів виходить з наступного.

Частинами першою, третьою статті 237 ЦК України визначено, що представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє; представництво виникає на підставі договору, закону, акту органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє; представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом (частина перша, третя статті 238 ЦК України).

Згідно з частиною третьою статті 244 ЦК України довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами, а частиною першою статті 249 ЦК України передбачено, що особа, яка видала довіреність, за винятком безвідкличної довіреності, може в будь-який час скасувати довіреність або передоручення і відмова від цього права є нікчемною.

За змістом наведених норм для визнання правочину недійсним на підставі статті 232 ЦК України необхідним є встановлення умислу в діях представника: представник усвідомлює, що вчиняє правочин всупереч інтересам довірителя та бажає (або свідомо допускає) їх настання, а також наявність домовленості представника однієї сторони з іншою стороною і виникнення через це несприятливих наслідків для довірителя. При цьому не має значення, чи одержав учасник такої домовленості яку-небудь вигоду від здійснення правочину, чи правочин був вчинений з метою завдання шкоди довірителю.

З матеріалів справи вбачається, що попередній договір від 19 жовтня 2012 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_5, яка діяла на підставі довіреності, посвідченої приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Остапенко Є.Є. від 10 листопада 2011 року від імені та в інтересах ОСОБА_3

З матеріалів справи вбачається, що10 листопада 2011 року ОСОБА_3 видав ОСОБА_5 довіреність, якою уповноважив останню бути його представником з питань отримання усіх необхідних документів для проведення будівництва, завершення будівництва, прийняття в експлуатацію та юридичне оформлення права власності на об'єкти нерухомості , а саме житловий будинок розташований за адресою Київська область, м. Ірпінь, вул. Висока, 10а корпус 2 та з цього приводу наділив повноваженням укладати, підписувати, а також розривати попередні договори (з правом отримання авансових чи інших платежів) щодо вище вказаного будинку (а.с.78,79 т.1).

З тексту попереднього договору від 19 жовтня 2012 року вбачається, що ОСОБА_5 укладаючи вказаний Договір діяла в межах наданих їй ОСОБА_3 повноважень та отримала від позивача авансовий платіж до підписання вказаного попереднього договору, що підтверджується п. 2 вказаного Договору.

Із матеріалів справи також вбачається, що довіреність, видана ОСОБА_3 ОСОБА_5 була скасована лише 02 квітня 2013 року, тобто на час укладення вказаного попереднього договору вказана довіреність та повноваження ОСОБА_5 на вчинення дій від імені та інтересах ОСОБА_3 були дійсними ( а.с. 103 т.1).

Посилання відповідача на неточності в паспортних даних ОСОБА_5 при видачі її паспорта не є підставою для скасування оспорюваного судового рішення , оскільки з наданих відповідачем відомостей вбачається, що заміна ОСОБА_5 паспорта здійснювалася з технічної помилки та не впливає на суть вирішеного спору.

Безпідставними на думку колегії суддів є доводи відповідача викладені в апеляційній скарзі щодо виходу уповноваженої ОСОБА_5 при укладенні договору за межі наданих їй повноважень, а саме укладення попереднього договору щодо об'єкту нерухомості, який находиться на 5-му поверсі житлового будинку №10а корпус 2 по вулиці Високій в м. Ірпені, в той час, як дозвільні документи були видані на будівництво лише 3 поверхового будинку, оскільки з матеріалів справи, зокрема з технічного паспорта на багатоквартирний жилий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями №10а/2 по вулиці Високій, в м. Ірпені вбачається, що вказаний будинок побудований 5-ти поверховим і в ньому міститься квартира №22, яку було профінансовано позивачем та право власності на яку оформлено на відповідача. (а.с. 159-173, 25 т.1).

Решта доводів апеляційної скарги відповідача не свідчать про незаконність позовних вимог ОСОБА_2 в межах, яких колегією суддів вважаються доведеними, а тому його апеляційна скарга є безпідставною щодо вимог позивача у справі.

Керуючись ст.99 Конституції України, ст. 192, 524, 533, 534, 546, 549, 625 ч.2, 627, 629, 635 ЦК України, ст. 367, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Ірпінського міського суду Київської області від 29 грудня 2015 року скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення.

Позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за попереднім договором задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1, прож. АДРЕСА_2 РНКОПП НОМЕР_1) на користь ОСОБА_2 ( прож. АДРЕСА_3, РНКОПП НОМЕР_2) 799452, 57 грн. отриманого авансу за попереднім договором, 79945, 25 грн штрафу за не виконання умов попереднього договору, 48887, 04 грн. в якості 3% річних за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання та 16781,60 грн сплаченого судового збору позивачем, а всього 945066 грн. 46 коп.

В задоволенні решти частини позовних вимог ОСОБА_2 відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Мотивований текст постанови виготовлено 21 лютого 2019 року.

Головуючий суддя: М.А.Яворський

судді: Т.Ц.Кашперська

В.О.Фінагеєв