Справа № 598/1220/17
провадження № 2/598/27/2019
РІШЕННЯ

іменем України

"05" лютого 2019 р. Збаразький районний суд

Тернопільської області у складі:

головуючого судді Олещука Б.Т.

з участю секретаря Демчук О.М., позивача ОСОБА_1 та його представника адвоката Гавдяк І.Б., представника третьої особи Міністерство юстиції України Шпит І.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Збаражі цивільну справу за позов ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про визнання незаконним переміщення та утримання на території країни тимчасового перебування дитини, забезпечення повернення її до постійного місця проживання, треті особи на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог: орган опіки та піклування Тернопільської міської ради, Міністерство юстиції України в особі головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, -

встановив:

31 серпня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Збаразького районного суду із позовною заявою до ОСОБА_4 про визнання незаконним переміщення та утримання на території Італійської Республіки малолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, забезпечення повернення останнього до постійного місця проживання в Україну, передачі мамою ОСОБА_4 малолітньої дитини ОСОБА_5, батьку ОСОБА_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_1.

Заявлені вимоги мотивує тим, що відповідачка без його згоди та відома, одноосібно змінила країну проживання ОСОБА_1 з України на Італію, соціальне, культурне та мовне середовище існування, розвитку, виховання та проживання останнього, прийняла рішення щодо сина, які впливають на подальшу його долю. В добровільному порядку відповідачка повернути дитину відмовляється, чим порушує права спілкування, піклування про дитину, що належать батькові та іншим особам, відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно мешкала до її переміщення і утримання, за умови, що ці права ефективно здійснювалися, колективно та індивідуально, і могли б здійснюватися, якби не переміщення (утримання). Відповідач не повернула дитину до місця постійного проживання в Україні, і наразі відповідач з дитиною перебувають Італії. Відповідач відмовляється від повернення, таким чином незаконно утримуючи дитину на території іншої держави.

Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі:

Дана позовна заява зареєстрована в суді і справі присвоєно №598/1220/17.

Ухвалою судді від 06 вересня 2017 року відкрито провадження у даній цивільній справі (а.с.17).

24.10.2017р. представник позивача адвокат Гавдяк І.Б. звернулася до суду з клопотанням про вручення документів відповідачу по справі, вказавши адресу в Республіці Італії (а.с.27).

17.11.2017р. представник позивача адвокат Гавдяк І.Б. звернулася до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи для уточнення позовних вимог вручення документів по справі відповідачу, вказавши адресу в Республіці Італії (а.с.36).

06.12.2017р. представник позивача адвокат Гавдяк І.Б. звернулася до суду з заявою про уточнення позовних вимог (а.с.40).

26.01.2018р. головним територіальним управлінням юстиції у Тернопільській області подано до суду клопотання про участь їх представника у судовому засіданні по розгляду даної справи в режимі відеоконференції в приміщенні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області. Просить визначити вказаний суд відповідальним за проведення відеоконференції (а.с.54).

13.02.2018р. представник позивача адвокат Гавдяк І.Б. звернулася до суду з заявою про продовження розгляду справи за правилами загального позовного провадження (а.с.57). 13.02.2018р. ухвалою суду ухвалено провести судове засідання даної справи у режимі відеоконференції з Тернопільським міськрайонним судом (а.с.64).

27.03.2018р. головним територіальним управлінням юстиції у Тернопільській області подано до суду клопотання про участь їх представника у судовому засіданні по розгляду даної справи в режимі відеоконференції в приміщенні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області. Просить визначити вказаний суд відповідальним за проведення відеоконференції (а.с.79-80).

07.03.2018р. ухвалою судді ухвалено провести судове засідання даної справи у режимі відеоконференції з Тернопільським міськрайонним судом (а.с.82).

27.03.2018р. ухвалою суду ухвалено продовжити розгляд даної справи за правилами загального позовного провадження, передбаченого Цивільним процесуальним кодексом України в новій редакції від 03 жовтня 2017 року, зі стадії підготовчого провадження. призначено підготовче засідання справи, у судове засідання викликано сторони та представників третіх осіб (а.с.88).

17.04.2018р. головним територіальним управлінням юстиції у Тернопільській області подано до суду клопотання про виключення його зв справи як третьої особи (а.с.92-96).

14.05.2018р. представник позивача адвокат Гавдяк І.Б. звернулася до суду з заявою про уточнення позовних вимог у якій виклала остаточні позовні вимоги (а.с.118).

04.06.2018р. представник позивача адвокат Гавдяк І.Б. звернулася до суду з клопотанням про вручення документів відповідачу по справі, вказавши адресу в Республіці Італії (а.с.27).

04.06.2018р. представник позивача адвокат Гавдяк І.Б. звернулася до суду з клопотанням про надання письмового висновку по справі органом опіки та піклування Тернопільської міської ради(а.с.135).

06.06.2018р. ухвалою суду ухвалено органу опіки та піклування Тернопільської міської радиподати Збаразькому районному суду письмовий висновок щодо розв`язання спору по даній справі у строк до 15 липня 2018 року (а.с.138).

06.06.2018р. до суду надійшов письмовий висновок комісії з питань захисту прав дитини при виконавчому комітеті Тернопільської міської радищодо розв`язання спору по даній справі (а.с.143-144).

30.07.2018р. представник позивача адвокат Гавдяк І.Б. звернулася до суду з клопотанням про вручення позовної заяви та доданих до неї матеріалів відповідачу ОСОБА_4 та повідомити останню про дату, час та місце розгляду справи за адресою: 87064 Repubblica Italiana Calabria Provincia Di Cosenza Corigliano Scalo Via S.Giuseppe 65-71 або школа де навчається дитина: Scuola Didattica Statale III Circolo all'indirizzo Corigliano Scalo via S/Giovanna Evangelista 44 (а.с.135).

30.07.2018р. ухвалою суду ухвалено доручити компетентному суду Республіки Італія провести наступні процесуальні дії: вручити відповідачу ОСОБА_4, копію позовної заяви з доданими до неї документами, (виклик) повідомлення про день судового засідання та допитати відповідача. Підготовче судове засідання призначено на 12 листопада 2018 року о 11 годині 00 хвилин. (а.с.149-150).

12.11.2018р.проведено підготовче судове засідання і справу призначено до судового розгляду на 05 лютого 2019 року о 11 годині 00 хвилин.

Позивач та його представник у судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав викладених в позовній заяві та просили позов задовольнити з урахуванням вимог викладених у заяві від 14.05.2018р. про уточнення позовних вимог (а.с.118).

Представник третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог Міністерство юстиції України в особі головного територіального управління юстиції у Тернопільській області у судовому засіданні щодо задоволення позову поклався на думку суду.

Представник третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог орган опіки та піклування Тернопільської міської ради у судове засідання не з'явився, хоча про день, час і місце розгляду справи належним чином повідомлений.

Відповідач ОСОБА_4, належним чином повідомлена про розгляд справи, не з'явилася в судове засідання і не повідомила про причини неявки, від неї не надійшла заява про розгляд справи за її відсутності. До суду не надійшов її відзив на позов.

Учасники судового розгляду не заперечили щодо заочного розгляду даної справи.

Враховуючи вищенаведене, суд на підставі ст.280 ЦПК України вважає за доцільне проводити заочний розгляд даної справи.

Заслухавши позивач, його представника та представника третьої особи,дослідивши матеріали справи та проаналізувавши здобуті в судовому засіданні докази, суд вважає, що позов обґрунтований та підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, судом встановлено, що батьками ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, є сторони по справіпозивач ОСОБА_1 та відповідач ОСОБА_4, які є громадянами України, що стверджується копією свідоцтва про народження дитини (а.с.5).

Шлюб між сторонами розірвано 29.02.2016р., що стверджується копією рішення Тернопільського міськрайонного суду (а.с.6).

Позивач ОСОБА_1 нотаріально посвідченою заявою від 07.07.2016р. надав згоду на оформлення всіх необхідних документів та на поїздки за кордон в тому числі до Італії у період з 15.08.2016р. до 15.08.2017р. своєму малолітньому сину ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, що стверджується копією заяви від 07.07.2018р. (а.с.9).

04.11.2016р. ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, перетнув державний кордон України у пункті пропуску Шегині, що стверджується копією повідомлення Державної прикордонної служби України від 23.03.2017р. (а.с.10) і до теперішнього часу проживає з мамою ОСОБА_4 в Італійській Республіці, що стверджується копією повідомлення Міністерства юстиції України (а.с.134).

Правовідносини, які виникли між сторонами регулюються Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналась законом України від 11 січня 2006 року. Виходячи зі змісту Конвенції, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити: що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням; що переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала; по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання. Держава Україна є державою, в якій дитина постійно проживала і за законодавством якої мають вирішуватися питання щодо правовідносин між батьками і дитиною, піклування про дитину, у тому числі визначення її місця проживання; дії щодо утримування дитини за кордоном порушують права піклування одного з батьків, адже батьківські повноваження належать обом батькам. Позивач не давав своєї згоди на переїзд дитини на постійне місце проживання до Італійської Республіки. Відповідно має місце протиправність дій відповідача щодо утримування дитини за кордоном Держави Україна з порушенням права піклування одного з батьків.

Так,ст.52 Конституції України встановлено, що діти рівні у своїх правах незалежно від походження, а також від того, народжені вони у шлюбі чи поза ним.

Статтею 141 Сімейного кодексу України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п'ятою статті 157 цього Кодексу.

Відповідно до вимог статті 151 Сімейного кодексу України батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини. Батьки мають право залучати до виховання дитини інших осіб, передавати її на виховання фізичним та юридичним особам. Батьки мають право обирати форми та методи виховання, крім тих, які суперечать закону, моральним засадам суспільства.

Згідно статті 153 Сімейного кодексу України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Статтею 157 Сімейного кодексу України передбачено, що питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п'ятою цієї статті. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Відповідно до вимог статті 159 Сімейного кодексу України якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Особа, яка ухиляється від виконання рішення суду, зобов'язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.

Статею 15 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов'язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини. Рішення органів опіки та піклування з цих питань можуть бути оскаржені до суду у порядку, встановленому законом. Дитина має право на отримання інформації про відсутніх батьків, якщо це не завдає шкоди її психічному і фізичному здоров'ю.

Статею 16 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що дитина, батьки якої проживають у різних державах, має право на регулярні особисті стосунки і прямі контакти з обома батьками. Дитина та її батьки для возз'єднання сім'ї мають право на вільний в'їзд в Україну та виїзд з України у порядку, встановленому законом. Батьки, інші члени сім'ї та родичі, зокрема ті, які проживають у різних державах, не повинні перешкоджати одне одному реалізувати право дитини на контакт з ними, зобов'язані гарантувати повернення дитини до місця її постійного проживання після реалізації нею права на контакт, не допускати неправомірної зміни її місця проживання.

Також статтею 11 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН, ратифікованої постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 року №789ХІІ, на держави-учасниці покладено зобов'язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону. Зазначена стаття кореспондує із правом кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, закріпленим у статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підписаної в Римі 04 листопада 1950 року, підписаної від імені України 09 листопада 1995 року та ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР.

Згідно із Законом України від 11 січня 2006 року №3303-ІV Україна приєдналася до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м.Гаага (Нідерланди).

Статтею 2 Гаазької Конвенції 1980 року на договірні держави покладено зобов'язання вживати всіх належних заходів для повернення дітей, протиправно вивезених або утримуваних на території іноземної держави, до держави їх постійного місця проживання. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.

В силу ст.3 Гаазької конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо:

a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування;

b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Права піклування, згадані в пункті a, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років (ст.4 Гаазької Конвенції).

Для цілей цієї Конвенції, згідно зі ст.5 : «права піклування» включають права, пов'язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини; «права доступу» включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання.

Відповідно до ст.12 Гаазької Конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Якщо судовий або адміністративний орган в запитуваній державі має підстави вважати, що дитина була переміщена до іншої держави, він може зупинити процедури або відмовити в прийнятті заяви про повернення дитини.

В порядку ст.13 Гаазької конвенції незважаючи на положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов'язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування;

b) або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину

під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.

Розглядаючи обставини, про які йдеться в цій статті, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

Велика Палата Європейського суду з прав людини у рішенні від 26 листопада 2013 року у справі « X проти Латвії» розглядала питання пов'язані з повернення дитини відповідно до положень Гаазької конвенції та встановила, що заявниця зазнала непропорційного втручання в її право на повагу до свого сімейного життя, оскільки процес прийняття рішень в рамках національного законодавства не дотримався процесуальних вимог, притаманних статті 8 Конвенції, а Ризький окружний суд не здійснив ефективного розгляду тверджень заявниці за статтею 13 (b) Гаазької конвенції. У пунктах 93-108 рішення наведено ряд висновків, які вказують на необхідність додержання прав дитини, з'ясування судом всіх обставин, а також наслідків переміщення дитини.

Так, що стосується питання про взаємозв'язок між Конвенцією та Гаазькою конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року, Суд повторив, що у сфері міжнародного викрадення дітей зобов'язання, які накладаються статтею 8 на Договірні держави, повинні тлумачитися у світлі вимог Гаазької конвенції (див. справи «Ignaccolo-Zenide», згадана вище, § 95; «Iglesias Gil та A.U.I. проти Іспанії», № 56673/00, § 51, ECHR 2003-V; та «Maumousseau та Washington», згадана вище, § 60) і вимог Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (див. справи «Maire», згадана вище, § 72; «Maumousseau та Washington», згадана вище, і «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 132), а також відповідних норм і принципів міжнародного права, застосовних у відносинах між Договірними державами (див. справу «Demir та Baykara проти Туреччини» [ВП], № 34503/97, § 67, ECHR 2008-) (п.93 Рішення).

Цей підхід включає в себе комбіноване і гармонійне застосування міжнародних документів, зокрема в даному випадку Конвенції та Гаазької конвенції, беручи до уваги її мету та наслідки для захисту прав дітей та батьків. Такий розгляд міжнародно-правових положень не повинен призводити до конфлікту чи протиставлення різних міжнародних договорів за умови, що Суд може виконувати своє завдання в повному обсязі, а саме «забезпечити дотримання зобов'язань, прийнятих на себе Високими Договірними Сторонами» Конвенції (див., серед інших джерел, справу «Loizidou проти Туреччини» (попередні заперечення), рішення від 23 березня 1995 року, § 93, Series А, no. 310), шляхом тлумачення та застосування положень Конвенції у спосіб, який робить її гарантії практичними та ефективними (див., зокрема, справи «Artico проти Італії», рішення від 13 травня 1980 року, § 33, Series A, no. 37, та «Nada», згадана вище, § 182) (п.94 Рішення).

Вирішальним питанням є те, чи було забезпечено в межах свободи розсуду, що надається державам у таких питаннях, справедливий баланс, який повинен існувати між конкуруючими інтересами, що стоять на кону: інтереси дитини, батьків та громадського порядку (див. згадану вище справу «Maumousseau та Washington», § 62), беручи при цьому до уваги те, що найкращі інтереси дитини повинні отримати першочергову увагу, і що цілі попередження та негайного повернення відповідають певній концепції «найкращих інтересів дитина» (див. вище, пункт 35).

Суд вкотре нагадує, що існує широкий консенсус - у тому числі в міжнародному праві - на підтримку ідеї про те, що в усіх рішеннях, що стосуються дітей, їхні найкращі інтереси повинні стояти понад усе (див. вище, пункти 37-39).

Ця ж сама філософія закладена і в Гаазьку конвенцію, яка пов'язує цей інтерес до відновлення статусу-кво за допомогою винесення рішення про негайне повернення дитини до її країни постійного проживання у разі незаконного викрадення, при цьому беручи до уваги той факт, що неповернення дитини іноді може бути виправдане в силу об'єктивних причин, які відповідають інтересам дитини, тим самим пояснюючи існування виключень, особливо у випадку серйозного ризику того, що повернення дитини піддасть її фізичній чи психологічній шкоді або іншим чином помістить її в нестерпну ситуацію (стаття 13, перший абзац, (b). Суд також зазначає, що Європейський Союз дотримується тієї ж філософії в рамках системи, що включає лише держав-членів ЄС, і яка заснована на принципі взаємної довіри. Брюссельська постанова II Біс, чиї положення про викрадення дітей доповнюють ті положення, які вже закладені в Гаазькій конвенції, так само посилається в преамбулі на найкращі інтереси дитини (див. вище, пункт 42), тоді як стаття 24 § 2 Хартії основних прав наголошує, що в усіх діях, пов'язаних з дітьми, найкращі інтереси дитини повинні бути першочерговим міркуванням (див. вище, пункт 41).

Таким чином, не лише зі статті 8 Конвенції, але й із самої Гаазької конвенції, враховуючи прямо закріплені в ній виключення до принципу своєчасного повернення дитини до її країни постійного проживання, безпосередньо випливає те, що таке повернення не може бути призначене автоматично або механічно (див. справи «Maumousseau та Washington», згадана вище, § 72, і «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 138).

Найкращі інтереси дитини не співпадають з інтересами батька або матері, за винятком і настільки, наскільки вони неминуче мають спільні різноманітні критерії оцінки, пов'язані з індивідуальною особистістю дитини, загальною та конкретною ситуацією. Тим не менш, їх не можна сприймати в ідентичній манері, незалежно від того, чи розглядає суд запит про повернення дитини відповідно до Гаазької конвенції або ж приймає рішення по суті заяви про батьківську опіку або батьківські права, враховуючи, що останнє судове провадження в принципі не має нічого спільного з намірами Гаазької конвенції (статті 16, 17 та 19; див. також вище, пункт 35).

Таким чином, в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який, відповідним чином, є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Суд розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою (див., з відповідними змінами, справу «Hokkanen проти Фінляндії», рішення від 23 вересня 1994 року, § 55, Series A no. 299-A; а також «Maumousseau та Washington», згадану вище, § 62, та «Neulinger та Shuruk», згадану вище, § 141).

Зокрема, в контексті цього провадження Суд вкотре повторив, що він не пропонує замінити своєю власною оцінкою оцінку національних судів (див., наприклад, справи «Hokkanen проти Фінляндії», згадана вище, і «К. та Т. проти Фінляндії» [ВП], № 25702/94, § 154, ECHR 2001-VII). Разом з тим, він повинен переконатися в тому, що процес прийняття рішень, результатом якого стало прийняття національними судами оспорюваних заходів, був справедливим і дозволив усім зацікавленим сторонам повною мірою викласти свої аргументи, і що найкращі інтереси дитини були захищені (див. справи «Eskinazi та Chelouche проти Туреччини» (прийнятність), № 14600/05, ECHR 2005-XIII (витяги); «Maumousseau та Washington», згадана вище; і «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 139).

Суд також зазначив, що рішення Великої палати у справі «Neulinger та Shuruk», на яку посилалася низка подальших рішень (див., зокрема, справи «Raban проти Румунії», № 25437/08, § 28, рішення від 26 жовтня 2010 року; «Sneersone та Kampanella», згадана вище, § 85; і зовсім недавнє рішення у справі «M.R. та L.R.», згадане вище, § 37), можуть бути і фактично були розглянуті як такі, що означають, що національні органи повинні провести поглиблене вивчення всієї сімейної ситуації і цілої низки факторів.

Суд вважає, що гармонійне тлумачення Європейської конвенції та Гаазької конвенції (див. вище, пункт 94) може бути досягнуте за умови дотримання наступних двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб Суд мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі статті 8 Конвенції (див. справу «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 133) (п.106 Рішенння).

Таким чином, Суд вважає, що стаття 8 Конвенції накладає на державні органи конкретне процесуальне зобов'язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, яке може підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько (див. згадану вище справу «Maumousseau та Washington», § 73).

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини порушує її права та інтереси і право батька чи матері на піклування про дитину, без згоди якого (ї) відбулась зміна місця проживання дитини.

З наведених обставин справи вбачається, щопозивач ОСОБА_1 та відповідач ОСОБА_4 є батьками ОСОБА_5, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року і постійно проживав з батьками в України до 04.11.2016р. Між батьками дитини склались відносини, які не можна назвати родинними, оскільки 29 лютого 2016 року шлюб між ними розірвано в судовому порядку.

На підставі дозволу батька мати разом з дитиною прибули до Італійської Республіки, проте у визначений батьком строк, а саме до 15.08.2017р. не повернулись до України.

Таким чином, переміщення дитини з України до Італійської Республіки відбулось у законний спосіб, проте її утримання після закінчення строку, на який був наданий дозвіл батька, за відсутності згоди батька, не можна визнати законним.

Ініційовані батьком судові розгляди свідчать про його прагнення до здійснення піклування і реалізацію своїх батьківських прав.

У такому разі утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, без згоди іншого з батьків є незаконним, оскільки така дія порушує права іншого з батьків.

Таким чином, враховуючи, що дитина не досягла 16 років, що її постійним місцем проживання до переміщення була Україна, до якої вона не була повернута у визначений судом строк, а також відсутність згоди на її подальше перебування в Італійській Республіці батька, має місце незаконне утримування дитини в контексті ст. 3 Гаазької конвенції.

Відповідачка ОСОБА_4 до суду не з'явилася і не наполягала на необхідності відмовити батьку у вимозі щодо повернення дитини, ОСОБА_5

Статтею 12 Гаазької Конвенції 1980 року передбачено, що в ряді випадків адаптації дитини до життя в державі, в яку вона була незаконно переміщена та тривалий час утримувалась, її не може бути повернуто до держави постійного місця проживання.

Разом з тим, суд враховує ту обставину, що з моменту незаконного переміщення дитини до моменту початку процедури повернення минуло менше року.

Не є предметом доказування у спорах щодо повернення дитини у контексті мети та цілей Гаазької Конвенції 1980 року, зокрема наявності чи відсутності у матері та батька житла у власності, можливості забезпечення належних умов для проживання малолітньої дитини, питання психологічного ставлення дитини до кожного з батьків, реалізації батьківських обов'язків стосовно догляду, утримання та виховання дитини в Україні.

У такому разі обставини, які свідчать про належні умови дитини та її матері в Італійській Республіці, а також обставини про те, що дитина прижилась у новому середовищі не можуть бути прийняті до уваги суду.

Положення щодо громадянства дитини також не підлягають застосуванню оскільки Конвенція не ставить питання повернення дитини до місця постійного проживання в залежність від громадянства дитини. Вирішення питання про повернення дитинидо країни місця постійного проживання з метою вирішення компетентним судом питання щодо місця проживання дитини та опіки над нею, пов'язується з місцем постійного проживання дитини, а не належністю до громадянства.

Положення Гаазької конвенції 1980 року та положення ЦПК України передбачають обов'язок сторони довести обставини, на які вона посилається. Зокрема, доведення обставини, за яких суд має відмовити в поверненні дитини до держави походження зазначеної обставини Гаазька Конвенція 1980 року покладає на особу, яка заперечує проти повернення дитини.

У справі не надано жодних доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання - країни походження, поставить під загрозу заподіяння дитині психічної шкоди або створення нестерпної обстановки, як на тому наголошує відповідач. При цьому негативні відносини між батьками, які вирішуються в судовому порядку не є свідченням таких обставин.

Гаазькою Конвенцію 1980 року передбачено, що розгляд питання повернення дитини до держави її постійного місця проживання або відмови у такому поверненні має бути здійснено протягом шести тижнів із дати початку процедур (ст. 11).

Разом з тим, розгляд справи судом тривав тривалий час у зв'язку із встановленням адреси проживання відповідача ОСОБА_4 з дитиною та неможливістю повідомлення відповідача про день, час і місце розгляду даної справи.

Суд, беручи до уваги те, що дитина з моменту народження до її переміщення на територію Італійської Республіки постійно проживала в Україні, що утримання дитини на території Італійської Республіки порушує право батька на піклування дитиною, що відповідачем не доведено підстав для відмови у поверненні дитини, а тому приходить до висновку про необхідність задоволення позову та повернення дитини до України.

Суд, розуміючи чутливість правовідносин, які є предметом спору у цій справі, дійшов висновку, що повернення дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 за місцем його постійного проживання до України відповідає інтересам дитини, оскільки негативні наслідки не є доведеними. При цьому обом батькам, враховуючи інтереси дитини та інтереси їх самих, доцільно обопільно здійснювати права піклування дитиною та дійти певної домовленості щодо цього.

Судом не встановлено серйозних ризиків, що повернення дитини до України поставить під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди дитині.

Враховуючи все вищенаведене, суд, приходить до висновку, що слід визнанти незаконним переміщення та утримання на території Італійської Республіки малолітньої дитини ОСОБА_5 та повернути його до постійного місця проживання в Україні. Якщо дане рішення суду не буде виконано в добровільному порядку, зобов'язати маму ОСОБА_4 передати малолітню дитину ОСОБА_5, батьку ОСОБА_1, для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання, а всі витрати, пов'язані з виконанням даного рішення суду та повернення дитини в Україну покласти на ОСОБА_4.

Також відповідно до ст.141 ЦПК України підлягають стягненню з відповідача в користь держави 1280 грн. судового збору, від сплати якого позивач звільненени, за розгляд позовної заяви про дві вимоги немайного характерустаном на січень 2017 року.

На підставі наведеного та керуючись статтею 11 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року,статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,ст.ст.2, 3, 5, 12 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м.Гаага,ст.52 Конституції України, ст.ст.15, 16 Закону України «Про охорону дитинства», ст.ст.141, 151, 153, 157-160 Сімейного кодексу України, ст.ст.4, 12, 81, 82, 141, 263, 265, 268, 280, 281, 282, 283, 352 ЦПК України, суд,-

вирішив:

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про визнання незаконним переміщення та утримання на території країни тимчасового перебування дитини, забезпечення повернення її до постійного місця проживання, треті особи на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог: орган опіки та піклування Тернопільської міської ради, Міністерство юстиції України в особі головного територіального управління юстиції у Тернопільській області - задовольнити.

Визнанти незаконним переміщення та утримання на території Італійської Республіки малолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 та повернути малолітню дитину ОСОБА_5 до постійного місця проживання в Україні.

Якщо дане рішення суду не буде виконано в добровільному порядку, зобов'язати маму ОСОБА_4 передати малолітню дитину ОСОБА_5, батьку ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання.

Всі витрати, пов'язані з виконанням даного рішення суду та повернення дитини в Україну покласти на ОСОБА_4.

Стягнути з ОСОБА_4 в користь держави судовий збір в розмірі 1280 грн. (одна тисяча двісті вісімдесят гривень).

Вказане заочне рішення суду може бути переглянуте Збаразьким районним судом Тернопільської області за письмовою заявою відповідача, яку слід подати до суду протягом тридцяти днів з дня його складення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Дане рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Тернопільського апеляційного суду через Збаразький районний суд Тернопільської області протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Дане рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дане повне рішення суду складено і підписано суддею 14лютого 2019 року.

Суддя Б. Олещук