Справа № 467/772/18
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2019 року Арбузинський районний суд Миколаївської області в складі:

головуючого судді Явіци І.В.

з участю секретаря судового засідання Андросової А.В.

представника позивача Багдасаряна А.Ю.

представника третьої особи Виробничого підрозділу служби електропостачання «Помічнянська дистанція електропостачання» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» - Яндовича В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Арбузинка цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Виробничий підрозділ служби електропостачання «Помічнянська дистанція електропостачання» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ :

Вимоги позивача та доводи на їх обґрунтування

Позивач ОСОБА_1 через свого представника звернувся до суду із вказаним позовом, обґрунтовуючи який посилався на те, що 17 травня 2010 року його було прийнято на роботу у Виробничому підрозділі служби електропостачання «Помічнянська дистанція електропостачання» Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» на посаду електромонтера контактної мережі п`ятого розряду.

04 серпня 2015 року позивач був мобілізований до Збройних Сил України, але 30 жовтня 2016 року звільнений у запас.

Однак, 31 жовтня 2016 року ОСОБА_1 уклав контакт про проходження військової служби у Збройних Силах України, по закінченню якого, 01 травня 2017 року повернувся на роботу.

11 жовтня 2017 року позивач знову уклав контракт на шість місяців, за яким його було прийнято на військову службу і призначено водієм кулеметником інженерно-саперного взводу десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України.

В позовній заяві вказано, що з жовтня 2017 року відповідач припинив виплату позивачу середнього заробітку, але так як останній перебував в зоні АТО, то був позбавлений можливості з`ясувати причини.

Звернувшись у червні 2018 року до виробничого підрозділу відповідача, позивач дізнався, що наказом від 31 жовтня 2017 року № 73/ос його було звільнено з роботи з 11 жовтня 2017 року на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку із вступом на військову службу, про що у трудовій книжці вчинено відповідний запис.

Представник позивача вказує, що ОСОБА_1 з наказом про звільнення ознайомлений не був, його копію не отримував, трудову книжку одержав лише 03 липня 2018 року, і вважає своє звільнення незаконним, оскільки вступив на військову службу під час дії особливого періоду, а тому має гарантії щодо збереження місця роботи та середнього заробітку на період служби.

Крім того, позивач вчасно до суду звернутися не міг, оскільки проходив військову службу, у зв`язку із чим порушив перед судом питання щодо поновлення строку на звернення із цим позовом, визнання незаконним та скасування наказу начальника дистанції Виробничого підрозділу служби електропостачання «Помічнянська дистанція електропостачання регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» від 31 жовтня 2017 року № 73/ос про звільнення з посади електромонтера контактної мережі 5 розряду району контактної мережі станції Кавуни 2 групи, поновлення на роботі на цій посаді з 11 жовтня 2017 року та стягнення з відповідача середнього заробітку за період з 11 жовтня 2017 року по 18 липня 2018 року включно у розмірі 67 816,46 грн., без відрахування обов`язкових платежів та зборів.

Процесуальні дії у справі

Провадження за вимогами позивача було відкрите ухвалою судді Арбузинського районного суду Миколаївської області від 20 липня 2018 року та розпочате підготовче провадження.

Ухвалами Арбузинського районного суду Миколаївської області від 13 серпня 2018 року та від 29 серпня 2018 року від відповідача витребувано докази.

Ухвалою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 18 вересня 2018 року підготовче провадження у справі було продовжене та залучено Виробничий підрозділ служби електропостачання «Помічнянська дистанція електропостачання» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, про що постановлено відповідну ухвалу від 01 жовтня 2018 року.

Ухвалою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16 жовтня 2018 року підготовче провадження було закрите, а справу призначено до судового розгляду по суті, проте, ухвалою цього ж суду від 08 лютого 2019 року від третьої особи - Виробничого підрозділу служби електропостачання «Помічнянська дистанція електропостачання» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» витребувано докази.

Позиції учасників справи та їхнє вступне слово

Представник позивача в судовому засіданні висунуті позивачем вимоги підтримав повністю, з підстав, що викладені у позовній заяві, просив їх задовольнити. Додав, що наразі особливий період триває, а тому державні гарантії розповсюджуються на осіб, які проходять військову службу, у тому числі й за контрактом. Таким чином, позивача було звільнено всупереч вимогам закону.

При цьому, як зазначив представник позивача, у жовтні 2017 року відповідач припинив виплату позивачеві збереженого за ним середнього заробітку у зв`язку із його звільненням і причин цьому не повідомив. Але, у червні 2018 року, коли позивач приїхав у відпустку і звернувся за місцем своєї роботи для з`ясування обставин неотримання середнього заробітку, то дізнався, що звільнений.

Представник третьої особи - Виробничого підрозділу служби електропостачання «Помічнянська дистанція електропостачання» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» в судовому засіданні при вирішенні спору поклався на розсуд суду і пояснив, що позивач був звільнений у зв`язку із зарахуванням на військову службу. Оскільки перебував в зоні бойових дій і з наказом його ознайомити не вдалося, то його копію йому було направлено поштою у червні 2018 року.

При цьому, як пояснив представник, звільнення позивача відбулось після тривалих консультацій з юридичною службою відповідача, про що він 30 жовтня 2018 року отримав роз`яснення, а вже 31 жовтня 2018 року підписав відповідний наказ, керуючись наданими роз`ясненнями.

Посилався також на те, що з 07 січня 2017 року редакція частини третьої та четвертої статті 119 КЗпП України була змінена, а тому її дія не розповсюджується на позивача.

Установлені фактичні обставини справи і зміст правовідносин з посиланням на докази, у тому числі й на докази, що відхилені судом та мотиви їх відхилення, а також оцінка аргументів, наведених учасникам справи

У свою чергу, суд, заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши надані позивачем та його представником докази, оцінивши їх з точки зору належності і допустимості, також достатності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та безпосередньому дослідженні доказів, з огляду на правову аксіому «Atrium habet se intromittere indicia prae se» (суд має справу з тими доказами, які перед ним), керуючись законом, при цьому, створивши учасникам справи всі необхідні умови для реалізації ними їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, зробив такі висновки.

Так, суд достовірно установив, що на підставі наказу начальника дистанції № 30/ос від 17 травня 2010 року позивач займав посаду електромонтера контактної мережі 5 розряду Помічнянської дистанції електропостачання Одеської залізниці, про що у його трудову книжку внесено відповідний запис.

З 04 серпня 2015 року позивача залучено на час проходження навчальних військових зборів та збережено за ним місце роботи й середню заробітну плату, але не більше одного року (наказ № 433/Е4 від 04 серпня 2015 року).

З 31 жовтня 2016 року за позивачем було збережено місце роботи (посаду) і середню заробітну плату на 6 місяців відповідно до ч.3 ст. 119 КЗпП України, про що начальником дистанції видано відповідний наказ № 603/Е4 від 11 листопада 2016 року.

Згідно наказу начальника дистанції електропостачання № 264/Е4 від 04 травня 2017 року позивачу після звільнення з військової служби за контрактом належало стати до роботи 04 травня 2017 року, а з 11 вересня 2017 року по 10 жовтня 2017 року ОСОБА_1 знову було залучено на час проходження військових зборів, що підтверджується наказом в.о. начальника дистанції електропостачання № 510/Е4 від 11 вересня 2017 року.

Проте, вже 11 жовтня 2017 року позивач вступив на військову службу за контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України по посаді осіб солдатського складу від 11 жовтня 2017 року, термін дії якого, згідно п. 3 умов цього контакту, становив 6 місяців під час дії особливого періоду.

Але у зв`язку із цим, наказом № 73/ос від 31 жовтня 2017 року позивач був звільнений із займаної посади електромонтера контактної мережі 5 розряду за п.3 ст. 36 КЗпП України на підставі вказаного вище контракту та листа № НЮ-14/2012.

Тож, вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду із цим позовом 18 липня 2018 року, висунувши вимогу про поновлення установленого ч.1 ст. 233 КЗпП України місячного строку для звернення із заявою про вирішення трудового спору.

Проте, з огляду на положення вказаної правової норми, закріплену у ній альтернативу щодо моменту, з якого починає витікати строк звернення, суд не убачає підстав для цього, оскільки у даному випадку позивач наділений правом вибору звернутись до суду у місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або ж з дня видачі трудової книжки.

При цьому, з матеріалів справи (а.с. 19) вбачається, що трудова книжка була надіслана позивачу поштою 03 липня 2018 року, що дає підстави вважати цю дату днем її видачі, а тому з огляду на звернення до суду з позовом 18 липня 2018 року, визначений ч.1ст. 233 КЗпП України строк не є пропущеним.

Представник третьої особи у судовому засіданні посилався на те, що позивачу було направлено копію наказу про звільнення та повідомлення про необхідність одержання трудової книжки, які отримані за адресою позивача 07 листопада 2017 року (а.с. 59), але, на переконання суду, таке повідомлення не може вважатись видачею трудової книжки, а тим більше, що позивач у цей час проходив військову службу на підставі контракту що свідчить про наявність у нього поважних причин не отримати трудову книжку за повідомленням.

Та у будь-якому випадку, з огляду на право позивача звернутись до суду із заявою про вирішення трудового спору протягом одного місяця, у тому числі й з для видачі трудової книжки, то цей строк не є пропущеним.

Тож, перевіривши правомірність звільнення позивача з роботи з 11 жовтня 2017 року, оформленого наказом начальником Виробничого підрозділу служби електропостачання Помічнянської дистанції електропостачання № 73/ос від 31 жовтня 2017 року, суд зважає на таке.

Відповідно до п.3 ст. 36 КЗпП України однією з підстав для припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу;
У свою чергу, за ч.3 ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Тож, на позивача, як такого, що прийнятий на військову службу за контрактом з 11 жовтня 2017 року розповсюджуються гарантії, що установлені цією правовою нормою.

Втім, прийнявши рішення про звільнення позивача на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України, його роботодавець керувався роз`ясненнями, викладеними у листі №НЮ-14/2012 від 27.10.2017 року, із яких слідує, що позивач підлягає звільненню у зв`язку із тим, що на теперішній час особливий період не діє, оскільки воєнний стан не введений, військовослужбовці шостої хвилі мобілізації у жовтні 2017 року звільнені у запас, а указу Президента України про чергову хвилю мобілізації не було. А, окрім цього, норми частини четвертої статті 119 КЗпП України, де містилась вимога про збереження місця роботи та середнього заробітку виключена.

Таким чином, із цього слідує, що для вирішення питання про наявність у позивача права на гарантії, передбачені ч.3 ст. 119 КЗпП України, правове значення, у даній конкретній ситуації, має термін дії особливого періоду, а також вид військової служби, її підстави, початок та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

Та у цьому контексті суд вважає за необхідне указати на таке.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49. Таким чином, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року № 113- VII, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зістаттею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію»).
Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.
Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Відповідно ж до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно зі частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та етвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою татті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
Така правова позиці висловлена Верховний Судом у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 04 лютого 2019 року у справі № 426/11214/17.
Отже, особливий період закінчується після прийняття Президентом України відповідного рішення про переведення всіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, позаяк, останнього на час звільнення позивача, та й на час ухвалення рішення прийнято не було.
Окрім цього, суд спростовує твердження представника третьої особи у частині зміни редакцій ч.3 ст. 119 КЗпП України та виключення частини четвертої ст. 119 цього ж Кодексу.
Зокрема, згідно ч. 3 ст.119 КЗпП України в редакції 12.06.2015 р., за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

З 07.01.2017 року ч. 3 ст.119 КЗпП України викладено в іншій редакції, відповідно до якої за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Тобто ч. 3 ст. 119 КЗпП України як у редакції 12.06.2016 року, так і в редакції після 07.01.2017 року, визначала гарантії та пільги у вигляді збереження місця роботи, посади і середнього заробітку в тому числі і для працівників, прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації. При цьому законодавцем у конструкції вказаної норми вжито сполучник «або», тобто відповідна гарантія передбачена як для осіб, призваних на військову службу так і для осіб, прийнятих на військову службу за контрактом.

У ракурсі такого, суд відхиляє доводи представника відповідача, висловлені у відзиві на позов, та представника третьої особи щодо наявності законних підстав для звільнення позивача і приходить до висновку, що відповідач, звільнивши ОСОБА_1 з 11 жовтня 2017 року, тобто під час дії особливого періоду, не забезпечив дотримання гарантій, установлених ч.3 ст. 119 КЗпП України, на які останній має право, як військовослужбовець за контрактом, а як наслідок, правові підстави для припинення трудового договору з позивачем за п.3 ст. 36 КЗпП України, за таких умов, відсутні.
За такого, суд констатує, що наказ начальника дистанції Виробничого підрозділу служби електропостачання «Помічнянська дистанція електропостачання регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» від 31 жовтня 2017 року № 73/ос прийнятий всупереч закону і підлягає скасуванню.

Сам же позивач, у зв`язку із цим, підлягає поновленню на посаді електромонтера контактної мережі 5 розряду району контактної мережі станції Кавуни 2 групи з 11 жовтня 2017 року на підставі норми ч.1 ст. 235 КЗпП України, за якою у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За ч.7 ст. 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

У свою чергу, у контексті положень ст. 24 КЗпП України рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу ( п. 34 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів»).
Отже, системний аналіз цих правових норм дає підстави для висновку про те, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати судове рішення про поновлення на роботі працівника у разі його незаконного звільнення шляхом видання відповідного наказу відразу після оголошення рішення, незалежно від того, чи буде воно оскаржуватись.
Водночас, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу ( ч.2 ст. 235 КЗпП України).
Таким чином, відповідач повинен виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, визначаючи розмір якого, суд виходив із положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України за № 100 від 08 лютого 1995 року (з наступними змінами і доповненнями) (далі Порядок), зокрема, із п.п. 4, 8 цього Порядку.
Так, відповідно до абз. першого п. 8 Порядку Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Із довідки № 12 від 11.02.2019 року, виданої ВП служби електропостачання «Помічнянська дистанція електропостачання», вбачається, що сума нарахованої позивачу заробітної плати позивача за серпень та вересень 2017 року (останні два календарні місяці роботи, що передували події) становить 16 149,14 грн., у той час, як кількість робочих днів за цей період становить 43.
Отже, середньоденна заробітна плата позивача становить 375,56 грн.(16 149,14 : 43= 375,56 грн.)
Кількість же робочих днів за період з 11 жовтня 2017 року по 18 липня 2018 року становить 190, а як наслідок, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період, який вказаний позивачем, становить 71 356, 40 грн. (190 х 375, 56 = 71 356, 40 грн.).
Здійснюючи такі розрахунки, суд брав до уваги те, що із наказу № 73/ос від 31 жовтня 2017 року вбачається відсутність невідпрацьованих позивачем днів, у той час, як ні відповідач, ні представник третьої особи іншого, аніж позивач, розрахунку середнього заробітку не надали, доводи позивача у цій частині не спростували і пред`явлену ним суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу взагалі не оспорювали.
Зокрема, останні не надали табелю обліку робочого часу щодо позивача, як то, кількості фактично відпрацьованих ним днів та графіку роботи підприємства, позаяк, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із чиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій (ч.4 ст. 12 ЦПК України), що дає суду підстави прийняти рішення у цій частині на підставі наявних у нього доказів.
За такого, з урахуванням вищезазначеного відповідач має сплатити на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 71 356,40.
Але в той же час, позивач порушує перед судом питання про стягнення лише 67 816,46 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а суд, у свою чергу, розглядає справи лише в межах заявлених вимог і позбавлений права вийти за них (ч.1 ст. 13 ЦПК України).
Тож, з огляду на право позивача розпоряджатись предметом спору на власний розсуд, суд вважає, що його вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11 жовтня 2017 року (день звільнення) по 18 липня 2018 року (день звернення до суду з позовом) підлягає задоволенню у сумі, що ним пред`явлена.
Такий середній заробіток, окрім викладеного, має бути виплачений/стягнутий без віднімання сум податків та зборів.
Зокрема, Касаційний цивільний суд Верховного Суду у своїй постанові від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц дійшов висновку, що що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів.
Суд указав, що податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
А відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.
Таким чином, ураховуючи установлені фактичні обставини справи, виходячи із норм права, що регулюють спірні правовідносини та аналізу наданих доказів, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а також достатності, суд приходить до висновку, що права позивача у даній конкретній ситуації є порушеними і підлягають захисту у спосіб, що ним запропонований.

При цьому, будь-яких інших доказів учасниками справи, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачених ЦПК України, в той час як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, у ході даного провадження створив їм необхідні умови для реалізації ними їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, надано не було.
За таких обставин, позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню у повному обсязі.
Окрім викладеного, суд враховує, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про деякі питання акціонерного товариства «Українська залізниця» від 31 жовтня 2018 року № 938, змінено тип публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» з публічного на приватне та перейменованого його в акціонерне товариство «Українська залізниця».

Щодо розподілу судових витрат

Вирішуючи питання щодо судового збору, суд виходив із правил ч.1 ст. 141 ЦПК України та враховував обставини, із числа регламентованих ч.3 ст. 141 цього ж Кодексу.
З огляду на звернення з даним позовом 18 липня 2018 року, суд, взявши до уваги ставки судового збору, що діяли протягом 2018 року, вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у сумі 2 114,40 грн., а саме: по 704 грн. 80 коп. за кожну із вимог, як то, дві вимоги немайнового та одна майнового характеру, із розрахунку 1 % ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб щодо вимоги майнового характеру (оскільки позов пред`явлено фізичною особою).
Питання ж розподілу інших витрат, пов`язаних із розглядом справи, із числа регламентованих ч.3 ст. 133 ЦПК України, суд не вирішує, так як останні сторонами не заявлялись і будь-які докази щодо їх наявності/розміру у матеріалах провадження відсутні.
А тому з цих мотивів, керуючись ст.ст. 258, 259, 263, 264, 265, 268, 273 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:
Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Виробничий підрозділ служби електропостачання «Помічнянська дистанція електропостачання» Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

Визнати незаконним та скасувати наказ начальника Виробничого підрозділу служби електропостачання «Помічнянська дистанція електропостачання» регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 31 жовтня 2017 року № 73/ос про звільнення ОСОБА_1 з посади електромонтера контактної мережі 5 розряду району контактної мережі ст. Кавуни 2 групи.
Поновити ОСОБА_1 на посаді електромонтера контактної мережі 5 розряду району контактної мережі ст. Кавуни 2 групи Виробничого підрозділу служби електропостачання «Помічнянська дистанція електропостачання» регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» з 11 жовтня 2017 року.
Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5, ) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (проживає за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , паспорт серії НОМЕР_3 , виданий Арбузинським РВ УМВС України в Миколаївській області 22 серпня 2000 року) 67 816 (шістдесят сім тисяч вісімсот шістнадцять) грн. 46 коп. середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, тобто з 11 жовтня 2017 року по 18 липня 2018 року включно, без утримання обов`язкових платежів та зборів.
Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5, ) на користь держави судовий збір в сумі 2 114 (дві тисячі сто чотирнадцять) грн. 40 коп.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
Рішення суду може бути оскаржене учасниками справи, а також особами, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Миколаївського апеляційного суду або через Арбузинський районний суд Миколаївської області протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.В. Явіца