Справа № 463/602/18 Головуючий у 1 інстанції: Нор Н.В.
Провадження № 22-ц/811/1189/18 Доповідач в 2-й інстанції: Ніткевич А. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді Ніткевича А.В.,

суддів: Бойко С.М., Копняк С.М.,

секретаря Брикайло М.В.

з участю представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача Попової І.І., представника третьої особи ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_5 та Голови комісії з припинення Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» ОСОБА_7 на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 24 липня 2018 року в справі за позовом ОСОБА_5 до Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер», з участю третьої особи Головного лікаря комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» ОСОБА_7, про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-

встановила:

Позивач ОСОБА_5 в лютому 2018 року звернулася в суд із позовом до КЗ ЛОР «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер», з участю третьої особи Головного лікаря комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» ОСОБА_7, про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог покликалась на те, що на підставі наказу № 29 від 11.05.2000 року прийнята на посаду лікаря дерматовенеролога Львівського обласного шкірвендиспансеру. На підставі наказу № 24 Львівського обласного шкірвендиспансеру з 02.06.2003 року переведена на 0,5 ставки лікаря дерматовенеролога диспансерного відділення. 05.01.2004 року переведена на 0,5 ставки лікаря дерматовенеролога диспансерного відділення та 0,5 ставки лікаря дерматовенеролога госпрозрахункового кабінету, про що свідчить наказ №1. З 01.06.2012 року, на підставі наказу № 48 переведена на посаду завідувача ІІ відділення. 28.09.2017 року отримала повідомлення про скорочення штату працівників, згідно якого посада завідувача ІІ відділення скорочується, однак без дати можливого вивільнення. 02.01.2018 року на підставі наказу № 4-к, виданого головним лікарем обласного комунального шкірно-венерологічного диспансеру ОСОБА_7, її звільнено із займаної посади завідувача ІІ стаціонарного відділення ОКШВД, на підставі п. 1 ст.40 КЗпП України, у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників. Наказ та звільнення вважає незаконними, оскільки відповідачем допущено ряд порушень, зокрема роботодавець не звертався до вищестоящого виборного органу профспілки Вільної профспілки медичних працівників України з обґрунтованим письмовим поданням про розірвання трудового договору з працівником. Крім цього, її звільнення з посади відбулось без пропозиції наявних вакансій на підприємстві. Просила позов задовольнити.

Оскаржуваним рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 24 липня 2018 року позов ОСОБА_5 - задоволено частково.

Визнано недійсним та скасовано Наказ Головного лікаря Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» № 4-к від 02.01.2018 року «Про звільнення з роботи».

Визнано незаконним звільнення ОСОБА_5 та поновлено ОСОБА_5 на роботі у Комунальному закладі Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер».

Стягнуто з Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» на користь ОСОБА_5 середньомісячний заробіток на посаді завідувача ІІ-м стаціонарним відділенням за весь час вимушеного прогулу у розмірі 5983 грн. 00 коп. (п'ять тисяч дев'ятсот вісімдесят три грн. 00 коп.).

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення на користь ОСОБА_5 середньої заробітної плати за один місяць в розмірі 5983 грн. 00 коп. (п'ять тисяч дев'ятсот вісімдесят три грн. 00 коп.).

В решті вимоги залишено без задоволення.

Стягнуто з Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» (місце знаходження: 79013, м. Львів, вул. Коновальця, 1, ) на користь ОСОБА_5 (місце проживання: АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) 2000 грн. судових витрат.

Рішення суду оскаржили позивач ОСОБА_5 та голова комісії з припинення Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» ОСОБА_7

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 зазначає, що з оскаржуваним рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог, а саме стягнення середньомісячного заробітку в розмірі 5983 грн. та відмови в задоволенні інших вимог, є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи.

На думку апелянта, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що її звільнення відбулося з порушенням вимог закону, тому її поновлено на роботі, однак не погоджується з висновком суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий стягнуто лише за 23 дні, а саме з 02.01.2018 року - день звільнення по 02.02.2018 року - дата звернення до суду з позовом, відтак суд не врахував її право на відшкодування середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, тобто з дня звільнення по день ухвалення судом рішення про поновлення на роботі.

Надає розрахунок заробітку за час вимушеного прогулу на суму 37720 грн. з врахуванням 145 робочих днів з часу звільнення до часу поновлення та середньомісячну заробітну плату за два останні місяці - 11185 грн. та 43 робочих дні.

Також, не погоджується з висновком місцевого суду про те, що відсутні докази, які підтверджують спричинення їй моральної шкоди.

Зокрема, таким доказом, на думку апелянта, є виписка про перебування на стаціонарному лікуванні з 03.01.2018 року по 11.01.2018 року з діагнозом гіпертонічний криз, який був поставлений внаслідок того, що 02.01.2018 року її незаконно звільнили. З моменту звільнення була змушена шукати додаткових засобів та докладати значних зусиль для організації свого життя, обмежуючи себе через брак коштів.

Моральну шкоду оцінює в розмірі 10000 грн.

Крім цього вважає, що суд не надав оцінки тому, що її персональне попередження про наступне вивільнення не містило дати такого вивільнення, також не повідомлено з якої дати виведена її посада, з попередженням не зроблено пропозицій всіх вакантних посад, які б відповідали кваліфікації, наказ про звільнення був підписаний неуповноваженою особою від імені установи, роботодавець не робив порівняльного аналізу її продуктивності праці та кваліфікації з іншими працівниками, які підлягали вивільненню.

Більше того, в період вивільнення відбулось збільшення кількості штатних посад шляхом прийняття нових працівників, саме відділення залишилось, відбулось лише його перейменування.

Також, суд не надав оцінки тому, що відповідач позбавив позивача права продовжувати працювати на посаді 0,5 ставки лікаря дерматовенеролога госпрозрахункового кабінету, на яку її було переведено наказом № 1 від 05.01.2004 року, вважає цю посаду додатковою, а наказ про призначення завідувача не може означати переведення та звільнення з попередньої посади.

Просить скасувати рішення Личаківського районного суду м. Львова від 24 липня 2018 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відмови в задоволенні інших вимог, ухвалити нове рішення, яким відповідні вимоги задовольнити повністю та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 37720 грн. В решті рішення залишити без змін.

В апеляційній скарзі Голова комісії з припинення Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» зазначає, що суд дійшов помилкового переконання про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Покликається на те, що обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначала, що головний лікар при її звільненні порушив вимоги ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки роботодавець не звернувся до вищестоящого виборного органу Вільної профспілки медичних працівників України з обґрунтованим письмовим поданням про розірвання трудового договору з працівником - головою первинної профспілкової організації і не отримав згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.

Приймаючи рішення про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення її на роботі, суд не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 9 ст. 43 КЗпП України та роз'яснення постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 року.

Зазначена обставина, на думку апелянта, є безумовною підставою для скасування оскаржуваного рішення в частині задоволених позовних вимог.

Погоджується з висновком суду про відсутність підстав для задоволення вимоги про стягнення середнього заробітку на посаді 0,5 ставки лікаря та вимоги про відшкодування моральної шкоди.

Просить скасувати рішення Личаківського районного суду м. Львова від 24 липня 2018 року в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні таких. В решті рішення залишити без змін. Судові витрати покласти на позивача.

02.10.2018 року Голова комісії з припинення Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» ОСОБА_7 подав відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_5, в якому покликаючись на безпідставність скарги, просить її відхилити, а рішення в частині задоволених позовних вимог скасувати з ухваленням в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні відповідних вимог, в решті рішення залишити без змін.

Згідно із ч. 1 ст. 351 ЦПК України (в редакції закону від 03.10.2017 року) судом апеляційної інстанції у цивільних справах є апеляційний суд, у межах апеляційного округу якого (території, на яку поширюються повноваження відповідного апеляційного суду) знаходиться місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до Указу Президента України №452/2017 від 29.12.2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» Апеляційний суд Львівської області ліквідовано та створено новий - Львівський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Львівську область, з місцезнаходженням у місті Львові.

04 жовтня 2018 року у газеті «Голос України» опубліковано повідомлення голови Львівського апеляційного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Ухвалою судового засідання від 27 грудня 2012 року залучено до участі у справі як правонаступника відповідача Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» - Комунальне некомерційне підприємство Львівської обласної ради «львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер».

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_5 необхідно задовольнити частково, а апеляційну скаргу Голови комісії з припинення Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» залишити без задоволення враховуючи таке.

Згідно із ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

На підставі ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із статтею 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Частиною 6 цієї ж статті визначено, що в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Звертаючись з позовними вимогами, позивач ОСОБА_5 стверджувала, що при її звільненні мали місце порушення вимог трудового законодавства, тому вимоги про визнання незаконним її звільнення та поновлення на роботі є обґрунтованими. Крім цього зазначала, що такими неправомірними діями роботодавця їй заподіяна моральна шкода, яку також просила стягнути з відповідача.

Заперечуючи позовні вимоги, сторона відповідача стверджувала, що позивач була звільнена внаслідок скорочення чисельності штату працівників, оскільки 11.12.2017 року набув чинності новий штатний розклад ОКШВД, затверджений відповідно до статуту. Ця дата стала підставою для вивільнення працівників, посади яких попали під скорочення, позивачу пропонувалось перевестись на іншу роботу за її спеціальністю, однак ОСОБА_5 не вибрала жодної посади. 02.01.2018р. позивач вийшовши на роботу після тимчасової непрацездатності, приступити до роботи не могла, так як питання її подальшого переведення на іншу посаду не було вирішено, позивач відмовилась розглядати надані пропозиції, про що було складено акт і прийнято рішення про її звільнення. Звільнення позивача відбулось без попередньої згоди профспілкового комітету, оскільки остання 21.12.2017 року з власної згоди вийшла з такої.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог місцевий суд дійшов висновку, що при звільненні ОСОБА_5 з посади завідувача ІІ відділення порушено вимоги ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» щодо завчасного повідомлення, термінів проведення звільнень, а також проведення консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням, тому задовольнив вимоги в частині визнання недійсним та скасування Наказу Головного лікаря Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» № 4-к від 02.01.2018 року «Про звільнення з роботи», визнав звільнення ОСОБА_5 незаконним, поновив її на роботі.

При цьому, середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд стягнув у розмірі 5983 грн., як це просив позивач, що становило 23 робочих дні з дати звільнення по дату звернення до суду.

Також, суд дійшов висновку про те, що вимога про стягнення середнього заробітку на посаді 0,5 ставки лікаря дерматовенеролога задоволенню не підлягає, оскільки позивач 01.06.2012 року наказом № 48 була переведена на посаду завідувача ІІ відділення.

Крім цього, суд відмовив у задоволенні вимоги про відшкодування моральної шкоди, оскільки жодних доказів її спричинення позивачу не надано.

Перевіряючи законність оскаржуваного рішення колегія суддів виходить з такого.

Законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього (стаття 4 КЗпП України).

Згідно із частиною 2 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до ст.ст. 2-1, 5-1 КЗпП України держава забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин, крім цього, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (стаття 21 КЗпП України).

Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_5 перебувала у трудових відносинах з Обласним комунальним шкірно-венерологічним диспансером, що підтверджується записами в трудовій книжці (а.с. 41-42).

Так, згідно наказу № 29 від 11.05.2000 року позивач прийнята на посаду лікаря дерматовенеролога Львівського обласного шкірвендиспансеру.

Наказом № 24 з 02.06.2003 року переведена на 0,5 ставки лікаря дерматовенеролога диспансерного відділення.

05.01.2004 року переведена на 0,5 ставки лікаря дерматовенеролога диспансерного відділення та 0,5 ставки лікаря дерматовенеролога госпрозрахункового кабінету про що свідчить наказ № 1.

З 01.06.2012 року, на підставі наказу № 48 позивач переведена на посаду завідувача ІІ відділення.

Наказом № 4-к від 02.01.2018 року ОСОБА_5 звільнена з посади завідувача стаціонарним відділенням №2 ОКШВД, на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з реорганізацією установи, скорочення чисельності та штату працівників (т. 1 а.с. 9).

Підстави припинення трудового договору встановлено статтею 36 КЗпП України, підстави розірвання трудового договору з ініціативи працівника - статтями 38 і 39 цього Кодексу, підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу - статтями 40, 41, 43, 431 і підстави розірвання трудового договору з керівником на вимогу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) - статтею 45 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Пленум Верховного Суду України у п. 19 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами) роз'яснив, що, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Частиною 2 ст. 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Згідно з ч. ч. 1 та 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належним чином виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну посаду, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 25 травня 2016 року № 6-3048цс15, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Як вбачається з долучених до матеріалів справи Повідомлення про скорочення штату працівників від 27 вересня 2017 року (а.с.18), ОКШВД повідомив ОСОБА_5 про затвердження нового штатного розпису без повідомлення про дату його введення, та, повідомляючи про наступне скорочення посади і пропонуючи посаду дерматовенеролога, працедавець не повідомив працівника про дату такого вивільнення. При цьому, на заяву ОСОБА_5 адміністрація ОКШВД листом №571 від 12.10.2017 р. відмовилась повідомити заявника про всі вакантні посади (т. 1 а.с.22).

Аналогічне повідомлення від 30.11.2017 р. теж не містить пропозиції всіх вакантних посад та дати вивільнення (т. 1 а.с. 19).

Повідомлення від 07 грудня 2017 р., тобто зроблене менш як за два місяці перед звільненням, містить пропозиції 8 вакантних посад, включаючи посаду електромонтера ІІ розряду і сторожа, які не відповідають рівню освіти та кваліфікації ОСОБА_5, теж не містить дати введення в дію затвердженого штатного розпису та запланованої дати вивільнення працівника.

В день звільнення адміністрація ОКШВД ознайомила ОСОБА_5 з повідомленням від 02 січня 2018 року, в якому проінформовано, що з 11 грудня 2017 року введено в дію новий штатний розпис і що сплив двомісячний строк повідомлення про скорочення посади, яку займала позивач. При цьому ОСОБА_5 запропоновано дві посади лікаря дерматовенеролога, медичного статистика, фельдшера-лаборанта, молодшої медичної сестри (0,5 посади), електромонтера ІІІ розряду (0,5 посади).

З Акту №1 від 02.01.2018 р. встановлено, що вказане попередження про скорочення посади вручене ОСОБА_5, однак вона відповіла, що їй потрібен час для роздумів.

Відповідно до довідки про списочну чисельність працівників (осіб на яких заведено трудову книжку) станом на 27 вересня 2017 року по Обласному комунальному шкірно-венеричному диспансері обліковувалось 55,5 штатних одиниці лікаря (т. 1 а.с.162-163).

Довідкою про списочну чисельність працівників (осіб на яких заведено трудову книжку) станом на 02 січня 2018 року підтверджується, що в диспансері обліковувалось 93 штатних одиниці лікарів, в тому числі 12.12.2017 року прийнято 36 осіб (т. 1 а.с.164-165).

За даних обставин колегія приходить переконання, що приймаючи нових осіб на новостворені штатні посади працедавець не проводив фактичних змін в організації виробництва і праці, наслідком яких стало скорочення чисельності або штату працівників, а збільшував штатну чисельність лікарських посад, при цьому такі не були запропоновані ОСОБА_5, відтак колегія приходить до висновку, що адміністрацією ОКШВД при звільненні ОСОБА_5 з посади завідувача ІІ-м стаціонарним відділенням не було дотримано норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника.

Як встановлено в ході розгляду справи, в Обласному комунальному шкірно-венеричному диспансері ІІ стаціонарне відділення (дерматологічне) було об'єднане з І стаціонарним відділенням (венеричне), відтак проводилось звільнення завідувача відділенням.

Відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається особам, перелік яких визначений ч. 2 вказаної статті.

З відзиву на позовну заяву та пояснень сторін встановлено, що при визначенні кандидатури на вивільнення адміністрація установи порівнювала стаж роботи керівників відділень, однак безпідставно прийшла до висновку про недоцільність порівнювати продуктивність праці таких працівників.

В судовому засіданні 12.02.2019 року представник відповідача надала таблицю порівняння кваліфікації завідувача І стаціонарного відділення ОСОБА_9 та завідувача ІІ стаціонарного відділення ОСОБА_5, яка виявилася рівною, проте зазначено додаткову перевагу для ОСОБА_9 - перед пенсійний вік.

В свою чергу, у довідці № 58 від 08.02.2019 року зазначено, що по ф. № 001/0 «журнал обліку прийому хворих у стаціонарі», затвердженої наказом МОЗ України 14.02.2012 року №110, протягом 2015-2017 років більшість пацієнтів складали хворі з шкірним захворюванням, зокрема 2015 рік - 93%, 2016 рік - 92,9%, 9 місяців 2017 року - 91,4%. Кількість пацієнтів, які поступали на стаціонарне відділення лікування, незалежно від встановленого діагнозу розприділялася рівномірно між лікарями І та ІІ стаціонарного відділення.

Враховуючи те, що більша кількість хворих стаціонарного відділення поступала із шкірними захворюваннями, а саме за профілем ІІ стаціонарного відділення, завідувачем якого була ОСОБА_5, колегія приходить висновку, що при прийнятті рішення щодо звільнення ОСОБА_5. на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України працедавцем не було дотримано встановленої законодавством процедури щодо врахування переважного права на залишення на роботі, відповідно порушено вимоги, встановлені ст. 43 КЗпП України.

Окрім цього, задовольняючи позовні вимоги суд врахував, що при звільненні ОСОБА_5 з посади завідувача ІІ відділення порушено вимоги ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» щодо завчасного повідомлення первинної профспілкової організації що термінів проведення звільнень, а також проведення консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням.

Натомість, обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначала, що головний лікар при її звільненні порушив вимоги ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки роботодавець не звернувся до вищестоящого виборного органу Вільної профспілки медичних працівників України з обґрунтованим письмовим поданням про розірвання трудового договору з працівником - головою первинної профспілкової організації і не отримав згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.

Колегія суддів звертає увагу, що за приписами ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Згідно повідомлення від 21.12.2017 року адміністрацію Львівського обласного шкірно-венеричного диспансеру повідомлено про створення 16.12.2017 року нової первинної профспілкової організації Незалежна первинна профспілкова організація ОКШВД Вільної профспілки медичних працівників України. Голова первинної профспілкової організації ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 15).

З матеріалів справи вбачається, що адміністрація Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» не зверталась як до первинної профспілкової організації - Незалежна первинна профспілкова організація ОКШВД Вільної профспілки медичних працівників України, так і до вищого виборного органу цієї професійної спілки з поданням про дачу згоди на звільнення позивач ОСОБА_5 з роботи.

На виконання вимог ч. 9 ст. 43 КЗпП України, апеляційний суд ухвалою від 27 грудня 2018 року звернувся до первинної профспілкової організації - Незалежної первинної профспілкової організації Обласного комунального шкірно-венеричного диспансеру Вільної профспілки медичних працівників України та до вищого виборного органу цієї професійної спілки -Львівської обласної організації вільної профспілки медичних працівників України із запитом про надання згоди на звільнення ОСОБА_5 з посади завідувача ІІ-м стаціонарним відділенням у Комунальному закладі Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників.

18.01.2019 року первинна профспілкова організація Обласного комунального шкірно-венеричного диспансеру Вільної профспілки медичних працівників України прийняла рішення про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_5 з посади завідувача ІІ-м стаціонарним відділенням у Комунальному закладі Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» враховуючи порушення трудового законодавства, допущені працедавцем при підготовці та звільненні ОСОБА_5 із вказаної посади, а також з урахуванням відсутності попередньої згоди профспілки (т. 2 а.с. 59-62).

З аналогічних підстав 18.01.2019 року відмовлено у наданні згоди на звільнення позивачки з посади завідувача ІІ-м стаціонарним відділенням у Комунальному закладі Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» і Львівською обласною організацією Вільної профспілки медичних працівників України (т. 2 а.с. 57-58).

З врахуванням встановлених обставин справи, колегія суддів приходить висновку, що відповідач не вжив заходів, передбачених ст.ст. 40, 49-2 КЗпП України та не дотримався вимог ст.ст. 42, 43, 252 КЗпП України стосовно переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, а також щодо звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок), що свідчить про незаконне звільнення позивача із займаної посади, підставність позовних вимог та законність оскаржуваного рішення в цій частині.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимоги про стягнення середнього заробітку на посаді 0,5 ставки лікаря дерматовенеролога, оскільки такий ґрунтується на зібраних у справі доказах та встановлених обставинах. Зокрема, як вбачається з наявної в матеріалах справи копії витягу з наказу № 48 позивач 01.06.2012р. наказом № 48 була призначена на посаду завідувача ІІ відділення, однак, незважаючи на його формулювання, оцінюючи вказаний наказ в сукупності з іншими доказами по справі, колегія приходить до переконання, що мало місце саме переведення працівника на посаду завідувача ІІ-м стаціонарним відділенням та дозволено замісництво та сумісництво іншим лікарям-дерматовенерологам 0,5 ставки за фактично відпрацьовані години.

Оскаржуване рішення суду ухвалене судом першої інстанції у зазначеній частині з додержанням норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги позивача в цій частині не спростовують висновків суду. Підстави для скасування у зазначеній частині рішення суду відсутні, а тому апеляційну скаргу ОСОБА_5 в цій частині належить відхилити.

Поряд з цим, стягуючи з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, правильно визначивши розмір середнього заробітку позивача згідно з приписами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, стягнув на користь позивача середній заробіток лише за 23 робочі дні - з 02.01.2018 року по дату звернення до суду - 02.02.2018 року і не врахував її право на відшкодування середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу - з дня звільнення по день ухвалення судом рішення про поновлення на роботі.

Згідно із ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема, пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Відповідно до пункту 5 розділу ІУ Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 пункт 8 Порядку).

Крім того, положенням розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів погоджується з наданим позивачем розрахунком її середнього заробітку за посадою з якої її було звільнено, оскільки такий відповідає приписам законодавства та наявним у справі доказам. Так, з дати її незаконного звільнення - 02.01.2018 року по дату ухвалення рішення Личаківського районного суду м. Львова від 24.07.2018 року пройшло 145 робочих дні. Відповідно середня заробітна плата за час вимушеного прогулу складає - 11185 грн. 97 коп. (середньомісячна заробітна плата за останні два повних місяця коли вона працювала (без лікарняних (жовтень, листопад 2017 року)) : 43 (робочі дні за два місяця) х 145 = 37720 грн. 00 коп.

Таким чином, на користь позивача підлягав стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 37720 грн. 00 коп.

Окрім цього, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимоги про відшкодування моральної шкоди виходячи з наступного.

Захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права, так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли у результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв'язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин, які мають значення для правильного вирішення спору.

Кодекс законів про працю України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди у разі порушення трудових прав працівників, а стаття 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань.

Згідно роз'яснень, які містяться в п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», судам необхідно враховувати, що відповідно до ст.237-1 КЗпП за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди враховується стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих та виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, з урахуванням засад розумності, виваженості та справедливості.

При вирішенні даного питання суд першої інстанції не врахував цих вимог закону, а також те, що у зв'язку з незаконним звільненням ОСОБА_5 перебувала на стаціонарному лікуванні у Комунальній міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги з 03.01.2018 року по 11.01.2018 року з діагнозом гіпертонічний криз.

З огляду на вказане, глибину перенесених моральних страждань та їх тривалість, колегія приходить до висновку що стягненню з відповідача на користь позивача підлягає компенсація заподіяної шкоди в розмірі 3000 грн.

Такий розмір відшкодування заподіяної позивачці моральної шкоди, на думку колегії суддів, є необхідною і достатньою компенсацію для сатисфакції моральних страждань позивачки внаслідок її незаконного звільнення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» необхідно залишити без задоволення, натомість апеляційну скаргу ОСОБА_5 частково задовольнити, рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача змінити, а в частині відмови у відшкодуванні завданої моральної шкоди скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення такої вимоги.

Керуючись ст.ст. 259, 367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст. 376, 381, 382, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Рішення Личаківського районного суду м. Львова від 24 липня 2018 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

Стягнути з Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» (місце знаходження: 79013, м. Львів, вул. Коновальця, 1, ) на користь ОСОБА_5 (місце проживання: АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) середньомісячний заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 37720 грн. (тридцять сім тисяч сімсот двадцять) грн. 00 коп.

Рішення Личаківського районного суду м. Львова від 24 липня 2018 року в частині відмови у задоволенні вимог про стягнення завданої моральної шкоди - скасувати та в цій частині ухвалити нове рішення, яким стягнути з Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний шкірно-венерологічний диспансер» (місце знаходження: 79013, м. Львів, вул. Коновальця, 1, ) на користь ОСОБА_5 (місце проживання: АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) 3000 (три тисячі) грн. завданої моральної шкоди.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 14 лютого 2019 року.

Головуючий: А.В. Ніткевич

Судді: С.М. Бойко

С.М. Копняк