Справа № 727/6828/18
Провадження № 2/727/259/19
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року Шевченківський районний суд м. Чернівці у складі: Головуючого судді Слободян Г.М.

за участю секретаря судових засідань Ільчука М.В.

за участі сторін:

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2 - Штогрін В.С.

розглянувши у загальному позовному провадженні у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань приміщення Шевченківського районного суду м. Чернівці цивільну справу за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» (місце знаходження: м.Київ вул. Бориспільська, 26 «Д», офіс 3) до ОСОБА_2 (місце проживання: АДРЕСА_1 ), третя особа, що не заявляє самостійних вимог відносно предмету позову на стороні відповідача: приватне підприємство «Євротранс-2005», третя особа: служба у справах дітей Чернівецької міської ради про звернення стягнення на предмет іпотеки, та зустрічним позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» про визнання недійсним договору іпотеки,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст первинних позовних вимог.

Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» звернувся до Шевченківського районного суду м. Чернівці з позовом до відповідача ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Чернівецької міської ради про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 04.03.2015 року між Публічним Акціонерним товариством «Апекс-Банк» та Приватним підприємством «Євротранс-2005» було укладено кредитний договір № В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року з додатковими договорами до нього, відповідно до якого банк надав позичальнику кредит у вигляді відновлювальної відкличної кредитної лінії в межах встановленого ліміту кредитування, а позичальник зобов`язався повернути у повному обсязі кредит і сплатити проценти та комісії за користування кредитними коштами, в термін до 04.03.2015 року по 31.08.2017 року включно.

Вказують, що ліміт кредитування з 02.10.2015 року встановлено у розмірі 7 878 820,00 грн. з встановленим графіком повернення кредитних коштів в строк до 31.08.2017 року», зі сплатою за користування кредитом - 30% річних. В забезпечення зобов`язань за кредитним договором було укладено договір застави (застава автомобілів ЗАЗ ТF69YO Daewoo Lanos) в загальній кількості 150 одиниць, що належать ПП «Євротранс-2005», загальною заставною вартістю 9 582477,00 грн. без ПДВ. Наступна застава автомобілів (Daewoo Lanos) в загальній кількості 2 одиниці, що належать ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_1 ), загальною заставною вартістю 71 942,00 грн. без ПДВ. Наступна застава автомобіля марки Mitsubishi Pajero, 2006 року випуску, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_1 ), заставною вартістю 215175,00 грн. без ПДВ. Наступна застава автомобіля марки Mitsubishi Pajero, 2008 року випуску, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_4 , реєстраційний номер НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_1 ), заставною вартістю 246238,00 грн. без ПДВ. Іпотека нерухомості, що належить ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_6 ), а саме: житлового будинку з належними до нього надвірними господарськими та побутовими будівлями спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , заставною вартістю 2930686,00 грн. без ПДВ; земельної ділянки, кадастровий номер: :13:004:1102, заставною вартістю - 311918,00 грн. без ПДВ. Іпотека нежитлових приміщень, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 та належать Приватному підприємству «Горизонталь 2007» (ідентифікаційний код 36068330), заставною вартістю 7056113,00 грн. без ПДВ, що приймається в строк не пізніше 31.03.2015 року. Зазначають, що 10.03.2015 року між ПАТ «Апекс-Банк» як іпотекодержателем та ОСОБА_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_7 як іпотекодавцем укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким О.О0. за реєстровим № 604. 23.11.2017 року ПАТ «Апекс-Банк» відступило Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» (ідентифікаційний код 38960167), на підставі договору відступлення права вимоги №23/11-2017 від 23.11.2017 року, укладеного між первісним кредитором та новим кредитором, право вимоги за кредитним договором №В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року з усіма додатковими договорами до нього, укладеним між первісним кредитором та Приватним підприємством «Євротранс-2005» (ідентифікаційний код 33336935) та відступив новому кредиторові право вимоги з усіма договорами; у відповідності до п.2.1. договору відступлення права вимоги предметом договору є відступлення первісним кредитором ПАТ «Апекс-Банк» новому кредитору Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк», права вимоги за кредитним договором у повному обсязі та на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги, включаючи право вимоги основної суми заборгованості, суми нарахованих процентів, а також усі інші права вимоги первісного кредитора до боржника Приватним підприємством «Євротранс-2005», включаючи всі права вимоги та засоби захисту прав, які доступні первісному кредитору щодо виплати суми боргу. З дати підписання сторонами договору відступлення права вимоги, первісний кредитор ПАТ «Апекс-Банк» відступив, а новий кредитор ТОВ ФК «Артфінброк» набув право вимоги разом з усіма пов`язаними правами. Одночасно, із відступленим правом вимоги, права вимоги по заставі транспортних засобів, іпотеці, поруці, створеним на користь первісного кредитора, передбачені договорами застави транспортних засобів, договорами іпотеки та договорами поруки перейшли до нового кредитора ТОВ ФК «Артфінброк», шляхом укладання відповідних договорів. Відповідно до п. 3.1. договору відступлення права вимоги загальний обсяг грошових коштів належних до сплати новим кредитором первісному кредитору за набуття права вимоги ( ціна договору) складає 42434,83 грн. Право вимоги за договором іпотеки було відступлено первісним іпотекодержателем до нового іпотекодержателя на підставі договору відступлення права вимоги (заміну сторони) за договором іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В. 23.11.2017 року за реєстровим № 2371. Про заміну кредитора боржника було належним чином повідомлено згідно листа позивача від 11.12.2017 за вих. № 277. Іпотекодавця також було належним чином повідомлено про відступлення права вимоги згідно листа позивача від 11.12.2017 року за вих. № 279. В обумовлений кредитним договором строк боржник свої зобов`язання не виконав, станом на 21.05.2018 року розмір порушеного боржником зобов`язання становить 11 697 065,50 грн., що складається з 8457077,87 грн. - суми основної заборгованості, 1810741,47 грн. - пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення, 422853,89 грн. - штраф 5 % від суми непогашеного боргу, 752679,93 грн. - інфляційні втрати, 253712,34 грн. - 3% річних. Боржнику було направлено заяву про визнання кредиторських вимог (вих. № 142 від 22.05.2018 року). 21.05.2018 року з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань стало відомо про процедуру ліквідації боржника.

Посилаються на те, що приватне підприємство «Євротранс-2005» з 27.02.2018 року перебуває у стані припинення, боржником ПП «Євротранс-2005» подано до Господарського суду Рівненської області заяву про визнання банкрутом та порушення провадження у справі про банкрутство. У зв`язку з порушенням ПП «Євротранс-2005» власних грошових зобов`язань за кредитним договором у розмірі 11.697.065,50 грн., вважають, що ТОВ ФК «Артфінброк» має усі законні підстави вимагати задоволення своїх вимог, шляхом звернення стягнення на предмет застави.

Просять, звернути стягнення на нерухоме майно, що є предметом іпотеки за іпотечним договором від 10.03.2015 року, посвідченим приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким О.О., за реєстровим № 604, а саме: житловий будинок, з належними до нього надвірними господарськими та побутовими будівлями і спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 277,1 кв.м. та земельну ділянку, кадастровий номер: :13:004:1102, загальною площею: 0,0856 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві власності ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_7 ), з метою часткового погашення заборгованості Приватного підприємства «Євротранс-2005» (ідентифікаційний код 33336935) за кредитним договором №В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року із усіма додатковими договорами до нього у сумі 11.697.065,50 грн., що складається з 8.457.077,87 грн. - сума основної заборгованості, 1.810.741,47 грн. - пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення, 422.853,89 грн. - штраф 5 % від суми непогашеного боргу, 752.679,93 грн. - інфляційні втрати, 253.712,34 грн. - 3% річних, шляхом продажу вказаного нерухомого майна на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні і ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій; стягнути з ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_7 ) на користь ТОВ ФК «Артфінброк» (ідентифікаційний код 38960167) та витрати по сплаті судового збору та правничої допомоги.

Відповідач ОСОБА_2 звернувся в суд із зустрічною позовною заяву, до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» про визнання недійсним договору іпотеки.

Короткий зміст зустрічних позовних вимог.

В обгрунтування заявлених вимог посилається на те, що між ним та ПАТ «Апекс-Банк», як іпотекодержателем було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким О.О. за реєстровим № 604. 23.11.2017 року ПАТ «Апекс-Банк» відступило Товариству з обмеженою відповідальністю «ФК «Артфінброк» (ідентифікаційний код 38960167), на підставі договору відступлення права вимоги №23/11-2017 від 23.11.2017 року, укладеного між первісним кредитором та новим кредитором, право вимоги за кредитним договором №В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року з усіма додатковими договорами до нього, укладеним між первісним кредитором та Приватним підприємством «Євротранс-2005».

Позовні вимоги за позовом «ФК «Артфінброк» заперечує, оскільки, відповідно до п.2.1.12 іпотечного договору від 10.03.2015р., іпотекодержателем було визначено і повідомлено іпотекодавця про те, що для здійснення будь яких правочинів стосовно нерухомого майна, право користування яким мають діти (особи до 18 років), потрібна попередня згода органів опіки та піклування та було гарантовано, що малолітні чи неповнолітні діти, зареєстровані в житловому будинку, що є предметом іпотеки - відсутні, що нібито підтверджується довідкою, виданою комунальним житловим ремонтним - експлуатаційним підприємством №6 за №607 від 05.03.2015р., однак, відповідно до наданої КРЖБП-6 довідки №31 від 13.08.2018р. за адресою місцезнаходження житлового будинку у АДРЕСА_1 зареєстровано четверо осіб, у тому числі - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є його донькою, зареєстрованої за вказаною адресою з 09.01.1998 р. та його дружини ОСОБА_6 , зареєстрованою за тією ж адресою з 14.10.2008р. Вважає, що донька увесь час, з моменту народження і до моменту реєстрації місця проживання, за вищевказаною адресою проживала та проживає разом зі своїми батьками і є спільним членом сім`ї, який має право постійного проживання та користування житловим приміщенням.

Мотивує вимоги тим, що вирішуючи спори щодо захисту прав дітей під час укладення договорів іпотеки, суди повинні в кожному конкретному випадку, перевіряти право користування житловим приміщенням дитиною, яке може грунтуватися на документальній підставі - довідка про наявність зареєстрованих осіб на житловий площі, серед яких зазначена й дитина та на законі (стаття 405 ЦК України). Члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. За змістом цієї статті право членів сім`ї власника будинку користуватись цим жилим приміщенням може виникнути та існувати лише за наявності права власності на будинок в особи, членами сім`ї якої вони є; з припиненням права власності особи втрачається й право користування жилим приміщенням у членів його сім`ї. А, оскільки, право власності ОСОБА_2 , виникло з 1998 р. то в останньої і існує право користуватись спірним житловим приміщенням, а також, оскільки остання не досягла десятирічного віку, вищезазначеними нормами законодавства, визначається місце її проживання за місцем проживанням її батьків. Батьки малолітньої дитини не мають права без дозволу органу опіки та піклування вчинити правочини щодо її майнових прав, у тому числі й відмовлятися від майнових прав дитини (пункт 3 частини другої статті 177 СК України). Договір іпотеки, що вчинений власниками стосовно нерухомого майна, право користування яким мають діти, за відсутності обов`язкового попереднього дозволу органу опіки та піклування може бути визнаний судом недійсним (частина шоста статті 203, частина перша статті 215 ЦК України) за умови, якщо буде встановлено, що оспорюваний правочин суперечить правам та інтересам дитини, звужує обсяг існуючих майнових прав дитини та/або порушує охоронювані законом інтереси дитини, зменшує або обмежує права та інтереси дитини щодо жилого приміщення, порушує гарантії збереження права дитини на житло. Оскільки укладений батьками правочин стосовно нерухомого майна, а саме оспорюваний договір іпотеки житлового приміщення суперечить правам та інтересам дитини: звужує обсяг її існуючих майнових прав та порушує охоронювані законом її інтереси зменшуючи та обмежуючи її права щодо жилого приміщення, порушує гарантії збереження права дитини на житло, був вчинений за відсутності обов`язкового попереднього дозволу органу опіки та піклування, вважає такий правочин повинен бути визнаний судом недійсним на підставі ст.203, 215 ч.1 ЦК України. Посилаючись на норми законодавства просить визнати недійсним іпотечний договір, укладений 10.03.2015 року між ПАТ «Апекс Банк» (як іпотекодержателем) та ОСОБА_2 (як іпотекодавцем), посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким О.О. за реєстровим №606.

Рух справи та позиція сторін.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09.10.2018 року прийнято зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 до розгляду. 31.10.2018 року до суду відповідач за зустрічним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» - представник, адвокат Кириченко Л.В. подав відзив на зустрічну позовну заяву, відповідно до якої просили відмовити в задоволенні зустрічного позову (том 2 а.с.22-30).

Представник позивача (відповідача за зустрічним позовом) Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» Лісовик І.О. в судовому засіданні посилаючись на обставини зазначені в позовній заяві позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив задовольнити.

Зустрічні позовні вимоги не визнав та просив відмовити в їх задоволенні, посилаючись на обставини зазначені у відзиві на зустрічну позовну заяву.

Представник відповідача (позивача за зустрічним позовом) ОСОБА_2 - Штогрін В.С. в судовому засіданні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» не визнав та просив відмовити в їх задоволенні.

Зустрічні позовні вимоги підтримано в повному обсязі, в наданих суду поясненнях представник посилалася на обставини зазначені в зустрічній позовній заяві.

Третя особа, представник служби у справах дітей Чернівецької міської ради Никитенко І.Л. в судове засідання не з`явилася, про дату та час розгляду справи була повідомлена належним чином, від останньої 25.10.2019 року до суду поступила письмова заява з клопотанням справу розглянути без участі представника та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства (том 3 а.с.46). У відповідності до повідомлення третьої особи: служби у справах дітей Чернівецької міської ради, представник просила розглянути справу без участі представника служби у справах дітей; прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства; повідомили, що на стадії підготовчого засідання законні представники дитини до служби заяви про надання суду висновку органу опіки та піклування щодо вирішення спору не подавали, рішення органу опіки та піклування з даного питання не приймалось (том 2 а.с.233).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету позову на стороні відповідача: представник приватного підприємства «Євротранс-2005» в судове засідання не з`явився, про дату та час розгляду справи був повідомлений належним чином.

Вивчивши матеріали справи, розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких грунтуються позовні вимоги, вимоги за зустрічним позовом, об`єктивно дослідивши і оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті в їх сукупності, суд зважає на наступне.

Положеннями ст. 4 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У п.33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 року у справі "Христов проти України", суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч.1 ст.6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права… Договірних держав. У справі Bellet v. France, Суд зазначив, що"стаття 6 § 1 Конвенції, містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".

Досліджені судом докази і застосовані норми матеріального права.

Судом, по справі встановлено, що 04.03.2015 року між Публічним Акціонерним товариством «Апекс-Банк» та Приватним підприємством «Євротранс-2005» було укладено кредитний договір № В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року з додатковими договорами до нього, відповідно до якого банк надав позичальнику кредит у вигляді відновлювальної відкличної кредитної лінії в межах встановленого ліміту кредитування, а позичальник зобов`язався повернути у повному обсязі кредит і сплатити проценти та комісії за користування кредитними коштами, в термін до 04.03.2015 року по 31.08.2017 року включно. Ліміт кредитування з 02.10.2015 року встановлено у розмірі 7 878 820,00 грн. з встановленим графіком повернення кредитних коштів в строк до 31.08.2017 року», зі сплатою за користування кредитом - 30 % річних (том 1 а.с.18-26). 07.09.2015 року між Публічним Акціонерним товариством «Апекс-Банк» та Приватним підприємством «Євротранс-2005» було укладено додатковий договір №1 до кредитного договору № В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року, встановлено графік повернення кредитних коштів та пункт 1.1 кредитного договору викладено в новій редакції: Банк надає позичальнику кредит у вигляді відновлювальної відкличної кредитної лінії в межах встановленого ліміту кредитування, а позичальник зобов`язується повернути у повному обсязі кредит і сплатити проценти та комісії за користування кредитними коштами (том 1 а.с.27-28).

02.10.2015 року між Публічним Акціонерним товариством «Апекс-Банк» та Приватним підприємством «Євротранс-2005» було укладено додатковий договір №2 до кредитного договору № В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року, відповідно до якого пункт 1.1 кредитного договору викладено в новій редакції: Банк надає позичальнику кредит у вигляді відновлювальної відкличної кредитної лінії в межах встановленого ліміту кредитування, а позичальник зобов`язується повернути у повному обсязі кредит і сплатити проценти та комісії за користування кредитними коштами, з відповідним графіком зниження ліміту кредитування (том 1 а.с.29-30).

10.03.2015 року між Публічним Акціонерним товариством «Апекс-Банк» як іпотекодержателем та громадянином ОСОБА_2 як іпотекодавцем, який виступає майновим поручителем за Приватним підприємством «Євротранс-2005», відповідно до якого предметом договору є житловий будинок з належними до нього надвірними господарськими та побутовими будівлями і спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , заставною вартістю 2930686,00 грн. без ПДВ; земельна ділянка, кадастровий номер: :13:004:1102, заставною вартістю - 311918,00 грн. без ПДВ (том 1 а.с.31-43).

07.09.2015 року було внесено зміни та доповнення до іпотечного договору від 10.03.2015 року за реєстровим №604 посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким О.О., відповідно до якого боржник зобов`язаний повернути кредит у вигляді відновлювальної відкличної кредитної лінії з лімітом кредитування 9000000,00 грн. в строк до 31.08.2017 року включно, проценти за користування грошовими коштами в розмірі 30% процентів при цьому проценти нараховуються на максимальну суму залишку на рахунку заборгованості по кредиту (том 1 а.с.44-45).

23.11.2017 року було укладено договір відступлення права вимоги №23/11-2017 між Публічним Акціонерним товариством «Апекс-Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк», згідно переліку договорів укладених щодо забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором (том 1 а.с.46-53).

У відповідності до акта приймання - передавання до договору відступлення права вимоги №23/11-2017 від 23.11.2017 року між Публічним Акціонерним товариством «Апекс-Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк», передали оригінали документів: кредитний договір № В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року укладений між Публічним Акціонерним товариством «Апекс-Банк» та Приватним підприємством «Євротранс-2005» та додаткові договори №1 та №2 (том 1 а.с.54, 67).

Згідно договору відступлення права вимоги (заміну сторони) за договором іпотеки від 03.11.2017 року, п. 2.1. договору відступлення права вимоги предметом цього договору є відступлення первісним кредитором ПАТ «Апекс-Банк» новому кредитору Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» права вимоги за кредитним договором у повному обсязі та на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги, включаючи право вимоги основної суми заборгованості, суми нарахованих процентів, а також усі інші права вимоги первісного кредитора до боржника Приватного підприємства «Євротранс-2005», включаючи всі права вимоги та засоби захисту прав, які доступні первісному кредитору щодо виплати суми боргу. З дати підписання сторонами договору відступлення права вимоги, первісний кредитор ПАТ «Апекс-Банк» відступив, а новий кредитор ТОВ ФК «Артфінброк» набув право вимоги разом з усіма пов`язаними правами. Одночасно з відступленим правом вимоги, права вимоги по заставі транспортних засобів, іпотеці, поруці, створеним на користь первісного кредитора, передбачені договорами застави транспортних засобів, договорами іпотеки та договорами поруки перейшли до нового кредитора ТОВ ФК «Артфінброк» шляхом укладання відповідних договорів. Відповідно до п. 3.1. договору відступлення права вимоги загальний обсяг грошових коштів належних до сплати новим кредитором первісному кредитору за набуття права вимоги ( ціна договору) складає 42434,83 грн. Право вимоги за договором іпотеки було відступлено первісним іпотекодержателем до нового іпотекодержателя на підставі договору відступлення права вимоги (заміну сторони) за договором іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В. 23.11.2017 року за реєстровим № 2371 (том 1 а.с.56-58).

У відповідності до Витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження, сформованим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В. 23.11.2017 року обтяжено права ОСОБА_2 , підстава виникнення обтяження: іпотечний договір (том 1 а.с.59-66).

Повідомленням №277 від 11.12.2017 року було повідомлено боржника, іпотекодавця про заміну кредитора, про відступлення права вимоги (том 1 а.с.68-69, 71-72), відправлення було направлено на адресу ОСОБА_2 , Приватному підприємству «Євротранс-2005» (том 1 а.с.70, 73).

У відповідності до довідки №42295-28.1-223721 від 23.05.2018 року ПАТ «Альфа-Банк», підтвердили, що надходження грошових коштів за період з 28.07.2016 року по 21.05.2018 року на поточний рахунок № НОМЕР_8 (980) ТОВ ФК «Артфінброк» від ОСОБА_2 не було (том 1 а.с.75), також рух коштів не відбувся з контрагентами: ПП «Євротранс-2005», ПП «Горизонталь 2007», ОСОБА_2 , ОСОБА_4 за період з 28.07.2016 року по 21.05.2018 року (том 1 а.с.76-78). Позивачем, на адресу ПП «Євротранс-2005», ОСОБА_2 було направлено повідомлення №139 від 21.05.2018 року про порушення основного зобов`язання та/або іпотечного договору з вимогою виконати порушене основне зобов`язання у строк що не перевищує 30 днів з дати надсилання даної вимоги (том 1 а.с.79-83), що також підтверджується описом вкладень у цінний лист Укрпошта (том 1 а.с.84).

22.05.2018 року ТОВ ФК «Артфінброк» зверталися із заявою до ПП «Євротранс-2005» про визнання кредиторських вимог, прийняти до розгляду кредиторські вимоги за договором відступлення права вимоги (том 1 а.с.85-89), що також підтверджується описом поштового відправлення (том 1 а.с.90).

Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, іпотекодержавтелем є ТОВ ФК «Артфінброк», іпотекодавець ОСОБА_2 , розмір основного зобов`язання 9.000.000,00 грн.; об`єкт нерухомого майна - нерухомість, що належить ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_6 ), а саме: житловий будинок з належними до нього надвірними господарськими та побутовими будівлями і спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , заставною вартістю 2.930.686,00 грн. без ПДВ; земельна ділянка, кадастровий номер: :13:004:1102, заставною вартістю - 311.918,00 грн. без ПДВ. Іпотека нежитлових приміщень, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 та належать Приватному підприємству «Горизонталь 2007» (ідентифікаційний код 36068330), заставною вартістю 7.056.113,00 грн. без ПДВ (том 1 а.с.91-95).

Позивач ТОВ ФК «Артфінброк», згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань є юридичною особою (том 1 а.с.96-102).

Згідно договору дарування житлового будинку від 28.10.2000 року, ОСОБА_4 подарувала, а ОСОБА_2 прийняв в дар житловий будинок з належними до нього надвірними господарськими та побутовими будівлями і спорудами по АДРЕСА_1 (том 1 а.с.141), що також підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (том 1 а.с.142).

У відповідності до свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 16.10.2014 року ОСОБА_2 є власником земельної ділянки, кадастровий номер :13:004:1101 площею 0,0856 га для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) (том 1 а.с.143), що також підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (том 1 а.с.144).

Відповідно до свідоцтва про народження ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , її батьками зазначено: ОСОБА_2 , ОСОБА_6 (том 2 а.с.159).

З довідки КЖРЕП №6 від 13.08.2018 року вбачається, що в будинку по АДРЕСА_1 зареєстровано 4 чоловік: ОСОБА_2 (дата реєстрації - 09.01.1998 року), ОСОБА_7 (дата реєстрації 14.10.2008 року), ОСОБА_6 (дата реєстрації ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження), ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як дочка, дата реєстрації - 21.11.2017 року (том 1 а.с.160).

У відповідності до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, квартира АДРЕСА_4 , загальною площею 47,2 кв.м., житловою площею 31,9 кв.м. на підставі договору дарування від 02.12.2016 року належить ОСОБА_6 , форма власності приватна; та ОСОБА_6 є власником земельної ділянки, площею 0,0596 га по АДРЕСА_5 , для індивідуального садівництва, кадастровий номер :22:003:0339 (том 2 а.с.42).

Крім того, до матеріалів справи приєднано за клопотанням представника відповідача, адвоката Штогріна В.С. акт обстеження житлово-побутових умов дитини ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1 , без зазначення дати складання даного акта, зазначений акт складався з метою перевірки умов проживання дитини та встановлення факту проживання, реєстрації дитини (том 2 а.с.109).

З Виписки з медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_5 , акту складеного сусідами проживаючих біля будинку за адресою АДРЕСА_1 (відповідним чином не завіреного в ЖРЕП) (том 2 а.с.112); довідки КЖРЕП №6 від 10.12.2018 року, відповідно до якої графа реєстрації відсутня (том 2 а.с.113); акт №7 від 16.01.2019 року КЖРЕП №6, згідно якого ОСОБА_2 , ОСОБА_6 проживають за адресою АДРЕСА_1 після реєстрації шлюбу в 2007 році та ОСОБА_5 з моменту народження по сьогоднішній день (том 2 а.с.114).; заяви ОСОБА_2 , ОСОБА_6 на адресу служби у справах дітей Чернівецької міської ради (том 2 а.с.115-116); копію свідоцтва про шлюб, відповідно до якого між ОСОБА_2 та ОСОБА_6 , 27.07.2007 року було укладено шлюб, актовий запис №1114 (том 2 а.с.117); копія свідоцтва про народження ОСОБА_5 (том 2 а.с.118); копії паспортів громадянина України, відповідно до якого ОСОБА_2 , ОСОБА_6 зареєстровані за адресою АДРЕСА_1 (том 2 а.с.119-124).

Відповідно до досліджених судом, витребуваних документів вбачається, підстави і час укладення іпотечного договору, посвідченого 10.03.2015 року за реєстровим № 604; видача дублікату договору дарування житлового будинку виданого 27.06.2014 року за реєстровим № 1807; та дані про його реєстрацію, а саме з витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності за інд.ном. 23846655 від 04.07.2014 р.; довідки № 607 від 05.03.2015 р. вид. КЖРЕП-6 м. Чернівці; свідоцтва про право власності на нерухоме майно за інд. ном. 28211359 від 16.10.2014 року вид. РС ЧМУЮ Чернівецької області; витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності за інд. ном. 28212272 від 16.10.2014 р.; витягу з ДЗК про земельну ділянку за № НВ-014 від 25.12.2014 року вид. управлінням Держземагентства у м. Чернівці Чернівецької області; витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження за інд.ном. 34657578 від 10.03.2015 р.; витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки за інд.ном. 34659193 від 10.03.2015 р.; витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження за інд. ном. 34662898 від 10.03.2015 р.; витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки за інд.ном. 34666383 від 10.03.2015 р. (том 3 а.с.6-33).

Згідно ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору, вимог кодексу, актів законодавства, а при відсутності таких вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із ч. 1 ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором.

Статтею 1 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Основне зобов`язання - зобов`язання боржника за договорами позики, кредиту, купівлі-продажу, лізингу, а також зобов`язання, яке виникає з інших підстав, виконання якого забезпечене іпотекою.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Частинами 1, 2 ст. 35 вказаного Закону передбачено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.

Статтею 589 ЦК України, встановлено, що у разі невиконання зобов`язання забезпеченого заставою, заставодержатель (іпотекодержатель) набуває право звернення стягнення на предмет застави (іпотеки). За рахунок предмета застави, іпотеки він має право задоволити в повному обсязі свої вимоги з урахуванням сплати відсотків, неустойки, збитків та іншого.

Згідно ст. 590 ЦК України, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до п. 1.6 договору іпотеки, іпотека встановлюється без передачі предмету іпотеки іпотекодержателю, предмет іпотеки залишається у володінні та користуванні іпотекодавця.

Відповідно до ст. 35 Закону України, ч.1 ст. 37 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

З системного аналізу положень ст.ст.36-39 Закону України «Про іпотеку» вбачається, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Тобто, законом передбачено чітко визначені способи звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання чи неналежного виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання як в судовому так і в позасудовому порядку.

Укладеним між сторонами договором іпотеки (том 1 а.а.31-43) п.4.1.3, що іпотекодержатель має право на свій розсуд: - застосувати механізм позасудового врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, визначеному у застереженні про задоволення вимог іпотекодержателя (п.4.2 договору), шляхом продажу предмета іпотеки третім особам, або шляхом організації іпотекодержателем проджау предмета іпотеки через укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки між іпотекодавцем та відповідним покупцем, або прийняти у власність предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання;

- звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса;

- звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду.

Виходячи зі змісту договору іпотеки і положень Закону України «Про іпотеку», право кредитора задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки виникло у нього у зв`язку з невиконанням боржником пред`явлених до нього вимог про дострокове повернення кредиту в повному обсязі.

За таких обставин у Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк», який є правонаступником ПАТ «Апекс-Банк», виникло право пред`явити позов до іпотекодавця протягом трьох років, починаючи від дня, наступного після закінчення строку, наданого боржнику для дострокового виконання кредитних зобов`язань.

Відповідні висновки щодо застосування норм права висловлені Верховним Судом України у постанові від 05.07.2017 року у справі № 6-3116цс16, постанові Верхового Суду від 10.10.2018року, цивільна справа №643/5761/16-ц, рішення №78589296.

Таким чином, відповідач ОСОБА_2 порушив умови договору № В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року з додатковими договорами до нього укладеного 04.03.2015 року між Публічним Акціонерним товариством «Апекс-Банк» та Приватним підприємством «Євротранс-2005», а строки є такими, що настали - 31.08.2017 року, зважаючи на умови договору. Так, згідно п.3.3.2 іпотечного договору, при не виконанні або неналежному виконанні боржником основного зобов`язання та/або іпотекодавцем умов договору надіслати іпотекодавцю/боржнику письмову вимогу про усунення порушень або виконання порушеного основного зобов`язання та/або умов цього договору, вимога повинна бути оформлена письмово у вигляді офіційного листа на адресу іпотекодавця/боржника, підписаного уповноваженою особою іпотекодержателя із зазначенням вимог необхідних до виконання або усунення, проте на виконання зазначеного п.3.3.2 іпотечного договору, відповідачу ОСОБА_2 не було надіслано претензійну вимогу, посилання на доказ направлення відповідачу такої вимоги, позивачем суду не надано.

Відповідно до ст. 35 Закону України, ч.1 ст. 37 Закону України «Про іпотеку», встановивши, що боржником порушено основне зобов`язання та/або умови іпотечного договору позивач, як іпотекодержатель повинен був надіслати іпотекодавцю та боржнику, (якщо він є відмінним від іпотекодавця), письмову вимогу про усунення порушення та тільки якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишилася без задоволення, іпотекодержатель вправі був прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Всупереч вимогам ст. 35 Закону України, ч.1 ст. 37 Закону України «Про іпотеку» позивач не звернувся до відповідача (боржника) з вимогою та прийняв міри до позасудового врегулювання на підставі договору, що також суперечить вимогам п.4.4.2 іпотечного договору згідно якого, іпотекодержатель розпочинає звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо протягом 30 календарних днів іпотекодавцем не буде виконана вимога про усунення порушень або виконання боржником та/або іпотекодавцем порушеного основного зобов`язання та/або умов цього договору, яка надсилається іпотекодавцю/боржнику відповідно до п.3.3.2 іпотечного договору.

Отже, за обставин, встановлених в засіданні щодо невиконання позичальником своїх зобов`язань за кредитним договором, суд вважає, що вимога позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом продажу на прилюдних торгах є передчасною, позивачем не було дотримано умов іпотечного договору, зокрема: п.4.1.3; не застосовано механізм позасудового врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, визначеному у застереженні про задоволення вимог іпотекодержателя (п.4.2 договору) та вимог ст. 35 Закону України, ч.1 ст. 37 Закону України «Про іпотеку», а тому, слід в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» до відповідача ОСОБА_2 , третя особа: служба у справах дітей Чернівецької міської ради про звернення стягнення на предмет іпотеки - відмовити.

Що стосується зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» про визнання недійсним договору іпотеки, судом встановлено наступне. 04.03.2015 року між ПАТ «Апекс-Банк» та Приватним підприємством «Євротранс-2005» було укладено кредитний договір № В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року з усіма додатковими договорами до нього. В забезпечення зобов`язань за кредитним договором банком прийнято в іпотеку нерухомість, що належить ОСОБА_2 . Між ПАТ «Апекс-Банк», як іпотекодержателем та ОСОБА_2 , як іпотекодавцем 10.03.2015 року укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким О.О. за реєстровим № 604.

На підставі договору відступлення права вимоги №23/11-2017 року від 23.11.2017 року, укладеного між первісним кредитором та новим кредитором, 23.11.2017 року ПАТ «Апекс-Банк» відступило ТОВ ФК «Артфінброк», право вимоги за кредитним договором №В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року з усіма додатковими договорами до нього, укладеним між первісним кредитором та Приватним підприємством «Євротранс-2005» та відступив новому кредиторові право вимоги за усіма договорами забезпечення. Згідно п.2.1. договору відступлення права вимоги предметом цього договору є відступлення первісним кредитором ПАТ «Апекс-Банк» новому кредитору ТОВ ФК «Артфінброк» права вимоги за кредитним договором у повному обсязі та на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги, включаючи право вимоги основної суми заборгованості, суми нарахованих процентів, а також усі інші права вимоги первісного кредитора до боржника Приватного підприємства «Євротранс-2005», включаючи всі права вимоги та засоби захисту прав, які доступні первісному кредитору щодо виплати суми боргу. На підставі договору відступлення права вимоги (заміну сторони) за договором іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В. 23.11.2017 року за реєстровим № 2371, право вимоги за договором іпотеки було відступлено первісним іпотекодержателем до нового іпотекодержателя. Про заміну кредитора боржника було належним чином повідомлено, що підтверджується листом № 277 від 11.12.2017 року. Іпотекодавця також було належним чином повідомлено про відступлення права вимоги згідно листа № 279 від 11.12.2017 року.

Згідно договору іпотеки перейшли до нового кредитора та нового іпотекодержателя - ТОВ ФК «Артфінброк» в обсязі та на умовах, що існували на момент переходу цих прав у відповідності до ст. ст. 512, 514 ЦК України та ст. 24 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до п. 2.1.12. договору іпотеки іпотекодержателем було визначено та повідомлено іпотекодавця про те, що для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право користування яким мають діти (особи до 18 років), потрібна попередня згода органів опіки та піклування, проте позивач за зустрічним позовом зареєстрував у житловому будинку, який є предметом іпотеки, свою малолітню доньку ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Передбачено розділом 2 «Гарантії» договору іпотеки, а саме п. 2.1., що іпотекодавець підтверджує, свідчить та гарантує щодо наступного: підпункт 2.1.11 договору іпотеки іпотекодавець підтверджує, свідчить та гарантує, що у разі звернення стягнення на предмет іпотеки, забезпечить себе іншим жилим приміщенням для тимчасового та/або постійного проживання самостійно; підпункт 2.1.12 договору іпотеки іпотекодавець підтверджує, свідчить та гарантує, що членів сім`ї - дітей, які б мали право проживання (особистий сервітут, встановлений ст. 403 Цивільного кодексу України) в житловому будинку, що є предметом іпотеки, немає. Зміст законодавства, щодо права дітей (осіб до 18 років)- членів сім`ї на проживання (особистий сервітут) та те, що для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право користування яким мають діти, потрібна попередня згода органів опіки та піклування та правові наслідки вчинення правочину без надання такої згоди позивачу за зустрічним позовом були роз`яснені та зрозумілі. Малолітні чи неповнолітні діти, зареєстровані в житловому будинку, що є предметом іпотеки позивачем (відповідачем за первинним позовом) було засвідчено - відсутні, що підтверджується довідкою, виданою Комунальним житловим ремонтно-експлуатаційним підприємством №6 (податковий код 14272073). вих. №607 від 05.03.2015 року.

Встановлено підпунктом 2.2.2., що іпотекодержатель засвідчує, що уклав кредитний договір та договір іпотеки, покладаючись на гарантії та заяви підтверджені іпотекодавцем у п.2.1. договору іпотеки. В зв`язку з цим, якщо в будь-який час протягом дії цього договору будь - які із зазначених вище гарантій і заяв іпотекодавця виявляться такими, що не відповідають дійсності, це вважатиметься випадком порушення умов договору іпотеки.

Згідно п. 3.4.7 договору іпотеки іпотекодавець зобов`язаний негайно повідомити іпотекодержателя про будь-які обставини, що можуть негативно вплинути на право іпотекодержателя за цим договором. Проте, ТОВ ФК «Артфінброк», як іпотекодержателю, про зареєстровану малолітню доньку позивача (за зустрічним позовом) ОСОБА_2 - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 стало відомо з довідки Комунального житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства №6, вих. №31 від 13.08.2018 року доданої позивачем до зустрічної позовної заяви, з якої вбачається, що датою реєстрації малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - є 21.11.2017 року.

У відповідності до п.4.1.3 договору іпотеки передбачені способи звернення стягнення на предмет іпотеки з метою задоволення вимог іпотекодержателя, в тому числі, але не виключно, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду.

Передбачено ст. 629 ЦК України, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 6 ч.4 Закону України «Про іпотеку», іпотекодавець зобов`язаний до укладення іпотечного договору попередити іпотекодержателя про всі відомі йому права та вимоги інших осіб на предмет іпотеки, в тому числі ті, що не зареєстровані у встановленому законом порядку. У разі порушення цього обов`язку іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання та відшкодування іпотекодавцем завданих збитків.

Згідно з п. 44 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» від 30.03.2012 року № 5, згідно зі ст.32 ЦК України, ст.177 СК України та ст.17 Закону України від 26.04.2001 року № 2402-III «Про охорону дитинства» батьки не мають права без дозволу органу опіки і піклування укладати договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов`язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов`язання. У зв`язку із наведеним суди повинні виходити із того, чи мала дитина право власності на предмет іпотеки чи право користування предметом іпотеки на момент укладення договору іпотеки. Будь-які дії, вчинені без згоди іпотекодержателя після укладення договору іпотеки (наприклад, реєстрація неповнолітньої дитини в житловому будинку і народження дитини після укладення договору іпотеки) не є підставою для визнання такого договору недійсним із підстави невиконання вимог закону про отримання згоди органу опіки та піклування.

У відповідності до правових висновків Верховного Суду від 26.09.2018 року у справі №521/6707/15-ц, при вирішенні справ за позовом в інтересах дітей про визнання недійсними договорів іпотеки на підставі порушення ст.17 Закону України «Про охорону дитинства» в кожному конкретному випадку суди повинні: перевіряти наявність у дитини права користування житловим приміщенням на момент укладення оспорюваного договору, а також місце її фактичного постійного проживання; ураховувати добросовісність поведінки іпотекодавця щодо надання документів про права дітей на житло, яке є предметом іпотеки, при укладенні оспорюваного договору; з`ясовувати, чи існує фактичне порушення законних прав дитини внаслідок укладення договору іпотеки.

Передбачено ст.9 ч.1 Закону України «Про іпотеку», право іпотекодавця володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено цим Законом. При користуванні предметом іпотеки іпотекодавець повинен не припускати погіршення стану предмета іпотеки та зменшення його вартості понад норми його звичайної амортизації (зносу).

Власник майна, який є одночасно законним представником неповнолітньої або малолітньої особи та укладає правочини, які впливають на права дитини, повинен діяти добросовісно та в інтересах дитини, а інша сторона договору має право очікувати від нього таких дій. Неправдиве повідомлення батьками, які є одночасно законними представниками неповнолітньої або малолітньої особи, про відсутність прав дитини на майно, яке передається в іпотеку, не може бути підставою для визнання іпотеки недійсною за позовом батьків, які зловживали своїми правами законних представників дитини, а може спричинити інші передбачені законодавством наслідки, які застосовуються органами опіки та піклування.

Позивач за зустрічним позовом (іпотекодавець), укладаючи договір іпотеки, гарантував, що за місцем знаходження предмета іпотеки не зареєстровані та фактично не проживають (не мають права користування) малолітні чи неповнолітні особи, та передача предмета іпотеки в іпотеку не порушує прав та інтересів зазначених осіб; разом з тим, іпотекодавець приховав той факт, що право користування спірним житлом фактично мала малолітня дитина, а також, що право малолітньої внаслідок укладення цього договору не порушене.

Проте, іпотекодавець не повідомив іпотекодержателя про вищевказані обставини, чим порушив п. 3.4.7 договору іпотеки, а також на дату реєстрації малолітньої особи в житловому будинку зобов`язання по поверненню кредитних коштів боржником не виконано, що свідчить про навмисні дії іпотекодавця спрямовані на порушення умов договору іпотеки.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду України: від 16 грудня 2015 року справа № 6-214цс15; від 27 січня 2016 року справа № 6-1055цс15; від 10 лютого 2016 року справа № 6-3005цс15; від 27 квітня 2016 року справа № 6-2976цс15; від 10 липня 2017 року справа № 6-1002цс17.

Крім наведеного, судом з"ясовано, що на дату реєстрації малолітньої дитини у спірному житловому будинку, в сім`ї є інше нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_6 , власником якого є ОСОБА_6 у відповідності до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта. Таким чином, права малолітньої дитини, ОСОБА_5 , на збереження житла та місця проживання не будуть порушеними.

Оскільки, 04.03.2015 року між ПАТ «Апекс-Банк» та Приватним підприємством «Євротранс-2005» було укладено кредитний договір № В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року з усіма додатковими договорами до нього; між ПАТ «Апекс-Банк», як іпотекодержателем та ОСОБА_2 , як іпотекодавцем 10.03.2015 року укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким О.О. за реєстровим № 604. В порушення укладеного іпотечного договору 10.03.2015 року, позивач за зустрічним позовом зареєстрував малолітню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою місця знаходження нерухомого майна переданого в іпотеку 21.11.2017 року, тобто після укладення іпотечного договору. Позивач за зустрічним позовом, як іпотекодавець не повідомив іпотекодержателя про вищевказані обставини, чим порушив п.п.2.1.12, 3.4.7 договору іпотеки, а також на дату реєстрації малолітньої особи в житловому будинку зобов`язання по поверненню кредитних коштів боржником не виконано, що свідчить про навмисні дії іпотекодавця спрямовані на порушення умов договору іпотеки.

ОСОБА_2 , як іпотекодавцем 10.03.2015 року укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким О.О. за реєстровим № 604, під час укладання останнім було надано всі необхідні для цього документи, в тому числі довідку про відсутність у спірній квартирі зареєстрованих осіб, та заяву від свого імені про те, що «... право користування цим будинком у малолітніх, неповнолітніх дітей відсутнє...».

Службою у справах дітей Чернівецької міської ради, виконавчим комітетом Чернівецької міської ради як органом опіки та піклування дозвіл на відчуження нерухомого майна, право власності на яке або право користування, яким мають діти, за адресою: АДРЕСА_1 , не надавався, рішення не приймалось.

Згідно з ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до частини першої та шостої статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Передбачено ч.3 ст.17 Закону України «Про охорону дитинства» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), що батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки і піклування, наданого відповідно до закону, укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати поділ, обмін, відчуження житла, зобов`язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов`язання.

Батьки малолітньої дитини не мають права без дозволу органу опіки та піклування вчиняти правочини щодо її майнових прав, у тому числі й відмовлятися від майнових прав дитини (пункт 3 частини другої статті 177 СК України).

Згідно ст.263 ч.4 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 (провадження № 61-22315сво18) зроблено висновок про те, що добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 20 січня 2016 року у справі № 6-2940цс15 зроблено висновок, що правочин, який вчинений стосовно нерухомого майна, право власності на яке чи право користування яким мають діти, за відсутності обов`язкового попереднього дозволу органу опіки та піклування може бути визнаний судом недійсним за умови, якщо буде встановлено, що оспорюваний правочин суперечить інтересам дитини, звужує обсяг існуючих майнових прав дитини та/або порушує охоронювані законом інтереси дитини, зменшує або обмежує права та інтереси дитини щодо жилого приміщення, порушує гарантії збереження права дитини на житло. Сам по собі факт відсутності обов`язкового попереднього дозволу органу опіки та піклування на укладення оспорюваного правочину не є безумовною підставою для визнання його недійсним.

Згідно правових позицій (постанова Верховного Суду України від 09 листопада 2016 року у справі № 6-930цс16) зроблено висновок, що при вирішенні справ за позовом в інтересах дітей про визнання недійсними договорів іпотеки необхідно в кожному конкретному випадку: 1) перевіряти в дитини наявність права користування житловим приміщенням на момент укладення оспорюваного договору, а також місце її фактичного постійного проживання; 2) враховувати добросовісність поведінки іпотекодавців щодо надання документів про права дітей на житло, яке є предметом іпотеки, при укладенні оспорюваного договору; 3) з`ясовувати, чи існує фактичне порушення законних прав дитини внаслідок укладення договору іпотеки. Таким чином, оскільки батько ОСОБА_2 при укладенні оспорюваного іпотечного договору надав довідку про відсутність осіб, зареєстрованих в цьому житловому приміщенні, та заяву від свого імені про те, що право користування будинком за адресою: АДРЕСА_1 у малолітніх, неповнолітніх дітей відсутнє. За таких обставин відсутні підстави для визнання оспорюваного договору іпотеки недійсним, а отже, в задоволенні зустрічних позовних вимог також слід відмовити. Відповідно до ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Згідно вимог ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При цьому, суд звертає увагу на те, що згідно з ч. 1 ст. 2 ЦК України, загальними засадами цивільного законодавства є справедлививий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ. Згідно положень ст. 12, 13 ЦПК України, учасники справи, мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Відповідно до ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обгрунтованим, ухваленим відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права, має відповідати завданню цивільного судочинства.

На основі всебічно з`ясованих обставин, на які посилається позивач, як учасник справи, як на підставу заявлених вимог підтверджених доказами, перевіреними в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд приходить до висновку, про відмову в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету позову на стороні відповідача: приватне підприємтсво «Євротранс-2005», третя особа: служба у справах дітей Чернівецької міської ради про звернення стягнення на предмет іпотеки та в задоволенні зустрічних позовних вимог - ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» про визнання недійсним договору іпотеки, слід відмовити.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.1, 12, 33, 35-39 Закону України «Про іпотеку»; ст.ст.203, 215, 525, 526, 530, 589, 590, 610, 612, 624, 1054 ЦК України, ст. ст. 4, 12, 13, 76, 81, 141, 263, 264, 265, 268, 274, 352, 354 ЦПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету позову на стороні відповідача: Приватне підприємтсво «Євротранс-2005», третя особа: Служба у справах дітей Чернівецької міської ради про звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема: звернення стягнення на нерухоме майно, що є предметом іпотеки за іпотечним договором від 10.03.2015 року, посвідченим приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким О.О. за реєстровим № 604, а саме: житловий будинок з належними до нього надвірними господарськими та побутовими будівлями і спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 277,1 кв.м. та земельну ділянку, кадастровий номер: :13:004:1102, загальною площею: 0,0856 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві власності ОСОБА_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_7 ), з метою часткового погашення заборгованості Приватного підприємства «Євротранс-2005» (ідентифікаційний код 33336935, місцезнаходження: 33018, Рівненська область м. Рівне, вулиця Курчатова, будинок 34) за кредитним договором №В1-ЮКЛ/040315/1 від 04.03.2015 року з усіма додатковими договорами до нього у сумі 11697065,50 грн., що складається з 8457077,87 грн. - сума основної заборгованості, 1810741,47 грн. - пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення, 422853,89 грн. - штраф 5 % від суми непогашеного боргу, 752679,93 грн. - інфляційні втрати, 253712,34 грн. - 3% річних, шляхом продажу вказаного нерухомого майна на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні і ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій; стягненні з ОСОБА_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_7 ) на користь ТОВ ФК «Артфінброк» (ідентифікаційний код 38960167, місцезнаходження: 02093, м.Київ, вул. Бориспільська, 26-Д, оф. 3) витрат по сплаті судового збору та правничої допомоги - відмовити.

В задоволенні зустрічної позовної заяви ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Артфінброк» про визнання недійсним договору іпотеки, зокрема: визнанні недійсним іпотечний договір, укладений 10.03.2015 року між ПАТ «Апекс Банк» (як іпотекодержателем) та ОСОБА_2 (як іпотекодавцем), посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким О.О. за реєстровим №606 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Повний текст судового рішення складено 09.12.2019 року.

Суддя Слободян Г.М.