Провадження №22-ц/812/235/19
П О С Т А Н О В А

Іменем України

15 лютого 2019 року м. Миколаїв

колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:

головуючого: Базовкіної Т.М.,

суддів: Кушнірової Т.Б., Яворської Ж.М.,

із секретарем судового засідання: Лівшенком О.С.,

за участі позивача ОСОБА_1, її представника - ОСОБА_2, представників відповідачів - Іванова С.І.,

розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні цивільну справу №478/465/18 за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Агротех» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Ватутіна» на рішення, яке постановив Казанківський районний суд Миколаївської області під головуванням судді Іщенко Христини Валеріївни у приміщенні цього суду 21 листопада 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного підприємства «Агротех» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Ватутіна» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и л а :

У квітні 2018 р. ОСОБА_1 через свого представника ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до Приватного підприємства «Агротех» (далі - ПП «Агротех») та Товариства з обмеженою відповідальністю «Ватутіна» (далі - ТОВ «Ватутіна») про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позов мотивовано тим, що позивач працювала на посаді бухгалтера ПП «Агротех» та ТОВ «Ватутіна», знаходячись на лікарняному з 25 січня 2018 р., письмово подала заяву до канцелярії ПП «Агротех», яка надійшла 16 лютого 2018 р., в якій просила директора ПП «Агротех» Тиненика Р.Л. звільнити її з роботи по догляду за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку згідно ст.38 КЗпП України. 19 лютого 2018 р. позивач надала до канцелярії ПП «Агротех» додаток до цієї заяви, в якій визначила строк розірвання трудових відносин до 19 лютого 2018 р., але з цих підстав її звільнено не було. До того ж, позивач у зв'язку з поганим самопочуттям, вимушена була звернутись до лікаря 19 лютого 2018 р. і її, згідно медичної довідки було звільнено від відпрацювання робочого дня на вказану вище дату. Однак, наказом № 31-к від 19 лютого 2018 р. ОСОБА_1 було звільнено з посади бухгалтера ПП «Агротех», а наказом №21-к від 19 лютого 2018 р. - з посади бухгалтера ТОВ «Ватутіна», де вона працювала за сумісництвом, у зв'язку із втратою довіри з підстав привласнення та розтрати грошових коштів на підприємстві ПП «Агротех». При цьому, в ході проведення досудового розслідування при вивчені акту службового розслідування та додатків до нього виявлено, що в діях позивача відсутні ознаки кримінального правопорушення (згідно постанови про закриття кримінального провадження №0000107 винесеної слідчим СВ Казанківського ВП Новобузького ВП ГУНП України в Миколаївській області Гаркушою Ю.М. від 23 березня 2018 р. відносно гр. ОСОБА_1.). Крім того, профспілковий комітет, що надавав згоду на звільнення позивача, прийняв рішення у недостатній чисельності, а саме 16 осіб замість 24.

Посилаючись на викладене, а також на те, що звільнення з роботи відбулося без наявних правових підстав для розірвання трудового договору та з грубим порушенням норм чинного трудового законодавства України, оскільки у день звільнення вона через стан здоров'я була звільнена від відпрацювання робочого дня, її мали звільнити згідно її заяви за ст. 38 КЗпП України, а в її діях відсутні ознаки кримінального правопорушення та факту привласнення та розтрати грошових коштів ПП «Агротех», позивач просила суд поновити її на роботі у ПП «Агротех» та ТОВ «Ватутіна» та стягнути з відповідачів на користь позивачки оплату за вимушений прогул у сумі 6781 грн. 25 коп.

На адресу суду 20 квітня 2018 р. від директора ПП «Агротех» - Тиненика Р.Л. надійшов відзив на позов ОСОБА_1, відповідно до якого відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог до ПП «Агротех» у повному обсязі з наступних підстав. Черговою плановою інвентаризацією, проведеною в січні-лютому 2018 р. були виявлені факти підроблення позивачем - бухгалтером-касиром ОСОБА_1 видаткових накладних на видачу грошових коштів орендодавцям земельних ділянок. В діях позивача були виявлені факти та дії, які дають підстави для втрати довір'я з боку власника або уповноваженого ним органу. Так, 19 лютого 2018 р., позивач вийшла на своє робоче місце, приймала участь у засіданні профспілкового комітету, а отже вона автоматично скасувала свою попередню заяву про звільнення. В той же день позивач надала ще одну заяву про визначення строку розірвання трудового договору, вказавши дату припинення трудових відносин з 19 лютого 2018 р., але вона вже була звільнена за ст.41 КЗпП України. До того ж, довідку про звільнення від роботи 19 лютого 2018 р. ОСОБА_1 надала вже після проведення засідання профспілкового комітету. Отже, своїми діями стосовно надання кількох заяв про звільнення за ст.38 КЗпП України позивач намагалась уникнути звільнення за інших причин, а саме - з ініціативи власника чи іншого уповноваженого органу.

В судовому засіданні позивач та її представник позовні вимоги підтримали, зазначили, що є всі підстави для задоволення позову про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні представник відповідача позовні вимоги не визнав з підстав, викладених у відзиві на позов, просив у задоволенні позову відмовити.

Рішенням Казанківського районного суду Миколаївської області від 21 листопада 2018 р. позов задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді бухгалтера в ПП «Агротех» з 20 лютого 2018 р. шляхом скасування наказу керівника підприємства Тиненик Р.Л. № 31-к від 19 лютого 2018 р. про припинення трудового договору (контракту) з ОСОБА_1 в зв'язку з втратою довір'я на підставі п.2 ч.1 ст.41 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді бухгалтера в ТОВ «Ватутіна» з 20 лютого 2018 р. шляхом скасування наказу керівника підприємства Тиненик Р.Л. № 21-к від 19 лютого 2018 р. про припинення трудового договору (контракту) з ОСОБА_1 в зв'язку з втратою довір'я на підставі п.2 ч.1 ст.41 КЗпП України.

Стягнуто з ПП «Агротех» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 20 лютого 2018 р. по 21 листопада 2018 р. (включно) у розмірі 41964 грн. 67 коп., який визначений без відрахування обов'язкових платежів та зборів.

Стягнуто з ТОВ «Ватутіна» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 20 лютого 2018 р. по 21 листопада 2018 р. (включно) у розмірі 10653 грн. 39 коп., який визначений без відрахування обов'язкових платежів та зборів.

Стягнуто з ПП «Агротех» та з ТОВ «Ватутіна» на користь держави судовий збір у сумі 1762 грн. з кожного.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах платежу за один місяць допущено до негайного виконання.

Рішення суду мотивовано тим, що відповідачем не надано жодного належного доказу причетності позивача до спроби розкрадання чи привласнення грошових коштів та фактів підроблення видаткових накладних на видачу грошових коштів орендодавцям земельних ділянок. Доступ до всіх баз даних програми 1С мають усі бухгалтери, які працюють на зазначених підприємствах і в головному офісі м. Кіровограда.

Щодо факту привласнення та розтрати грошових коштів на підприємстві ПП «Агротех», в ході проведення досудового розслідування при вивчені акту службового розслідування та додатків до нього виявлено, що в діях позивача ОСОБА_1 відсутні ознаки кримінального правопорушення (згідно постанови про закриття кримінального провадження №0000107 винесеної слідчим СВ Казанківського ВП Новобузького ВП ГУНП України в Миколаївській області Гаркушою Ю.М. від 23 березня 2018 р. відносно ОСОБА_1.).

Саме винні дії працівника дають підстави для його звільнення на підставі ч.1 ст.41 КЗпП України, а тому звільнення ОСОБА_6 за цією статтею не може вважатись законним. Також, на думку суду, адміністрація не надала конкретних доказів вини працівника в скоєнні злочину, тоді як кваліфікацію дій працівника встановлює виключно вирок суду.

Окрім того, суд врахував положення ст. 43 КЗпП України про те, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, а звільнення з посади бухгалтера ТОВ «Ватутіна» було проведено без згоди первинної профспілкової організації.

Суд не прийняв до уваги доводи представника відповідача про те, що у ТОВ «Ватутіна» у 2018 році була відсутня первинна профспілкова організація і колективний договір.

Враховуючи наведене, суд вважав за необхідне задовольнити позовні вимоги.

В апеляційній скарзі ПП «Агротех» та ТОВ «Ватутіна» вказують, що рішення є незаконним, постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права та просять його скасувати й ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідачами дотримано порядок звільнення позивача за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, зокрема, на підставі проведених підприємствами перевірок, інвентаризації, заяв позивача про привласнення коштів підприємства із каси встановлено порушення позивачем правил проведення операцій з матеріальними цінностями, тоді як суд помилково виходив з того, що єдиною підставою для звільнення працівника за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України є скоєння кримінального злочину; звільнення проведено ПП «Агротех» з виконанням вимог ст. 43 КЗпП України щодо отримання згоди профспілкового органу, тоді як ТОВ «Ватутіна» не має первинної профспілкової організації; суд при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу не застосував положення абзацу 3 п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 р. № 100.

Заслухавши доповідь судді, пояснення позивача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із таких підстав.

Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Вказаним положенням процесуального закону рішення суду першої інстанції не відповідає.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працювала у ПП «Агротех» на посаді бухгалтера з 17 грудня 2012 р.

Наказом № 113 від 18 вересня 2013 р. (а.с. 105) на неї додатково покладені обов'язки касира та в той же день укладений договір про повну індивідуальну відповідальність касира між ПП «Агротех» та бухгалтером (в.о. касира) ОСОБА_1 (а.с. 102).

Наказом керівника ПП «Агротех» - Тиненика Р.Л. № 31-к від 19 лютого 2018 р. трудовий договір з ОСОБА_1 припинений у зв'язку з втратою довір'я на підставі п.2 ч.1 ст.41 КЗпП України (а.с. 117).

Наказом № 6 від 06 червня 2017 р. ОСОБА_1 була прийнята на посаду бухгалтера за сумісництвом, у ТОВ «Ватутіна» (а.с. 61), 21 вересня 2017 р. з нею укладений договір про повну індивідуальну відповідальність (а.с. 101), а наказом № 21-к керівника цього підприємства трудовий договір з ОСОБА_1 припинений у зв'язку з втратою довір'я на підставі п.2 ч.1 ст.41 КЗпП України (а.с. 62).

Згідно зі статтею 139 КЗпП України працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у разі винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу (пункт 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України).

Розірвання трудового договору за пунктом 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України можливе за таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл тощо); 2) винна дія працівника; 3) втрата довір'я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу.

Правовий аналіз цієї норми матеріального права дає підстави для висновку про те, що вона не передбачає настання для роботодавця негативних наслідків, чи наявності завданої роботодавцю матеріальної шкоди як обов'язкової умови для звільнення працівника; звільнення з підстави втрати довір'я може вважатися обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.п.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір'я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями).

Як роз'яснено в абзаці другому пункту 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», звільнення з підстав втрати довір'я суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.ін.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір'я.

Виходячи з викладеного та розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей можна дійти висновку, що основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, - це особи, які одержують їх під звіт.

Вирішуючи під час розгляду справи про поновлення на роботі працівника, звільненого за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, питання щодо віднесення позивача до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, суд у кожному конкретному випадку повинен з'ясувати: чи становить виконання операцій, пов'язаних з таким обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов'язків позивача; чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей.

Такий правовий висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 20 квітня 2016 р. у справі № 6-100цс16.

Задовольняючи позовні вимоги про поновлення позивача на роботі у ПП «Агротех» та ТОВ «Ватутіна», суд виходив з того, що відповідачами не надано жодного належного доказу причетності позивача до спроби розкрадання чи привласнення грошових коштів та фактів підроблення видаткових накладних на видачу грошових коштів орендодавцям земельних ділянок, оскільки вину у таких діях працівника та кваліфікацію дій має бути встановлена вироком суду. Доступ до всіх баз даних програми 1С мають усі бухгалтери, які працюють на зазначених підприємствах і в головному офісі м. Кіровограда.

Такий висновок суду є помилковим, оскільки зроблений судом всупереч вимогам матеріального права та внаслідок неповного з'ясування обставин справи.

Щодо позовних вимог, заявлених до ПП «Агротех».

Як встановив суд, ОСОБА_1 займала на підприємстві посаду бухгалтера та на неї також були покладені обов'язки касира.

Згідно посадової інструкції касира, з якою позивач ознайомлена 18 вересня 2013 р. (а.с. 103), касир повинен знати нормативні, правові акти, положення, інструкції, інші керівні матеріали і документи по веденню касових операцій, форми касових і банківських документів; правила прийому, видачі, обліку і зберігання грошових коштів і цінних паперів; порядок оформлення прибуткових і витратних документів; ліміти залишків касової готівки, встановлені для підприємства, правила забезпечення їх збереження; терміни виплати заробітної плати та оформлення депонованих сум; порядок ведення касової книги, складання касової звітності; правила експлуатації обчислювальної техніки.

Завдання та обов'язки касира визначені наступним чином: здійснює операції по прийому, обліку, видачі та зберігання грошових коштів і цінних паперів з обов'язковим дотриманням правил, що забезпечують їх збереження. Отримує за оформленими відповідно до встановленого порядку документам грошові кошти або оформлює їх для отримання безготівковим шляхом в установах банку для виплати робітникам і службовцям заробітної плати, премій, оплати відряджень і інших витрат. Веде на основі прибуткових і витратних документів касову книгу, звіряє фактичну наявність грошових сум і цінних паперів з книжковим залишком. Складає опис старих купюр, а також відповідні документи для їх передачі до установ банку з метою заміни на нові. Складає касову звітність. Здійснює готівкові розрахунки в установленому порядку з організаціями та фізичними особами при оплаті робіт і послуг підприємства.

Відповідно до умов укладеного сторонами договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність касира, касир бере на себе повну матеріальну відповідальність за збереження довірених йому Адміністрацією грошових коштів і у встановленому законом порядку відповідає за їх збереження і, у зв'язку з вищевикладеним, зобов'язується: а) дбайливо ставитись до переданих йому для зберігання грошових коштів, приймати всілякі заходи для запобігання їх нестачі, розкраданню, знищенню, псуванню, втратам; б) вчасно повідомляти Адміністрацію про будь-які обставини, що загрожують збереженню довірених йому цінностей; в) провадити приймання і видачу грошових коштів за документами, підписаними керівником Адміністрації і її головним бухгалтером; г) брати участь в інвентаризації каси.

На підставі наказу від 31 жовтня 2017 р. № 200 у ПП «Агротех» проведено інвентаризацію розрахунків за дебіторською і кредиторською заборгованостями (доходами і витратами майбутніх періодів) станом на 29 грудня 2017 р. по розрахунках з орендодавцями (пайщиками), за результатами якої складений протокол інвентаризаційної комісії від 16 січня 2018 р. (а.с. 107-112), відповідно до якого комісією виявлене наступне: наявні розбіжності між даними бухгалтерського обліку та документально підтвердженими сумами (дебіторська заборгованість - 145504,50 грн., кредиторська - 173787,87), яка виникла внаслідок того, що бухгалтер (в.о. касира) ОСОБА_1 проводила в бухгалтерському обліку залік між фізичними особами-орендодавцями, що призвело до зменшення дебіторської заборгованості на загальну суму 145504,50 грн. та зменшено кредиторську заборгованість на таку ж суму, в цій сумі є зменшення кредиторської заборгованості (суми до виплати) особам, які на день проведення взаємозаліку - 29 вересня 2017 р. померли, підтверджуючи документи цих операцій відсутні, а також кредиторська заборгованість зменшена на суму проведення по бухгалтерському обліку видаткових ордерів осіб, які є померлими.

Враховуючи результати проведеної інвентаризації директором ПП «Агротех» 23 січня 2018 р. призначено службове розслідування.

Згідно акту службового розслідування від 12 лютого 2018 р. встановлено, що 29 вересня 2017 р. бухгалтером-касиром ОСОБА_1 було зроблено 1) декілька операцій у програмі 1С 8.3 із взаємозаліку заборгованості між фізичними особами та виплаті коштів за підробними підписами; 2) при звірці розрахунків з орендодавцями виявлені розбіжності - неотримання коштів та фіктивність підписів у касових ордерах; 3) деякі орендодавці станом на дату проведення касових ордерів померли, в результаті чого ОСОБА_1 привласнено 232757,37 грн., тому комісія рекомендувала звільнити ОСОБА_1 за втрату довіри.

За такого, колегія суддів вважає встановленим, що ОСОБА_1 займала посаду касира, яка безпосередньо пов'язана зі зберіганням, обробкою, реалізацією та/або застосуванням/використанням у процесі діяльності переданих матеріальних (валютних) цінностей (пункт 1 договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність); до посадових обов'язків ОСОБА_1 відноситься, зокрема, прийом і передача грошових коштів та інших цінностей, їх зберігання (пункт 1 розділу ІІ Посадової інструкції). Крім того, винні дії позивача під час виконання посадових обов'язків встановлені комісіями ПП «Агротех» та зафіксовані у протоколі інвентаризаційної комісії та акті про проведення службового розслідування, в яких зроблено висновки, що порушення трудових обов'язків ОСОБА_1 не дають можливості в подальшому довірити їй роботу з коштами, а також вина позивача підтверджується власноруч складеними нею заявами про привласнення коштів підприємства.

Колегія суддів відхиляє заперечення позивача ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції про те, що на неї не було покладено виконання обов'язків касира ПП «Агротех», вона не підписувала договір про повну матеріальну відповідальність 18 вересня 2013 р., а також незгоду з результатами інвентаризації та службового розслідування, оскільки таке спростовується вказаними вище і дослідженими в суді доказами, встановленими на їх підставі судом першої інстанції обставинами, а також не спростовано належним чином ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанцій. Крім того, в суді першої інстанції ОСОБА_1 будь-яких заперечень щодо викладених обставин та наданих на їх підтвердження представником ПП «Агротех» доказів щодо виконання обов'язків касира, проведення інвентаризації та службової перевірки, незгоди з їх висновками не надавала.

Таким чином, висновки суду про те, що відповідач не довів наявність винних дій позивача, що є обов'язковою умовою для звільнення працівника на підставі п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, суперечать наведеним вище доказам, якими підтверджене саме вчинення позивачем винних дій, які призвели до втрати довір'я, є помилковими.

Також хибним є висновок суду про відсутність підстав для звільнення позивача за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП через недоведеність вини позивача у скоєнні злочину та кваліфікацію дій працівника виключно вироком суду, оскільки такий висновок ґрунтується на помилковому тлумаченні норм права.

Так, вчинення за місцем роботи розкрадання майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, є окремою підставою розірвання трудового договору за ініціативою власника (п. 8 ч. 1 ст. 40 КЗпП України), тоді як для звільнення на підставі п. 2 ст. 41 КЗпП України наявність вироку суду не вимагається.

Колегія суддів вважає за можливе застосувати у даній справі правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 23 грудня 2015 р. у справі № 6-1093цс15, оскільки фактичні обставини у цій справі є тотожними з фактичними обставинами у справі, яка переглядається.

Так, Верховний Суд України зауважив, що правовий аналіз пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що ця норма матеріального права не передбачає наявність обвинувального вироку суду як обов'язкової умови для звільнення працівника за викладеною у ній підставою; звільнення з підстави втрати довір'я може вважатися обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.п.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір'я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями).

У справі, яка переглядається, позивачка за умовами трудового договору безпосередньо обслуговувала грошові цінності, здійснювала зберігання, обробку, перерахування, приймання та видачу грошових коштів; власником був укладений з нею договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність; проведеною 2 липня 2014 року ревізією було виявлено нестачу грошових коштів на рахунках клієнтів власника, що виникла під час роботи позивачки, яка вказану обставину не заперечувала, погодилася з тим, що ця нестача виникла з її вини, та добровільно погасила завдану нею шкоду, що підтверджується касовими ордерами.

За таких обставин висновок суду про те, що такі винні дії працівника, які дають підстави для втрати довір'я з боку власника, а відповідно і звільнення за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, повинні бути встановлені тільки обвинувальним вироком суду, є помилковим.

З урахуванням викладеного у ПП «Агротех» були підстави для звільнення ОСОБА_1 за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.

Стосовно дотримання ПП «Агротех» вимог ч. 1 ст. 43 КЗпП України щодо необхідності отримання роботодавцем попередньої згоди виборного профспілкового органу первинної профспілкової організації.

В силу ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається , зокрема, у випадку звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації (ч. 1 ст. 43-1 КЗпП України).

Відповідно до протоколу № 2 загальних зборів членів профспілкового комітету ПП «Агротех» від 19 лютого 2018 р. збори вирішили надати згоду директору ПП «Агротех» Тиненик Р.Л. на розірвання трудового договору з ОСОБА_6 за п.2 ч.1 ст.41 КЗпП України («ЗА» -15, «ПРОТИ» - немає, «УТРИМАЛИСЬ» - 2). 2). Виключити ОСОБА_6 з членів профспілкового комітету ПП «Агротех» («ЗА» - 15, «ПРОТИ» - немає, «УТРИМАЛИСЬ» - 2). Згідно реєстру членів присутніх на загальних зборах членів профспілкового комітету ПП «Агротех», - були присутні 16 членів.

Як встановлено судом апеляційної інстанції з пояснень представника відповідача після намагання витребування від ПП «Агротех» відомостей про первинну профспілкову організацію, яка створена та діє на підприємстві, про її виборчі органи, статут, первинна профспілкова організація у встановленому Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії» (ст.ст. 11, 16) порядку у ПП «Агротех» не створювалась, статуту не має, легалізацію не проходила. Питання, віднесені до компетенції професійних спілок (їх виборчих органів) вирішуються зборами працівників підприємства. Такі обставини підтвердила в судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1

За такого звернення керівника ПП «Агротех» до профспілкового комітету не має правового значення.

Колегією суддів не приймаються доводи позивача про те, що відповідач повинен був звільнити її за ч. 1 ст. 38 КЗпП України за власним бажанням по догляду за дитиною до досягнення нею чотирнадцяти років на підставі заяви, поданої 16 січня 2018 р. і доповненої заявою від 19 січня 2018 р. (щодо дати звільнення - до 19 січня 2018 р.).

Як зазначено в абзаці 1 п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», по справах про звільнення за ст.38 КЗпП суди повинні перевіряти доводи працівника про те, що власник або уповноважений ним орган примусили його подати заяву про розірвання трудового договору. Подача працівником заяви з метою уникнути відповідальності за винні дії не може розцінюватись як примус до цього і не позбавляє власника або уповноважений ним орган права звільнити його за винні дії з підстав, передбачених законом, до закінчення встановленого ст.38 КЗпП строку, а також застосувати до нього протягом цього строку в установленому порядку інше дисциплінарне стягнення.

Так, апеляційний суд вважає, що вказані заяви були подані позивачем після здійснення відповідачем інвентаризації, службового розслідування та виявлення порушень з боку позивача щодо обслуговування грошових коштів, а тому заяви про звільнення за власним бажанням були подані позивачем з метою уникнути відповідальності за винні дії, що не виключало право роботодавця звільнити ОСОБА_1 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.

Стосовно аргументів позивача про незаконність її звільнення під час тимчасової непрацездатності колегія суддів виходить з такого.

В силу вимог ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Згідно п. 17 постанов Пленуму Верховного Суду України правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП ) стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

На підтвердження тимчасової непрацездатності у день звільнення - 19 лютого 2018 р. позивачем надана довідка від 19 лютого 2018 р., видана сімейним лікарем Казанківського районного центру первинної медико-санітарної допомоги (а.с. 10), згідно якої ОСОБА_1 була на прийомі у лікаря - на обстеженні, діагноз - гіпертонічна хвороба І-ІІ ст. Також у довідці є примітка - звільнити від робочого дня 19 лютого 2018 р.

Порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян регулюється Інструкцією про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров'я України № 455 від 13 листопада 2001 р.(далі - Інструкція).

Згідно із пунктами 1.1, 1.2 Інструкції тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності. Видача інших документів про тимчасову непрацездатність забороняється, крім випадків, обумовлених п. 1.13, 2.7, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 3.4, 3.16, 6.6.

Тобто, основним документом, який засвідчує тимчасову непрацездатність, є листок непрацездатності. Видача інших документів на підтвердження такого стану є обмеженою і чітко регламентованою.

Зокрема, п. 2.19 Інструкції передбачено, що особам, які самостійно звернулись по консультативну допомогу, видається довідка довільної форми за підписом лікуючого лікаря, засвідченим печаткою лікувально-профілактичного закладу, з обов'язковим зазначенням часу проведеної консультації.

Довідка, надана позивачем, свідчить про її звернення до сімейного лікаря 19 лютого 2018 р. для обстеження, а не по консультативну допомогу, і не має відмітки щодо часу проведеної консультації, що є обов'язковим відповідно до наведених положень Інструкції.

За такого не можна вважати, що вказана довідка видана у відповідності до вимог Інструкції і її не можна вважати документом, що засвідчує тимчасову непрацездатність ОСОБА_1 протягом усього робочого дня 19 лютого 2018 р., а тому звільнення позивача не суперечить вимогам ч. 3 ст. 40 КЗпП України.

Отже, видаючи наказ про звільнення ОСОБА_1 з роботи у зв'язку з учиненням нею винних дій, які дають підстави для втрати довір'я до неї як працівника, що безпосередньо обслуговує грошові цінності (на підставі п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України), ПП «Агротех» діяло відповідно до вимог чинного трудового законодавства, а тому відсутні підстави для її поновлення на роботі.

Щодо позовних вимог, заявлених до ТОВ «Ватутіна».

Згідно акту про результати проведення службового розслідування від 12 лютого 2018 р. № 1 (а.с. 60), яке призначено у зв'язку із заявою орендодавця ОСОБА_7 про виявлення розбіжності по виплаті орендної плати, комісією встановлено, що бухгалтер-касир ОСОБА_1 свідомо підробила підпис ОСОБА_7 з метою привласнення коштів та рекомендовано звільнити ОСОБА_1 за втрату довіри.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 займала на підприємстві посаду бухгалтера за сумісництвом, що підтверджується наказом від 06 червня 2017 р. № 6-к (а.с. 61).

Також ТОВ «Ватутіна» до суду було надано копію договору про повну індивідуальну відповідальність касира від 21 вересня 2017 р. (а.с. 92), укладеного з бухгалтером ОСОБА_1

Однак, доказів на підтвердження того, що на позивача було покладено і обов'язки касира щодо здійснення касових операції, відповідачем не надано, зокрема відсутні наказ про покладання на неї таких обов'язків, докази про ознайомлення з посадовою інструкцією касира (бухгалтер-касира).

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що ОСОБА_1 не є працівником, який безпосередньо обслуговує грошові та товарні цінності у ТОВ «Ватутіна», до обов'язків якої віднесено операції по прийому, обліку, видачі та зберіганні грошових коштів, зокрема операції з виплати орендної плати орендодавцям, а тому звільнення її за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України не можна вважати законним.

Відповідно до ч. 2 ст. 47 КЗпП України у разі звільнення працівника за ініціативи власника або уповноваженого ним органу власник зобов'язаний у день звільнення видати працівнику копію наказу про звільнення з роботи та видати трудову книжку.

В силу положень ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Обов'язок видати працівнику у день звільнення копію наказу про звільнення та трудову книжку покладено на власника або уповноважений ним орган, і саме з цього часу у працівника починається перебіг строку на звернення до суду за захистом порушеного права.

У ч. 1 ст. 233 КЗпП України передбачено, що працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Як вбачається з копії наказів про звільнення ОСОБА_1 (а.с. 62, 117), остання з ними ознайомлена 20 лютого 2018 р., у той же день вона отримала трудову книжку у ПП «Агротех» (а.с. 70, зв.) і саме з цього дня для ОСОБА_1 починається перебіг строку для звернення до суду за захистом своїх трудових прав.

Європейський суд з прав людини зауважив, що відмова національного суду обґрунтувати причину відхилення заперечення стосовно спливу позовної давності є порушенням статті 6 Конвенції. Встановлена законом позовна давність була важливим аргументом, вказаним компанією-заявником в ході судового розгляду. Якби він був прийнятий, то це, можливо, могло призвести до відмови в позові. Проте, суд не навів ніяких обґрунтованих причин для неприйняття до уваги цього важливого аргументу (GRAFESCOLO S.R.L. проти Республіки Молдова, № 36157/08, § 22, 23, від 22 липня 2014 року).

У ст. 234 КЗпП України не передбачається переліку поважних причин для поновлення строку, оскільки їх поважність має визначається в кожному випадку, залежно від конкретних обставин. Вочевидь, що як поважні причини пропущення строку, встановленого в ч. 1 ст. 233 КЗпП України, мають кваліфікуватися ті, які об'єктивно перешкоджали чи створювали труднощі для своєчасного звернення до суду та підтверджені належними доказами.

З позовом про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 звернулася 02 квітня 2018 р., тобто з пропуском строку, передбаченого статтею 233 КЗпП України. Заяву про поновлення цього строку з обґрунтуванням поважності причин його пропуску, позивач не подавала, в суді апеляційної інстанції будь-яких причин пропуску строку для звернення до суду не навела.

Відповідно до роз'яснень, викладених у пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», встановлені статтями 228, 233 КЗпП строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов'язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити пропущений строк. Якщо місячний чи тримісячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав. Оскільки при пропуску місячного чи тримісячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з'ясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи і обов'язки сторін.

У порушення зазначених приписів трудового законодавства, суд наведеного не перевірив та не обговорював питання пропуску строку звернення з позовом до суду.

Однак, оскільки апеляційним судом встановлено, що позов про поновлення на роботі у ПП «Агротех» є недоведеним, в його задоволенні слід відмовити саме з підстав недоведеності, а в позові до ТОВ «Ватутіна» - слід відмовити у зв'язку із пропуском позивачем визначеного законом строку для звернення до суду, оскільки позовні вимоги в цій частині є доведеними.

З урахуванням викладеного та вимог п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України рішення суду першої інстанції як постановлене з порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права підлягає скасуванню з постановленням по справі нового судового рішення про відмову у позові.

Частиною 13 ст. 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

В силу ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки по справі постановлено апеляційним судом рішення суду першої інстанції скасовано та постановлено нове про відмову у позові, відповідачам необхідно компенсувати понесені ним судові витрати - сплачений за подання апеляційної скарги судовий збір, який підлягає компенсації за рахунок держави в силу положень ч. 7 ст. 141 ЦПК України, оскільки позивач на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнена від сплати судового збору.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Агротех» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Ватутіна» задовольнити.

Рішення Казанківського районного суду Миколаївської області від 21 листопада 2018 року скасувати, постановити нове судове рішення.

В позові ОСОБА_1 до Приватного підприємства «Агротех» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Ватутіна» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовити.

Компенсувати за рахунок держави Приватному підприємству «Агротех» та Товариству з обмеженою відповідальністю «Ватутіна» по 2 643 (дві тисячі шістсот сорок три) грн. судового збору кожному.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених статтею 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Т.М. Базовкіна

Судді: Т.Б. Кушнірова

Ж.М. Яворська

__________________________________________________

Повний текст постанови виготовлено 18 лютого 2019 року