Провадження № 2/522/6716/19
11 грудня 2019 року Приморський районний суд міста Одеси в складі:
головуючого судді Свяченої Ю.Б,
при секретарі судового засідання Шеян І.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «Перший Український міжнародний банк» за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Наталії Станіславівни, Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
Позивач звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовними вимогами до ПАТ «Перший Український міжнародний банк» за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Н. С. та Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д. М. про визнання виконавчого напису № 7049 від 16 серпня 2018 року таким, що не підлягає виконанню.
Крім того, позивач зазначає, що виконавчий напис № 7049 від 16 серпня 2018 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. з порушенням Закону України «Про нотаріат», оскільки останнім не було подано належних документів для його вчинення.
Ухвалою суду від 02 серпня 2019 року провадження по справі відкрито в порядку загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 09 жовтня 2019 року.
Ухвалою суду від 19 серпня 2019 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено. Вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого 16.08.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С., зареєстрований за № 7049, щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Перший Український міжнародний банк» заборгованості у розмірі 16 270, 61 грн., за виконавчим провадженням № 58968851.
У підготовчому засіданні 09 жовтня 2019 року адвокат ОСОБА_1 - Кармазіна К.Ю. підтримала заявлені вимоги, просила суд задовольнити у повному обсязі.
У підготовче засідання 09 жовтня 2019 року представник ПАТ «Перший Український міжнародний банк» не з`явився. Про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином. Заяву про розгляд справи за його відсутності до суду не подавав.
У підготовче засідання 09 жовтня 2019 року треті особи без самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Н. С., Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д. М. не з`явились. Про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином. Від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хара Н. С. надійшла заява про розгляд справи за її відсутності.
Оголошено перерву на 24 жовтня 2019 року.
У підготовче засідання 24 жовтня 2019 року з`явився адвокат ОСОБА_1 - Кармазіна К.Ю. підтримала заявлені вимоги, просила суд задовольнити у повному обсязі.
У підготовче засідання 09 жовтня 2019 року представник ПАТ «Перший Український міжнародний банк» не з`явився. Про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином. Заяву про розгляд справи за його відсутності до суду не подавав.
У підготовче засідання 24 жовтня 2019 року треті особи без самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Н. С., Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д. М. не з`явились. Про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином. Від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хара Н. С. та Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д. М. надійшла заява про розгляд справи за їх відсутності.
Ухвалою суду від 24 жовтня 2019 року витребувано у приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича належним чином завірені копії виконавчого провадження за № 58968851 ВІД 22 квітня 2019 року відносно ОСОБА_1 РНКОПП НОМЕР_1 .
Протокольною ухвалою суду від 24 жовтня 2019 року закрито підготовче засідання та призначено розгляд справи по суті на 11 грудня 2019 року.
У судове засідання 11 грудня 2019 грудня адвокат ОСОБА_1 - Кармазіна К.Ю. підтримала заявлені вимоги, просила суд задовольнити у повному обсязі проти ухвалення заочного рішення не заперечувала, на підтвердження чого надала суду заяву.
У судове засідання 11 грудня 2019 року відповідач не з`явився, про час, дату, місце судового розгляду повідомлявся належним чином.
У судове засідання 11 грудня 2019 року треті особи без самостійних вимог на предмет спору Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. та приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином. До суду від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. надійшла заява про розгляд справи за її відсутності.
Суд, у зв`язку з неявкою відповідача та неповідомленням про поважність причин такої неявки в судове засідання, ненаданням відповідачем відзиву на позов, зі згоди представника позивача, ухвалив слухати справу у відсутності відповідача, згідно ст.ст.280-281 ЦПК України, при заочному розгляді на підставі наявних у справі доказів.
Дослідивши матеріали цивільної справи, вислухавши думку представника позивача, оцінивши докази у їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що за заявою АТ « Перший Український міжнародний банк» про примусове виконання рішення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. виданий виконавчий напис від 16.08.2018 року зареєстрований в реєстрі за номером 7049. У виконавчому написі стягнення здійснюється за період з 03.08.2017 року по 03.08.2018 року.
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. від 24 квітня 2019 року звернуто стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію, та інші доходи боржника.
Статтею 87 ЗУ « Про нотаріат» та пп. 1.2, 1.2. п.1 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів.
З тексту виконавчого напису вбачається, що нотаріус керувався ст.ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29.06.1999 року за № 1172.
Пункт 2 Переліку доповнено Постанову Кабінету міністрів України від 26.11.2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».
Суд бере до уваги також положення п. 10.2 постанови Пленуму ВАС України від 20.05.2013 р. №7 «Про судове рішення в адміністративній справі», згідно якого визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.
Відповідно до ч. 5 ст. 124 Конституції Українисудові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.
Таким чином, нотаріус в день вчинення виконавчого напису 16 серпня 2018 року керувався пунктом Переліку, який був незаконним та нечинним, отже нотаріус повинен був відмовити Банку у вчиненні виконавчого напису у відповідності до норм Закону України «Про нотаріат».
На переконання суду, оскаржуваною постановою, крім іншого, порушуються основоположні, конституційні права та свободи позивачів, зокрема статті 41 Конституції України стосовно того, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Оскаржуваний акт створює протиправні можливості для сторони кредитора без належних, передбачених законом, на те підстави, протиправно позбавляти сторону позичальника його права власності на кошти та маймо, примушуючи останнього до тривалого і важкого процесу оскарження виконавчого напису, при цьому доки буде тривати оскарження, власність вже може бути безповоротно втрачена.
Крім того варто зазначити, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.
Крім того відповідно до Постанови Верховного Суду від 14 лютого 2018 року у справі № 760/2193/15-ц висловлено позицію про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису .
Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції, є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.
З матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від відповідача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними.
Перелік документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172, в даному випадку на підставі розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.», так для одержання виконавчого напису додаються:
а)оригінал кредитного договору;
б)засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Судом досліджено належним чином завірені копії виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. З матеріалів виконавчого провадження не вбачається, що до, заяви Відповідача вих. № 501 від 03.08.2018 року, не було додано вищевказаних документів: оригіналу кредитного договору та засвідченої стягувачем (Відповідачем) виписки з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача (Відповідача) про непогашення заборгованості.
Зокрема, у додатках до заяви вказано: «оригінал Кредитного договору», а фактично надано «Пропозицію укласти Договір карткового рахунку та договір страхування (оферта)». Однак Відповідачем не було надано нотаріусу при звернені із заявою про вчинення виконавчого напису належних доказів оформлення та укладання між сторонами та відповідно отримання позичальником Загальних умов відкриття та обслуговування карткового рахунку та договору страхування, Тарифів та Правил користування кредитними картками, які є невідємною частиною даного правочину та містять істотні умови договору. В матеріалах виконавчого провадження міститься загальний розмір заборгованості по кредиту та процентах. Попри це, з доданої виписки неможливо встановити дати та період виникнення та нарахування заборгованості по кредиту та відсотках, неможливо відслідкувати дати здійснення платежів, надходження та списання коштів з рахунку.
Крім того, в матеріалах виконавчого провадженн, відсутні відомості про направлення та отримання письмової вимоги (повідомлення) від 06.06.2018 року ОСОБА_1 .
Таким чином, нотаріусом не було з`ясовано питання щодо безспірності заборгованості, зокрема розміру основної суми боргу, штрафу та відсотків за користування кредитом, не було з`ясовано даного питання з боржником, нотаріус не переконався щодо належного повідомлення боржника про суму заборгованості.
Також, суд погоджується з доводами Позивача про те, що при вчиненні виконавчого напису порушено строки давності з наступних підстав.
Відповідно до ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Враховуючи положення ст. 88 Закону України «Про нотаріат» на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису він повинен був перевірити правомірність вимог стягувача за вимогами в повному обсязі в тому числі і строки давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині.
Статтею 257 ЦК України встановлено загальну позовну давність тривалістю у три роки.
Цивільне законодавство передбачає два види позовної давності: загальну і спеціальну.
Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).
Для окремих видів вимог законом установлена спеціальна позовна давність.
Зокрема, частина 2 статті 258 ЦК України передбачає, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).
Відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
За змістом частини першої статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Тобто позовна давність застосовується лише за наявності порушеного права особи.
Відповідно до статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 цього Кодексу).
Наслідки прострочення позичальником повернення позики визначено частиною другою статті 1050 ЦК України. Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
Строк закінчення боргового зобов`язання за кредитним договором закінчується через три роки після спливу строку за кредитним договором.
ПАТ «ПУМБ» звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису 03.08.2018 року, тобто після спливу трирічного строку з дня виникнення права вимоги та без надання доказів безспірності заборгованості.
Відтак, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, та дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання вимоги про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення по кожному окремому щомісячному платежу, чим порушив норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат».
Також судом було встановлено, що виконавчий напис нотаріусом було вчинено не на документі, який встановлює заборгованість.
Отже суд вважає, що позивачем було доведено, та надано докази, які свідчать про те, що оспорюваний правочин, а саме виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню.
Згідно зі ст.ст.12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється виключно на засадах змагальності сторін, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог та на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору, доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.
За таких обставин суд приходить до висновку про те, що на час вчинення виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса не було всіх необхідних документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, а тому нотаріус не мав передбачених законом підстав для вчинення виконавчого напису, а тому існують всі підстави для задоволення позовних вимог, в зв`язку із чим виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. слід визнати таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача, у разі відмови в позові - на позивача, у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Із врахуванням задоволення позову повністю, сума судового збору підлягає стягненню із відповідача на користь позивача. Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
Позивачем за укладеними договорами, зокрема за договором про надання правничої допомоги від 13.05. 2019 р. було сплачену адвокату Мхітаряну О.С. гонорар в розмірі 15 300, грн., що підтверджується квитанцією від 22.07.2019р та за договором на правову допомогу від 13.05.2019 р. було сплачено гонорар адвокату Кармазіній К.Ю. в загальній сумі 15 135 грн., що підтверджується квитанціями від 04.07.2019р. та 12.07.2019р.
Отже, суд вважає, що з відповідача слід стягнути на користь позивача 768,40 судового збору та 30 435,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 3, 8, 19, 41, 55, 124 Конституції України, ст.ст. 14, 15, 20, 1046 ЦК України, ст.ст. 12, 13, 81, 141, 263-268, 280-284, 288 ЦПК України, ст.ст. 84, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Міністерством юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, суд,
Позовні вимоги ОСОБА_1 до ПАТ «Перший Український міжнародний банк» за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Наталії Станіславівни, Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про визнання виконавчого напису, таким що не підлягає виконанню- задовольнити.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, яка може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд м. Одеси. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення суду складений 21 грудня 2019 року.
Суддя: Ю.Б. Свячена