Постанова

Іменем України

12 червня 2019 року

м. Київ

справа № 234/17176/17

провадження № 61-61св19

Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Сімоненко В.М. (суддя - доповідач),

суддів: Калараша А.А., Лесько А.О., Мартєва С. Ю., Петрова Є.В.,

учасники справи:

позивач - Головне територіальне управління юстиції у Донецькій області в інтересах ОСОБА_1 ,

відповідач - ОСОБА_2 ,

третя особа - орган опіки та піклування Краматорської міської ради,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , поданою адвокатом Хорошою Ксенією Геннадієвою на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 02 квітня 2018 року у складі судді: Чернобай А.О. та постанову Донецького апеляційного суду від 15 листопада 2018 року у складі колегії суддів: Санкової О.С., Будулуци М.С., Космачевської Т.В.,

ВСТАНОВИВ:

1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

13 листопада 2017 року Головне територіальне управління юстиції у Донецькій області в інтересах ОСОБА_1 звернулось з позовом до ОСОБА_2 про забезпечення повернення дитини до Російської Федерації.

Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Батьки дитини з 2015 року перебували у шлюбі та проживали однією сім`єю в Російській Федерації, де у них народився син ОСОБА_4 . Постійним місцем проживання дитини від народження є Російська Федерація, дитина застрахована у російській страховій компанії.

26 серпня 2016 року ОСОБА_1 , повернувшись додому, виявив, що дружина разом з дитиною відсутні за місцем проживання. Відповідно до заяви ОСОБА_1 з 03 вересня 2016 року відповідачка незаконно вивезла та утримує дитину на території України без згоди батька. Відповідачка разом з дитиною до теперішнього часу не повернулися в Російську Федерацію та проживають в Україні.

16 листопада 2016 року до Міністерства юстиції України, як Центрального органу України з виконання Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року через Центральний орган Російської Федерації звернувся ОСОБА_1 із заявою про повернення дитини. Міністерством юстиції України вживалися заходи, передбачені п. 12 Порядку виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, спрямовані на отримання добровільної згоди відповідачки на повернення дитини. Відповідачка відмовилася добровільно повернути дитину у Російську Федерацію та надала письмові пояснення щодо причини відмови.

ОСОБА_1 ніколи не надавав своєї згоди на переїзд дитини в Україну на постійне місце проживання, тобто на зміну держави постійного місця проживання дитини з Російської Федерації на Україну.

Враховуючи викладені обставини, позивач вбачає, що відповідачка незаконно вивезла та утримує дитину на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналася Законом України від 11 січня 2006 року №3303-IV. Конвенція 1980 року набула чинності для України з 1 вересня 2006 року, а у відносинах між Україною та Російською Федерацією з 01 червня 2012 року.

Головне територіальне управління юстиції в інтересах ОСОБА_1 просило суд визнати незаконним вивезення та утримування відповідачкою на території України малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Повернути малолітнього ОСОБА_3 на територію Російської Федерації за адресою: АДРЕСА_1 . Якщо рішення не буде виконано у добровільному порядку, зобов`язати ОСОБА_2 повернути малолітнього ОСОБА_3 його батькові ОСОБА_1 Допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини у Російську Федерацію. Покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини у Російську Федерацію на ОСОБА_1

Короткий зміст рішення суду першої та апеляційної інстанції

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 02 квітня 2018 року, залишене без зміни постановою Донецького апеляційного суду від 15 листопада 2018 року у задоволенні позову Головному територіальному управлінню юстиції у Донецькій області в інтересах ОСОБА_1 відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що дитина прижилась у новому середовищі, перебуває у психологічно благополучному психоемоційному стані, існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння психічної шкоди або іншим шляхом створить для неї нетерпиму обстановку; повернення до Російської Федерації малолітньої дитини до попереднього місця проживання, до того ж без матері, враховуючи малолітній вік дитини, не відповідає інтересам дитини та суперечить основоположному принципу Конвенції, що інтереси дітей це найважливіше в справі турботи про них. Крім того, як встановлено судом, ОСОБА_3 є громадянином України.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

22 грудня 2018 року адвокат Хороша К.Г. в інтересах ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 02 квітня 2018 року та постанову Донецького апеляційного суду від 15 листопада 2018 року.

У поданій касаційній скарзі Хороша К.Г. в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати рішення та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 25 лютого 2019 року відкрито провадження у справі та витребувано справу з Краматорського міського суду Донецької області № 234/17176/17.

У березні 2019 року вищезазначена справа надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 30 травня 2019 року справу за позовом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області в інтересах ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа орган опіки та піклування Краматорської міської ради про забезпечення повернення дитини до Російської Федерації призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, у складі колегії з п`яти суддів.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга мотивована тим, що суди постановили судові рішення не встановивши всіх фактичних обставин справи, а саме, ту обставину, що відповідач ОСОБА_2 самостійно змінила місце проживання неповнолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні з порушенням його прав, адже згоди на зміну постійного місця проживання сина, який народився в Росії, він не давав, що залишено поза увагою як суду першої так і апеляційної інстанції. Вважає, що відповідач незаконно утримає його дитину та території України.

Короткий зміст відзиву на касаційну скаргу

Відзивів на касаційну скаргу не надходило.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

У справі, що переглядається встановлено, що 19 вересня 2015 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 уклали шлюб у Таганському відділі РАЦС управління РАЦС м. Москви, актовий запис № 2032 від 19 вересня 2015 року.

ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Москва Російської Федерації у подружжя народився син - ОСОБА_3 .

Згідно довідки про реєстрацію особи громадянином України від 29 серпня 2016 року, виданої Посольством України в Російській Федерації, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований громадянином України.

Відповідно до свідоцтва про реєстрацію по місцю перебування ОСОБА_3 , 2015 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , строком з 09 листопада 2015 року по 09 травня 2016 року.

03 вересня 2016 року відповідач ОСОБА_2 разом з дитиною ОСОБА_3 виїхала з Російської Федерації до України, що підтверджується проїзними документами, виданими на ім`я відповідача та її малолітню дитину.

У жовтні 2016 року відповідачка звернулась до Краматорського міського суду Донецької області з позовною заявою про позбавлення батьківських прав ОСОБА_1 та стягнення аліментів, справа на теперішній час не розглянута. Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 05.10.2016 року зупинено провадження до виконання доручення компетентними органами Російської Федерації.

11 жовтня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до компетентних органів Російської Федерації із заявою про повернення дитини.

Рішенням Краматорського міського суду від 11 грудня 2017 року шлюб, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розірвано.

З часу прибуття до України і по теперішній час, малолітній ОСОБА_3 проживає разом з матір`ю - відповідачем ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_3 .

Згідно акту обстеження житлово-побутових умов ОСОБА_2 від 29 березня 2018 року в родині матері ОСОБА_2 , яка проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 , створені належні умови для проживання та розвитку малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . За вказаною адресою зареєстровані та фактично проживають ОСОБА_2 разом з матір`ю ОСОБА_7 , вітчимом ОСОБА_8 . Стосунки між членами родини доброзичливі, безконфліктні.

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходиться під наглядом в амбулаторії № 4 з 13 жовтня 2016 року, що підтверджується довідкою комунального закладу «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1 м. Краматорська» та відвідує дошкільний навчальний заклад ясла-садок «Голубок»№51 УО.

Відповідно до висновку органу опіки та піклування Краматорської міської ради від 2 квітня 2018 року № 01-49/1764 малолітній ОСОБА_3 є уродженцем Російської Федерації, але є громадянином України. За час проживання малолітнього ОСОБА_3 в м . Краматорську, його батько ОСОБА_1 неодноразово звертався до служби у справах дітей Краматорської міської ради щодо з`ясування умов проживання сина в родині матері ОСОБА_2 , але жодних заходів щодо участі у вихованні сина або встановлення йому способів участі у вихованні не здійснював (як і не висловлював незгоду з тим, що дитина проживає з матір`ю на території України). Служба у справах дітей Краматорської міської ради неодноразово відвідувала адресу АДРЕСА_3 та обстежувала умови проживання малолітнього ОСОБА_3 , в результаті чого встановлено, що в родині ОСОБА_2 створені належні умови для проживання, виховання та повноцінного розвитку малолітнього ОСОБА_3 Стосунки між членами родини доброзичливі, безконфліктні. ОСОБА_2 працює фахівцем з персоналу у ТОВ «Сільпо-фуд», має стабільний дохід. ОСОБА_2 не чинила перешкод у спілкуванні ОСОБА_1 з сином ОСОБА_3 У висновку також зазначено, що в ранньому віці зв`язок «мати-дитина» не може бути розірваний без складних наслідків для емоційного розвитку дитини. Материнська деривація - фактор, який залишає слід на подальший розвиток особистості. Найбільш уражені компоненти особливості в цьому випадку: не сформованість комунікативних навичок, «емоційна холодність», «емоційна глухота», неадекватна самооцінка, низький рівень домагань, високий рівень тривожності та агресії. Враховуючи вік та психологічні особливості дитини даного віку, інтереси малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , орган опіки та піклування Краматорської міської ради вважав недоцільним забезпечення повернення малолітнього ОСОБА_3 до Російської Федерації.

Звертаючись із заявою про повернення дитини, ОСОБА_1 зазначав своє місце постійного проживання у Російській Федерації, АДРЕСА_7 .

Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої та апеляційної інстанцій не відповідають.

Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування визначений Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, ратифікованою Україною 11 січня 2006 року (далі - Конвенція), яка спрямована на забезпечення невідкладного повернення дітей до держави їхнього постійного проживання.

Стаття 5 Конвенції визначає як незаконне таке переміщення або утримування дитини, коли при цьому порушуються права піклування про дитину, які належать заявнику, що включають в себе, зокрема, і право визначати місце проживання дитини.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства юстиції України від 29 серпня 2011 року тимчасовий чи постійний виїзд дитини за кордон має відбуватися лише за погодженням з іншим із батьків. У тих випадках, коли дитина виїжджає з одним із батьків без дозволу іншого з батьків, має бути невідкладно постановлено рішення про її повернення, зокрема, до постійного місця проживання в іноземній державі.

Конвенція визначає вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного її проживання.

Статтею другою Конвенції, договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.

Виходячи зі змісту положень статті 3 Конвенції, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції.

Відповідно до частини першої статті 12 Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Відповідно до статті 13 Конвенції судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання; b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Стаття 20 Конвенції передбачає, що у поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Відтак, положеннями статей 3, 12, 13, 20 Конвенції містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що:

- заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування; дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт а) частини першої статті 13);

- існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт b) частини першої статті 13);

- з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (частина друга статті 12);

- чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (стаття 3).

Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини, утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини або при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

Розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди, відповідно до положень статті 3, частини 1 статті 12 Конвенції насамперед повинні встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою.

Згідно з частинами 1, 2 статті 12 Конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: що відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.

Аналізуючи зміст зазначених норм права слід зазначити, що Конвенція розрізняє підстави повернення дитини у випадку її незаконного переміщення в залежності від часу початку процедури про повернення дитини.

При цьому загальними обставинами які повинні встановити суду є :

- чи мешкала дитина перед переміщенням в Державі з якої її переміщено (стаття 3 Конвенції);

- чи сторона, яка заявила про повернення здійснювала на законних підставах опіку над дитиною і така опіка була ефективною (стаття 3 Конвенції);

- чи є таке переміщення порушенням прав цієї особи на опіку згідно з законодавством держави де дитина проживала;

- чи була згода заявника на переміщення або утримання, тощо.

При встановленні цих обставин, та за умови процедури про повернення початі до спливу одного року з моменту переміщення, суд зобов`язаний приймати рішення про негайне повернення дитини.

Однак, якщо повернення дитини почата після спливу одного року з моменту переміщення, то судовий орган не зобов`язаний примати рішення про повернення, якщо буде встановлено, що опіка не здійснювалась або особа дала згоду на переміщення чи утримання, або мовчазно погодила переміщення чи утримання, постане загроза фізичної або психічної загрози дитини або створить для дитини нестерпну обстановку.

При цьому, Конвенція не ставить повернення дитини до країни постійного проживання у залежність від створення побутових умов проживання учасників справи, характеристик батьків дитини.

Однак, з огляду на те, що процедура повернення дитини почата до спливу одного року, суди зазначених обставин не встановили та у судових рішеннях не відобразили.

Ухвалюючи судові рішення, суди виходили з положень статей 157, 160 СК України за змістом яких питання виховання дитини вирішується батьками спільно і місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається також за згодою батьків.

Проте зазначене залишилося поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій.

Суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позову дійшов передчасного висновку відсутність підстав для задоволення позову, при цьому помилково вирішував даний спір, як спір між батьками щодо місця проживання малолітньої дитини, установивши належні умови проживання з матір`ю, оскільки вказані питання можуть бути вирішені лише після повернення дитини до держави постійного місця проживання.

У даному ж випадку підлягають з`ясуванню законність утримання матір`ю на території України дитини, надання згоди батьком на виїзд дитини та проживання в іншій країні, а також наявність передбачених Конвенцією підстав для відмови в поверненні дитини.

Розглядаючи питання щодо повернення дитини до держави постійного проживання, суд не може вирішувати по суті питання щодо піклування про дитину та визначення її місця проживання, оскільки це питання, виходячи зі змісту статті 16 Конвенції, належать до виключної компетенції держави постійного проживання дитини.

Формальний підхід до вирішення справи, та ухвалення судового рішення за відсутності встановлених судом фактичних обставин суперечить фундаментальним принципам цивільного судочинства та не сприяє здійсненню ефективного правосуддя, спрямованого на прийняття законних та справедливих рішень, а також захист прав та інтересів учасників судового розгляду.

Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Таким чином, до повноважень суду касаційної інстанції не входить встановлення фактичних обставин у справі, надання оцінки чи переоцінки доказам, що позбавляє Верховний Суд можливості ухвалити своє рішення.

Ураховуючи наведене, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій ухвалили рішення при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, , що відповідно до пункту 1 частини третьої, частини четвертої статті 411 ЦПК України є підставою для скасування оскаржуваних рішень та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 400, 409, 411, 415, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 , поданою адвокатом Хорошою Ксенією Геннадієвою, задовольнити частково.

Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 02 квітня 2018 року та постанову Донецького апеляційного суду від 15 листопада 2018 рокускасувати.

Справу № 234/17176/17 за позовом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області в інтересах ОСОБА_1 , до ОСОБА_2 про забезпечення повернення дитини до Російської Федерації передати на новий розгляд суду першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий В. М. Сімоненко

Судді: А. А. Калараш

А. О. Лесько

С. Ю. Мартєв

Є. В. Петров