Доповідач Санікова О.С.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2019 року Донецький апеляційний суд в складі:

головуючого судді Санікової О.С.

суддів Канурної О.Д., Космачевської Т.В.

за участю секретаря Самойленко Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті цивільну справу №234/18697/16-ц

за скаргою ОСОБА_1 на дії державного виконавця Краматорського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області

за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 21 листопада 2018 року

(суддя Марченко Л.М., ухвала постановлена у м. Краматорську Донецької області, повний текст ухвали виготовлений 26.11. 2018 року),-

в с т а н о в и в :

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду зі скаргою на дії державного виконавця, посилаючись на те, що Краматорським міським відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області відновлено виконавче провадження ВП №56468857 на виконання рішення Краматорського міського суду Донецької області №234/18697/16-ц, провадження №2/234/961/17 від 12.10.2017 року.

Під час виконання даного рішення суду Краматорський міський відділ ДВС в особі державного виконавця Петренко О.І. порушує права і свободи її та її малолітніх дітей, а саме примушує їх зявлятися на зустрічі с біологічним батьком її дітей, ОСОБА_2 шляхом винесення вимоги. Діти категорично відмовляються від зустрічей, про що вона та її діти неодноразово повідомляли державного виконавця. 06.10.2018 року вона отримала лист, в якому було три вимоги. Вона надавала до державної виконавчої служби копію ухвали про розяснення рішення Краматорського міського суду, проте державний виконавець продовжує неправомірні дії.

Просила визнати неправомірними дії державного виконавця Краматорського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_3 відносно неї, ОСОБА_1 та її дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 при примусовому виконанні виконавчого листа Краматорського міського суду Донецької області №2/234/961/17 від 12.10.2017 року. Скасувати вимогу №14.13-20/61202 від 01.10.2018 року, вимогу №14.13.-20/61201 від 01.10.2018 року, вимогу №14.13-20/61203 від 01.10.2018 як незаконні та необґрунтовані та такі, що виходять поза межі рішення Краматорського міського суду Донецької області .

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 21 листопада 2018 року скарга ОСОБА_1 на дії державного виконавця Краматорського міського ВДВС ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_3 під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до ЦПК України, задоволена: визнано неправомірними дії державного виконавця Краматорського міського ВДВС ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_3 під час виконання рішення Краматорського міського суду від 12.10.2017 року у цивільній справі №234/18697/16-ц за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 (третя особа орган опіки та піклування Краматорської міської ради) про усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дітьми та визначення способів участі у їх вихованні; визнано неправомірними та скасовано вимоги №14.13-20/61202 від 01.10.2018 року, вимогу №14.13.-20/61201 від 01.10.2018 року, вимогу №14.13-20/61203 від 01.10.2018 державного виконавця Краматорського міського ВДВС ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_3, видані у виконавчому провадженні ВП №56468857 щодо зобовязання ОСОБА_1 разом із неповнолітніми дітьми зявитися у певні громадські місця.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та направити справу на новий розгляд до адміністративного суду.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_2 наводить текст оскаржуваної ухвали суду першої інстанції та посилається на порушення вимог ч.1 ст. 19, ч.3 ст. 89, п.2 ч.2 ст. 223, ч.1 ст. 447 ЦПК України, зазначаючи, що скарга ОСОБА_1 була направлена на скасування вимог державного виконавця, а не постанов про притягнення до адміністративної відповідальності, тобто не відповідає вимогам п.4 ч.1 ст. 20 Кодексу адміністративного судочинства України; у пп.2-3 ч.1 ст. 20 Кодексу адміністративного судочинства України теж немає підстав для розгляду скарги ОСОБА_1 місцевим загальним судом, отже скарга на вимоги державного виконавця повинна була розглядатися у порядку адміністративного судочинства; в мотивувальній частині ухвали не міститься мотивів відхилення пояснень державного виконавця; апелянт також вважає, що хоча ОСОБА_1 і надала заяву про проведення судового засідання у її відсутності, але суд повинен був відкласти розгляд справи; з огляду на те, що рішення було винесено 04.09.2017 року, новий ЦПК України вступив у силу 15.12.2017 року, що загальновідомо, то логічно було б вважати, що 15.12.2017 року був зовсім інший ЦПК, оскільки застосовувалися інші правила судочинства, тобто скарга ОСОБА_1 не відповідала на момент її подання вимогам ч.1 ст. 447 ЦПК України, а отже суд не повинен був її розглядати взагалі.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Представник Краматорського ВДВС ГТУЮ у Донецькій області державний виконавець Петренко О.І. не заперечувала проти доводів апеляційної скарги, вважала свої дії по примусовому виконання судового рішення законними і обґрунтованими.

Від ОСОБА_1 надійшла заява про розгляд справи у її відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги і дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Задовольняючи скаргу ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що хоча вимоги державного виконавця №14.13-20/61201 від 01.10.2018 року, №14.13-20/61202 від 01.10.2018 року, №14.13-20/612013 від 01.10.2018 року і відносяться до повноважень останнього згідно ст..ст. 18, 19, 63, 64-1 Закону України «Про виконавче провадження», однак в даному випадку є неправомірними, оскільки застосовані державним виконавцем Петренко О.І. заходи примусового виконання рішень суперечать тим правам та обовязкам, які визначені для сторін ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у рішенні Краматорського міського суду від 04.09.2017 року на підставі положень Сімейного кодексу України.

Проте з таким висновком повністю погодитися неможливо з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до ст.18 ч.1, ч.2 п.1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобовязаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. При цьому виконавець зобовязаний: 1) здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Статтею 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» визначений порядок виконання рішення про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною, а саме:

1. Виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

2. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

Як вбачається з матеріалів справи і встановлено судом першої інстанції рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 04.09.2017 року у цивільній справі №234/18697/16-ц (провадження №2/234/961/17) було ухвалено рішення, яким вирішено -

усунути батьку ОСОБА_2, який мешкає окремо, перешкоди у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, які проживають разом з матірю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3,

визначити батьку ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, способи участі у спілкуванні та вихованні дітей ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, шляхом щотижневих зустрічей батька з дітьми у середу з 18-00 до 20-00 години та у суботу з 10-00 до 16-00 години в загальнодоступних громадських місцях (місцях дитячих розваг та відпочинку, розвивальних гуртках, скверах, парках тощо), з урахуванням бажання дітей та їх думки щодо присутності матері ОСОБА_1 під час побачень.

Ухвалою Краматорського міського суду від 08.08.2018 року (справа №234/18697/16-ц, провадження №2-р/234/8/18) за заявою ОСОБА_2 були надані розяснення рішення Краматорського міського суду Донецької області від 04.09.2017 року по цивільній справі №234/18697/16-ц за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 (третя особа орган опіки та піклування Краматорської міської ради) про усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дітьми та визначення способів участі у їх вихованні, в частині розуміння визначених судом способів усунення батьку ОСОБА_2 перешкод у спілкуванні та вихованні дітей, а також способів його участі в реалізації цих своїх прав, а саме суд зазначив, що:

реалізація визначених судом способів участі батька ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні дітей сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, які проживають разом з матірю ОСОБА_1, повинна відбуватися з дотриманням одночасно певних умов за бажанням ОСОБА_2 та вчиненням ним реальних заходів, спрямованих на реалізацію його прав на підставі судового рішення; з урахуванням бажання дітей та їх думки щодо необхідності присутності ОСОБА_1 під час побачень; з обєктивної можливості ОСОБА_1 бути присутньою під час побачень, якщо на цьому наполягають діти; в загальнодоступних громадських місцях, зокрема місцях дитячих розваг та відпочинку, розвивальних гуртках, скверах, парках тощо, перелік яких з обєктивних причин не може бути чітко зазначений судом; у визначені судовим рішенням дні та часи, які можуть бути розширеними за згодою сторін.

Для примусового виконання рішення суду був виданий виконавчий лист, який перебуває на виконанні у Краматорському міському ВДВС ГТУЮ у Донецькій області в провадженні державного виконавця Петренко О.І. Виконавче провадження ВП №56468857 відкрито 24.05.2018 року, а постановою державного виконавця від 21.09.2018 року відновлено виконавче провадження.

Отже, за даним виконавчим провадженням ОСОБА_1 є боржником, а ОСОБА_2 стягувачем.

01.10.2018 року державним виконавцем Петренко О.І. були видані вимоги №14.13-20/61201, №14.13-20/61202, №14.13-20/61203, з яких вбачається, що вони адресовані ОСОБА_2 та ОСОБА_1, від якої державний виконавець вимагала разом із сином ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, та донькою ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, зявитися 03.10.2018 року о 18-00 годині у загальнодоступне місце, а саме: до торгівельного центру ЦУМ м.Краматорська біля входу зі сторони вул.В.Стуса, аналогічно - 06.10.2018 року о 10-00 годині, 10.10.2018 року о 18-00 годині, для спілкування ОСОБА_2 з дітьми відповідно до рішення суду. Одночасно державний виконавець вимагала від ОСОБА_2 зявитися для зустрічі з дітьми у вказані місце та час.

Відповідно до ст..19 Закону України «Про виконавче провадження боржник зобовязаний: утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; своєчасно зявлятися на вимогу виконавця. Особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобовязані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій.

Виходячи зі змісту частини першої статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником (в даному випадку ОСОБА_1В.) побачень стягувача (в даному випадку ОСОБА_2А.) з дітьми в порядку, визначеному рішенням.

З огляду на зазначений припис Закону висновок суду першої інстанції про те, що боржник ОСОБА_1 не зобовязана особисто вчиняти певні дії, зокрема приводити малолітніх дітей в певні місця та час для задоволення потреби батька дітей ОСОБА_2 у зустрічах з ними є помилковим.

Висновок суду про те, що місцем фактично перебування дітей є місце їх проживання із матірю ОСОБА_1 за адресою: м.Краматорськ, вул.Будаєва, 14-4 не означає, що, як зазначив суд першої інстанції, саме особа, яка заявила про порушення її прав та отримала судове рішення, ОСОБА_2 може виявити волю та бажання мати побачення з дітьми в межах, визначених судовим рішенням, які можуть бути розширеними за згодою сторін, зявитися за місцем проживання/перебування дітей, зясувати їх згоду на те чи інше побачення, їхню думку щодо проведення побачення в присутності ОСОБА_1 або ОСОБА_2 може відмовитися мати певні побачення, оскільки мова йдеться о реалізації його прав, а не обовязків. Особа розпоряджається своїми правами на власний розсуд. Саме особа, яка заявила про порушення її прав, ОСОБА_2 на підставі рішення суду отримав право брати дітей для подальшого проведення з ними спільного часу у загальнодоступних громадських місцях та в межах встановленого часу повертати дітей за місцем їх проживання/перебування, передаючи їх законному представнику матері ОСОБА_1 або іншій вповноваженій особі (баба, дід, дитячі заклади тощо).

Такого змісту рішення суду не містить, не містить такого розяснення і ухвала Краматорського міського суду від 08.08.2018 року про розяснення рішення суду.

Оскільки рішенням суду та ухвалою про розяснення рішення суду не визначено конкретних місць зустрічей батька з дітьми, а з боку боржника ОСОБА_1 відсутні дії, направлені на виконання рішення суду, тобто визначення місць побачення батька з дітьми, то дії державного виконавця відповідають вимогам частини другої статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження».

Разом з тим, при винесенні 01 жовтня 2018 року вимог державним виконавцем не додержані положення Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 року №512/5 (у редакції наказу МЮ України №2832/5 від 29.09.2016 року.

Так, відповідно до п.5 розділу IX Виконання рішень немайнового характеру (в редакції наказу МЮ України від 02.08.2018 року №2522/5) якщо рішенням про встановлення побачення з дитиною не визначено час та (або) місце побачення сятгувача з дитиною, державний виконавець викликає сторони виконавчого провадження з метою визначення часу та (або) місця такого побачення шляхом надіслання викликів одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження.

Сторони виконавчого провадження у разі неможливості зявитися на призначений час письмово повідомляє про це державного виконавця шляхом подання заяви (клопотання), в якій (якому) зазначає про зручні для неї час та (або) місце проведення побачення стягувача з дитиною.

Державний виконавець визначає час та (або) місце побачення з дитиною, враховуючи позицію сторін виконавчого провадження та інтереси дитини, шляхом винесення постанови про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною.

Якщо сторони виконавчого провадження не зявилися у зазначений у виклиці час до державного виконавця та письмово не повідомила державного виконавця про зручні для неї час та (або) місце проведення побачення стягувача з дитиною, державний виконавець визначає час та (або) місце такого побачення без врахування позиції відповідної сторони виконавчого провадження.

Проте, з матеріалів справи і в тому числі оглянутого у судовому засіданні виконавчого провадження, не вбачається виконання державним виконавцем таких дій після винесення 21.09.2018 року постанови про відновлення виконавчого провадження, як то передбачено пунктом 11 Інструкції.

Пунктами 6-11 зазначеної Інструкції передбачені інші дії державного виконавця, в тому числі залучення за потреби органу опіки та піклування, відкладення проведення виконавчих дій за наявності певних обстави, здійснення перевірки виконання боржником рішення про встановлення побачення з дитиною, визначені рішенням суду або державним виконавцем, здійснення заходів примусового виконання рішення, передбачені частинами третьою, четвертою статті 641 Закону (накладення на боржника штрафу).

Не застосовувалися державним виконавцем і заходи, передбачені зазначеними пунктами Інструкції.

Крім того, вимоги державним виконавцем були винесені 01.10.2018 року про зобовязання зявитися ОСОБА_1 з дітьми у загальнодоступне місце, а саме Торгівельний Центр ЦУМ для зустрічі ОСОБА_2 з дітьми 03.10.2018 року, 06.10.2018 року та 10.10.2018 року, які отримані ОСОБА_1 06.10.2018 року, що унеможливило виконання боржником ОСОБА_1, поряд з іншими причинами (небажання боржника ОСОБА_1 виконувати рішення суду), виконання вимог державного виконавця.

На вищевикладені обставини суд першої інстанції уваги не звернув та постановив незаконне судове рішення, що відповідно до ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду з постановленням нового судового рішення про визнання неправомірними дій державного виконавця щодо винесення вимог №14.13-20/61201 від 01.10.2018 року, №14.13-20/61202 від 01.10.2018 року, №14.13-20/61203 від 01.10.2018 року державним виконавцем Краматорського міського ВДВС ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_3, щодо зобовязання ОСОБА_1 разом із неповнолітніми дітьми зявитися у певні громадські місця саме з підстав порушення державним виконавцем ВДВС ГТУЮ у Донецькій області Петренко О.І. норм права при примусовому виконанні рішення Краматорського міського суду від 12.10.2017 року у цивільній справі №234/18697/16-ц за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 (третя особа орган опіки та піклування Краматорської міської ради) про усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дітьми та визначення способів участі у їх вихованні.

Поряд з цим, доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що скарга ОСОБА_1 підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, не ґрунтуються на законодавстві, оскільки по даній справі оскаржуються дії державного виконавця при примусовому виконанні рішення Краматорського міського суду Донецької області від 12.10.2017 року, ухваленого в порядку ЦПК України.

Інші доводи апеляційної скарги про порушення судом п.2 ч.2 ст. 223 та ч.1 ст. 447 ЦПК України (у звязку з прийняттям нового ЦПК) також є безпідставними, оскільки судом першої інстанції не допущено порушень зазначених норм процесуального права.

Керуючись ст. ст.367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 21 листопада 2018 року скасувати.

ОСОБА_7 Вікторівни на дії державного виконавця Краматорського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області задовольнити частково.

Визнати неправомірними дії державного виконавця Краматорського міського ВДВС ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_3 під час виконання рішення Краматорського міського суду від 12.10.2017 року у цивільній справі №234/18697/16-ц за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 (третя особа орган опіки та піклування Краматорської міської ради) про усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дітьми та визначення способів участі у їх вихованні щодо винесення вимог №14.13-20/61201 від 01.10.2018 року, №14.13-20/61202 від 01.10.2018 року, №14.13-20/61203 від 01.10.2018 року державним виконавцем Краматорського міського ВДВС ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_3, щодо зобовязання ОСОБА_1 разом із неповнолітніми дітьми зявитися у певні громадські місця.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді:

Повний текст постанови складений 15.02.2019 року.

ОСОБА_8Санікова