Номер провадження 22-ц/804/795/19
У Х В А Л А

15 лютого 2019 року м. Бахмут Донецька область

Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів: Соломаха Л.І. (суддя-доповідач), Канурна О.Д., Санікова О.С., розглянувши заяву представника заявника ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Соломахи Л.І. у справі № 243/12928/18 за апеляційною скаргою заявника ОСОБА_3, в інтересах якої діє адвокат ОСОБА_4, на ухвалу Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 18 січня 2019 року про повернення заяви ОСОБА_3 про встановлення факту смерті, -

В С Т А Н О В И В:

Слов'янським міськрайонним судом Донецької області 18 січня 2019 року постановлено ухвалу про повернення заяви ОСОБА_3 про встановлення факту смерті ОСОБА_5, який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Антрацит Луганської області.

На зазначену ухвалу суду заявником ОСОБА_3, в інтересах якої на підставі ордера серії ДН № 028064 від 24.12.2018 року діє адвокат ОСОБА_4, подано апеляційну скаргу, яка разом з матеріалами справи надійшла до Донецького апеляційного суду 31 січня 2019 року (а.с. 49).

Відповідно до вимог ст. 33 ЦПК України при автоматизованому розподілі справи між суддями визначено склад колегії суддів для розгляду цієї справи: Соломаха Л.І. - головуючий суддя, Канурна О.Д., Санікова О.С. (а.с. 50).

Ухвалою судді-доповідача Донецького апеляційного суду Соломахи Л.І. від 04 лютого 2019 року апеляційну скаргу заявника ОСОБА_3, в інтересах якої діє адвокат ОСОБА_4, залишено без руху у зв'язку з несплатою судового збору у розмірі 384,20 грн. ОСОБА_3 надано десятиденний строк з дня вручення копії цієї ухвали для сплати судового збору (а.с. 51 - 53).

Копія ухвали Донецького апеляційного суду від 04 лютого 2019 року представником заявника - адвокатом ОСОБА_4 отримана 06 лютого 2019 року (а.с. 55).

13 лютого 2019 року до апеляційного суду надійшла заява представника заявника ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Соломахи Л.І. з тих підстав, що суддя, залишивши без руху апеляційну скаргу з підстав несплати судового збору, тим самим, не відкриваючи у справі апеляційного провадження, самостійно, одноособово, без участі визначеного Єдиною інформаційно-телекомунікаційною системою складу суду, фактично вирішила по суті апеляційну скаргу, а саме, що відповідно до пункту 21 ст. 5 Закону України від 08.07.2011 року №3674-VI "Про судовий збір" заявник не має пільг щодо сплати судового збору. Зазначені обставини викликають сумнів в неупередженості і об'єктивності судді (а.с. 56 - 57).

Відповідно до частин 7, 8 ст. 40 ЦПК України питання про відвід судді має бути розглянуто не пізніше двох днів із дня надходження заяви про відвід судді.

Суд вирішує питання про відвід судді без повідомлення учасників справи.

Колегія суддів вважає, що заява про відвід судді Соломахи Л.І. підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 1 ст. 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об'єктивності судді.

Відповідно до ст. 2 Закону України від 02.06.2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Як зазначено в рішенні Європейського Суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України", як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ii) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності. У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється".

Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі "Де Куббер проти Бельгії" (De Cubber v. Belgium), Series A, № 86).

Згідно з прецедентною практикою Європейського Суду з прав людини суд має забезпечити достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Отже, у разі наявності у сторони сумніву щодо безсторонності суддів суд не має доводити свою безсторонність, а має прийняти заходи щодо гарантій для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у безсторонності.

Повертаючи заяву ОСОБА_3 про встановлення факту смерті, суд першої інстанції виходив з того, що нею не усунуті недоліки заяви, а саме, не сплачено судовий збір за подання заяви.

Не погоджуючись із необхідністю сплати судового збору з заяви про встановлення факту смерті, заявник подав апеляційну скаргу на ухвалу Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 18 січня 2019 року про повернення заяви.

Вирішуючи питання щодо відкриття апеляційного провадження за цією апеляційною скаргою, апеляційний суд, крім питань відповідності апеляційної скарги за своєю формою і змістом вимогам ст. 356 ЦПК України, дотримання апелянтом строків апеляційного оскарження, має, в тому числі вирішити і питання чи підлягає сплаті з апеляційної скарги судовий збір. Залишаючи апеляційну скаргу без руху у зв'язку із несплатою судового збору, суддя-доповідач Соломаха Л.І. дійсно фактично заздалегідь висловила свою думку, в тому числі і щодо суті апеляційної скарги, що у цій справі виключити не можливо.

З метою недопущення сумніву сторони у справі в об'єктивності та неупередженості судді та суду у розгляді даної справи, суддя Соломаха Л.І. відповідно до п. 5 частини 1 ст. 36 ЦПК України не може брати участі у розгляді цієї справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до частини 2 ст. 41 ЦПК України у разі задоволення заяви про відвід одному із суддів або всьому складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому статтею 33 цього Кодексу.

Відповідно до п. 2.3.25. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року № 30 (в редакції рішення Ради суддів України від 15.09.2016 року, яка діє на час розгляду заяви про відвід), у разі задоволення відводу або самовідводу заміна судді здійснюється автоматизованою системою на підставі рішення про відвід (самовідвід) у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.

Відповідно до п. 2.3.49. Положення повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується у випадках визначених законом, а також з метою заміни одного, декількох суддів, всього складу суду, збільшення складу суду в порядку, визначеному підпунктами 2.3.4, 2.3.23 цього Положення.

Керуючись ст. 36, ст. 39, ст. 40, частиною 2 ст. 381 ЦПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В :

Заяву представника заявника ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Соломахи Людмили Іванівни задовольнити.

Справу передати для повторного автоматизованого розподілу.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: Л.І. Соломаха

О.Д. Канурна

О.С. Санікова