ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №620/526/18

Провадження № 22-ц/818/1197/19

22 січня 2019 року

м. Харків

Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Хорошевський О.М.

суддів - Кіся П.В., Яцини В.Б.

за участю секретаря Брулевича В.В.

Учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Публічне акціонерне товариство Комерційний банк «Приватбанк»,

третя особа - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», третя особа - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 на рішення Зачепилівського районного суду Харківської області від 27 листопада 2018 року, ухвалене суддею Бойко Г.В.,-

в с т а н о в и в :

У червні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Р.В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що виконавчим написом від 29.09.2017 стягнуто з ОСОБА_1 191842,06 грн.

Зі змісту вказаного виконавчого напису вбачається, що його було видано на підставі кредитного договору б/н від 04 грудня 2009 року, про наявність будь-яких документів у нотаріуса під час визнання оскаржуваного виконавчого напису в ньому не зазначено.

Оскільки на думку позивача, нотаріус грубо порушив норми законодавства під час його вчинення, а відтак зазначений виконавчий напис є таким що не підлягає виконанню, так як на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису у нього були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі є безспірними.

Рішенням Зачепилівського районного суду Харківської області від 27 листопада 2018 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Відновлено провадження по виконавчому напису який знаходиться на виконанні у Зачепилівського РВДВС ГТУЮ у Харківській області вчинений 29.09.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Русланом Олеговичем про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором б/н від 04 грудня 2009 року укладеного між та ПАТ КБ « Приватбанк», грошових коштів на загальну суму 191 842 грн., 06 коп., зупиненого ухвалою суду від 02.10.2018 року.

Заборонузгідно ухвали суду від 05.10.2018 року державним реєстраторам проведення будь - яких реєстраційних дій, пов'язаних з державною реєстрацією прав, скасування будь - яких реєстраційних дій у Державному реєстрі прав, у тому числі права власності на земельну ділянку загальною площею 1,3 Га., яка розташована за адресою: Харківська область. Бердянська сільська рада, кадастровий номер НОМЕР_3 і належить на праві приватної власності позивачу ОСОБА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, мешканки с. Вишневе, Зачепилівського району Харківської області - знято.

Рішення суду обґрунтовано тим, що виконавчий напис відповідає вимогам чинного законодавства.

Позивачем не було виконано вимогу Банку протягом п'яти днів, нотаріусу були надані документи, що підтверджують безспірність заборгованості, тому він правомірно вчинив виконавчий напис та звернув стягнення на предмет іпотеки.

Також, позивачем не надано доказів, що кредитний договір ( заява позичальника), містить не його підпис або що цей кредитний договір ( заява позичальника) - розірвано сторонами чи визнано недійсним, крім того, позивач ОСОБА_1, та його представник адвокат ОСОБА_3, не заперечують що відповідно до кредитного договору б/н від 04 грудня 2009 року укладеного з ПАТ КБ «Приватбанк» були отриманні грошові кошти, заборгованість яких на теперішній час становить 191842,06 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.

Зазначає, що на момент вчинення виконавчого напису існував спір щодо розміру заборгованості, безспірність заборгованості підтверджують документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у такому порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172 (п.3.2. Порядку) а саме такими документами: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості.

Судом першої інстанції не взято до уваги, що виконавчий напис про стягнення заборгованості вчинений за кредитним договором б/н від 04.12.2009 року. До суду не надано а ні оригіналу кредитного договору, а ні засвідченої стягувачем виписки рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків погашення.

Перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з тих обставин, що виконавчий напис відповідає вимогам чинного законодавства. Позивачем не було виконано вимогу Банку протягом тридцяти днів, нотаріусу були надані документи, що підтверджують безспірність заборгованості, тому він правомірно вчинив виконавчий напис та звернув стягнення на предмет іпотеки.

Погодитись з таким висновком суду не можна.

Як встановлено судом і підтверджується матеріалами справи 04 грудня 2009 року між ОСОБА_1 та ПАТ КБ «Приватбанк» укладено кредитний договір №б/н, відповідно до якого позивач отримав кредит у вигляді встановлено кредитної ліні у сумі 1000 гривень, з базовою процентною ставкою по кредиту у розмірі 3%. Відомостей щодо строку дії договору сторонами не надано.

06 вересня 2017 року ПАТ КБ «ПриватБанк» направлено ОСОБА_1 письмову вимогу, в якій зазначено, що станом на 18 серпня 2017 року загальна сума заборгованості становить 191842,06 грн., з яких: за заборгованість за кредитом - 20467,99 грн., за відсотками -158562,57 грн., по пені та комісії - 3200 грн., заборгованість по штрафам (фіксована частини) 500 грн., заборгованість по штрафам (відсоток від суми заборгованості) 9111,53 грн.

29 вересня 2017 року приватним нотаріусом Київського МНО Швець РО. вчинено виконавчий напис, яким запропоновано стягнути заборгованість на підставі цього виконавчого напису на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором № б/н від 04 грудня 2009 року, укладеного між ОСОБА_1, та ПАТ КБ « Приватбанк», грошових коштів на загальну суму 191 842 грн., 06 коп.. Витрати за вчинення виконавчого напису у сумі 1800 грн..

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про нотаріат»(надалі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»).

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (надалі - «Порядок вчинення нотаріальних дій», «Порядок»).

Так, згідно статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис,законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172(надалі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

З матеріалів справи вбачається, що виконавчий напис вчинено щодо стягнення заборгованості за період з 04 грудня 2009 року по 18 серпня 2017 року у сумі 191842,06, яка складається з заборгованості за кредитом - 20467,99 грн., за відсотками -158562,57 грн., по пені та комісії - 3200 грн., заборгованість по штрафам (фіксована частини) 500 грн., заборгованість по штрафам (відсоток від суми заборгованості) 9111,53 грн.

Проте, як вбачається із розрахунку заборгованості останній платіж по картці НОМЕР_2 ОСОБА_1 здійснений 31.12.2014 у сумі 4989,50 грн.

Також, судова колегія звертає увагу на те, що повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка боржника на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в кредитному договорі адресу, однак ПАТ КБ «ПриватБанк» не надано зворотнього повідомлення про отримання письмової вимог ОСОБА_1 при звернення до нотаріуса, також не надано і до суду першої інстанції та апеляційної інстанції, а тому підстав вважати, що позивач була повідомлена про наявність заборгованості не має.

Так, згідно п. 3.1 Глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи:

-якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

-за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Вчиняючи спірний виконавчий напис у справі що переглядається нотаріусом не було дотримано строків вчинення виконавчого напису, оскільки він вчинений до спливу 30 днів з дня отримання ОСОБА_1 письмової вимоги про добровільне усунення порушень.

Вказані норми п.п. 2.3, 3.1 Порядку забезпечують дотримання прав боржників мати змогу до вчинення виконавчого напису подати свої можливі заперечення, а також - забезпечення вчинення виконавчого напису в межах загального трирічного строку позовної давності. Однак після спливу цього строку і до вчинення виконавчого напису нотаріусом відповідач ніяких заяв про спірний характер вимог кредитора - не подавала.

За таких обставин вважати, що відстуні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню не можна, оскільки між сторонами існує спір щодо суми заборгованості.

З огляду на викладене судова колегія вважає, що оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374 ч.1 п.2,376, 381-384 ЦПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 поданої в особі її представника ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Зачепилівського районного суду Харківської області від 27 листопада 2018 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 29 вересня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щвець Русланом Олеговичем, зареєстрований в реєстрі за №14464 про стягнення на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» з ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) заборгованості за кредитним договором № б/н від 04 грудня 2009 року, укладеного між ОСОБА_1 та ПАТ КБ « Приватбанк», грошових коштів на загальну суму 191 842 грн., 06 коп.. Витрати за вчинення виконавчого напису у сумі 1800 грн..

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови .

Повне текст постанови складено 23 січня 2019 року.

Головуючий О.М. Хорошевський

Судді: П.В. Кісь

В.Б. Яцина