ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/1513/18Головуючий у 1-й інстанції Коротич І.А.
Провадження № 22-ц/817/33/19 Доповідач - Костів О.З.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Костів О.З.

суддів - Хома М. В., Щавурська Н. Б.,

з участю секретаря - Сович Н.А.

за участю апелянта - ОСОБА_1,

представника апелянта - ОСОБА_2,

представника відповідача - Поліщука Ф.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі цивільну справу № 601/1513/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2018 року, ухваленого суддею Коротич І.А., повний текст якого складено 12 жовтня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Кременецької районної комунальної лікарні про поновлення строку для звернення до суду за захистом свого порушеного права, визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення в займаній посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Кременецького районного суду із даним позовом.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що в 1987 році його було прийнято на роботу в Кременецьку районну лікарню на посаду лікаря ортопеда-травматолога, а в 2009 році переведено на посаду завідувача травматологічним відділенням з урологічними ліжками.

01 червня 2018 року його повідомили та дали на ознайомлення наказ №80-к від 01 червня 2018 року про його переведення із посади завідувача травматологічним відділенням з урологічними ліжками на посаду лікаря ортопеда-травматолога хірургічного відділення з травматологічними та урологічними ліжками, з 01 червня 2018 року.

Однак, своєї згоди на таке переведення він не давав та вважає його незаконним, оскільки його не було про це завчасно повідомлено у відповідності до ч.3 ст.32 КзпП України. Під час ознайомлення із даним наказом він написав на ньому "не згоден".

02 червня 2018 року його повідомили про те, що згідно наказу від 01 червня 2018 року №81-к його звільнено з роботи на підставі п.6 ст.36 КЗпП України у зв"язку із змінами істотних умов праці та за відмовою від продовження роботи.

Вважає своє звільнення незаконним, оскільки адміністрація його належним чином не ознайомила із наказом №59-од від 02 березня 2018 року "Про зміну структури та скорочення штату працівників Кременецької районної комунальної лікарні" за два місяці, як це передбачено ст.32 КзпП.

Зазначає, що акти, складені працівниками лікарні, про його відмову від ознайомлення з істотними умовами праці та відмовою від отримання наказів та трудової книжки, не є належним повідомленням про такі зміни.

Також зазначив, що відповідач не мав права звільняти його на підставі п.6 ст.36 КЗпП, оскільки фактично в Кременецькій районній комунальній лікарні відбулися зміни в структурі та скорочення штату працівників, що є зміною в організації виробництва та праці та відповідач мав при звільненні керуватися нормами та гарантіями, що передбачені для цієї процедури розірвання трудового договору.

Також позивач вважає, що строк звернення до суду з позовом про поновлення на роботі він пропустив з поважних причин, оскільки ухвалою Кременецького районного суду від 25 червня 2018 року його позовну заяву було залишено без руху та надано строк для усунення недоліків. Копію цієї ухвали він отримав у канцелярії Кременецького районного суду 16 липня 2018 року, після чого подав виправлену позовну заяву 24 липня 2018 року. Однак, суд визнав його позовну заяву не поданою та повернув її. Вказує, що помилково вважав, що десятиденний строк для усунення недоліків починається з дня, коли він особисто отримав в канцелярії суду ухвалу про залишення позовної заяви без руху.

Враховуючи наведене, просив позов задовольнити в повному обсязі та скасувати наказ головного лікаря Кременецької районної комунальної лікарні №81-к від 01 червня 2018 року про його звільнення з посади лікаря ортопеда-травматолога у зв"язку із зміною істотних умов праці та відмовою від продовження роботи і поновити його на роботі на посаді лікаря ортопеда-травматолога хірургічного відділення з травматологічними та урологічними ліжками, а також стягнути з відповідача середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

18 вересня 2018 року позивач збільшив позовні вимоги та просив стягнути моральну шкоду в розмірі 15000 грн. та середньомісячний заробіток з розрахунку 21200.68 грн. за один місяць.

Рішенням Кременецького районного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2018 року в задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав на нього апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судом неповно встановлено фактичні обставини справи та дано невірну оцінку доказам.

Зазначає, що суд першої інстанції, вирішуючи спір по суті, правильно виходив з того, що його права при звільненні були порушені. Зокрема, відповідачем не було дотримано процедури звільнення працівника, оскільки у Кременецькій районній комунальній лікарні відбулась не зміна істотних умов праці, а зміна організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, з чим апелянт погоджується.

Однак, судом першої інстанції безпідставно не поновлено строк для звернення до суду з даним позовом, який було пропущено з поважних причин.

Наведене обґрунтовує тим, що 19 червня 2018 року він вперше звернувся із позовом до суду про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу. Ухвалою від 25 червня 2018 року вказану позовну заяву було залишено без руху та надано строк для усунення недоліків. Вказану ухвалу суду він отримав в канцеляції Кременецького районного суд 16 липня 2018 року та вже 24 липня 2018 року подав до суду позовну заяву з виправленими недоліками. Однак, ухвалою від 27 липня 2018 року його позовну заяву безпідставно визнано неподаною та повернуто позивачу.

На підставі наведеного, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задоволити.

У листопаді 2018 року представник відповідача Кременецької районної комунальної лікарні - ОСОБА_5 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що звільнення позивача проведено з дотриманням вимог чинного законодавства та підстав для його поновлення немає, оскільки травматологічне відділення з урологічними ліжками та посада ОСОБА_1 - завідувача, з 01 червня 2018 року виведена із структури лікарні, про що внесені та зареєстровані в установленому законом порядку зміни до Статуту лікувального закладу та письмово повідомлено позивача.

Крім того, позивачем подана дана позовна заява до суду 11 серпня 2018 року, хоча його звільнено із займаної посади 01 червня 2018 року. Ухвалою Кременецького районного суду від 27 липня 2018 року по справі №601/1068/18 позов ОСОБА_1 до Кременецької районної лікарні про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу визнано не поданою та повернута позивачу.

Зазначив, що у разі відмови суду у прийнятті позовної заяви або її поверненні перебіг позовної давності не переривається. Доказів про поважність причин пропуску позовної давності позивачем не надано, а тому Кременецьким районним судом в задоволенні позовних вимог було правомірно відмовлено.

На підставі наведено просив рішення Кременецького районного суду від 10 жовтня 2018 року залишити без змін.

В судовому засіданні апелянт ОСОБА_1 та його представник - адвокат ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримали, зіславшись на мотиви, викладені в ній.

Представник відповідача - Поліщук Ф.Г. проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін. Також пояснив, що звільнення позивача відбулося у відповідності до вимог чинного законродавства. Крім цього, зазначив, що фактично переведення позивача на посаду "лікаря ортопеда-травматолога хірургічного відділення з травматологічними та урологічними ліжками" не відбулося, оскільки ОСОБА_1 своєї згоди на таке переведення не надав, в зв"язку із чим відпопідний запис в трудову книжку також не вносився. Однак, чому в наказі про звільнення вказано, що ОСОБА_1 звільнено з посади "лікаря ортопеда-травматолога", а не "завідуючого травматологічним відділенням з урологічними ліжками" пояснити не зміг.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, доводи, зазначені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи із наступного.

Відмовляючи в задоволені позову суд першої інстанції виходив з того, що позивач без поважних причин пропустив строк на звернення до суду із даним позовом.

З таким висновком колегія суддів не погоджується.

Відповідно до ст.263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам не відповідає.

Судом встановлено наступні обставини.

Згідно записів в трудовій книжці позивача серії НОМЕР_1 останній 28 травня 1987 року прийнятий на роботу в Кременецьку центральну районну лікарню (в даний час - Кременецька районна комунальна лікарня) на посаду лікаря ортопеда-травматолога (а.с.79).

Згідно наказу №158 від 30 вересня 2009 року ОСОБА_1 було переведено на посаду завідуючого травматологічного відділення з урологічними ліжками (а.с.81).

Рішенням Кременецької районної ради №341 від 01 березня 2018 року «Про надання дозволу на проведення оптимізації ліжкового фонду відділень та створення відділення інтервенційної кардіології реперфузійної терапії та рентгеноендовазкулярної хірургії в Кременецькій районній комунальній лікарні» надано такий дозвіл (а.с.8-10).

Даним рішенням виведено з структури лікарні травматологічне відділення з урологічними ліжками. Змінено назви відділень - "хірургічне відділення з гінекологічними ліжками" перейменовано у "хірургічне відділення з травматологічними та урологічними ліжками". Даним рішення перейменовано також ряд інших відділень. Скорочено штат відділень у травматологічному відділенні з урологічними ліжками, а саме: 4 штатні одиниці молодших медичних сестер, сестра господиня. Введено в структуру Кременецької районної комунальної лікарні "відділення інтервенційної кардіології реперфузійної терапії та рентгеноендовазкулярної хірургії" на 5 ліжок.

Наказом головного лікаря Кременецької районної комунальної лікарні №59-од від 02 березня 2018 року «Про зміну в структурі, та скорочення штату працівників Кременецької РКЛ» з 01 червня 2018 року створено "відділення інтервенційної кардіології реперфузійної терапії та рентгеноендовазкулярної хірургії" на 5 ліжок, "відділення інтенсивної терапії та ранньої реабілітації післяопераційних кардіологічних та хірургічних хворих" за рахунок 5 кардіологічних ліжок. Виведено "травматологічне відділення з урологічними ліжками" із структури Кременецької РКЛ. Проведено зміни в назвах відділень, а саме: "хірургічне відділення з гінекологічними ліжками" перейменовано у "хірургічне відділення з травматологічними та урологічними ліжками", та інші перейменування відділень. Проведено заміни у ліжковому фонді. Зазначено, що у відповідності до ст.32 КЗпП необхідно повідомити за 2 місяці працівників про зміни в істотних умовах праці у зв»язку з переведенням у новостворене та змінені відділення. Також вирішено провести скорочення штатів. Виведено зі штату "травматологічного відділення з урологічними ліжками" посади завідувача, лікаря ортопеда-травматолога - 1 ставку, лікаря ортопеда-травматолога - 0.5 ставки, лікаря ортопеда-травматолога ургентного - 1.25 ставки, лікаря-уролога - 0.5 ставки, та інших працівників. Введено в штат "хірургічного відділення з травматологічними та урологічними ліжками" наступні посади: лікаря ортопеда-травматолога - 1.25 ставки, лікаря ортопеда -травматолога ургентного - 1.25 ставки, лікаря уролога-консультанта - 0.5 ставки, лікаря-хірурга - 0.25 ставки, та інших працівників. В даному наказі також виведено зі штату інші відділення та введенні в штат (а.с.11-14).

Згідно протоколу №10 від 16 березня 2018 року "Журналу протоколів лікарських конференцій в Кременецькій РКЛ", в присутності завідуючих відділеннями Кременецької районної комунальної лікарні до відома працівників було доведено наказ №59-од від 02 березня 2018 року «Про зміни структури та скорочення штату працівників Кременецької РКЛ» (а.с.53-54).

Згідно акта від 20 березня 2018 року, час складання: 16:45 год., складеного працівниками Кременецької районної комунальної лікарні, позивач був запрошений для ознайомлення з наказом №59-од від 02 березня 2018 року «Про зміни структури та скорочення штату працівників Кременецької РКЛ» для вручення повідомлення про переведення його на посаду "лікаря ортопеда-травматолога хірургічного відділення з травматологічними та урологічними ліжками" з 01 червня 2018 року, у зв»язку зі змінами істотних умов праці, а саме зміни системи та розміру оплати праці, розряду та найменування посади, відповідно до ч.3 ст.32 КЗпП. ОСОБА_1 в грубій формі повідомив, що не бажає ознайомлюватися з наказом та повідомленням про його переведення (а.с.51).

У листку для ознайомлень з написом у верхній частині аркуша "Травматологічне відділення з урологічними ліжками" міститься підпис позивача про ознайомлення з відміткою «не згоден 13.04.2018 року». (а.с.56)

Також, в матеріалах справи є заява позивача, адресована головному лікарю Кременецької районної комунальної лікарні, від 13 квітня 2018 року про надання згоди на переведення в хірургічний відділ (а.с.50).

Згідно наказу головного лікаря Кременецької районної комунальної лікарні від 01 червня 2018 року № 80-к ОСОБА_1, завідувача травматологічного відділення з урологічними ліжками, переведено на посаду "лікаря ортопеда-травматолога хірургічного відділення з травматологічними та урологічними ліжками". В даному наказі є його підпис з відміткою «не згоден». (а.с.16-22).

В трудовій книжці позивача запис про таке переведення відсутній (а.с.81).

Згідно акта від 01 червня 2018 року, складеного працівниками Кременецької районної комунальної лікарні, позивач ознайомився з наказом №80-к від 01 червня 2018 року про переведення на посаду "лікаря ортопеда-травматолога хірургічного відділення з травматологічними та урологічними ліжками" та відмовився від такого переведення (а.с.23).

В наказі головного лікаря Кременецької районної комунальної лікарні №81-к від 01 червня 2018 року зазначено: "Звільнити ОСОБА_1, лікаря ортопеда-травматолога", із займаної посади 01 червня 2018 року у зв»язку із зміною істотних умов праці та відмовою від продовження роботи. Бухгалтерії провести повний розрахунок заробітної плати за невикористані дні відпусток та вихідну допомогу у розмірі середнього місячного заробітку. Підстава: п.6 ч.1 ст.36, ст.44 КЗпП України" (а.с.15).

Згідно акта від 04 червня 2018 року, час складання: 09:45 год., складеного працівниками Кременецької районної комунальної лікарні, позивач відмовився від отримання трудової книжки та ознайомлення з наказом про звільнення (а.с.52).

Згідно довідки про доходи від 26 червня 2018 року №32 ОСОБА_1 з січня 2018 року по червень 2018 року отримав заробітну плату в розмірі 127204 грн. 05 коп. (а.с.65).

Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції та посиланнями апелянта на те, що його звільнення відбулося з порушенням вимог чинного законодавства виходячи із наступного.

Так, в силу статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з п.6 ч.1 ст.36 КЗпП України підставою для припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Частинами третьою та четвертою статті 32 КЗпП України передбачено, що у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Таким чином, зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці.

Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.

Зміною істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, викликаною змінами в організації виробництва і праці, визнається раціоналізація робочих місць, введення нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, впровадження передових методів.

Зміна істотних умов праці, передбачена частиною третьою статті 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв'язку із зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці.

Під час звільнення працівника на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв'язку із змінами в організації праці, в тому числі скорочення штату працівників, необхідно дотримуватись гарантій, передбачених статтею 49-2 КЗпП України.

Аналогіний правовий висновок Верховного суду України висловлений в постанові від 23 березня 2016 року, справа № 6-2748цс15.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що у Кременецькій районній комунальній лікарні відбулась не зміна істотних умов праці, а зміна організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу, виходячи з наступного.

При зміні істотних умов праці, посада, яку обіймає працівник, залишається у штатному розписі, але змінюються умови трудового договору - система та розмір оплати праці, режим роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад без зміни трудової функції, тощо. Тобто, змін, які ведуть до звуження чи розширення трудової функції працівника за укладеним з ним трудовим договором, дія якого продовжується.

Зміна істотних умов праці не передбачає ліквідації трудової функції працівника та виведення посади зі штату.

Водночас, зміна в організації виробництва і праці, наслідком яких є скорочення штату або чисельності працівників, означає, що посада, яку раніше обіймав працівник, виводиться із штатного розпису.

Як вбачається з рішення Кременецької районної ради № 341 від 01 березня 2018 року «Про надання дозволу на проведення оптимізації ліжкового фонду відділень та створення відділення інтервенційної кардіології реперфузійної терапії та рентгеноендовазкулярної хірургії в Кременецькій районній комунальній лікарні» та наказу головного лікаря Кременецької районної комунальної лікарні № 59-од від 02 березня 2018 року «Про зміну в структурі та скорочення штату працівників Кременецької РКЛ», вказаними документами змінюється структура Кременецької районної комунальної лікарні, виводиться зі штату відділення посади працівників та посада позивача - "завідуючого травматологічного відділення з урологічними ліжками", лікарів ортопедів-травматологів (3 посади), лікаря уролога. Також вводяться в штат інші посади лікарів ортопедів-травматологів з іншими ставками в кількості двох одиниць.

Отже, такі зміни у трудових відносинах з працівником мають, відповідно, й різні правові наслідки та не можуть ототожнюватися.

Так, за пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у справах, пов'язаних зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди повинні з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Апеляційний суд зауважує, що зміна істотних умов праці не передбачає необхідність звільнення працівника та прийняття його на іншу вакантну посаду. Дії відповідача щодо переведення позивача на посаду "лікаря ортопеда-травматолога хірургічного відділення з травматологічними та урологічними ліжками" підтверджують, що відносно посади завідувача травматологічного відділення з урологічними ліжками мали місце не зміни істотних умов праці, а скорочення посади.

З огляду на викладене звільнення позивача згідно п.6 ч.1 ст.36 КЗпП України мало місце без законних підстав.

Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, допускається, якщо не можливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Відмова працівника від переведення на іншу вакантну посаду при скороченні штату або чисельності працівників є підставою для його звільнення за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України виключно в разі дотримання інших вимог процедури такого звільнення.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не дотримано процедур звільнення працівника за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, що привело до порушення прав позивача.

Одночасно апеляційний суд зазначає, що згідно наказу головного лікаря Кременецької районної комунальної лікарні від 01 червня 2018 року № 80-к ОСОБА_1, завідувача травматологічного відділення з урологічними ліжками, переведено на посаду "лікаря ортопеда-травматолога хірургічного відділення з травматологічними та урологічними ліжками".

Апеляційний суд не погоджується із посиланнями представника відповідача в судовому засіданні на те, що оскільки ОСОБА_1 не надав своєї згоди на переведення на посаду "лікаря ортопеда-травматолога хірургічного відділення з травматологічними та урологічними ліжками", то фактично таке переведення не відбулося та в трудову книжку відповідний запис внесено не було, оскільки колегія суддів вважає, що наявність наказу від 01 червня 2018 року № 80-к, який підписаний головним лікарем Кременецької районної комунальної лікарні та зареєстрований у встановленому законом порядку, свідчить про переведення позивача на посаду "лікаря ортопеда-травматолога хірургічного відділення з травматологічними та урологічними ліжками".

Зазначення позивачем на тексті цього документу про незгоду з таким переведенням мало місце після видання відповідного наказу та не скасовує його дію. Вказаний наказ на час розгляду справи не скасований та є чинний.

Також в матеріалах справи є заява позивача від 13 квітня 2018 року про надання згоди на переведення в хірургічний відділ (а.с.50), на підставі якої і відбулося таке переведення.

Відмова позивача від роботи на новій посаді могла би бути підставою для його звільнення з іншої підстави, але не у відповідності до п.6 ч.1 ст.36 КЗпП.

При цьому колегія суддів не приймає до уваги посилання представника відповідача на відсутність в трудовій книжці позивача запису про його переведення, оскільки це може свідчити лише про невиконання відповідним працівником кадрової служби вимог п.2.4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України,Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, а не про нечинність наказу головного лікаря про переведення.

Згідно вказаної Інструкції усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Разом із тим колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що позивачем пропущено строк звернення до суду за захистом порушеного права без поважних причин виходячи із наступного.

Відповідно до ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Згідно з ст.234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

З матеріалів справи вбачається, що 19 червня 2018 року позивач вже звертався до Кременецького районного суду із такою ж позовною заявою про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу (справа № 601/1068/18). Однак, ухвалою Кременецького районного суду від 25 червня 2018 року вказаний позов було залишено без руху та надано строк для усунення недоліків. Вказану ухвалу позивач отримав поштою 13 липня 2018 року та особисто в канцелярії Кременецького районного суду 16 лиипня 2018 року. Згодом, 24 липня 2018 року позивач подав до суду позовну заяву в новій редакції з виправленими недоліками. Однак, не зважаючи на це, ухвалою Кременецького районного суду від 27 липня 2018 року позов ОСОБА_1 визнано не поданим та повернуто позивачу, оскільки останнім днем строку виконання ухвали суду було 23, а не 24 липня 2018 року (пропущено один день).

Апеляційний суд звертає увагу, що згідно прецедентної практики Європейського суду з прав людини, реалізуючи положення Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, необхідно уникати занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним. Надмірний формалізм при вирішені питання щодо застосування строку позовної давності є порушенням права на справедливий судовий захист.

З матеріалів справи вбачається, що позивач, дізнавшись про своє звільнення з роботи, відразу почав вчиняти активні дії, спрямовані на захист своїх трудових прав, в тому числі і звернення до суду з аналогічним позовом в межах одномісячного строку з дня його звільнення.

У даній справі, яка переглядається апеляційним судом, позивач звернувся із позовною заявою 14 серпня 2018 року (а.с.1).

Приймаючи до уваги наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що позивач пропустив строк на зверенення до суду за захистом свого порушеного права з поважних причин, а тому суд першої інстанції передчасно зробив висновок про відсутність підстав для його поновлення.

При розгляді трудових спорів Верховний Суд України звертає увагу на необхідності застосування ст.232 КЗпП України при визначенні способів захисту прав у сфері трудових правовідносин (п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року).

Відповідно до ч.1 ст.23 Загальної декларації прав людини, прийнятої та проголошеної в резолюції 217 A (III) Генеральної Ассамблеї ООН від 10 грудня 1948 року, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Згідно ст.5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Аналогічна правова позиція викладена також у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року №6-33цс14.

Таким чином, оскільки звільнення позивача відбулося з порушенням чинного законодавства, позивачем пропущено строк звернення до суду з поважних причин, то у відповідності до ст.234 КзпП України його слід поновити, а також скасувати наказ головного лікаря Кременецької районної комунальної лікарні №81-к від 01 червня 2018 року про його звільнення на підставі п.6 ч.1 ст. 36 КЗпП України та поновити позивача на роботі на посаді, яку він обіймав на час звільнення (згідно наказу про переведення №80-к від 01 червня 2018 року), а саме - "лікаря ортопеда-травматолога хірургічного відділення з травматологічними та урологічними ліжками", з дня його звільнення, а саме - з 01 червня 2018 року..

Вирішуючи вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу апеляційний суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст.235 КзпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці», п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому згідно з п.5 наведеного вище Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно довідки про доходи (а.с.65) ОСОБА_1 з квітня 2018 року по травень 2018 року отримав заробітну плату в розмірі 25866 грн. 89 коп. (6550.15 грн. + 19315.74 грн.).

В квітні-травні 2018 року був 41 робочий день.

Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 630 грн. 90 коп. (25866.89 грн. / 41 день), без врахування податків.

В період із дня звільнення позивача (01 червня 2018 року) по день розгляду справи апеляційним судом (10 січня 2019 року) включно було 156 робочих днів.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає 98420 грн. 40 коп. (630.9 грн. * 156 днів), без врахувань податків.

Вирішуючи вимоги позивача стосовно відшкодування моральної шкоди суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Стаття 237-1 КЗпП України, передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування шкоди визначається законодавством.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом вказаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст.237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (з відповідними змінами) роз'яснено, що відповідно до ст.237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплата належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах "Тома проти Люксембургу" (2001), «Надбала проти Польщі» (2000) визнається, що при визнанні звільнення позивача незаконним, суд вважає доведеним, що порушення його законних прав призвели до моральних страждань, вимагали від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв'язку з посяганням на її трудові права та інтереси.

При визначенні розміру моральної шкоди апеляційний суд виходить із ступеня та характеру перенесених позивачем моральних страждань, що були викликані порушенням його гарантованого Конституцією права на працю, характеру та способу заподіяння моральної шкоди, враховує також ту обставину, що задоволення позову в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є одночасно і частковою компенсацією заподіяної моральної шкоди.

Із заяви про збільшення позовних вимог, наданих позивачем та представником позивача (а.с.62-64) вбачається, що незаконне звільнення позивача призвело до втрати нормальних життєвих зв'язків, що вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Позивач був змушений займатися пошуком заробітку, вирішувати питання щодо забезпечення себе та членів своєї родини. Колегія суддів також враховує тривалість процесу відновлення порушеного права позивача.

Поряд з цим апеляційний суд вважає, що розмір моральної шкоди, заявленої позивачем є завищеним, та вважає за необхідне стягнути з відповідача на його користь 3000.00 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Згідно з вимогами ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У відповідності до ст.ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ч.2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ч.2 ст.89 ЦПК України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст.376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Питання про стягнення судових витрат апеляційний суд вирішує відповідно до ст.141 ЦПК України.

Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у сукупності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2018 року слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Кременецької районної комунальної лікарні про поновлення строку для звернення до суду з захистом свого порушеного права, визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення в займаній посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення компенсації за заподіяну моральну шкоду слід задовільнити частково.

Керуючись ст.ст.367, 368, 370, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовільнити частково.

Рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2018 року - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Кременецької районної комунальної лікарні про поновлення строку для звернення до суду з захистом свого порушеного права, визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення в займаній посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - задовільнити частково.

Поновити ОСОБА_1 строк для звернення до суду із позовною заявою.

Визнати незаконним та скасувати наказ головного лікаря Кременецької районної комунальної лікарні №81-к від 01 червня 2018 року, яким ОСОБА_1, лікаря ортопеда травматолога звільнено з займаної посади у звязку із зміною істотних умов праці та відмовою від продовження роботи на підставі п.6 ч.1 ст.36, ст.44 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді "лікаря ортопеда-травматолога хірургічного відділення з травматологічними та урологічними ліжками Кременецької районної комунальної лікарні" з 01 червня 2018 року.

Стягнути з Кременецької районної комунальної лікарні на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 червня 2018 року по 10 січня 2019 року включно, в сумі 98420 (дев'яносто вісім тисяч чотириста двадцять) грн. 40 коп., за вирахуванням відповідних податків та зборів.

Стягнути з Кременецької районної комунальної лікарні на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 3000 (три тисячі) грн. 00 коп.

В задоволені решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Кременецької районної комунальної лікарні на користь держави судовий збір в розмірі 2584 ( дві тисячі п'ятсот вісімдесят чотири ) грн. 20 коп.

Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 12 933 (дванадцять тисяч дев'ятсот тридцять три) грн. 45 коп., за вирахуванням відповідних податків та зборів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови - 15 січня 2019 року.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи