КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/3926/2019
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 квітня 2019 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді - доповідача Слюсар Т.А.,

суддів: Волошиної В.М., Панченка М.М.,

за участю секретаря судового засідання Макаренко О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2018 року у складі судді Орєхова О.І.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області про скасування наказу управління про звільнення, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся у суд із позовом до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області про скасування наказу управління про звільнення, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зазначав, що 01 лютого 2018 року між управлінням виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області в особі начальника управління Галиця Г.К. та ним укладено контракт № 07/273 про призначення його на посаду начальника відділення у місті Біла Церква управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області на строк з 01 лютого 2018 року по 31 січня 2019 року.

11 вересня 2018 року відповідачем вручено йому лист № 07/2043 від 11 вересня 2018 року - попередження про дострокове розірвання 26 вересня 2018 року контракту № 07/273 від 01 лютого 2018 року, в якому не вказано жодних причин та підстав такого незаконного звільнення.

Вважав, що на день підписання листа № 07/2043 від 11 вересня 2018 року - попередження про звільнення - вже повинна була бути причина (підстава) для його звільнення та видано відповідний розпорядчий документ відповідача, а саме, наказ із зазначенням такої причини (підстави) та посиланням на конкретний підпункт контракту або КЗпП. Але ні якого документу із зазначенням причини (підстави) для його звільнення відповідачем не було надано.

26 вересня 2018 року йому було надано наказ Управління № 476-к від 25 вересня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 та видано трудову книжку.

Посилаючись на те, що відповідачем не визначено конкретну підставу звільнення та жодних із перелічених у п. 5.3 контракту № 07/271 від 01 лютого 2018 року підстав не настало, при цьому, у позивача не було відібрано письмових пояснень, чим порушено ст. 149 КЗпП України, а отже, у сукупності, звільнення згідно п. 8 ст. 36 КЗпП України було здійснено без законної підстави та не у відповідності до КЗпП та контракту ОСОБА_1, просив:

скасувати наказ управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області № 476-к від 25 вересня 2018 року про його звільнення;

поновити його на посаді начальника відділення у місті Біла Церква управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області;

стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі, ОСОБА_1, посилаючись на неповне з'ясування обставин справи, порушення норм процесуального права, неправильне застосування матеріального права, просить скасувати рішення районного суду та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Зазначає, що суд першої не надав оцінку діям відповідача щодо строків направлення попередження про звільнення без винесення відповідачем наказу про таке звільнення.

Відповідач попередив про звільнення 11 вересня 2018 року, а саме рішення про звільнення прийняв 25 вересня 2018 року шляхом видачі наказу №476-к. Відповідно попередження про звільнення від 11 вересня 2018 року було передчасним та не було підкріплено юридичним фактом, юридичним документом відповідача.

Видавши наказ про звільнення 25 вересня 2018 року, відповідач повинен був визначити дату звільнення не раніше як за два тижні, тобто не раніше 10 жовтня 2018 року та, відповідно, попередити його за два тижні. Отже відповідач провів звільнення без додержання процедури попередження про таке звільнення за два тижні.

Звертає увагу на те, що у наказі про звільнення не вказано підстав розірвання трудового договору з посиланням на відповідний пункт і статтю закону або іншого нормативно-правового акта. Крім того, в наказі не зазначено конкретної підстави звільнення, передбаченої контрактом з посиланням на відповідний пункт, підпункт контракту, а тільки вказана загальна фраза про звільнення відповідно до підстав, передбачених контрактом. Також не вказано жодної норми нормативно-правового акту, яку було ним порушено у процесі виконання посадових обов'язків.

Посилаючись на вказане та те, що висновок суду про те, що він не раціонально та не економно використовував кошти Фонду є безпідставними, недоведеними та базуються на припущеннях, крім того, суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення, скаржник просить апеляційну скаргу задовольнити.

Колегія суддів, вислухавши ОСОБА_1 та його представника, які підтримали апеляційну скаргу, представників відповідача, які просили апеляційну скаргу відхилити, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню.

Як убачається з матеріалів справи, 01 лютого 2018 року між управлінням виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області в особі начальника управління Галиця Георгія Костянтиновича та ОСОБА_1, укладено контракт № 07/273 про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділення у місті Біла Церква управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області на строк з 01.02.2018 року по 31.01.2019 року (а.с.6-10 ).

Наказом № 476-к від 25.09.2018 року звільнено ОСОБА_1, начальника відділення у м. Біла Церва управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області, 26 вересня 2018 року відповідно до підстав, передбачених контрактом (пункт 8 статті 36 КЗпП України) (а.с.29).

Звертаючись в суд з даним позовом ОСОБА_1 посилався на те, що був звільнений без законної підстави, оскільки у наказі про звільнення не вказано підстав розірвання трудового договору з посиланням на відповідний пункт і статтю закону або іншого нормативно-правового акта, не зазначено конкретної підстави звільнення, передбаченої контрактом з посиланням на відповідний пункт, підпункт контракту, а тільки вказана загальна фраза про звільнення відповідно до підстав, передбачених контрактом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем були допущені порушення, які стали підставою для видачі наказу про звільнення з підстав, передбачених контрактом (пункт 8 статті 36 КЗпП України ). Крім того, посилання позивача на те, що відповідачем в наказі не визначено конкретну підставу звільнення є безпідставними.

З такими висновками суду колегія суддів погодитися не може виходячи з наступного.

З наявної в матеріалах справи службової записки від Начальника адміністративно-господарського відділу, Начальника відділу фінансового контролю та аудиту за результатами проведеного вибіркового аналізу договорів по м. Біла Церква та Білоцерківському районі, спрямованої Начальнику управління дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області Галицю Г.К. убачається, що зазначеною перевіркою було встановлено, що ОСОБА_1 безвідповідально ставиться до виконання посадових обов'язків, передбачених Положенням про відділення та умовами контракту, в частині забезпечення раціонального та економічного використання коштів Фонду та не дотримання вимог Антикорупційної програми Фонду на 2018 рік. Пропонувалося розглянути питання дострокового розірвання контракту на підставі п.п.а) п. 5.3 розділу 5 (а.с.62-64).

У службовій записці, спрямованій Начальнику управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області Галицю Г.К., підготовленій головним спеціалістом юридичного відділу Капінусом О.І., останній зазначав, що при укладанні 01.08.2017 року договору між відділенням у м. Біла Церва та ОСББ «Успіх м. Біла Церква» про надання послуг з обслуговування приміщень будинку ОСББ «Успіх м. Біла Церква» № 3 були виявлені порушення (а.с.65-66).

На нараді управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області з начальниками Білоцерківського відділення управління та відділення у м. Біла Церква, яка відбулася 10 вересня 2018 року, було прийняте рішення, затверджене протоколом №38 від 10.09.2018 року, рекомендувати начальнику управління Галицю Г.К. достроково припинити трудові контракти з ОСОБА_1 та ОСОБА_4 та звільнити їх із займаний посад з 17.09.2018 року за п.8 ст.36 КЗпП України (а.с.59-60).

На виконання п.5.6.7. Положення про управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області, затвердженого наказом виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України від 25.01.2018 № 61-од, 10.09.2018 року начальник управління звернувся до виконуючого обов'язки директора виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України Нестерова С.В. про погодження звільнення начальника відділення у м. Біла Церква ОСОБА_1 та розірвання з ним укладеного контракту за систематичне невиконання або виконання із порушенням чинного законодавства обов'язків, покладених цим контрактом (п.п. «а» п.5.3. контракту) (а.с.55).

Листом виконуючого обов'язки директора виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України Нестерова С.В. погоджено звільнення ОСОБА_1 (а.с.56).

Відповідно п. 22 Положення у разі невиконання або неналежного виконання сторонами зобов'язань, передбачених у контракті, його може бути достроково розірвано з попередженням відповідної сторони за два тижні.

11 вересня 2018 року працівником відділу по роботі з персоналом управління ОСОБА_1 було попереджено про розірвання контракту за два тижні шляхом особистого вручення попередження про дострокове розірвання контракту за вихідним номером № 07/2043 (а.с.12).

Наказом № 476-к від 25.09.2018 року звільнено ОСОБА_1, начальника відділення у м. Біла Церва управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області, 26 вересня 2018 року відповідно до підстав, передбачених контрактом (пункт 8 статті 36 КЗпП України) (а.с.29).

Згідно з частиною третьою статтею 21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України передбачено, що підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.

У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, у чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом восьмим статті 36 КЗпП України.

Відповідно до роз'яснень, викладених у пункті 13 постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що на підставі цієї норми припиняється трудовий договір при наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання.

Згідно п. 18 постанови №9 при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що наказ про звільнення не містить конкретних пунктів контракту, за невиконання чи неналежне виконання яких відбулося звільнення, оскільки без зазначення конкретного пункту контракту в наказі про звільнення, не можливо встановити чи були дійсно допущені працівником ті порушення умов контракту, які стали підставою для видачі наказу про звільнення та відповідно чи проведено звільнення працівника правильно.

Оскаржений наказ про звільнення позивача не містить чітко сформульованого порушення трудових обов'язків, за що саме був звільнений позивач. Посилання у наказі на пункт 8 ст. 36 КЗпП України є загальним та не конкретизованим.

У зверненні від 10 вересня 2018 року про погодження звільнення начальника відділення у м. Біла Церква ОСОБА_1, відповідач просив погодити звільнення та розірвання контракту з позивачем укладеного контракту за систематичне невиконання або виконання із порушенням чинного законодавства обов'язків, покладених цим контрактом (п.п. «а» п.5.3. контракту).

У відзиві на позовну заяву та в запереченнях на відповідь на відзив, відповідач зазначає, що позивача було звільнено саме за порушення п.п. «а» п.5.3. контракту.

Відповідно п.п. а) п. 5.3. Контракту №07/273 з начальником відділення у м. Біла Церква управління Керівник може бути звільнений з посади, а контракт розірваний з ініціативи Управління до закінчення строку його дії у випадку систематичного невиконання або виконання із порушенням чинного законодавства керівником обов'язків, покладених на нього законодавством України про загальнообов'язкове державне соціальне страхування, Статутом, Типовим положенням, Положенням про Відділення, нормативно-правовими та розпорядчими актами Фонду, наказами Управління та цим контрактом.

Відповідно до п.17 Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 р. № 170, у контракті можуть визначатися додаткові, крім встановлених чинним законодавством, підстави його розірвання.

Пунктом 21 Положення передбачено, що у разі розірвання контракту з ініціативи роботодавця з підстав, установлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення проводиться за пунктом 8 статті 36 Кодексу законів про працю України, з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством і контрактом.

Навіть якщо виходити з того, що позивача було звільнено на підставі п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП за систематичне невиконання своїх обов'язків, колегія суддів звертає увагу на положення п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП, яким передбачено аналогічну підставу для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.

Верховним Судом у постанові від 16 травня 2018 року в справі № 206/2351/16-ц роз'яснено, що незважаючи на те що позивача було звільнено на підставах, передбачених контрактом, звільнення має відбуватися з дотриманням вимог законодавства про працю, а саме п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП, оскільки позивача було звільнено саме за систематичне невиконання покладених на нього обов'язків.

Отже, передбачені трудовим контрактом підстави для його розірвання є безумовними й незалежними від будь-яких об'єктивних чи суб'єктивних чинників, але лише за умови, що такі підстави справді додаткові, законодавством не передбачені. У разі дублювання в контракті положень закону - переважним є регулювання за законом.

Відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірвано в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

Тому при звільненні працівника з підстав, передбачених цією нормою закону, роботодавець повинен навести конкретні факти допущеного ним невиконання обов'язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнення та коли. Чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок, за який не застосовувалися інші заходи дисциплінарного чи громадського стягнення, та чи можна вважати його вчинення систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. Отже, необхідна наявність застосованого й не втратившого юридичної сили за давністю або не знятого заходу дисциплінарного чи громадського стягнення, а не фактична наявність сукупності застосованих заходів дисциплінарного стягнення. У справах про поновлення на роботі обов'язок доведення правомірності звільнення працівника з ініціативи роботодавця покладається саме на роботодавця.

Зазначеною нормою закону (п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП) передбачено можливість розірвання трудового договору в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин своїх трудових обов'язків, якщо раніше до нього вже застосовували заходи дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, у наказі про звільнення відсутня інформація про те, у чому саме полягало систематичне невиконання позивачем своїх обов'язків і які заходи дисциплінарного стягнення до нього застосовувалися.

Також згідно ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Встановлено, що відповідачем не відібрано від позивача письмових пояснень за виявленні порушення.

За вказаних підстав, колегія суддів не вважає за потрібне досліджувати інші обставини, на які посилається відповідач та надавати оцінку виконанню чи невиконанню ОСОБА_1 своїх обов'язків, оскільки за умов відсутності випадків попереднього притягнення його до дисциплінарної відповідальності, вони не можуть вплинути на наявність порушення при звільненні останнього, що є безспірною підставою для визнання такого звільнення незаконним.

З огляду на те, що немає доказу фактів, які передували звільненню, притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за невиконання обов'язків, апеляційний суд не може вважати звільнення таким, що проведено з дотриманням вимог законодавства.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування рішення та визнання наказу управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області № 476-к від 25 вересня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 незаконними й поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділення у місті Біла Церква управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області з 26 вересня 2018 року.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.3 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 розділу 4 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

ОСОБА_1, якого звільнено з 26 вересня 2018 року, поновлено даним судовим рішенням від 13 березня 2019 року, тобто вимушений прогул складає 131 робочих днів. Двома останніми повними календарними місяцями роботи є липень 2018 року, в якому було 22 робочих днів, та серпень 2018 року, в якому було 22 робочих днів. З довідки про заробітну плату вбачається, що за липень 2018 року та серпень 2018 року ОСОБА_1 було нараховано заробітну плату в розмірі 48811 грн. 45 коп. та 12218 грн. 18 коп. відповідно (а.с.88). Таким чином середньоденна заробітна плата становить (48811,45 грн. + 12218,18 грн.)/(22+22)= 1387 грн. 04коп. Отже, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу становить 181 702 грн. 24 коп., тобто 1387 грн. 04 коп. (середньоденна заробітна плата) * 131 (кількість днів затримки на час ухвалення рішення).

Відповідачем не надано власного розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з обґрунтуванням його правильності та повноти

За таких обставин, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 181 702 грн. 24 коп.

Також суд вважає за необхідне у відповідності до пунктів 2,4 ч.1 ст. 430 ЦПК України, допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за один місяць.

Крім того, у відповідності до ст. 141 ЦПК України, з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області на користь Держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1409 грн. 60 коп. за подання позовної заяви. За подання апеляційної скарги з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 1057 грн. 20 коп. судового збору та 1057 грн. 20 коп. судового збору на користь Держави.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2018 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати незаконним наказ управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області № 476-к від 25 вересня 2018 року про звільнення ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділення у місті Біла Церква управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області з 26 вересня 2018 року.

Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 181 702 грн. 24 коп. без урахування відповідних податків й інших обов'язкових платежів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення на його користь з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області на користь Держави судовий збір в розмірі 2 466 грн. 80 коп.

Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Київській області на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1057 грн. 20 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з моменту складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 08 квітня 2019 року.

Суддя-доповідач:

Судді: