Головуючий у І інстанції Величко Т.О.
Провадження №22-ц/824/1840/2019 Доповідач у ІІ інстанції Матвієнко Ю.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2019 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: судді-доповідача Матвієнко Ю.О., суддів Іванової І.В., Мельника Я.С., розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу судді Святошинського районного суду м. Києва від 07 вересня 2018 року про відмову у видачі судового наказу за заявою ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_3 боргу за договором позики,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду з заявою про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_3 боргу за укладеним між ними договором позики.

Ухвалою судді Святошинського районного суду м. Києва від 07 вересня 2018 року в задоволенні заяви ОСОБА_2 про видачу судового наказу відмовлено.

Не погоджуючись з ухвалою, заявник подав на неї апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просив ухвалу скасувати та постановити по справі нове рішення про задоволення його заяви про видачу судового наказу.

Згідно приписів ч. 2 ст. 369 ЦПК України апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції про відмову у видачі судового наказу (п. 1 ч. 1 ст. 353 ЦПК України) розглядається судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

За таких обставин апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, відповідно до приписів ч. 13 ст. 7 ЦПК України, якою передбачено, що розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2, виходячи з наступного.

Відмовляючи у видачі судового наказу, суд першої інстанції посилався на ч.5 ст. 165 ЦПК України, відповідно до якої у разі, якщо отримана судом інформація не дає можливості встановити зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання (перебування) фізичної особи - боржника, суд відмовляє у видачі судового наказу. Крім того, суд в ухвалі послався на те, що з матеріалів справи вбачається наявність спору про право, що на підставі п. 3 ч. 1 ст. 165 ЦПК України також є підставою для відмови у видачі судового наказу.

Однак з вищенаведеними висновками суду погодитись не можна, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч.5, 9 ст.165 ЦПК України у разі якщо боржником у заяві про видачу судового наказу вказана фізична особа, яка не має статусу підприємця, суддя не пізніше двох днів з дня надходження такої заяви, крім випадків подання заяви про видачу судового наказу в електронній формі до боржника, який має офіційну електронну адресу, звертається до відповідного органу реєстрації місця перебування та місця проживання особи щодо надання інформації про зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання фізичної особи - боржника.

У разі якщо отримана судом інформація не дає можливості встановити зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання (перебування) фізичної особи - боржника, суд відмовляє у видачі судового наказу.

Виходячи зі змісту вищенаведеної правової норми, застосування судом її положень є помилковим, оскільки із заяви ОСОБА_2 та доданих до неї матеріалів вбачається, що боржник ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем, що підтверджується долученою до заяви копією Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.7), з якої також вбачається, що місцем проживання боржника є: м. Київ, вул. Строкача, 9, що територіально відноситься до Святошинського району м. Києва.

Оскільки боржник є фізичною особою-підприємцем, а не просто фізичною особою, підстави для застосування положень ч. 5 ст. 165 ЦПК України у суду були відсутні.

Необгрунтованими є і посилання суду в ухвалі на наявність в справі спору про право, що на підставі п. 3 ч. 1 ст. 165 ЦПК України є підставою для відмови у видачі судового наказу, оскільки згідно вищевказаного п. 3 ч. 1 ст. 165 ЦПК суддя відмовляє у видачі судового наказу, якщо заявлено вимогу, яка не відповідає вимогам статті 161 цього Кодексу.

При цьому заявником ОСОБА_2 в заяві заявлено вимогу, яка відповідає п. 7 ч. 1 ст. 161 ЦПК України, відповідно до якого судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу до юридичної особи або фізичної особи-підприємця про стягнення заборгованості за договором (іншим, ніж про надання житлово-комунальних послуг, телекомунікаційних послуг, послуг телебачення та радіомовлення), укладеним у письмовій (в тому числі електронній) формі, якщо сума вимоги не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що такої підстави для відмови у видачі судового наказу, як наявність в справі спору про право, ч. 1 ст. 165 ЦПК України не містить, на що суд першої інстанції уваги не звернув, постановивши, таким чином, помилкову ухвалу про відмову у видачі судового наказу з вищенаведених підстав.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Згідно ст.379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Оскільки Святошинським районним судом м. Києва ухвалу від 07 вересня 2018 року постановлено з порушенням норм процесуального права, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції в порядку, визначеному ст.379 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 379, 382 ЦПК України, Київський апеляційний суд в складі колегії суддів

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Ухвалу судді Святошинського районного суду м. Києва від 07 вересня 2018 року - скасувати, направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач:

Судді: