ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2019 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи № 500/685/18

Апеляційне провадження № 22-ц/813/139/19

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

судді - Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря - Маслова Р.Ю.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відділу освіти Ізмаїльської міської ради Одеської області на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 листопада 2018 року у складі судді Присакар О.Я.,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до відділу освіти Ізмаїльської міської ради Одеської області та її начальника Мурашової О.О. про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Свої вимоги обґрунтовувала тим, що з 04 вересня 1996 року працювала директором загальноосвітньої школи №7 м. Ізмаїла Одеської області.

Наказом № 139-к від 30 листопада 2017 року вона призначила за сумісництвом на посаду заступника директора з навчально-виховного (освітнього) процесу свою доньку ОСОБА_3, що не заборонено Законом України «Про освіту».

15 грудня 2017 року вона отримала лист відділу освіти Ізмаїльської міської ради, в якому зазначено, що вона прийняла на роботу свою доньку, що створює потенційний конфлікт інтересів і тому необхідно вжити заходів щодо врегулювання цього питання згідно діючого законодавства України.

З 15 січня 2018 року вона була звільнена з посади директора ЗОШ № 7, у зв'язку з виникненням реального постійного конфлікту інтересів, який не може бути врегульований в інший спосіб, відповідно до ч.2 ст. 34 Закону України «Про запобігання корупції» та п.9 ст. 36 КЗпП України.

При цьому, в наказі про звільнення відсутня описова та мотивувальна частина (що було порушено, конкретні обставини), не зазначені підстави, крім цього від неї не відбиралися письмові пояснення. На момент її звільнення в штатному розкладі була вакансія заступника директора, яка не знаходиться в конфлікті інтересів з посадою заступника директора на якій перебувала її донька ОСОБА_3 Однак, питання про її перевід на вказану посаду не розглядалось, ця посада не пропонувалась, відсутня її письмова відмова про переведення.

Врегулювання конфлікту інтересів не відбулось, з наказом про звільнення та зі звільненням вона не погоджується, тому просила:

- визнати незаконним та скасувати наказ відділу освіти Ізмаїльської міської ради Одеської області № 5-к від 15 січня 2018 року «Про звільнення директора ЗОШ № 7 ОСОБА_1;

- поновити її на посаді директора загальноосвітньої школи № 7 І-ІІІ ступенів міста Ізмаїла Одеської області;

- стягнути з відділу освіти Ізмаїльської міської ради Одеської області на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 січня 2018 року по 05 листопада 2018 року у розмірі 43262 грн. 78 коп. та судові витрати у розмірі 8000 грн. (т.1 а.с.1-8).

Представник відділу освіти Ізмаїльської міської ради Одеської області позовні вимоги не визнав та просив відмовити у позові.

У відзивах на позов зазначив, що 30 листопада 2017 року позивачка призначила на посаду заступника директора з навчально-виховної роботи свою доньку ОСОБА_3

15 грудня 2017 року відділ освіти письмово запропонував позивачці врегулювати конфлікт інтересів, яке ОСОБА_1 було залишено без реагування.

Оскільки на момент зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів вакантні посади, які за своїми характеристиками відповідають особистим та професійним якостям позивачки були відсутні, а приватний інтерес ОСОБА_1 не був усунутий, вона була звільнена 15 січня 2018 року з посади директора на підставі ч. 2 ст. 34 Закону України «Про запобігання корупції» в зв'язку виникненням реального постійного конфлікту інтересів у відповідності до діючого законодавства України (т.1 а.с.82-86,143-147).

Відповідачка ОСОБА_2 в судове засідання не з'явилась, надала заяву про розгляд справи за її відсутності, проти задоволення позову заперечувала ( т.1а.с.163).

Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 листопада 2018 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ відділу освіти Ізмаїльської міської ради Одеської області №5-к від 15 січня 2018 року про звільнення ОСОБА_1

Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора загальноосвітньої школи № 7 І-ІІІ ступенів м.Ізмаїл Одеської області.

Стягнуто з відділу освіти Ізмаїльської міської ради Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 січня 2018 року по 05 листопада 2018 року у розмірі 43262,78 грн., з утриманням податків, страхових внесків та інших обов'язкових платежів.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати за один місяць.

Стягнуто з відділу освіти Ізмаїльської міської ради Одеської області на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7400,40 грн. та на користь держави витрати по сплаті судового збору в сумі 1762 грн.

В решті позовних вимог відмовлено ( т.1 а.с.211-218 ).

В апеляційній скарзі представник відділу освіти Ізмаїльської міської ради Одеської областіпросить рішення суду скасувати і постановити нове рішення про відмову у позові.

Неправильність рішення суду мотивовано порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт, крім доводів, що містяться у відзиві на позов, зазначив, що судом не звернута увага на те, що:

- позивачка не вжила заходів щодо врегулювання конфлікту інтересів добровільно;

- відповідно до п.3 ст.26 Закону «Про освіту» від 05 вересня 2017 року керівник закладу освіти в межах наданих йому повноважень: призначає на посаду та звільняє з посади працівників, визначає їх функціональні обов'язки;

- переведення на іншу посаду може здійснюватися лише за згодою особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи;

- керівник закладу може бути призначений відділом освіти Ізмаїльської міської ради лише на конкурсній основі, а призначення на посаду вчителів здійснюється безпосередньо керівником закладу освіти;

- на момент зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів вакантні посади, які за своїми характеристиками відповідають особистим та професійним якостям позивача (керівник закладу освіти) були відсутні, а приватний інтерес ОСОБА_1 усунено не було;

- згідно постанови Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26 квітня 2018 року щодо розгляду адміністративної справи відносно ОСОБА_1, суд дійшов висновку про наявність потенційного конфлікту інтересів в діях ОСОБА_1

Зазначав, що відповідно до ч.2 ст. 34 Закону України «Про запобігання корупції» (далі-Закон) заходи, які приймаються до особи незалежно від того діяла вона в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів є ідентичними та враховуючи, що позивачка була звільнена з посади саме на підставі ч. 2 ст. 34 Закону України «Про запобігання корупції», наказ відділу освіти Ізмаїльської міської ради був прийнятий у відповідності до діючого законодавства України ( т.1 а.с.221-224 ).

У відзиві позивачка просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскільки судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення, посилаючись, зокрема, на те, що:

-у штатному розписі було передбачено 1.5 ставки заступника директора, які були вакантними;

-вона одночасно призначила двох вчителів школи (в т.ч. й свою дочку) на посаду заступника директора школи по 0,5 ставки за сумісництвом, а 0,5 ставки залишалися вакантними за відсутності бажаючих на цю посаду та їй не пропонувалася (т.2а.с.10-12).

Сторони та їх представники, належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, в судове засідання не з'явилися, що не перешкоджає розглядові справи у їх відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції, зокрема, виходив з того,що керівник відділу освіти Ізмаїльської міської ради Одеської областіне вжив передбачені ст.29 Закону України «Про запобігання корупції» заходи з метою врегулювання конфлікту інтересів в діяльності позивачки, не запропонував ОСОБА_1 наявні вакантні посади та застосував до неї крайній захід-звільнення.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду з наступних підстав.

Встановлено, що згідно запису №25 в трудовій книжки ОСОБА_1 вона 23 жовтня 2004 року була поновлена на посаді директора загальноосвітнього навчального закладу № 7 м.Ізмаїла на підставі розпорядження відділу державної виконавчої служби ІМРУЮ Одеської області від 12 серпня 2005 року (т.1 а.с.15).

Наказом директора загальноосвітньої школи № 7 І-ІІІ ступенів міста Ізмаїла Одеської області ОСОБА_1 № 139-к від 30 листопада 2017 року, ОСОБА_3, вчитель образотворчого мистецтва, призначена за сумісництвом на посаду заступника директора з навчально-виховного (освітнього) процесу (0,5 ставки) з 01 грудня 2017 року з оплатою 95% від окладу директора ( т.1а.с. 46).

Сторони не заперечували факт того, що ОСОБА_3 є донькою ОСОБА_1

Листом відділу освіти Ізмаїльської міської ради № 05/01-17-1350 від 15 грудня 2017 року повідомлено ОСОБА_1, що вона прийняла на роботу свою доньку-Конькову В.В., за сумісництвом на посаду заступника директора з навчально-виховного (освітнього) процесу, що створює потенційний конфлікт інтересів і тому необхідно вжити заходів щодо врегулювання цього питання згідно діючого законодавства України ( т.1 а.с. 24).

15 грудня 2017 року відділ освіти Ізмаїльської міської ради звернувся з листом до Одеського територіального управління Національного антикорупційного бюро України про призначення ОСОБА_1 на посаду заступника директора своєї доньки ОСОБА_3, що є порушенням вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» ( т.1 а.с. 123).

Будь-яких заходів реагування ОСОБА_1 здійснено не було.

Наказом начальника відділу освіти Ізмаїльської міської ради Одеської області № 5-к від 15 січня 2018 року ОСОБА_1 була звільнена з посади директора загальноосвітньої школи № 7 І-ІІІ ступенів міста Ізмаїла Одеської області у зв'язку з виникненням реального постійного конфлікту інтересів, який не може бути врегульований в інший спосіб, відповідно до п.2 ст. 34 Закону України «Про запобігання корупції» та п.9 ст. 36 КЗпП України ( т.1 а.с. 16).

Крім того, із матеріалів справи вбачається, що оперуповноваженим міжрайонного відділу № 4 Управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України Дучевим О.О. відносно ОСОБА_1 складено протоколи № 217, № 218 від 23 лютого 2018 року про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1,2 ст.172-7 КУпАП (т.1 а.с. 92-95,96-99).

Постановою судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26 квітня 2018 року, яка набрала законної сили, провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрите у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП, в тому числі й у зв'язку з відсутністю в діях реального конфлікту інтересів ( т.1 а.с.140-141).

Враховуючи наведені вище обставини та норми Закону України «Про запобігання корупції», апеляційний суд вважає, що призначення ОСОБА_1, яка була директором школи, дочку ОСОБА_3 на посаду свого заступника з навчально-виховної роботи, створило потенційний конфлікт інтересів, який не був врегульований.

Так, виконання ОСОБА_1 службових повноважень на посаді директора передбачав постійний контроль за діяльністю підлеглих, у тому числі дотримання трудової дисципліни; вирішення питання оплати праці; затвердження графіків роботи, відпусток, тощо, що свідчить про наявність у діяльності позивача конфлікту інтересів, обумовленого сімейними (родинними) стосунками, який має постійний характер, що підтверджено листом Національного агентства з питань запобігання корупції (т.1 а.с.61 ).

Відповідно до ч. 2 ст.34 Закону України «Про запобігання корупції» звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи з займаної посади у зв'язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

Статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов'язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи.

Зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів, згідно із статтею 29 Закону України «Про запобігання корупції», здійснюється шляхом:

- усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів;

- застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень;

- обмеження доступу особи до певної інформації;

- перегляду обсягу службових повноважень особи;

- переведення особи на іншу посаду;

- звільнення особи.

Отже, Закон залишає за керівником право вибору способу зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що відповідач не здійснив зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів, згідно із статтею 29 Закону України «Про запобігання корупції», оскільки саме керівник обирає способи зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів.

З метою врегулювання конфлікту інтересів керівник відділу освіти Ізмаїльської міської ради був зобов'язаний запропонувати позивачці переведення на вакантну посаду, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям або вжити інші заходи щодо врегулювання конфлікту інтересів, питання про перевід ОСОБА_1 на відповідну посаду не розглядалося, їй будь-яка посада не пропонувалась, відсутня письмова відмова ОСОБА_1 про переведення її на іншу посаду в цьому закладі або в іншому.

Починаючи з 15 грудня 2017 року, з дня направлення листа позивачу відділом освіти Ізмаїльської міської ради до її звільнення 15 січня 2018 року, відповідачем не вирішувались заходи щодо врегулювання конфлікту інтересів, як відносно позивача так і її доньки ОСОБА_3, яка була звільнена з посади лише 10 квітня 2018 року за власним бажанням згідно ст. 38 КЗпП України (т.1 а.с. 156).

Між тим, ч.2 ст.34 Закону України «Про запобігання корупції» передбачає звільнення, якщо конфлікт неможливо врегулювати іншим способом, в тому числі через відсутність згоди позивача на переведення.

Відповідно до вимог вказаного Закону звільнення з роботи є крайнім заходом.

Позивачка посилається, що на момент її звільнення в штатному розкладі була вакансія заступника директора, ця посада не знаходилась в конфлікті інтересів з посадою заступника директора на якій перебувала її донька ОСОБА_3 Однак, питання про її перевід на цю посаду не розглядалося і вона їй не пропонувалась.

Зазначені доводи позивачки відділом освіти Ізмаїльської міської ради не спростовано.

Згідно п. 1.2.3 Методичних рекомендації щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів слід звернути увагу, що при врегулюванні ситуації прямого підпорядкування близьких осіб, переведення може бути застосоване як до тієї особи, яка перебуває у прямому підпорядкуванні, так і до тієї особи, у якої в прямому підпорядкуванні перебуває близька особа.

Враховуючи той факт, що конфлікт інтересів, виходячи з посадових обов'язків позивачки та доньки, мав постійний характер, відповідачем не було прийнято рішення врегулювати конфлікт інтересів шляхом переведення позивачки на іншу посаду, яка не породжуватиме конфлікту інтересів між ними, або переведення на іншу посаду ОСОБА_3, без звільнення позивачки.

Крім того, відповідачем не звернута увага на те, що в разі неможливості переведення позивачки, звільненню підлягає особа, яка знаходиться в підпорядкуванню.

Відповідачем не надано як до суду першої, так апеляційної інстанції, що позивачці були запропоновані інші посади, від яких вона відмовилась.

При цьому, в наказі про звільнення позивачки не зазначені конкретні обставини щодо вказаного корупційного правопорушення, відсутні підстави за якими вона була звільнена та обставини правопорушення, в наказі зазначені тільки норми Закону.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в порушення вимог зазначеного Закону відділ освіти Ізмаїльської міської радине вжив всіх передбачених законом заходів для врегулювання конфлікту інтересів, а тому звільнення позивачки здійснене незаконно.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що керівником відділу освіти Ізмаїльської міської ради не було вжито будь- яких заходів щодо врегулювання конфлікту інтересів в діяльності позивача, передбачених ст.29 Закону України «Про запобігання корупції», оскільки звільнення є крайнім заходом, який може бути застосований лише у разі неможливості врегулювання конфлікту інтересів в інший спосіб, у тому числі через відсутність згоди особи на її переведення або на позбавлення приватного інтересу.

Доводи представника відповідача про те, що на момент звільнення ОСОБА_1 рівнозначні вакантні посади були відсутні, а тому застосування такого заходу врегулювання конфлікту інтересів як переведення на іншу посаду не було можливим, не заслуговують на увагу, оскільки Законом не передбачено обов'язок роботодавця пропонувати рівнозначну посаду.

З огляду на викладене, правильним є висновок суду про наявність правових підстав для поновлення ОСОБА_1на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Розмір середнього заробітку, який був стягнутий на користь позивачки, відділом освіти Ізмаїльської міської радине оспорюється, а тому не є предметом апеляційного перегляду.

Доводи представника відповідача про те, що суд першої інстанції безпідставно зазначив про можливість застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, не спростовує правильність висновку суду про недотримання порядку врегулювання конфлікту інтересів і незаконності звільнення ОСОБА_1з посади.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального права і порушення норм процесуального права при ухваленні судового рішення та в основному зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду по їх оцінці.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів, розглянувши скаргу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, рішення суду відповідає фактичним обставинам справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення суду без змін.

Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відділу освіти Ізмаїльської міської ради Одеської області залишити без задоволення.

Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 листопада 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 08 квітня 2019 року.

Головуючий /підпис/

Судді : /підписи/

З оригіналом згідно,

Суддя Одеського апеляційного суду Г.Я. Колесніков