Справа № 703/3284/17
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2019 року Смілянський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого судді Прилуцького В.О.

секретаря судового засідання Бондаренко А.І.

за участі:

представника скаржника ОСОБА_1

представника ДВС Педченко А.С.

стягувача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сміла скаргу ОСОБА_3 на рішення головного державного виконавця Смілянського МВ ДВС Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Педченко А.С.,-

встановив:

ОСОБА_3 звернувся до суду зі скаргою на постанову державного виконавця Смілянського МВ ДВС ГТУЮ у Черкаській області від 14 листопада 2019 року про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України та встановлення тимчасового обмеження у праві керування транспортним засобом.

Скаргу мотивував тим, що на виконанні у Смілянському МВ ДВС ГТУЮ у Черкаській області перебуває виконавче провадження № 57017118 від 16 серпня 2018 року про стягнення з нього на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання дочки в розмірі 1/2 частини всих видів його заробітку, але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку та виконавче провадження № 58756315 від 29 березня 2019 року про стягнення з нього на користь ОСОБА_2 коштів за спільне майно подружжя. Вказані провадження об`єднанні в одне за № 57017118.

Постановою державного виконавця від 14 листопада 2019 року його обмежено у праві виїзду за кордон до повної сплати заборгованості по аліментам, а постановою від цієї ж дати тимчасово обмежено у праві керування транспортним засобом.

Вказує на те, що він звернувся до державного виконавця із клопотанням про реалізацію належної йому 1/2 частини квартири в рахунок погашення заборгованості за виконавчими провадженнями.

Однак державний виконавець на його клопотання жодним чином не відреагував, тому відповідно і заборгованість залишається не погашеною.

Вказує на те, що державний виконавець винесла оскаржувану постанову про заборону виїзду за кордон в порушення вимог ЗУ «Про виконавче провадження» в редакції чинній станом на момент утворення заборгованості (2017 рік) та застосував норми закону, який вступив у силу лише 6 січня 2018 року. Державний виконавець повинен був застосовувати обмеження до нього виходячи з початку перебігу шестимісячного строку з 6 січня 2018 року, а не з 27 жовтня 2017 року, як вчинив виконавець.

Окрім того послався на ряд норм Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Цивільного Кодексу України, відповідно до яких кожна особа має право на свободу пересування та не має права бути обмежена у праві виїзду за межі України, окрім як випадків передбачених законом.

Щодо постанови про тимчасове обмеження права керування транспортними засобами вказав, що він працює на посаді менеджера зі збуту та в його обов`язки входить керування трансортним засобом. Оскільки дана робота є його єдиним джерелом доходу, а не маючи права керування транспотним засобом він не матиме змоги виконувати свої функціональні обов`язки то вважає вказану постанову незаконною та такою, що підлягає до скасування.

В судове засідання скаржник не з`явився.

Представник скаржника, адвокат Ігнатенко В.М. в судовому засіданні скаргу підтримав та просив скасувати постанову державного виконавця Смілянського МВДВС ГТУЮ у Черкаській області від 14 листопада 2019 року, якою ОСОБА_3 обмежено у праві виїзду за кордон до погашення заборгованості по аліментам.

Вказав на те, що під час винесення вказаної постанови державний виконавець застосував норми ЗУ «Про виконавче провадження», які набули чинності 6 січня2018 року, а в постанові зазначив, що заборгованість ОСОБА_3 рахується з 27 жовтня 2017 року. Оскільки Закон зворотної дії в часі не має то відповідно і застосовувати його норми державний виконавець не мала права.

Зауважив, що відповідно до ст. 71 ЗУ «Про виконавче провадження» в редакції чинній на день виникнення заборгованості за наявності заборгованості із сплати аліментів у розмірі, що сукупно перевищує суму відповідних платежів за три місяці, виконавець роз`яснює стягувачу право на звернення до органів досудового розслідування із заявою (повідомленням) про вчинене кримінальне правопорушення боржником, що полягає в ухиленні від сплати аліментів.

Однак державний виконавець цих вимог не дотримала та замість того щоб роз`яснити стягувачу її право на звернення до правоохоронних органів, застосувала норми закону, який не має зворотної дії та винесла незаконну постанову про обмеження боржника у праві виїзду за кордон.

Зважаючи на вказане просить суд скасувати постанову державного виконавця Смілянського МВДВС ГТУЮ у Черкаській області Педченко А.С. від 14 листопада 2019 року.

В судове засідання призначене на 26 грудня 2019 року представник скаржника, адвокат Ігнатенко В.М. не з`явився.

Представник Смілянського МВ ДВС ГТУЮ у Черкаській області, державний виконавець Педченко А.С. в судовому засіданні вказала на те, що постанова винесена нею у виконавчому провадженні № 57017118 від 14 листопада 2019 року щодо тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами скасована. На підтвердження надала до суду постанову про скасування процесуального документу ВП № 57017118 від 26 грудня 2019 року, тому підстав для розгляду скарги у цій частині у суду немає.

Що стосується постанови № 57017118 від 14 листопада 2019 року про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України до повного погашення заборгованості зі сплати аліментів вказала на те, що потсанова є законною та не підлягає до скасування.

Пояснила, що 16 серпня 2018 року Смілянським МВ ДВС ГТУЮ у Черкаській області відкрито виконавче провадження за № 57017118 з примусового виконання виконавчого листа № 703/3284/17, 2/703/383/17 виданого Смілянським міськрайонним судом Черкаської області 14 серпня 2018 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання доньки в розмірі 1/4 частини всих видів його заробітку, але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно.

Після винесення постанови про відкриття виконавчого провадження у ОСОБА_3 утворилась заборгованість зі сплати аліментів, сукупний розмір якої за період з 27 жовтня 2017 року по 14 листопада 2019 року склав 62647 грн.76 коп., що перевищує суму відповідних платежів за шість місяців.

З метою виконання рішення суду та на підставі ст. 71 ЗУ «Про виконавче провадження» в редакції від 6 січня 2018 року нею було винесено постанову від 14 листопада 2019 року про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі згідно виконавчого листа № 703/3284/17 виданого 14 серпня 2018 року.

Щодо посилання скаржника ОСОБА_3 та його представника, адвоката Ігнатенка В.М. на застосування нею ЗУ «Про виконавче провадження» в редакції яка не була чинна на момент виникнення заборгованості у скаржника пояснила наступне.

Оскільки виконавче провадження щодо стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання доньки було відкрите 16 серпня 2018 року то відповідно під час вчинення виконавчий дій у даному виконавчому провадженні державний виконавець має керуватись вимогами ЗУ «Про виконавче провадження» який діяв на час його відкриття.

Так, дійсно під час винесення постанови про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі згідно виконавчого листа № 703/3284/17 було вказано період заборгованості з 27 жовтня 2017 року по 14 листопада 2019 року. Початок заборгованості вказується той, який зазначено в рішенні суду про стягнення аліментів (дата подання позову до суду) та відповідно кінцевою датою вказується день коли проводиться відповідних розрахунок.

Однак, хоча в постанові і вказаний початок заборгованості з 27 жовтня 2017 року, однак під час винесення оскаржуваної постанови вона керувалась ч. 9 ст. ЗУ «Про виконавче провадження», відповідно до якої за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за шість місяців вона мала право винести постанову про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон.

Стягувач ОСОБА_2 в судовому засіданні підтримала позицію державного виконавця та просила суд не скасовувати постанову від 14 листопада 2019 року про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України до того часу поки він повністю не погасить заборгованість по сплаті аліментів.

Згідно з ч. 2 ст. 450 ЦПК України неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.

Суд, перевіривши матеріали скарги, врахувавши позицію скаржника та його представника, державного виконавця, стягувача, прийшов до висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право на звернення до суду із скаргою, якщо вони вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Як вбачається з наданої державним виконавцем потсанови про скасування процесуального документу ВП № 57017118 від 26 грудня 2019 року державним виконавцем Смілянського МВ ДВС ГТУЮ у Черкаській області Педченко А.С. скасовано винесену нею 14 листопада 2019 року потсанову про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві керування транспортним засобом.

В зв`язку з чим суд приходить до висновку, що в даній частині вимоги скарги ОСОБА_3 не підлягають розгляду в судовому засіданні, оскільки відсутній предмет спору та в цій частині скарги провадження слід закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 255 ЦПК України.

Згідно зі статтею 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження», передбачено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Судом встановлено, що на виконанні у Смілянському відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області з 16 серпня 2018 року перебуває виконавче провадження № 57017118 з примусового виконання виконавчого листа № 703/3284/17, 2/703/383/17 виданого Смілянським міськрайонним судом Черкаської області 14 серпня 2018 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання доньки в розмірі 1/4 частини всих видів його заробітку, але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно.

Постановою головного державного виконавця Смілянського МВДВС ГТУЮ у Черкаській області Педченко А.С. від 14 листопада 2019 року встановлено тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі згідно виконавчого листа № 703/3284/17, 2/703/383/18 виданого 14 серпня 2018 року.

Нормами ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» закріплено, що державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

На виконання вимог вище вказаної статті державний виконавець вжила заходи примусовго виконання рішення суду та винесла постанову про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі країни.

Відповідно до ч.1 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження», примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Згідно до ч. 1,3 ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження», порядок стягнення аліментів визначається законом. Визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України.

Ч. 9 ст. 71 ЗУ «Про виконавче провадження» (в редакції чинній на час відкриття виконавчого провадження) передбачено, що за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за шість місяців, державний виконавець виносить вмотивовані постанови, зокрема і про: встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі.

Як вбачається з витягу з розрахунку заборгованості ОСОБА_3 у виконавчому провадженні № 5701118 державним виконавецм було визначено суму заборгованості зі сплати аліментів. Вказані розрахунки ніким не оспорювались та не спростовані в судовому засіданні, отже є належним та допустимим доказом наявності заборгованості у вказаному виконавецм розмірі та за вкащаний період.

Розмір заборгованості, що визначений державним виконавцем, складав на час винесення оскаржуваної постанови 62647 грн. 76 коп. за період з 27 жовтня 2017 року по 14 листопада 2019 року.

Суд вважає, що у будь-якому випадку розмір заборгованості є більшим та перевищує суму відповідних платежів за шість місяців.

Відповідно до 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Згідно ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи своєю власну.

На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.

Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.

Отже, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.

Зокрема, у справі «Гочев проти Болгарії» Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга № 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга № 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», §124 і згадуване вище рішення Європейського Суду «Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии», §35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007р. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70).

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981р. за справою «Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, № 43, §60)».

Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Відповідно до ч. 5 ст. 441 ЦПК України, суд може скасувати тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України за вмотивованою заявою боржника.

Звертаючись до суду з вказаною скаргою, заявник як на підставу для скасування постанови державного виконавця вказав, що вона була винесена на підставі ЗУ «Про виконавче провадження» який станом на момент виникнення заборгованості на набрав чинності та такий закон не має зворотної дії у часті.

Суд не сприймає такі доводи скаржника та його представника зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 7 Перехідних положень ЗУ «Про виконавче провадження» виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.

Як встановлено судом в судовому засіданні виконавче провадження № 57017118 відкрите Смілянським МВДВС ГТУЮ у Черкаській області 18 серпня 2019 року. Ч. 9 ст. 71 ЗУ «Про виконавче провадження» викладена в редакції станом на 17 серпня 2018 року (остання редакція вказаного закону до дня відкриття провадження) вже містила норму щодо права державного виконавця на винесення постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі. Та саме на підставі вказаної статті була винесені відповідна постанова від 14 листопада 2019 року, яку скаржник просить суд скасувати як винесену з порушенням норм закону.

Крім того скаржником було надано до суду як на підставу для скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі країни копію довідки № 207 від 25 вересня 2019 року, в якій вказано, що ОСОБА_3 працює в ТОВ «АРАМІС» на посаді тендера зі збуту та згідно посадової інструкції в його обов`язки входять можливі відрядження за кордон.

Щодо наданого скаржником вказаного вище доказу суд зазначає наступне.

Ч. 1 ст. 76 ЦПК України вказує, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду (ч. 1 ст. 83 ЦПК України). Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 цієї ж статті).

Згідно до ч. 1,2,4,5 ст. 95 ЦПК України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.

Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу.

Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

З копії довідки наданої скаржником не вбачається її належного засвідчення та не надао до суду її оригіналу, тому суд не бере цей доказ до уваги. Окрім того в довідці цдеться про те, що скаржник відповідно до посадової інструкції може відряджатись за кордон, однак ані копії такої інструкції, завіреної належним чином, а ні її ориналу для огляду в судовому засіданні ОСОБА_3 не було.

Згідно ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд приходить до висновку, що подана ОСОБА_3 скарга є необґрунтованою та у суду відсутні правові підстави для скасування постанови державного виконавця від 14 листопада 2019 року.

На підставі наведеного, керуючись ст. 259, 260, 268, 353,441 ЦПК України, ЗУ «Про виконавче провадження», суд-

ухвалив:

В задоволенні скарги ОСОБА_3 на рішення головного державного виконавця Смілянського МВ ДВС Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Педченко А.С.- відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Черкаського апеляційного суду протягом 15 днів з моменту повного складення тексту судового рішення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляціної скарги, якщо скаргу не було подано, у разі подання апеляціної скарги-після розгляду скарги апеляційним судом, якщо вона не буде скасована.

Згідно п. 15.5) Перехідних положень ЦПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справи витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Головуючий: В.О. Прилуцький