КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2019 року

м. Київ

справа № 761/27566/17

провадження № 22-ц/824/1040/2019

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Кравець В.А.

суддів - Поливач Л.Д., Махлай Л.Д.

за участі секретаря судового засідання - Нечваль А.А.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - ОСОБА_2

третя особа - Служба у справах дітей Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2

на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 21 вересня 2018 року у складі судді Піхур О.В.

у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини, -

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2017 року представник позивача ОСОБА_3 звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з позовом, в якому просив визначити місце проживання неповнолітньої дитини ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом із батьком ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2.

В обґрунтування вимог зазначав, що між позивачем та відповідачем 16.12.1995 року зареєстровано шлюб, який 23.11.2010 року рішенням Шевченківського районного суду м. Києва було розірвано. Від шлюбу мають дітей ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, які проживають з матір'ю з 2009 року. Сторони досягли згоди участі у вихованні дітей та побачень їх з батьком, проте з березня 2013 року відповідач позбавила позивача повноцінно спілкуватися та брати участь у вихованні молодшого сина - ОСОБА_4, створюючи перешкоди в їх спілкуванні. Зазначав, що дитина хворіє з дитинства та потребує постійного обстеження, але відповідач приховує від позивача будь-яку інформацію про стан здоров'я дитини. Уважав, що відповідач своїм відношенням до сина створює йому загрозу для життя, не забезпечує йому належного піклування.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 21 вересня 2018 року позов задоволено. Визначено місце проживання неповнолітньої дитини ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом із батьком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_2 звернулася з апеляційною скаргою, в якій просила рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю, визначивши місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, із матір'ю ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4.

Уважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тому факту, що ОСОБА_4 є громадянином Великої Британії, а не України, а тому дана справа не підлягає вирішенню за правилами українського законодавства.

Зазначає про те, що позивач жодного разу не переймався проблемами сина ОСОБА_8 та його лікуванням, аліменти сплачує в примусовому порядку за рішенням суду.

Посилається на те, що внаслідок неправомірних дій позивача та його батька була позбавлена можливості проживати разом з дітьми в квартирі АДРЕСА_1.

Стверджує, що спільний з позивачем син ОСОБА_8 на час розгляду справи проживає зі своїми рідними братами та матір'ю в Європі, що є звичайним для нього на протязі всього його життя.

Уважає, що думка ОСОБА_4 з приводу того, з ким з батьків йому краще проживати, висловлена ним та зафіксована в акті Служби у справах дітей від 2013 року.

Зазначає, що за 2017-2018 роки вона разом з чоловіком побудували будинок по АДРЕСА_4, де 12 жовтня 2018 року Службою у справах дітей Дарницького району міста Києва було проведено акт перевірки умов проживання ОСОБА_4, згідно якого умови для проживання дитини є задовільними.

У порядку п. 8 ч. 1 Розділу XIII Прикінцевих та перехідних положень ЦПК України (в редакції від 03.10.2017) до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Згідно п. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду (п. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Указом Президента України від 28 вересня 2018 року № 297/2018 суддів апеляційного суду міста Києва переведено на роботу на посади суддів Київського апеляційного суду.

Відповідно до статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» рішенням зборів суддів Київського апеляційного суду від 02 жовтня 2018 року №3 днем початку роботи Київського апеляційного суду визначено 03 жовтня 2018 року.

Повідомлення про початок роботи новоутвореного Київського апеляційного суду опубліковано в газеті «Голос України» 03 жовтня 2018 року.

06 грудня 2018 року представник позивача ОСОБА_10, скориставшись своїм процесуальним правом, подав до суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, посилаючись на те, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим.

Представник відповідача у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з підстав, наведених в ній.

Позивач та його представник проти апеляційної скарги заперечували, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник Служби у справах дітей Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації свого поклалася на розсуд суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача Кравець В.А., обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого рішення, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Задовольняючи позов, суд виходив з того, що проживання неповнолітнього сина з батьком буде відповідати потребам та інтересам дитини, яка потребує постійного догляду та турботи у зв'язку з фізіологічними особливостями, позитивно сприятиме його розвитку як психологічному так і фізичному, в судовому засіданні не встановлено, що проживання дитини з матір'ю позитивно сприятиме розвитку дитини як психологічному так і фізичному.

Проте, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Статтею 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим та має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеного цим Кодексом. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Частиною 1 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Судом першої інстанції встановлено, що між сторонами зареєстровано шлюб 16.12.1995 року, що підтверджується копією свідоцтва про укладення шлюбу, який рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 23.11.2010 року було розірвано (а.с. 26-27).

Позивач та відповідач мають спільних дітей: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 06.07.2017 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Орган опіки та піклування Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації, про усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитини та визначення способів участі у вихованні та спілкуванні із дитиною - задоволено у повному обсязі.

Зобов'язано ОСОБА_2 не чинити перешкод ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5.

Визначено спосіб участі ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, наступним шляхом: побачення - перша, третя п'ятниці місяця з 15.00 год. до 20.00 год. наступної за нею суботи з правом відвідувань місць загального відпочинку громадян в м. Києві та Київської області без можливої присутності матері дитини - ОСОБА_2; побачення - друга, четверта неділі з 10.00 год. до 20.00 год. з правом відвідувань місць загального відпочинку громадян в м. Києві та Київської області без можливої присутності матері дитини - ОСОБА_2; тридцять днів поспіль будь-якого літнього місяця календарного року до досягнення дитиною 18-річного віку, з правом виїзду за межі м. Києва до курортних зон України або за кордон з повідомленням про це матір дитини - ОСОБА_2; щорічно, до досягнення дитиною 18-річного віку, проводження часу з дитиною за попереднім узгодженням з матір'ю дитини - ОСОБА_2 протягом семи днів періоду з 01 по 15 січня; інші святкові, неробочі дні та дні канікул - за попередньою домовленістю з матір'ю дитини - ОСОБА_2 й без можливої її присутності; необмежене спілкування з малолітнім сином засобами телефонного, стільникового зв'язку, за допомогою соціальних мереж, в тому числі «Skype», електронної пошти.

Зобов'язано ОСОБА_2 надавати ОСОБА_1 для побачень із сином ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5: першу, третю п'ятниці місяця з 15.00 год. до 20.00 год. наступної за нею суботи з правом відвідувань місць загального відпочинку громадян в м. Києві та Київської області без можливої присутності матері дитини - ОСОБА_2; другу, четверту неділі з 10.00 год. до 20.00 год. з правом відвідувань місць загального відпочинку громадян в м. Києві та Київської області без можливої присутності матері дитини - ОСОБА_2; тридцять днів поспіль будь-якого літнього місяця календарного року до досягнення дитиною 18-річного віку, з правом виїзду за межі м. Києва до курортних зон України або за кордон, з повідомленням про це матір дитини - ОСОБА_2; щорічно, до досягнення дитиною 18-річного віку, проводження часу з дитиною за попереднім узгодженням з матір'ю дитини - ОСОБА_2, протягом семи днів періоду з 01 по 15 січня; інші святкові, неробочі дні та дні канікул - за попередньою домовленістю із матір'ю дитини - ОСОБА_2 й без можливої її присутності; необмеженого спілкування із малолітнім сином засобами телефонного, стільникового зв'язку, за допомогою соціальних мереж, в тому числі «Skype», електронної пошти.

Вирішено питання судових витрат.

Згідно ч.1 ст.12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Згідно положень статті 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Відповідно до ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.

Згідно з положеннями ч. 1, 2 ст. 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

Відповідно ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.

Відповідно до статті 17 СК України орган опіки та піклування надає допомогу особі у здійсненні нею своїх сімейних прав та виконанні сімейних обов'язків в обсязі та в порядку, встановлених цим Кодексом та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 19 СК України встановлено, що при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов'язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.

Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

Проте, письмовий висновок органу опіки та піклування щодо розв'язання спору про визначення місця проживання дитини в матеріалах справи відсутній.

Згідно листа Служби у справах дітей Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації від 26.02.2018 року скласти відповідний акт обстеження умов проживання дитини та зробити відповідний висновок не вбачається за можливе, оскільки за адресою: АДРЕСА_2 відповідач з дитиною не проживають та зняті з реєстрації (а.с. 95-96 т. 1). Консьєрж будинку № 11 громадянка ОСОБА_12 зазначила, що громадянка ОСОБА_2 та малолітній син ОСОБА_4 в квартирі № 47 не проживають, а також охарактеризувала ОСОБА_2 як турботливу, відповідальну маму, а відносини відповідача з сином - доброзичливі, довірливі.

З пояснень позивача, наданих у судовому засіданні, убачається, що ОСОБА_1 власного житла не має, проживає в квартирі своєї дружини ОСОБА_13, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, разом з їх спільною дитиною ОСОБА_14.

Як пояснив ОСОБА_1, з сином ОСОБА_4 він не проживає з 2009 року, не спілкувався з 2012 року, бачився та спілкувався з ним останній раз у 2017, коли дитині проводили чергову операцію. В той час ОСОБА_6 перебував з батьком декілька днів, проживав разом з ним у квартирі ОСОБА_13, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, де він також спілкувався із своїм зведеним братом ОСОБА_14.

Відповідно до положень ч.1 ст.3, ч.1 ст.9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками в супереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Як роз'яснено у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя» № 11 від 21.12.2007 року, при вирішенні спору про місце проживання дитини належить звертати особливу увагу на її вік та з'ясовувати, з ким із батьків вона бажає проживати.

Вирішуючи спори між батьками, які проживають окремо, про те, з ким із них дитина залишається, суд, виходячи із рівності прав та обов'язків батька й матері щодо своїх дітей, повинен ухвалити рішення, яке відповідало б інтересам неповнолітніх. При цьому суд враховує, хто з батьків виявляє більшу увагу до дітей і турботу про них, їхній вік і прихильність до кожного з батьків, особисті якості батьків, можливість створення належних умов для виховання, маючи на увазі, що перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дітей.

Частинами 1,2 ст.171 СК України встановлено, що дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім'ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім'ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном.

Урахування думки дитини щодо її життя передбачає й ст. 12 Конвенції з прав дитини, в якій записано, що Конвенція зобов'язує держави-учасниці забезпечити дитині, здатній формулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються її, і цим поглядам має приділятись належна увага, згідно з віком дитини та зрілістю.

У відповідності до ч.2 ст. 12 Конвенції про права дитини та статті 171 Сімейного кодексу України думка дитина може бути заслухана судом безпосередньо чи через відповідний орган. Дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім'ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім'ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.

Отже, з досягненням віку 10 років у дитини з'являється право не тільки бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема, у визначенні місця проживання.

Таким чином, апеляційним судом було заслухано думку дитини ОСОБА_4, висловлену ним під час судового засідання в присутності психолога.

ОСОБА_4 повідомив, що проживає разом з матір'ю, бабусею та вітчимом в будинку по вулиці Ентузіастів, відвідує школу, навчається в п'ятому класі, має друзів та спілкується зі своїми братами Дмитром та ОСОБА_1, які, наразі, проживають за кордоном. Зазначив, що з батьком в нього склалися погані стосунки, від спілкування з останнім категорично відмовився, називав його «бывший папа». Повідомив, що із зведеним братом ОСОБА_14 у нього стосунки не склалися, спілкуватися та проживати з ним не хоче, бажає проживати з матір'ю та особами, які його оточують (мати, вітчим, бабуся).

Згідно з частинами другою, восьмою, дев'ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім'ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Згідно частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII (далі - Конвенція про права дитини) держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини.

Відповідно до частини першої, другої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).

Аналіз наведених норм права, зокрема й практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об'єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.

Згідно зі статтями 8, 11, 15 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

З огляду на зазначене, з урахуванням думки дитини, яка досягла десятирічного віку, виходячи з пріоритету інтересів ОСОБА_4, їх найкращого забезпечення, а також зважаючи на встановлені обставини справи, відсутність висновку органу опіки та піклування щодо визначення місця проживання дитини, відсутності у ОСОБА_1 власного житла, а також на те, що ОСОБА_1, як батько дитини, не проживав та не спілкувався з дитиною тривалий час, у ОСОБА_4 не склалися відносини із зведеним братом, неповнолітній з народження проживав з матір'ю, а зміна місця його проживання може спровокувати стрес, що негативно відобразиться на здоров'ї дитини, яка має захворювання серця, апеляційний суд, розуміючи, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, доходить висновку, що визначення місця проживання ОСОБА_4 з батьком не забезпечить якнайкраще його інтереси, незважаючи на матеріальний стан та можливості позивача.

Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України). Аналогічний припис закріплений у частині першій статті 10 ЦПК України.

Елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на конвенційні права цих людей (пункт 39 рішення від 24 квітня 2008 року у справі «C.G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07; пункт 170 рішення від 09 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України», заява № 21722/11).

Як неодноразово зазначав ЄСПЛ, формулювання законів не завжди чіткі. Тому їх тлумачення та застосування залежить від практики. І роль розгляду справ у судах полягає саме у тому, щоб позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці (пункти 31, 32 рішення від 11 листопада 1996 року у справі «Кантоні проти Франції», заява № 17862/91; пункт 65 рішення від 11 квітня 2013 року у справі «Вєренцов проти України», заява № 20372/11).

Судові рішення повинні бути розумно передбачуваними (пункт 36 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «С. В. проти Сполученого Королівства», заява № 20166/92).

Надана судам роль в ухваленні судових рішень якраз і полягає в розвіюванні тих сумнівів у тлумаченні, які існують. Оскільки завжди існуватиме потреба у з'ясуванні неоднозначних моментів і адаптації до обставин, які змінюються (пункт 65 рішення ЄСПЛ від 11 квітня 2013 року у справі «Вєренцов проти України», заява № 20372/11; пункт 93 рішення від 21 жовтня 2013 року у справі «Дель Ріо Прада проти Іспанії», заява № 42750/09).

Виходячи з наведеного, колегія суддів, дослідивши матеріали справи, подані сторонами докази, врахувавши думку дитини, зважаючи на положення частини першої статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року та керуючись цією нормою, яка передбачає, що в усіх діях щодо дітей першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини, уважає, що проживання малолітнього ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, з батьком ОСОБА_1 не забезпечить якнайкраще інтереси дитини, а тому доходить висновку про задоволення апеляційної скарги частково та скасування рішення суду першої інстанції.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Наведені порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду згідно з ч. 1 ст. 376 ЦПК України та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 21 вересня 2018 року - скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 352,40 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 12 лютого 2019 року.

Головуючий В.А. Кравець

Судді Л.Д. Поливач

Л.Д. Махлай