Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Справа №348/1302/18

28 березня 2019 року м. Надвірна

Надвірнянський районний суд Івано-Франківської області

в складі: головуючої судді Флоряк Д.В.,

секретаря Буратчук О.В.,

з участю позивача: ОСОБА_1,

представника позивача: ОСОБА_2,

представника відповідача: ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Надвірна справу за позовом ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_4 про стягнення заборгованості,-

ВСТАНОВИВ:

Пилип»юк Г.С. звернулася в суд з позовом до ФОП ОСОБА_4 про стягнення заборгованості.

Свої вимоги позивач мотивує тим, що 18 жовтня 2017 року між нею та фізичною особою підприємцем ОСОБА_4 був укладений договір № 17 Н про надання послуг з виготовлення та встановлення надгробного памятника з чорного граніту згідно її ескізу. Сторони дійшли згоди про взаємні зобов'язання, за якими відповідачка взяла на себе зобов'язання виготовити та встановити нагробний памятник на кладовищі в с. Гвізд Надвірнянського району, Івано-Франківської області в строк до 08 квітня 2018 року (до Пасхи). В день підписання договору, тобто 18 жовтня 2017 року було нею внесено завдаток в сумі 35 000 грн., про що відповідачка дала розписку. В подальшому 30 листопада 2017 року додатково було передано відповідачці ще частину коштів в сумі 20 000 грн., що також підтверджується письмовою розпискою. Таким чином, в якості завдатку відповідачці були передані кошти в сумі 55 000 грн. Однак, відповідачкою взяті на себе зобовязання не виконані. Після звернення з позовом до суду нею у письмовій формі направлено вимогу відповідачці, в якій повідомлялося про те, що вона уклала договір про виготовлення та встановлення памятника з іншими майстрами, які використовують власні матеріали, у звязку з чим просила відповідачку в термін до 23.10.2018 року забрати з цвинтаря с. Гвізд Надвірнянського району гранітні плити в кількості шість штук, які належать останній, що і було зроблено і на підтвердження чого була дана розписка. Просить позов задоволити та стягнути з відповідачки в її користь 55 000 грн. завдатку, а також 55 000 грн., що додатково підлягає сплаті за невиконання зобовязання, а всього 110 000 грн., а також судові витрати по справі.

Позивачка ОСОБА_1 та її представник - адвокат ОСОБА_5 в судовому засіданні позов підтримали в повному обсязі з підстав, наведених в позовній заяві, який просять задоволити.

Представник відповідачки ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_3 в судовому засіданні позов не визнав і просить в його задоволенні відмовити, мотивуючи тим, що на даний час памятник, який замовляла позивачка виготовлений, що підтверджується долученими до матеріалів справи світлинами. Не виконання договору в строк пояснює тим, що на виготовлення пам"ячника витрачено багато часу та зусиль, так як він виготовлявся по індивідуальному ескізу. Тому вважає, що позов ОСОБА_6»юк Г.С. є безпідставним, так як робота по виготовленню памятника вже виконана, залишилося тільки його встановити.

Суд, вислухавши пояснення позивача, її представника, представника відповідача, дослідивши докази, представлені сторонами на виконання вимог ст.81 ЦПК України і які сторони вважають достатніми для обґрунтування і заперечення позовних вимог та з'ясувавши фактичні обставини справи, приходить до висновку, що позов підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 року у справі "Христов проти України" суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч.1 ст.6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

У справі Bellet v. France Суд зазначив, що"стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".

Згідно ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Статтею 12 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставі своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 205 ЦК України правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків. У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.

У відповідності до ч.1, ч.2 ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Визначаючи характер спірних правовідносин між сторонами та виходячи з дійсних обставин справи, наявних доказів, суд приходить до висновку, що фактично між ОСОБА_1 та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4 укладено оплатний, двосторонній, консенсуальний договір про виконання робіт за винагороду - договір побутового підряду, тому вони регулюються положеннями глави 61 ЦК України «Підряд» та Законом України «Про захист прав споживачів», що також відповідає п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 12.04.1996 «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів».

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 1 статті 865 ЦК України за договором побутового підряду підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

В судовому засіданні встановлено, що 18 жовтня 2017 року між позивачкою ОСОБА_1 та відповідачкою фізичною особою підприємцем ОСОБА_4 був укладений договір № 17 Н про надання послуг з виготовлення та встановлення надгробного памятника з чорного граніту згідно її ескізу вартістю 75 000 грн. на цвинтарі в с. Гвізд Надвірнянського району, термін виконання якого встановлений до Пасхи, тобто 08.04.2018 року (а.с.7).

На час укладення договору відповідачка здійснювала підприємницьку діяльність як фізична особа-підприємець (а.с.13).

На виконання умов договору позивачкою по справі ОСОБА_1 двічі було внесено завдаток (авансові платежі), а саме: 18.10.2017 року в сумі 35 000 грн. та 30.11.2017 року в сумі 20 000 грн., що стверджується розписками, написаними відповідачкою по справі (а.с.9,10).

Отже, загальна сума завдатку (авансу) отриманого відповідачкою по справі ОСОБА_4 становить 55 000 грн. і яка вказана в договорі ( а.с.7).

Відповідно до ч. 2 ст. 873 ЦК України робота оплачується замовником після її остаточного передання підрядником. За згодою замовника робота може бути ним оплачена при укладенні договору побутового підряду шляхом видачі авансу або у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до ст. 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

З аналізу зазначеної норми матеріального права випливає, що завдаток видається кредиторові боржником у разі укладення договору.

Отже, гроші, передані майбутнім покупцем потенційному продавцю за усною чи письмовою домовленістю, але до укладення основного договору, ще не є завдатком, не виконують забезпечувальної функції, а відтак їх видача не має правових наслідків для продавця, відповідно норми ч. 1 ст. 570 ЦК України.

Другим критерієм відмінності завдатку від авансу є умова обов'язкового дотримання сторонами форми укладення договору, встановленої законом.

Викладені положення закону є підставою для обґрунтованого висновку про те, що основними критеріями відмінності завдатку як одного із засобів забезпечення виконання зобов'язань від авансу, як однієї з форм розрахунків є: забезпечення завдатком тільки дійсного, тобто укладеного сторонами цивільно-правового зобов'язання; обов'язкове дотримання сторонами встановленої законом форми укладення договору, який забезпечений завдатком; винне ухилення одної зі сторін від виконання укладеного з дотриманням встановленої законом форми договору, який забезпечений завдатком.

Таким чином, за умови відсутності хоча б одного з вищенаведених критеріїв, передані однією стороною другій стороні грошові суми або рухоме майно у рахунок належних за договором платежів є не завдатком, а є авансом.

Тобто, ч. 2 ст. 570 ЦК України визначає презумпцію авансу, який не виконує забезпечувальної функції, а є лише способом платежу і фактично попередньої оплати, а також підлягає поверненню у всіх випадках у разі не виконання або неналежного виконання договору, або його не укладення.

А тому, передані позивачем грошові кошти не можуть вважатись завдатком, як на це посилається сторона позивача, вони є авансом, який підлягає поверненню у зв'язку із невиконанням договору.

Статтею 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За змістом ст. ст. 610, 611ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом. Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закон України «Про захист прав споживачів» споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов'язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим.

На час звернення з позовом до суду відповідачкою ОСОБА_4 свої зобовязання по виготовленню та встановленню памятника виконані не були у визначений сторонами термін, кошти позивачці не повернуті. Даний факт сторонами не заперечується.

Як встановлено в судовому засіданні, позивачка по справі ОСОБА_1 звернулася у письмовій формі з вимогою до відповідачки ОСОБА_4, в якій повідомлялося про те, що вона уклала договір про виготовлення та встановлення памятника з іншими майстрами, які використовують власні матеріали, у звязку з чим просила відповідачку в термін до 23.10.2018 року забрати з цвинтаря с. Гвізд Надвірнянського району гранітні плити в кількості шість штук, які належать останній (а.с.56).

Згідно розписки від 02.10.2018 року відповідачка ОСОБА_4 забрала гранітні плити з цвинтаря в с. Гвізд Надвірнянського району ( а.с.98).

Оскільки на даний час роботи за договором не виконані, позивач не бажає продовжувати договірні відносини та наполягає на відшкодуванні збитків, суд приходить до висновку про доведеність порушення прав ОСОБА_1 як споживача, які підлягають захисту обраним нею способом шляхом.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на: захист своїх прав державою; належну якість продукції та обслуговування; відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону; звернення до суду та інших уповноважених державних органів за захистом порушених прав.

Статтею 10 цього ж Закону визначено, що споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов'язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим. Якщо значну частину обсягу послуги чи робіт (понад сімдесят відсотків загального обсягу) вже було виконано, споживач має право розірвати договір лише стосовно частини послуги або робіт, що залишилася. Якщо під час виконання робіт (надання послуг) стане очевидним, що їх не буде виконано з вини виконавця згідно з умовами договору, споживач має право призначити виконавцю відповідний строк для усунення недоліків, а в разі невиконання цієї вимоги у визначений строк - розірвати договір і вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення недоліків третій особі за рахунок виконавця.

Відповідно до ст.849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Неналежне виконання відповідачем ОСОБА_4 взятих на себе зобов'язань за договором підряду, а саме: виготовлення та встановлення пам'ятника, призвело до порушення прав позивача ОСОБА_1, які підлягають захисту шляхом стягнення сплачених коштів на користь позивача із відповідача, оскільки відповідачем не було надано жодних переконливих доводів, підтверджених відповідними доказами, які б давали суду підстави вважати зобов'язання належним чином виконаним.

З урахуванням викладеного, оскільки передана відповідачу частинами грошова сума у розмірі 55 000 гривень є авансом, а не завдатком як вважає позивач, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню зі стягненням із відповідача суми авансу в розмірі 55 000 гривень.

Підстав для задоволення позовних вимог в частині відшкодування коштів, що додатково підлягає сплаті за невиконання зобовязання в сумі 55 000 гривень суд не вбачає.

Щодо стягнення судових витрати, суд зазначає наступне.

Згідно ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати, в тому числі: 1) на професійну правничу допомогу.

Частиною 3 статті 137 ЦПК України встановлено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

На підтвердження факту витрат на оплату послуг адвоката заявником надано копію додаткової угоди до договору про надання правової допомоги від 20 червня 2018 року, укладеної між адвокатом ОСОБА_5 та позивачкою ОСОБА_1, копію акту виконаних робіт (наданих послуг) від 25 січня 2019 року та копію квитанції № 0004657 від 25 січня 2019 року ( а.с.70-72).

Разом з тим, згідно ч. 4 ст. 137 ЦПК України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Враховуючи наведені норми, суд дійшов висновку з огляду на обсяг матеріалів справи та зважаючи на кількість засідань, в яких брав участь адвокат, що заявлений позивачем до відшкодування розмір судових витрат на професійну правничу допомогу в суді становить 4800 гривень та 1100 гривень сплаченого судового збору, які підлягають стягненню з відповідачки на підставі ст. 141 ЦПК України.

На підставі наведеного, ст.ст.205,207,530, 570,610, 611, 837, 849,865,873 ЦК України, Закон України «Про захист прав споживачів», керуючись ст.ст. 4,12,19,141,258,263-265,268 ЦПК України, суд,

В И Р І Ш И В:

ОСОБА_6»юк ОСОБА_7 - задоволити частково.

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, жительки м. Надвірна, вул. Мазепи, 37/36 (паспорт серії СЕ 544292, ін. код НОМЕР_1) на користь ОСОБА_1, жительки с. Гвізд, вул. Терешкове, 1, Надвірнянського району, Івано-Франківської області (паспорт серії СЕ 720099, ін. код НОМЕР_2, на картку АТ КБ «Приватбанк» за наступними реквізитами: ін. номер НОМЕР_2, р/р 9100, МФО 305299, , номер картки: 248248) 55 000 (пятдесят пять тисяч) гривень сплаченого авансу.

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, жительки м. Надвірна, вул. Мазепи, 37/36 (паспорт серії СЕ 544292, ін. код НОМЕР_1) на користь ОСОБА_6»юк ОСОБА_7, жительки с. Гвізд, вул. Терешкове, 1, Надвірнянського району, Івано-Франківської області (паспорт серії СЕ 720099, ін. код НОМЕР_2 на картку АТ КБ «Приватбанк» за наступними реквізитами: ін. номер НОМЕР_2, р/р 9100, МФО 305299, , номер картки: 248248) 1 100 (тисяча сто) гривень сплаченого судового збору та 4 800 ( чотири тисячі вісімсот) гривень витрат, повязаних з наданням правової допомоги адвокатом, а всього 5 900 (пять тисяч девятсот) гривень судових витрат по справі.

В решта позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Івано-Франківського апеляційного суду через Надвірнянський районний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Суддя Флоряк Д.В.

Повний текст рішення виготовлений 03.04.2019 року