Придніпровський районний суд м.Черкаси
Провадження № 2/711/28/18
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Черкаси

Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

Головуючого: судді - Кондрацької Н.М.

за участі:

секретаря судового засідання - Мелещенко О.В.,

розглянувши матеріали цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги ОСОБА_2, ОСОБА_3, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Представник позивача ОСОБА_1 по довіреності ОСОБА_5 звернулася до суду з позовом до ПАТ «Укрсоцбанк», треті особи: ОСОБА_6, ОСОБА_3, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Свої позовні вимоги мотивує тим, що 26.10.2017 позивачу стало відомо, що згідно виконавчого провадження №54868094, 13.11.2017 будуть проведенні електронні прилюдні торги ДП «СЕТАМ» з реалізації нежитлового приміщення магазину №3 (приміщення 1 поверху з №1 по №6, літ. А-12), загальною площею 208,3 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352, що належить ОСОБА_1 на праві власності. Під час ознайомлення з матеріалами зведеного виконавчого провадження №5486094 від 09.10.2017, представник позивача отримала фотокопії виконавчих написів нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки, що є власністю ОСОБА_1 в рахунок погашення заборгованостей по кредитним зобовязанням, в яких ні позичальником ні боржником ОСОБА_1І не зазначена, зокрема по кредитним зобовязанням за вказаними Договорами про надання не відновлювальної кредитної лінії №899/06-034-97 від 03.03.2007 р., зокрема №6569 від 11.05.2017 на загальну суму заборгованості 518238,04 грн. боржником є ОСОБА_6 Однак виконавче провадження №54155785 було відкрито 16.06.2017 згідно вищевказаного виконавчого напису нотаріуса, постанову про відкриття якого позивач отримала лише 14.11.2017. Зазначає, що існують підстави, за яких виконавчий напис визнається таким, що не підлягає виконанню. Зокрема. Відповідно до кредитного договору кредит був виданий за умови укладення іпотечного договору, згідно з яким забезпеченням виступало конкретне нерухоме майно. В умовах кредитного та іпотечного договорів зазначався чіткий порядок та умови задоволення вимог позикодавця: стягнення суми боргу за договором у судовому порядку або звернення стягнення на майно, передане банку у забезпечення виконання зобовязань позичальника. Згідно з умовами кредитного та іпотечного договорів, банк повинен надіслати особі, яка порушила свої обовязки, письмову вимогу про усунення порушення. Підтверджень такого надсилання вимагає і порядок вчинення виконавчого напису нотаріуса та пересвідчення останнього у отриманні повідомлення боржником. Окрім того, за підрахунками позивача ОСОБА_1 заборгованості перед кредитором взагалі не існує, і з сумами, що вказані у оскаржуваному виконавчому написі нотаріуса категорично не згода, про що неодноразово повідомляла кредитора. Відповідно до положень ст.87 Закону України «Про іпотеку» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. ОСОБА_1 не є боржником по зобовязанням за договором про надання не відновлювальної кредитної лінії №899/06-034-97 від 03.03.2007, оскільки не існує жодного документу, який би встановлював її обовязок щодо отримання та повернення кредитних коштів по вказаному договору, а також визначав її статус як боржника. У боржника ОСОБА_6 є особиста приватна власність і у разі наявної заборгованості позивальника ОСОБА_6, кредитор має можливість скористатись своїми цивільними правами, не порушуючи прав інших третіх осіб, у відповідності до ст. 13 ЦК України. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Ст. 88 Закону України «Про нотаріат» передбачає вчинення нотаріусом виконавчого напису, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Визначення безспірних вимог кредитора наведено в ст.1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», згідно з приписами якої безспірними вимогами кредиторів є вимоги. Визнані боржником, інші вимоги кредиторів, підтверджені виконавчими документами чи розрахунковими документами, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника. Виконавчий напис нотаріуса було вчинено на підставі поданих кредитором ОСОБА_7 договору від 06.03.2007, Договору про внесення змін від 17.08.2012 до ОСОБА_7 договору від 06.03.2007. Нотаріусом вказано, що строк платежу за кредитним договором настав, однак, як вбачається з договору про внесення змін від 17.08.2012, кінцевий термін погашення кредиту вказано 16.12.2030 р. Виконавчий напис нотаріуса вчинений в порушення вимог закону, оскільки відповідно до порядку вчинення нотаріальних дій, нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Відповідно до п.3.4 наведеного Порядку, строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу, але нотаріус не встановив, що такий строк сплив. З розрахунку заборгованості від 29.02.2016, розрахований кредитором з 17.08.2017, який було подано до позовної заяви та цивільна справа №711/9376/16-ц про стягнення заборгованості з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» перебуває з 31.10.2016, що свідчить про відсутність безспірності у кредитних розрахунках, пропущення кредитором строку предявлення вимоги, про намагання кредитора здійснити подвійне стягнення коштів. У п.4.4 договору про надання не відновлювальної кредитної лінії №899/06-034-97 від 03.03.2007 кредитором було передбачено правові наслідки невиконання або неналежного виконання зобовязань позивальником, а саме: «У разі невиконання (неналежного виконання) позичальником обовязків, визначених п.п.3.3.2 3.3.16 цього договору протягом більше пяти днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив». Отже, з моменту невиконання/неналежного виконання зобовязань позичальником, дія договору про надання не відновлювальної кредитної лінії №899/06-034-97 від 03.03.2007 та відповідно іпотечного договору №1Д №899/06-034-97 від 03.03.2007, договору про внесення змін від 17.08.2012 припинилась 23.09.2012, тому що з 17.09.2012 виникло прострочення позичальником. Зазначає, що вказаний виконавчий напис №6569 від 11.05.2017 вчинений відносно кредитної заборгованості, яка не є безспірною та суперечить вимогам, зазначеним у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172, оскільки звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження на підставі виконавчого напису нотаріуса Законом у зазначеній редакції не передбачено. Пункт перший даної постанови №1172 визначає можливість вчинення виконавчого напису нотаріуса на заставній та тільки за умови існуючих документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання. У даних договірних зобовязаннях заставна не видавалась, а зазначені обраховані у виконавчому написі нотаріуса суми відсотків, прострочених відсотків, штрафних та сплати за несвоєчасне виконання не мають підтвердження безспірності розмірів, оскільки нараховані банком з порушенням чинного законодавства. Зазначає, що виконавчий напис нотаріуса підлягає скасуванню у звязку з його вчиненням без урахування строків позовної давності. Оскаржити виконавчий напис нотаріуса можливо за умов того, що заборгованість не є безспірною, оскільки боржник, а тим більше поручитель ОСОБА_1 її не визнає, а суми у виконавчому написі нічим більше не підтверджені взагалі, а кредитним та іпотечним договорами передбачено судовий порядок стягнення заборгованості, який і відбувається з 31.10.2016. Окрім того, сума заборгованості до стягнення у позовній заяві від 27.10.2016 складає 570836,13 грн., в той час як у оспорюваному виконавчому написі нотаріуса від 11.05.2017 становить 517238,04, та є меншою на 52598,09 грн. Також підставами для визнання виконавчого напису таким, щ не підлягає виконанню є нарахування у позовній заяві пені та інфляційних витрат, які не включені до складу заборгованостей у пізніший період при вчиненні виконавчого напису нотаріусом; розрахунок банком суми заборгованості за період з 17.08.2012 без врахування сплачених коштів божником за період з 25.03.2015; надання банком розрахунок заборгованості, складний у довільній формі, без підтвердження первинними документами. Таким чином, у розпорядженні нотаріуса були відсутні документи, необхідні для стягнення заборгованості у безспірному порядку. Враховуючи викладене просить виконавчий напис ОСОБА_8, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, зареєстрований в реєстрі за №6569 від 11.05.2017 про звернення стягнення на нежитлове приміщення магазину №3 (приміщення 1-го поверху з №1 по №6, літ. А-12), загальною площею 208,3 кв.м., що знаходиться за адресою: м.Черкаси, бульвар Шевченка, 352, що належить ОСОБА_1 на праві власності, в рахунок погашення заборгованості за зобовязаннями по Договору про надання не відновлювальної кредитної лінії № 899/06-034-97 від 03.03.2007 р., укладеним між ОСОБА_6 та юридичною особою за законодавством України Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» в особі заступника керуючого ОСОБА_9, який діяв на підставі Статуту, Положення про Черкаську обласну філію АКБ «Укрсоцбанк» та Довіреності, посвідченої ОСОБА_10, приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу 05.01.2007року зареєстрованої в реєстрі за №71 визнати таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 23.01.2018 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження.

На виконання вимог ухвали від 23.01.2018 та норм ст. 178 ЦПК України представник відповідача ПАТ «Укрсоцбанк» по довіреності ОСОБА_11 подала суду відзив на позов, яким просила відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Вказує, що 03.03.2007 між АКБ «Укрсоцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк», та ОСОБА_6 укладений договір про надання не відновлювальної кредитної лінії №899/06-034-97, відповідно до якого банк надав позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 52300,00 доларів США зі сплатою 12,5% річних та з кінцевим терміном повернення кредиту до 02.03.2017. У якості забезпечення виконання позичальником взятих за кредитним договором зобовязань між АКБ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 06.03.2007 укладено ОСОБА_7 договір №ІД 899/06-034-97, посвідчений приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу ОСОБА_12 06.03.2007 за реєстровим №855, відповідно до п.1.1 якого іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю наступне нерухоме майно: магазин №3, позначений на технічному плані літ «А-12», а саме: приміщення І-го поверху з №1 по №6, загальною площею 208,3 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352, що належить іпотекодавцю на праві власності на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно (бланк серії ЯЯЯ №173451) від 05.07.2006, виданого виконавчим комітетом Черкаської міської ради, право власності на яке зареєстроване згідно з витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно №11193372 від 11.07.2006 в книзі №8 під номером 713 та в Реєстрі за номером 15293658. 17.08.2012 договором про внесення змін №2 до договору не відновлювальної кредитної лінії №899/06-034-97 від 03.03.2007 сторони змінили валюту кредиту на гривню та продовжили термін повернення кредиту до 16.12.2030 включно. Згідно з п.1.4 договору про внесення змін повернення кредиту здійснюється щомісячно до 10 числа (включно) кожного місяця. Згідно п.4.2 кредитного договору за прострочення строків погашення кредиту, прострочення сплати процентів за кредитним договором, позичальник зобовязаний сплатити відповідачу пеню за кожний день прострочення в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми кредиту за кожний день прострочення. Взяті за кредитним договором зобовязання ПАТ «Укрсоцбанк» виконав належним чином та у повному обсязі. Однак позичальником умови договору кредиту не виконуються, порушуються строки повернення кредиту та сплати процентів. Неналежне виконання ОСОБА_6 взятих за кредитним договором зобовязань призвело до виникнення заборгованості, яка станом на 24.02.2017 становить 613761,26 грн., з яких: 368478,01 грн. заборгованість за кредитом; 149760,03 грн. заборгованість за відсотками; 24991,69 грн. пеня за несвоєчасне повернення кредиту; 43770,46 грн. пеня за несвоєчасне повернення відсотків; 9724,35 грн. інфляційні витрати за кредитом; 17036,72 грн. інфляційні витрати за відсотками. Частиною 3 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку» визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотеко держателя. Пунктом 4.8 іпотечного договору визначено, що у разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса реалізація предмета іпотеки здійснюється шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження. З урахуванням наведеного ПАТ «Укрсоцбанк» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 із заявою про вчинення виконавчого напису. Згідно з актом про реалізацію предмета іпотеки від 27.11.2017 торги відбулися 13.11.2017, заставне майно реалізоване, переможцем електронних торгів (покупцем0 іпотечного майна визнано ОСОБА_3. Зазначено, що представник позивача вказує, що розмір боргу, зазначений у виконавчому написі нотаріуса не є безспірним, оскільки нічим не підтверджений, позичальник його не визнає, однак наголошує, що кредитним та іпотечним договорами передбачено судовий порядок стягнення заборгованості. Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обовязків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобовязання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення, Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобовязаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Представник позивача зазначає, що перед вчиненням виконавчого напису нотаріус не пересвідчився в отриманні ОСОБА_13 та ОСОБА_6 повідомлення письмової вимоги про усунення порушень та у наявній згоді вказаних осіб із сумами заборгованостей. Однак, повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. 14.03.2017 за вих. №3518-32 ПАТ «Укрсоцбанк» направило ОСОБА_1 та ОСОБА_6 вимоги про усунення порушень, відповідно до яких відповідач вимагав від позичальника у тридцяти денний строк сплатити заборгованість по кредиту, відсотках за користування кредитом та нараховану неустойку, нарахованих станом на 24.02.2017. Також банк попередив позивача, що у разі невиконання цієї вимоги банк розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки. При поданні банком нотаріусу заяви про вчинення виконавчого напису було надано, зокрема, копії означених вимог від 14.03.2017, копію списку №946 згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів та квитанцію від 18.03.2017 про надання послуг поштового звязку. З урахуванням наведеного повідомлення-письмові вимоги про усунення порушень вважаються надісланими. Окрім того, ОСОБА_1 отримала вимогу про усунення порушень 27.03.2017 згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. ОСОБА_6 зазначену вимогу не отримав, оскільки не зявився у відділення поштового звязку, а тому вимога була повернута до банку «за закінченням терміну зберігання». Відповідно до положень ч.2 ст. 530 ЦК України, 14.03.2017 кредитором було направлено ОСОБА_1 та ОСОБА_6 письмові вимоги про усунення порушень, отримавши які, вони зобовязані були їх виконати у тридцяти денний строк, однак виконання здійснено не було. За таких обставин право примусового стягнення предмету іпотеки у ПАТ «Укрсоцбанк» виникло після закінчення зазначеного строку, а тому виконавчий напис було здійснено нотаріусом в межах трирічного строку, визначеного законом. Отже, ПАТ «Укрсоцбанк» правомірно, без порушень законодавства та умов кредитного і іпотечного договорів, звернулося до приватного нотаріуса із заявою на вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі №ІД 899/06-034-97 та надало усі встановлені чинним законодавством України документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника. Тому підстави визнавати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відсутні.

14.02.2018 представник ОСОБА_1 по довіреності ОСОБА_5 подала суду відповідь на відзив, в якій зазначено, що направлення вимоги про усунення порушень від 14.03.2017 за №3518-32 не є фактом безспірності заборгованості; офіційна відповідь Національного банку України 15.09.2016 за 3 20-0004/77406 містить інформацію щодо простроченої заборгованості позичальника в розмірі 118150,00 грн. станом на 09.09.2016, яка суперечить і повністю спростовує твердження та розрахунки банку про заборгованість ОСОБА_6 в розмірі 518238,04 грн.; заява про вчинення виконавчого напису нотаріуса не містить ані дати її складання, ані номеру її реєстрації, боржнику ОСОБА_6, поручителю ОСОБА_1 не направлялась та відповідачем не надано підтверджень здійснення таких направлень, оскільки сумі боргу у вимозі значно відрізняється від суми, зазначеної як борг у виконавчому написі нотаріуса. Крім того, при розгляді цивільної справи №711/9376/16-ц про стягнення заборгованості з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Укрсоцбанк», на а.с.120 т.3 міститься виписка Придніпровського відділення за 17.08.2012, яка свідчить про повне погашення зобовязань по зазначеному кредитному договору в сумі 38795,98 доларів США. Таким чином, станом на 17.08.2012 заборгованість у ОСОБА_6, як позичальника, та поручителів не існувало.

Ухвалою суду від 15.03.2018 справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.08.2018, справу передано на розгляд судді Кондрацькій Н.М.

Ухвалою судді від 17.08.2018 справу прийнято до свого провадження та призначено розгляд в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

17.09.2018 від представника ОСОБА_1 ОСОБА_5 надійшла заява про стягнення з ПАТ «Укрсоцбанк» безпідставно одержаних коштів за виконавчим написом нотаріуса №6569 від 11.05.2017 в розмірі 518238,04 грн.

В судове засідання позивач ОСОБА_1, представник позивача ОСОБА_5 не зявилися, подала суду заяви про проведення судового засідання без їх участі.

Представник відповідача ПАТ «Укрсоцбанк» по довіреності ОСОБА_11 в судове засідання не зявилася, звернулася до суду з заявою про розгляд справи без участі представника банку.

Третя особа ОСОБА_6 в судове засідання не зявився, представник ОСОБА_6 по довіреності ОСОБА_5 подала суду заяву від 21.09.2018, в якій просила судове засідання проводити без її участі та участі ОСОБА_6

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 в судове засідання не зявився, про причину неявки суд не повідомив, був належним чином повідомлений про день, час та місце слухання справи рекомендованим листом, про що в матеріалах справи знаходяться рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення.

Третя особа ОСОБА_3 в судове засідання не зявився, про причину неявки суду не повідомив, був належним чином повідомлений про день та час слухання справи.

Суд ухвалив: розгляд справи проводити без участі сторін, які були належним чином повідомлені про день, час та місце слухання справи, своїм правом участі в судовому засіданні не скористалися.

Дослідивши письмові матеріали справи, та докази в їх сукупності, на підставі повного, обєктивного та всебічного дослідження, суд встановив наступні обставини та відповідні ним правовідносини.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України).

Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Одним з елементів верховенства права є дотримання прав людини, зокрема права сторони спору на представлення її позиції та права на справедливий судовий розгляд (пункти 41 і 60 Доповіді «Верховенство права», схваленої Венеційською Комісією на 86-му пленарному засіданні, м. Венеція, 25-26 березня 2011 року).

Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, роз'яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов'язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно із статтею 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Так, відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

В судовому засіданні встановлено, що 03.03.2007 між ОСОБА_6 та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (правонаступник ПАТ «Укрсоцбанк») укладено договір про надання невідновлювальної кредитної лінії №899/06-034-97. Згідно з умовами кредитного договору кредитор зобовязується надати позичальнику грошові кошти у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, на умовах, визначених цим договором. Надання кредиту буде здійснюватися окремими частинами, зі сплатою 12/50 % річних в межах максимального ліміту заборгованості до 52300,00 доларів США з кінцевим терміном погашення до 02.03.2017 на умовах, визначених договором. Кредит надається позичальнику на споживчі цілі.

В якості забезпечення виконання зобовязань позичальником щодо погашення кредиту, сплаті процентів, можливих штрафних санкцій, а також витрат на здійснення забезпеченої іпотекою вимоги, 06.03.2007 між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено іпотечний договір, за умовами якого ОСОБА_1 передає кредитору в іпотеку магазин №3, позначений на технічному платі літ. «А-12», а саме: приміщення І-го поверху з №1 по №6, загальною площею 208,3 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352, зареєстроване в ЧООБТІ в книзі №8 під №713, та належить іпотекодавцю на праві власності на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно (бланк серії ЯЯЯ №173451) від 05.07.2006, виданого Виконавчим комітетом Черкаської міської ради, право власності на яке зареєстроване Витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно №11193372 від 11.07.2006 в книзі №8 під №713 та в Реєстрі за №15293658, заставною вартістю 437430,00 доларів США, що в еквіваленті складає 2209021,50 грн. за офіційним курсом НБУ на дату укладення договору. ОСОБА_7 договір підлягає нотаріальному посвідченню, обтяження майна іпотекою реєстрації в державному реєстрі іпотек у встановленому порядку, а на відчуження нерухомого майна нотаріусом накладається заборона.

17.08.2012 між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_6 укладено договір про внесення змін №2 до договору не відновлювальної кредитної лінії №899/06-034-97 від 03.03.2007, згідно якого змінено назву договору з відновлювальної кредитної лінії на разовий кредит; змінено валюту кредиту, та переведено суму кредиту 42480,98 доларів США разом із нарахованими процентами в сумі 3738,44 доларів США в гривню за курсом 8,12 грн. за 1 долар США, що станом на дату укладення цього договору про внесення змін загалом становить 375301,69 грн.

Відповідно до п.п. 2.4.3, 4.1 іпотечного договору №ІД 899/06-034-97 у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобовязання, іпотеко держатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. А відповідно до п.2.4.7 іпотечного договору №ІД 899/06-034-97, у разі виникнення права звернення стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до приписів чинного законодавства України.

17.08.2012 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено договір про внесення змін до іпотечного договору №ІД 899/06-034-97, який посвідчений 06.03.2007 приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу ОСОБА_14 та зареєстрований в реєстрі за №855. У звязку із зміною валюти кредиту до договору не відновлювальної кредитної лінії №899/06-034-97 від 03.03.2007, внесено зміни до пп.1.4.1, 1.4.2 п.1.4 статті 1, згідно яких повернення кредиту в 375301,69 грн., з порядком погашення заборгованості за кредитом, визначеним договором, яким обумовлене основне зобовязання, з кінцевим терміном погашення кредиту до 16.12.2030 року, а також дострокового погашення у випадках, передбачених договором, яким обумовлене основне зобовязання. Сплата відсотків та комісій за користування кредитом в розмірі, в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлене основне зобовязання.

У звязку з невиконанням умов кредитного договору ПАТ «Укрсоцбанк» 14.03.2017 вих.№3518-32 надіслав ОСОБА_6 та ОСОБА_1 вимогу про усунення порушень, яку ОСОБА_6 не отримав на поштовому відділенні та повернута за закінченням терміну зберігання, а ОСОБА_1 отримала особисто, про що свідчить розписка про вручення рекомендованого поштового відправлення.

На підставі заяви ПАТ «Укрсоцбанк», 11.05.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий напис, зареєстрований за №6569, яким на задоволення вимог банку звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме магазин №3, позначений на технічному платі літ. «А-12», а саме: приміщення І-го поверху з №1 по №6, загальною площею 208,3 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352.

Даним виконавчим написом було визначено за рахунок коштів, отриманих від реалізації іпотечного майна задовольнити вимоги стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання Боржником умов кредитного договору за період з 01 червня 2014 року по 24 лютого 2017 року, а саме: заборгованості за кредитом 368478,01грн, заборгованості за відсотками за користування кредитом 149760,03грн. Загальна сума заборгованості становить 518238,04грн.

Стягувачем було предявлено до виконання виконавчий напис до Центрального відділу ДВС в м. Черкаси де в межах виконавчого провадження №54155942, дане іпотечне майно було реалізовано на прилюдних торгах, переможцем яких було визнано ОСОБА_3, зазначене підтверджується відповідним актом про реалізацію іпотечного майна від 27 листопада 2017 року складеним державним виконавцем Гайдай Т.О.

Однак, позивач вважає вказане незаконним, оскільки попередження про вчинення банком стягнення на предмет іпотеки вона не отримувала, сума заборгованості спірна, порушення допущені банком при подачі документів до приватного нотаріуса, банком пропущений строк позовної давності, сума заборгованості не безспірна. Позивач вказує на те, що спірний виконавчий напис вчинено в порушення вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Будучи не згодною з вказаним написом, позивач була вимушена звертатися до суду з позовом про визнання цього напису таким, що не підлягає виконанню.

Стаття 15 ЦК України передбачає право на захист цивільних прав та інтересів: «1. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання…».

Стаття 16 ЦК України передбачає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

При вчинені виконавчого напису нотаріусом були порушені ст. 88 Закону України «Про нотаріат», відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність (основна вимога) заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року; пункт 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відповідно до якої, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Позивач заявляє про те, що спірний виконавчий напис вчинено в порушення вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Також позивач стверджує про те, що нотаріус не мав достатніх підстав на вчинення виконавчого напису, адже кредитор не надав усіх документів за переліком Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобов'язань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; що виконавчий напис вчинено в порушення вимог п. 283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», що виконавчий напис було вчинено не на підставі первинних документів бухгалтерського обліку.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пленум Верховного Суду України своєю постановою № 2 від 31 січня 1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31 січня 1992 року з подальшими змінами роз'яснив судам, що в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому напису. При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обґрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу.

Таким чином, предметом спору в цій справі є не дійсний розмір його боргу перед кредитором або відсутність такого, а дотримання нотаріусом діючого законодавства при вчиненні виконавчого напису, а такі порушення, навіть якби вони були допущені, не можуть бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позов ОСОБА_1 ґрунтується на трьох основних обставинах: позивач вважає, що банком не надано всіх необхідних документів; заборгованість за виконавчим написом не є безспірною та виконавчий напис вчинено поза межами строку, передбаченого статтею 88 Закону України "Про нотаріат", а отже пропущена позовна давність.

Вище зазначені факти, якби вони й мали місце в дійсності, не є підставою для скасування виконавчого напису, з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. 2.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, позивачу на його адресу, яка зазначена в позові, було направлено письмову вимогу по усунення порушення за договором, докази направлення та текст вимоги наявні у матеріалах справи.

Згідно з постановою № 2 Пленуму Верховного Суду України, чинного на момент винесення виконавчого напису який оспорюється, від 31 січня 1992 року "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" з подальшими змінами, зазначено, що при безпідставності вимог зазначених у виконавчому написі, суд скасовує такий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обґрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. Підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню може бути тільки встановлений судом факт відсутності боргу або менший його розмір. Факти які підтверджують відсутності боргу, або невідповідність суми боргу у позові відсутні.

Суду позивачем не надано жодних розрахунків, які б підтверджували спірність оспорюваного виконавчого напису.

Згідно з вимогами частини 3 статті 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Позивачем не надано суду належних, допустимих доказів в обґрунтування свого позову.

Відповідно до розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних правовідносин» Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, в редакції чинній на момент вчинення виконавчого напису, для одержання виконавчого напису за кредитним договором, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями, подаються: 1. оригінали кредитного договору; 2. засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Таким чином, Банком для вчинення виконавчого напису було надано всі необхідні документи.

Згідно зі статтею 18 ЦК України, а також статтями 87, 88 Закону України "Про нотаріат" вчинення виконавчого напису - це форма захисту цивільних прав кредитора, нотаріусом, за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або витребування майна на користь кредитора, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини.

Отже «безспірність» в розуміння статті 88 Закону України "Про нотаріат" є не доведення саме суми боргу, це вже є елементом судового процесу. Безспірність у розумінні статті 88 Закону України "Про нотаріат" є саме факт існування між кредитором та боржником правовідносин, а також наявність заборгованості, яка підтверджується документами, згідно з переліком затвердженим Кабінетом Міністрів України, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку.

Банком були надані усі необхідні документи, згідно з Переліком документів затвердженим Кабінетом Міністрів України, які підтверджують наявність правовідносин між кредитором та боржником, а також документи які підтверджують заборгованість.

Позиція, яка зазначена вище відповідає правовій позиції Верховного Суду України, яка викладена у постанові від 20 травня 2015 року № 6-158цс15, в якій чітко прописано: "Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Встановивши у справі, яка переглядається, що Банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень ... суди дійшли обґрунтованого висновку про відмову в позові (про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню), а та обставина, що сума заборгованості за кредитом більша ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору". Отже, у цій позиції також зазначено, що наявність розбіжностей в сумі боргу не свідчить про наявність спору.

Аналогічна правова позиція зазначена й в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, який в своїх ухвалах від 09 вересня 2015 року по справі № 490/2908/15-ц та від 18 травня 2016 року по справі № 6-6347св15, у яких зазначено, що нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Крім того, згідно підпунктів 3.1, 3.3 та 3.4 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Наказу Міністерства юстиції України "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" від 22 березня 2012 року № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року, строк потягом якого може бути вчинено виконавчий напис, обчислюється з моменту, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Строки передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат», за своєю природою, не є строками позовної давності, вчинення виконавчого напису, є позасудовим способом захисту цивільних прав. Але навіть якщо виходити з норм статті 256 Цивільного кодексу України: «Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу». Ця норма закону стосується саме звернення до суду, а ні в якому разі не строком звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Не зважаючи на те, що строк позовної давності невірно використовувати у даному випадку, банком норма цієї статті не порушена. Оскільки згідно зі статтею 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення, відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. У даному випадку терміном, з якого має обчислюватися згаданий вище строк, є дата направлення боржнику вимоги про усунення порушень.

Також згідно зі статтею 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами. Банк зі свого боку виконав свої обов'язки, на відміну від боржника. Відповідно до статті 631 Цивільного кодексу України, строком договору є час, протягом якого сторони мають здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. У договорі на основі якого був вчинений виконавчий напис нотаріусом, строк дії не передбачено, тобто він укладений на невизначений час. Виходячи з цього, можна зробити висновок, що сторони мають здійснити свої права та обов'язки у будь який час.

Законом України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими переліком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, до яких віднесено: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком. Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного (постанова Верховного Суду України від 05.07.2017 № 6-887цс17 у справі № 754/9711/14-ц).

Судом встановлено, що кредитний договір № 899/06-034-97 від 03.03.2007 та договір іпотеки №ІД 899/06-034-97 від 06.03.2007 недійсним, розірваним чи припиненим не визнаний, а тому в кредитора виникає право вимагати виконання обов'язків боржника, передбачених договором, в тому числі й право на примусове стягнення боргу у будь який час, доки договір є чинним.

Відповідно до статті 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином у відповідності до умов договору та вимог чинного законодавства. Відповідно до ст. 598 ЦК України, зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Згідно договору, а також статті 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. В даному випадку умови договору не виконано у повному обсязі. Отже, на момент вчинення виконавчого напису банк мав право на звернення.

Отже, виконавчий напис є правомірним, а доводи позивача є нікчемними, нотаріус діяв у рамках чинного законодавства, а отже виконавчий напис вчинено з дотриманням всіх вимог законодавства.

Таким чином доводи позивача щодо невідповідності вчиненого спірного виконавчого напису нормам законодавства, та щодо обґрунтованості вимог про визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не знайшли свого підтвердження, а тому відповідні вимоги не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 3, 8, 19, 41, 55, 124, 129 Конституції України, ст. 15, 16, 18, 203, 204, 205, 207, 208, 209, 210, 215, 253, 256, 530, 590, 598, 629, 631, 638, 640, 1050 ЦК України, ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», п. п. 283, 284, 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 4, 5, 18, 43, 49, 76-81, 84, 89, 258, 259, 263-265, 268 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову представника ОСОБА_1 (18000, м. Черкаси, вул. Сержанта Волкова, 80, іпн.) ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (03150, м. Київ, вул. Ковпака, 29, ), треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 (03131, м. Київ, вул.. Передова, 15-Б), ОСОБА_3 (18031, м. Черкаси, вул. Надпільна,44, іпн.) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Рішення може бути оскаржене до апеляційного суду Черкаської протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Головуючий: ОСОБА_15