Номер провадження: 22-ц/813/4485/19
Номер справи місцевого суду: 505/3783/18
Головуючий у першій інстанції Дармакука Т.П.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого: Драгомерецького М.М. (суддя-доповідач),

суддів: Громіка Р.Д.,

Черевка П.М.,

при секретарі: Павлючук Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Любашівського районного суду Одеської області від 11 лютого 2019 року по справі за скаргою ОСОБА_1 на бездіяльність державного виконавця Подільського МВ ДВС ГТУЮ в Одеській області, -

В С Т А Н О В И В:

23 листопада 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із скаргою на бездіяльність державного виконавця Подільського МВ ДВС ГТУЮ в Одеській області, в якій просив зобов`язати державного виконавця Подільського МВ ДВС ГТУЮ в Одеській області Остапчук С.І. здійснити перерахунок розрахунку від 27 липня 2018 року заборгованості по аліментах на утримання дитини у розмірі 1/4 частини доходів, але не менше 30% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку по виконавчому листу №2-561-2010 від 09.09.2010р., де ОСОБА_1 є боржником, починаючи з січня 2015 року по січень 2018 року (включно), встановивши що за вказаний період у ОСОБА_1 наявна переплата на 11 147,77 гривень.

Мотивуючи свої вимоги тим, що в провадженні МВ ДВС Подільського МУЮ ГТУЮ в Одеській області перебуває виконавчий лист №2-561-2010 від 09.09.2010р., виданий Любашівським районним судом Одеської області.

Державним виконавцем надано розрахунок заборгованості від 27.07.2018р., де станом на 01.05.2018р. встановлена заборгованість у розмірі 8 230,79 гривень. При здійсненні розрахунку заборгованості по аліментам від 27.07.2018р. державний виконавець Подільського МВ ДВС ГТУЮ в Одеській області взяв за основу розрахунок заборгованості по аліментам, здійснений державним виконавцем Першого Київського ВДВС м. Одеса ГТУЮ в Одеській області від 15.02.2018., де за період з 01.01.2015р. по 01.02.2018р. встановлена заборгованість у розмірі 48 167,81 гривень.

Розрахунок від 27.07.2018р. боржник вважає невірним, оскільки державний виконавець Першого Київського ВДВС м.Одеса ГТУЮ в Одеській області рахував заборгованість по середній місячній заробітній платі м. Одеса, хоча ОСОБА_1 на той час, або працював, або був безробітним та мешкав в с. Гвоздавка-2 Любашівського району Одеської області.

На звернення представника боржника щодо перерахунку боргу, листом від 21.11.2018р. вих. №В-8 30338/3049 Подільський МВ ДВС ГТУЮ в Одеській області (державний виконавець Остапчук С.І.) проінформував, що здійснити перерахунок не має можливості. Таким чином, на думку заявника, державний виконавець проявив бездіяльність щодо здійснення перерахунку, що змусило боржника звернутись до суду в порядку розділу VIII ЦПК України.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник адвокат Цуркан О.О. скаргу підтримали та просили її задовольнити.

Начальник Подільського МВ ДВС ГТУЮ в Одеській області Яворський Г.В., державний виконавець Остапчук С.І. просили розглядати скаргу у їх відсутності.

Ухвалою Любашівського районного суду Одеської області від 11 лютого 2019 року в задоволенні скарги відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою задовольнити вимоги скарги у повному обсязі. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

У судове засідання до суду апеляційної інстанції сторони по справі не з`явились, але про розгляд справи вони сповіщались неодноразово належним чином та завчасно.

Від Подільського МВ ДВС ГТУЮ в Одеській області надійшов відзив на апеляційну скаргу в якій представник просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а розгляд справи проводити за його відсутності.

Відповідно до ст. ст. 13, 43 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.

З метою дотримання строку розгляду апеляційної скарги, встановленого ч. 1 ст. 371 ЦПК України, відповідно до правил ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів прийшла до висновку, що вказані обставини не перешкоджають розглядові справи у відсутність належно сповіщених сторін.

Згідно ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Повне судове рішення виготовлене 24 грудня 2019 року.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково за таких підстав.

Частинами 1 та 2 статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

Статтями 447, 448 ЦПК України передбачено, що сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції. Про подання скарги суд повідомляє відповідний орган державної виконавчої служби, приватного виконавця не пізніше наступного дня після її надходження до суду.

Закон України «Про виконавче провадження» (далі Закон) є спеціальним законом, що визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

Відповідно до статті 1 Закону виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно частини першої статті 5 Закону примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень ї рішень інших органів». Відповідно до цього Закону підлягають виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів: виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України.

Державний виконавець, зокрема, здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

Згідно частини 1 статті 6 вказаного Закону, державний виконавець зобов`язаний використовувати надані йому права у точній відповідності із законом і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів громадян і юридичних осіб.

У частинах 1 та 2 статті 11 вказаного Закону зазначено, що державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

У частині 1 статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року № 1403-УІІІ, що набрав законної сили 05 жовтня 2016 року, рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Частиною 3 статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» установлено, що розмір заборгованості із сплати аліментів визначається державним виконавцем за місцем виконання рішення у порядку, встановленому Сімейним кодексом України.

Відповідно до частини 8 статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» спори щодо розміру заборгованості із сплати аліментів вирішуються судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.

Судом першої інстанції встановлено, що за рішенням Любашівського районного суду Одеської області від 09 вересня 2010 року з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 стягуються аліменти на утримання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі 1/4 частини усіх видів заробітку щомісячно, але не менше 30% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку.

Виконавче провадження щодо примусового виконання зазначеного рішення суду перебувало на примусовому виконанні у Любашівському ВДВС, потім у Першому Київському ВДВС м. Одеси, державним виконавцем, якого 09 лютого 2015 року відкрито виконавче провадження ВП №4645471.

Із розрахунку заборгованості по аліментам від 15 лютого 2018 року, складеного державним виконавцем Першого Київського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Заболотною А.А., вбачається, що у зв`язку із тим, що відомості про працевлаштування та доходи боржника відсутні, виходячи із середньої заробітної плати по м. Одеса станом на 01 лютого 2018 року встановлена заборгованість по аліментам боржника ОСОБА_1 в розмірі 48 167 грн. 81 коп. (а. с. 10).

На теперішній час, виконавчий лист щодо примусового виконання рішення Любашівського районного суду Одеської області від 09 вересня 2010 року про стягнення аліментів з ОСОБА_1 перебуває у Подільському міжрайонному відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області.

Розрахунком заборгованості по аліментам, складеного головним державним виконавцем Подільського міжрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Остапчук С.І. станом на 01 травня 2018 року встановлена заборгованість по аліментам боржника ОСОБА_1 в розмірі 8 230 грн. 79 коп. (а. с.11). При цьому, державний виконавець прийняв до уваги розрахунок заборгованості державного виконавця Першого Київського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Заболотної А.А..

Із заяви представника боржника ОСОБА_1 адвоката Цуркана О.О., яка була подана до Подільського МВ ДВС ГТУЮ в Одеській області, 09 листопада 2018 року, вбачається, що ОСОБА_1 не погоджується із розрахунком заборгованості, оскільки державним виконавцем Першого Київського ВДВС м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Заболотною А.А нарахована заборгованість по середній місячній заробітній платі по м. Одесі, хоча боржник в той час або працював, або був безробітнім та мешкав в с. Гвоздавка-2 Любашівського району Одеської області, а тому просив перерахувати його заборгованість по аліментам, встановивши, що існує переплата аліментів в розмірі 11 147 грн.77 коп. (а. с. 18).

На звернення представника боржника щодо перерахунку боргу, листом від 21.11.2018р. вих. №В-8 30338/3049 головний державний виконавець Подільського МВ ДВС ГТУЮ в Одеській області Остапчук С.І. роз`яснив, що здійснити перерахунок не можливо, оскільки розрахунок здійснювався державним виконавцем Першого Київського ВДВС м. Одеси та запропонував з цього приводу звернутись до Першого Київського ВДВС м. Одеси (а. с. 20).

Відмовляючи у задоволенні скарги, суд першої інстанції виходив з того, що відмова державного виконавця Подільського МВ ДВС ГТУЮ в Одеській області Остапчук С.І. в перерахунку заборгованості за період із 01 січня 2015 року по 01 лютого 2018 року, із тієї причини, що цей розрахунок зроблено державним виконавцем Першого Київського ВДВС, є правомірним, оскільки державний виконавець не наділений правом вирішувати питання, чи правомірно перебувало на примусовому виконанні Першого Київського ВДВС виконавче провадження та у зв`язку із чим, перерахувати заборгованість по аліментам, розмір яких було вже визначено за місцем виконання рішення та не оскаржено боржником. Дії державного виконавця Подільського МВ ДВС ГТУЮ в Одеській області Остапчук С.І. вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця, і право заявника ним не було порушене.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного.

У пунктах 1 та 3 постанови Пленуму «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця и іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» від 07 лютого 2014 року №6 Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснив, що одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах, який передбачає, зокрема, можливість здійснення певних процесуальних дій у виконавчому провадженні лише з дозволу суду, а також обов`язок суду розглянути скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби й позови, що виникають із відносин щодо примусового виконання судових рішень.

При розгляді скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби суди повинні враховувати, що Законом про виконавче провадження передбачено заборону на зловживання процесуальними правами під час здійснення виконавчого провадження. Так, державний виконавець зобов`язаний вживати передбачені Законом про виконавче провадження заходи примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (частина перша статті 11), а особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов`язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій (частина сьома статті 12).

У зв`язку із цим у разі доведення факту зловживання процесуальними правами чи невиконання обов`язків, передбачених статтею 12 Закону про виконавче провадження, під час здійснення виконавчого провадження зазначене може бути підставою для відповідного реагування, зокрема звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України згідно зі статтею 377-1 ЦПК, пунктом 18 частини третьої статті 11 Закону про виконавче провадження тощо.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України одночасно визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (частина 5 статті 55 Конституції України). І це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (частина 2 статті 22, стаття 64 Конституції України).

Положення пункту 9 частини третьої статті 129 Конституції України визначає одну з основних засад судочинства обов`язковість рішень суду.

Згідно положень статті 8 Конституції України визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а норми Конституції України є нормами прямої дії.

Виходячи з принципу верховенства права, положень статей 21, 22 Конституції України щодо непорушності конституційних прав особи, положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.ХІ.50), яка гарантує права особи на доступ до суду і справедливий розгляд його справи судом, та положень статей 3, 15 ЦК України, статей 1, 4, 5 ЦПК України щодо права особи на судовий захист цивільного права та інтересу слід дійти висновку про пріоритетність права особи на судовий захист цивільних прав і інтересів, у тому числі шляхом виконання рішень суду.

Невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом. Конституційний Суд України в абзаці одинадцятому підпункту 3.3 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 11 березня 2011 року №2-рп/2011, посилаючись на позицію Європейського суду з прав людини, зазначив, що право на справедливий судовий розгляд може бути обмежене державою, якщо це обмеження не завдає шкоди самій суті права (абзац 2 п. 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 25 квітня 2012 року №11-рп/2012, абзац 3 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 13 грудня 2012 року №18-рп/2012 року).

За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Статтею 195 СК України визначено, що заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном.

Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.

У разі встановлення джерела і розміру заробітку (доходу) платника аліментів, який він одержав за кордоном, за заявою одержувача аліментів державний виконавець, приватний виконавець здійснює перерахунок заборгованості.

Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.

Однак, в порушення положень статті 195 СК України при проведенні розрахунку заборгованості по аліментам державний виконавець не врахував фактичний заробіток платника аліментів за місцем роботи, на що звертає увагу Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області у своєму дорученні від 28 жовтня 2019 року №09.2-9717.

За таких підстав, суд першої інстанції на наведене уваги не звернув, передчасно відмовив у задоволення скарги, що перешкоджає подальшому виконанню судового рішення, та у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції та направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 379, 382 - 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, ухвалу Любашівського районного суду Одеської області від 11 лютого 2019 року скасувати.

Справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду скарги.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та подальшому оскарженню не підлягає.

Повне судове рішення складено: 24 грудня 2019 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

Р.Д.Громік

П.М. Черевко