ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2019 року м. Чернівці

справа № 727/3856/18

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Половінкіна Н. Ю.

суддів Кулянди М.І.,Одинака О.О.

секретаря Конецької Д.Г.

з участю позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2, відповідача ОСОБА_3, представника відповідача ОСОБА_4

учасники справи

позивач ОСОБА_1

відповідач ОСОБА_3

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, служба у справах дітей Чернівецької міської ради

за апеляційними скаргами ОСОБА_1, ОСОБА_3 на рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 10 вересня 2018 року, головуючий у першій інстанції Літвінова О.Г.,

встановила:

ОСОБА_1 у квітні 2018 року звернулась до суду з позовом до ОСОБА_3 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, служби у справах дітей Чернівецької міської ради про розірвання договору та визначення місця проживання дитини.

Зазначала, що ОСОБА_3 та ОСОБА_6 є батьками ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Чернівці.

Після розірвання шлюбу рішенням Шевченківського районного суду м.Чернівці від 17 листопада 2017 року проживає окремо.

Справа №727/3856/18

Провадження №22-ц/822 /94/2018 рік Головуючий у 1 інстанції Літвінова О.Г.

Доповідач Половінкіна Н.Ю.

Син ОСОБА_8 залишився проживати з батьком ОСОБА_3

ОСОБА_3 та ОСОБА_3 укладено договір щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, зареєстрований в реєстрі за номером 607.

Посилалася на порушення ОСОБА_1 умов договору щодо проживання дитини з матір»ю ОСОБА_1 з 1 квітня 2018 року, спілкування матері ОСОБА_1 з дитиною у вечірній час та вихідні дні, чинення перешкод ОСОБА_1 у спілкуванні з дитиною за відсутності батька ОСОБА_3, налаштовування дитини проти матері ОСОБА_1

Вказувала, що ОСОБА_3 вчиняє психологічне та фізичне насильство щодо ОСОБА_1, негативно впливає на дитину, притягався до кримінальної відповідальності, має шкідливу звичку паління, проходив курс лікування від наркотичної залежності анонімно, не має самостійного доходу.

Просила договір між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, зареєстрованого в реєстрі за №607 розірвати.

Визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Чернівці з матір'ю ОСОБА_1

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 100000 грн.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2018 року позов задоволено частково, постановлено договір між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, зареєстрованого в реєстрі за №607 розірвати, визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Чернівці з матір'ю ОСОБА_1, а в решті відмовлено.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2018 року в частині відмови у позові ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про стягнення моральної шкоди скасувати та постановити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

Посилається на неповне з»ясування обставин, що мають значення для справи, чинення ОСОБА_3 фізичного та психічного насильства стосовно ОСОБА_1, які мають ознаки домашнього насильства, впливу на дитину з метою зміни ставлення до матері ОСОБА_1, душевного хвилювання ОСОБА_1 у зв»язку з неможливістю брати участь у вихованні дитини.

Вважає, що висновок суду першої інстанції про недоведеність завдання ОСОБА_1 моральної шкоди не відповідає обставинам справи, оскільки моральні страждання ОСОБА_1 пов»язані із тривалою розлукою з дитиною, вчиненням ОСОБА_3 психологічного та фізичного насильства, налаштування дитини проти матері ОСОБА_1

Зазначає про неправильне застосування ст.23 ЦК України та не застосування положень ч.4 ст.157 СК України, так як ОСОБА_1 має право на відшкодування моральної шкоди внаслідок ухилення ОСОБА_3 від виконання договору, встановлено невиконання ОСОБА_3 пунктів 2.2, 2.5, 2.11 договору між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини від 16 лютого 2018 року, душевні хвилювання, яких зазнала ОСОБА_1, та протиправна поведінка ОСОБА_3 знаходяться в причинно-наслідковому зв»язку.

ОСОБА_3 в апеляційній скарзі просить рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2018 року в частині розірвання договору між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, зареєстрованого в реєстрі за №607, визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Чернівці з матір'ю ОСОБА_1 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у позові ОСОБА_1 до ОСОБА_3 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, служби у справах дітей Чернівецької міської ради про розірвання договору та визначення місця проживання дитини відмовити.

Зазначає про порушення норм процесуального права, розгляд справи за відсутності ОСОБА_3, не повідомленого належним чином про засідання суду 10 вересня 2018 року, не вирішення заяви ОСОБА_3 про відкладення підготовчого засідання 31 серпня 2018 року.

Вказує на порушення норм статті 651 ЦК України, не зазначення судом першої інстанції підстав розірвання договору, істотного порушення ОСОБА_3 умов договору, недоведення невиконання ОСОБА_3 умов договору.

Посилається на неповне з»ясування обставин, що мають значення для справи, проживання дитини з батьком ОСОБА_3 з березня 2017 року, встановлення висновком органу опіки та піклування Чернівецької міської ради від 31 серпня 2018 року №01/02-24/2197 здійснення батьком ОСОБА_3 належного догляду та виховання, прив»язаності дитини до батька ОСОБА_3 та бажання дитини проживати в батьком ОСОБА_3, проживання ОСОБА_3 з дитиною у квартирі АДРЕСА_1 у зв»язку із прийняттям спадщини, яка відкрилась внаслідок смерті матері ОСОБА_10, наявність постійного доходу, погашення судимості, висновок ЛКК комунальної медичної установи «Чернівецький обласний наркологічний диспансер» від 27 липня 2018 року №93, за яким у ОСОБА_3 не виявлено синдрому залежності до опіатів, недоведеності невиконання ОСОБА_3 умов договору.

Колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити з наступних підстав.

Задовольняючи позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про розірвання договору та визначення місця проживання дитини, суд першої інстанції керувався положеннями ч.1-3 ст.651 ЦК України, ч.1, 2 ст.141, ч.1 ст.153 СК України, ч.1ст.12, ч.2 ст.15 Закону України «Про охорону дитинства» та вважав доведеним невиконання ОСОБА_3 пунктів 2.2, 2.5, 2.11 договору між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, зареєстрованого в реєстрі за №607, наявність підстав для розірвання правочину.

На обґрунтування таких висновків суд першої інстанції послався на покази свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12

Ухвалюючи судове рішення про визначення місця проживання дитини, суд першої інстанції послався на правила ч.1 ст.160, ч.1,2 ст.161, ч.1-3 ст.171 СК України, ст.12 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч.1 ст.9 Конвенції про права дитини та дійшов висновку про визначення місця проживання дитини з матір»ю ОСОБА_1

Мотивовано висновки суду першої інстанції тим, що ОСОБА_3 має більше переваг по відношенню до ОСОБА_1 щодо визначення місця проживання дитини, інтересами дитини, які повинні привалювати над інтересами батьків, унеможливлення в майбутньому маніпулювати місцем проживання дитини.

При цьому суд першої інстанції послався на висновок органу опіки та піклування Чернівецької міської ради від 31 серпня 2018 року №01/02-24/2197 про доцільність визначення місця проживання дитини.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про стягнення моральної шкоди суд першої інстанції вважав недоведеним заподіяння ОСОБА_1 моральної шкоди.

Водночас суд першої інстанції зазначив, що поведінка ОСОБА_3 не дає підстав для стягнення моральної шкоди.

Відповідно до частин 1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до правила, встановленого ч.1 ст.367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно роз'яснень, які містяться в п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року №12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку», суд апеляційної інстанції при перевірці законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги згідно з частинами третьою та четвертою статті 303 ЦПК України лише в разі, якщо буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення. За цих умов апеляційний суд перевіряє справу в повному обсязі й зобов'язаний мотивувати в рішенні вихід за межі доводів апеляційної скарги, проведення перевірки справи в повному обсязі.

У разі якщо апеляційна скарга подана на рішення щодо частини вирішених вимог, суд апеляційної інстанції відповідно до принципу диспозитивності не має права робити висновків щодо неоскарженої частини в мотивувальній, ні в резолютивній частині судового рішення, а в описовій частині повинен зазначити, в якій частині вимог судове рішення не оскаржується.

ОСОБА_1 рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2018 року в частині розірвання договору між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, зареєстрованого в реєстрі за №607, визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Чернівці з матір'ю ОСОБА_1 не оскаржується.

Водночас ОСОБА_3 судове рішення в частині відмови у позові ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про стягнення моральної шкоди не оскаржується.

Згідно із ч.1 ст.11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Як роз»яснив Пленум Верховного Суду у п.3 постанови від 18 грудня 2009 року №14 «Про судове рішення у цивільній справі», відповідно до положень статей 10 і 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позивачем вимог та зазначених і доведених ним обставин. Відповідно до ст.19 Конституції України, ст.1 ЦПК та з урахуванням положення ч.4 ст.10 ЦПК вийти за межі заявлених вимог (вирішити незаявлену вимогу, задовольнити вимогу позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено) суд має право лише у випадках, прямо передбачених законом.

За змістом ст.43 ЦПК України позивач самостійно визначає предмет позову.

При цьому згідно зі п.5 ч.3 ст.175 ЦПК України підставами позову є обставини, якими позивач обґрунтовує вимоги, а не саме по собі посилання на певну норму закону.

Предметом позову ОСОБА_1, тобто матеріально-правовою вимогою, стосовно якої остання просила ухвалити судове рішення, є розірвання договору між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, зареєстрованого в реєстрі за №607, визначення місця проживання дитини з матір»ю ОСОБА_1, стягнення моральної шкоди.

Підставою позову, тобто обставинами, якими обґрунтовувалися позовні вимоги, ОСОБА_1 зазначала чинення ОСОБА_3 перешкод у спілкуванні ОСОБА_1 з дитиною, фізичного та психічного насильства щодо ОСОБА_1, порушення ОСОБА_3 умов договору між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року щодо проживання дитини з матір»ю ОСОБА_1 з 1 квітня 2018 року, права ОСОБА_1 на спілкування з дитиною у вечірній час та вихідні дні, заподіяння шкоди дитині подальшим проживанням з батьком ОСОБА_3

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.

Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у ст.16 ЦК України.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом (ч.3 ст.16 ЦК України).

За змістом п.9 ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Відповідно до ч.1 ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

На підставі п.2 ч.2 ст.23 ЦК України моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів.

Як роз'яснено в п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

На підставі ч.4 ст.157 СК України батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов'язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.

Той з батьків, хто проживає з дитиною, у разі його ухилення від виконання договору зобов'язаний відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану другому з батьків.

За змістом абзацу другого пункту 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної ( немайнової ) шкоди» від 31 березня 1995 року №4 відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві

моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру,

за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Не можна погодитися з доводами ОСОБА_1, на які є посилання в апеляційній скарзі, щодо неповного з»ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи.

Як зазначено в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної ( немайнової ) шкоди» від 31 березня 1995 року №4 у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Натомість ОСОБА_1 у позовній заяві не зазначалися підстави позову про стягнення моральної шкоди, в чому полягає шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно, з яких міркувань позивач виходив, визначаючи розмір шкоди.

Тому апеляційний суд позбавлений права встановлювати обставини заподіяння ОСОБА_1 моральної шкоди, на які посилається ОСОБА_1 в апеляційній скарзі.

За таких обставин суд першої інстанції ухвалив судове рішення в частині відмови у позові ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про стягнення моральної шкоди з додержанням норм матеріального права.

Згідно із п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За змістом п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов»язковою підставі для скасування або зміни судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду ( у разі якщо таке повідомлення є обов»язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

ОСОБА_3 в апеляційній скарзі посилається на розгляд справи 10 вересня 2018 року за його відсутності, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 не повідомлено належним чином про дату, час і місце засідання суду.

До матеріалів справи приєднано повідомлення-виклик в суд ОСОБА_3 від 4 вересня 2018 року (а.с.164 т.1).

Проте, у матеріалах справи відсутні відомості про направлення повідомлення-виклик в суд від 4 вересня 2018 року та вручення ОСОБА_3 або причину невручення.

Тому рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 вересня 2018 року в частині розірвання договору між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, зареєстрованого в реєстрі за №607, визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Чернівці з матір'ю ОСОБА_1 підлягає скасуванню з підстав порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч.2 ст.7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками.

За змістом частини 1 та 4 ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно.

Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов'язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.

На підставі статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Згідно із частиною четвертою статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Відповідно до ч. 1 ст. 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Пунктом 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 1998 року № 16 «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю України» роз'яснено, що суди, вирішуючи спори між батьками, які проживають окремо (в тому числі в одній квартирі), про те, з ким із них і хто саме з дітей залишається, мають виходити із рівності прав та обов'язків батька й матері щодо своїх дітей, повинні постановити рішення, яке відповідало б інтересам дітей. При цьому суд враховує, хто з батьків виявляє більшу увагу до дітей і турботу про них, їхній вік і прихильність до кожного з батьків, особисті якості батьків, можливість створення належних умов для виховання, маючи на увазі, що перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дітей.

Встановлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_1 вчинено договір щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, зареєстрований в реєстрі за №607.

За змістом пунктів 1.1, 1.2 правочину цей договір визначає місце та порядок (графік) проживання та участь у вихованні сина ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Чернівці.

Місце проживання дитини визначити як місце проживання матері у квартирі АДРЕСА_2 та місце проживання батька у АДРЕСА_1 відповідно до графіку та черговості.

На підставі пунктів 2.1, 2.2 договору батьки дійшли згоди, що проживання дитини в одного чи іншого з батьків відбувається за наступним графіком один календарний місяць з матір»ю, наступний календарний місяць з батьком.

Графік проживання дитини починається з 1 квітня 2018 року з проживання дитини з матір»ю.

Також пунктами 2.5, 2.11 передбачено, що під час перебування дитини за графіком та сторона з ким перебуває дитина, не може забороняти іншій стороні бачити та навідувати дитину або встановлювати обмеження по часу відвідування, а також при бажанні дитини не може перешкоджати іншій стороні брати дитину на прогулянку.

Якщо під час перебування дитини згідно графіку, стороні з ким перебуває дитина, необхідно відлучитися у відрядження або по справах за межі міста Чернівці довше ніж на 8 годин, то на час його відсутності дитина передається іншій стороні.

На підставі ч.1 ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.

Згідно з ч.1 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, розірвання договору.

За змістом абз.1 ч.2 ст.651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (абз. 2 ч. 2 ст. 651 ЦК України).

Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб'єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

Відповідно правової позиції, викладеної Верховним Судом України у постанові від 18.09.2013 у справі № 6-75цс13, вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена як у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди; її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

На підставі ч.1 ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

За змістом ч.3 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною 6 ст.81 ЦПК України визначено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч.2 ст.89 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Згідно ч.1 ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 2 наведеної норми передбачено, що ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет) (ч.1 ст.100 ЦПК України).

ОСОБА_1 надано суду першої інстанції відеозаписи, здійснені з лютого по квітень 2018 року, відповідно яких ОСОБА_1 відвідується дитини за місцем проживання батька ОСОБА_3, ОСОБА_1 з дитиною ходить на прогулянки.

Разом з тим дитина відмовляється проживати з матір»ю ОСОБА_1 та залишати місце проживання батька ОСОБА_3 (а.с.48 т.1).

Наведені докази спростовують покази свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12 щодо ненадання ОСОБА_3 можливості ОСОБА_1 бачити дитину.

За змістом звукозапису, що міститься у матеріалах справи, під час розгляду справи судом ОСОБА_3 повідомляє ОСОБА_1 про необхідність домовленості з дитиною про зустріч, а не з ОСОБА_3 (а.с.98 т.1).

У матеріалах справи відсутні докази невиконання ОСОБА_3 пунктів 2.2, 2.5 умов договору між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, на які посилалась ОСОБА_1

Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 3 січня 2018 року, акт судово-медичного дослідження (обстеження) комунальної медичної установи «Обласне бюро судово-медичної експертизи» від 3 січня 2018 року №23, висновок за матеріалами перевірки від 30 грудня 2017 року Шевченківського відділення поліції Чернівеького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області стосуються обставин, що мали місце до вчинення ОСОБА_3 та ОСОБА_1 договору щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року (а.с.23-26 т.1).

Будь-яких обєктивних даних про те, що поведінка ОСОБА_3 свідчить про невиконання зобов'язання за договором у матеріалах справи немає.

З приєднаних до матеріалів справи відеозаписів вбачається, що між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 виникають конфлікти на грунті висловлення ОСОБА_1 образ (а.с.48).

За обставин недоведеності невиконання ОСОБА_3 умов договору між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, відсутні підстави для розірвання договору.

Правові наслідки розірвання договору визначені положеннями ч.2 ст. 653 ЦК України, відповідно яких у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

На підставі ч.1 ст.204 ЦК україни правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

ОСОБА_3 та ОСОБА_1 дотримано встановлений законодавством правовий механізм визначення місця проживання дитини на підставі договору між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року.

Наведений правочин ОСОБА_3 не оспорений.

ОСОБА_1 не зверталась до суду з вимогою про зміну договору.

Тому підстав для визначення місця проживання дитини судом немає.

Керуючись п.4 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України, колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 10 вересня 2018 року в частині розірвання договору між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 щодо здійснення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М.О. 16 лютого 2018 року, зареєстрованого в реєстрі за №607, визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Чернівці з матір'ю ОСОБА_1 скасувати.

У позові ОСОБА_1 до ОСОБА_3 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, служба у справах дітей Чернівецької міської ради про розірвання договору та визначення місця проживання дитини відмовити.

В решті залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий - підпис (Половінкіна Н.Ю.)

Судді - підписи (Кулянда М.І., Одинак О.О.)

З оригіналом згідно: