КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 754/2785/17 Головуючий у суді першої інстанції: Таран Н. Г.

Апеляційного провадження № : 22-ц/824/11191/2019 Головуючий - Гаращенко Д. Р.

04 грудня 2019 року м. Київ

Київський апеляційний суд. Колегія суддів судової палати в цивільних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді Гаращенка Д.Р.

суддів Невідома Т.О., Левенця Б. Б.

При секретарі Гавриленко М.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 24 травня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: - Служба в справах дітей Деснянської районної в м. Києві держаної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Броварської районної державної адміністрації, ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , треті особи: Служба в справах дітей Деснянської районної в м. Києві держаної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Броварської районної державної адміністрації, ОСОБА_3 про стягнення аліментів та визначення місця проживання дитини.

Просив визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 м. Л`Успіталет-да-Любрагат, провінції Барселона , Королівства Іспанія з позивачем.

В обґрунтування позову зазначив, що 25.06.2008 року він разом з ОСОБА_2 уклали шлюб в с. Микільське, Білозерського району, Херсонської області.

На початку 2009 року сторони разом виїхали на заробітки до Іспанії.

ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Л`Успіталет-да-Любрагат, Барселона, Королівство Іспанія, у сторін народився син - ОСОБА_6 , який проживав в м. Л`Успіталет-да-Любрагат, Барселона, Королівство Іспанія, разом з батьками у статусі громадянина України за народженням, з правом на тимчасове проживання в Іспанії.

Після народження сина, стосунки між сторонами погіршились через постійні сварки та вибухи агресії з боку відповідача, в тому числі і до дітей.

Не знайшовши порозуміння з відповідачем, ОСОБА_1 вимушений в 2012 році переїхати за іншою адресою та проживати окремо.

З цього часу сторони спільно не проживають, спільного господарство не ведуть.

Після фактичного припинення шлюбних стосунків з ОСОБА_2 , син ОСОБА_6 , залишився проживати з матір`ю.

ОСОБА_2 привезла сина ОСОБА_6 до України в м. Каховка, Херсонської області та залишила його на матір позивача (бабусю) ОСОБА_3 , за адресою її місця проживання.

Виявилося, що за малолітнім ОСОБА_6 належного догляду не має, вдягнений він був не за погодою у легеньку куртку, штани та взуття для теплої погоди, речі на ньому брудні, харчується він нерегулярно та шкідливою їжею. Вказані обставини змусили позивача забрати ОСОБА_6 до нього в с. Погреби, Броварського р-ну, Київської обл., про що позивач повідомив відповідача. В Чернігівській обласній дитячій лікарні ОСОБА_6 було проведено повне обстеження.

На даний час ОСОБА_6 доглянутий, навчається у школі №306, Деснянської районної ради м. Києва, має товаришів серед однолітків та має позитивні відгуки у навчанні. Також ОСОБА_6 займається плаванням, та з репетитором після занять у школі вивчає англійську мову.

Позивач повністю забезпечує виховання та утримання сина ОСОБА_6 .

Відповідач в Україні роботи та доходу не має, а умови проживання її матері в с.Микільське, Білозерського району, Херсонської області, є неналежними.

Крім того зазначив, що ОСОБА_2 постійно на території України не проживає, натомість має дозвіл на проживання в Королівстві Іспанія, де постійно проживає.

Постійного місця роботи та доходу в Іспанії відповідач також не має, та не здатна в повній мірі забезпечити виховання та утримання дитини. Крім того, дозволу на вивезення до Іспанії малолітнього сина у супроводі матері позивач відповідачу не надавав та надавати не планує, оскільки дитина належного виховання в Іспанії не отримує.

Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 24 травня 2019 року позовні вимоги залишено без задоволення.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , 01 липня 2019 року, подав апеляційну скаргу в якій посилається на його незаконність та необґрунтованість оскільки винесено з порушенням норм процесуального права та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, що як наслідок призвело до неправильного застосування норм матеріального права, та ухвалення незаконного по суті рішення, просив скасувати рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 24 травня 2019 року.

Вважає, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, не надавши оцінку та не прийнявши до уваги докази позивача, але прийнявши до уваги докази відповідача, за відсутності підтвердження їх направлення іншим учасникам справи.

Не повідомив третю особу - ОСОБА_3 про день та час розгляду справи та розглянув справу за її відсутності, та навіть не зазначив про неї в рішенні суду.

Стягнув витрати на правову допомогу за відсутності обґрунтування таких витрат та доказів їх сплати.

Судом проігноровано той факт, що 21.05.2019 р. ОСОБА_2 надала дозвіл на переведення малолітнього ОСОБА_6 до Ліцею - Інтернату № 23 «Кадетський корпус», що підтверджується копією заяви ОСОБА_2 .

Також судом першої інстанції не було надано належної оцінки доказам які підтверджують згоду відповідача на проживання ОСОБА_6 на території України.

Апелянт звертає увагу суду на те, що відповідач ОСОБА_2 має постійне проживання в Королівстві Іспанія, а тому її спілкування з ОСОБА_6 відбувалось переважно в телефонному режимі.

Вважає, що на даний час у відповідача є труднощі в спілкуванні з сином, так 05.06.2019 р. під час їх зустрічі відбулась сварка, в результаті якої ОСОБА_2 завдала тілесні ушкодження синові, що підтверджується відеозаписом та копію заяви про звернення до правоохоронних органів.

Зазначена обставина свідчить про відсутність психологічного зв`язку матері з сином та неможливість їх спільного проживання.

Суд першої інстанції не взяв до уваги, що дитина хворіє на хворобу яка може призвести до ускладненого онкологічного захворювання.

Суд першої інстанції не надав оцінки експертному висновку психолога ОСОБА_7 (т. 3, а.с. 70-76) відповідно до якого малолітній ОСОБА_6 має більшу прихильність та емоційний зв`язок з батьком ( ОСОБА_8 )

Апелянт зазначив, що 17.08.2019 р. він уточнив позовні вимоги та залучив в якості третьої особи ОСОБА_3 (т.1 а.с. 182-196).

Суд першої інстанції прийнявши уточнену заяву при ухваленні рішення не повідомив третю особу - ОСОБА_3 про розгляд справи, та не зазначив її в рішенні суду.

Апелянт зазначив, що рішенням суду першої інстанції з нього стягнуто витрати, понесені відповідачем у зв`язку з розглядом справи в розмірі 21 116 грн., в тому числі витрати пов`язані із наданням правової допомоги ОСОБА_2 в розмірі 20 000 грн.

Відповідно до акту виконаних робіт від 15.02.2019 року, складеного ОСОБА_2 та адвокатом Стареньким С.Є., на підставі договору про надання правової допомоги від 19.01.2019 року адвокат Старенький С.Є. здійснив представництво інтересів Клієнта в Деснянському районному суді м. Києва.

Апелянт звертає увагу суду на те, що зазначений акт не підписаний ОСОБА_2 (т. З а.с. 157).

Адвокат Старенький С.Є. на підтвердження понесених витрат надав рахунок-фактуру від 15.02.2019 року на суму 20 000 грн., але не надав докази, що ОСОБА_2 перерахувала ці кошти на рахунок, зазначений в рахунку-фактурі, не надав погодинного розрахунку наданої правової допомоги.

В судове засідання апелянт та його представник не з`явились, повідомлялись належним чином про день, час та місце розгляду справи.

Представник апелянта 04.12.2019 р. о 14г. 45хв. надав до суду заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку з необхідністю приймати участь у виконавчих діях. Доказів на підтвердження поважності прични неявки у судове засідання суду не надав.

Вислухавши думку учасників процесу, колегія суддів процесуальною ухвалою визнала причини неявки апелянта та його представника неповажними, та ухвалила розглядати справу у їх відсутності.

В судовому засіданні представник відповідача заперечував проти апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка у судове засідання сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про день, час та місце розгляду справи не перешкоджає розгляду справи.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що сторони по справі перебували у зареєстрованому шлюбі з 25 липня 2008 року.

Від даного шлюбу у сторін ІНФОРМАЦІЯ_3 народився син ОСОБА_6 (т.1 а.с. 22).

07 червня 2013 року рішенням суду по розгляду справ жорсткого поводження з жінками № 1 м. Оспіталет-де-Льобрегат, Барселона, Королівство Іспанія № 44/2013 у справі № 7/13-І, шлюб між сторонами було розірвано.

Опіку над малолітнім сином ОСОБА_6 надано матері ОСОБА_2 , при цьому зазначено, що батьківські права здійснюються обома батьками.

Місце проживання матері із сином визначено за адресою: АДРЕСА_1 де АДРЕСА_2 .

Встановлено режим відвідувань, спілкування і перебування з малолітнім ОСОБА_6 з батьком кожні 1 та 3 вихідні (чи в кожні 2 та 4 вихідні) з 10 до 20 години в суботу і з 10 до 20 години в неділю без ночівлі. Під час дії наказу про захист передача дитини буде здійснюватись третьою особою. Передачі будуть здійснюватись за місцем проживання матері.

У Різдвяні та Пасхальні канікули батько буде перебувати зі своїм сином ОСОБА_6 половину канікул з 10 по 20 годин без ночівлі.

У літні канікули, батько буде перебувати зі своїм малолітнім сином ОСОБА_6 протягом п`ятнадцятиденних періодів, а саме: в парні роки - з 1 липня по 15 липня з 1 серпня по 15 серпня.

В непарні роки мати буде перебувати з дитиною з 15 липня по 1 серпня і з 15 серпня по 1 вересня.

Після періоду канікул режим відвідування буде поновлений на користь того батька, який не перебував зі своїми дітьми в останні вихідні напередодні початку періоду канікул.

Зазначено, що батько не зможе подорожувати зі своїм малолітнім сином ОСОБА_6 поза межами Іспанії без дозволу матері чи судового дозволу.

Встановлено суму аліментів, яка підлягає стягненню з батька на користь матері на утримання дитини у розмірі 250 євро, а також половина додаткових витрат.

Ці суми мають виплачуватись батьком ОСОБА_6 (позивачем по справі) на наданий матір`ю рахунок в перші п`ять днів кожного місяця.

Сума аліментів актуалізовується щорічно згідно індексу роздрібних цін, визначених Національним інститутом статистики чи органом, який в майбутньому буде здійснювати його функції.

Судом першої інстанції також було встановлено, що син сторін ОСОБА_6, постійно проживав в Іспанії.

В кінці грудня 2016 року відповідач ОСОБА_2 приїхала із малолітнім ОСОБА_6 до України та лишила дитину матері позивача ОСОБА_1 для спілкування.

З січня місяця 2017 року малолітній ОСОБА_6 проживає із батьком ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 , без згоди матері Клим . Л.С .

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 02.02.2018 року, залишеного без змін Постановою Апеляційного суду м. Києва від 21.05.2018 року, та Постановою Верховного суду від 25.07.2018 року, задоволено позов ОСОБА_2 , поданого в особі Головного територіального управління юстиції у Київській області до ОСОБА_1 , третя особа: Орган опіки та піклування Броварської районної державної адміністрації Київської області, про забезпечення повернення дитини.

Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 29.08.2018 року подання головного державного виконавця Броварського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області Турчиної О.С. про оголошення розшуку дитини задоволено.

Відмовляючи у задоволені позову суд першої інстанції зазначив, що позивачем не було доведено порушення прав дитини, необхідність захисту її прав, наявність негативного впливу внаслідок виїзду його до матері в Іспанію, не забезпечення йому стабільних умов життя.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції враховуючи наступне.

Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції повністю відповідає зазначеним вимогам процесуального закону.

Аналізуючи матеріали справи та наявні докази колегія суддів вважає, що питання щодо місця проживання вже вирішено належним судом Королівства Іспанія.

Натомість апелянт при наявності законного рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 02.02.2018 року про повернення дитини матері ухиляється від його виконання.

За результатами ухилення від виконання судового рішення Броварським ВП ГУНП в Київській області проводиться досудове розслідування за кримінальним провадженням №0001352 від 30.03.2018 року за ст. 382 ч.1 КК України.

Належних доказів того, що ОСОБА_2 не може виконувати свої батьківські обов`язки, погано відноситься до дитини матеріали справи не містять.

Крім того згідно висновку органу опіки та піклування Броварської районної державної адміністрації щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 16.01.2018 року, встановлена недоцільність визначення місця проживання дитини ОСОБА_10 з батьком.

В силу вимог ч. 7 статті 7 СК України дитині має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Положеннями ч.ч. 1,2 ст.3 Конвенції про права дитини 1989 року передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

Положеннями ч. 1 ст. 3 Конвенції ООН «Про права дитини», передбачено: «в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини», а також положення ч. 8 ст. 7 Сімейного Кодексу України містить: «Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини...».

За положеннями пункту «а» ст. 5 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року «права піклування» включають в себе права, які відносяться до турботи будь-якої особи щодо дитини, і, зокрема, право визначати місце проживання дитини, а тому метою встановлення таких фактів є не визначення місця проживання дитини з певним батьком чи матір`ю, а з огляду на інтереси дитини, її комфортне проживання та сталі зв`язки в конкретному середовищі й країні.

Відповідно до Принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року малолітня дитина не повинна, крім випадків, коли мають місце виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір`ю.

Згідно ст. 10 Конвенції ООН «Про права дитини», дитина, батьки якої проживають у різних державах, має право підтримувати на регулярній основі, за виключенням особливих обставин, особисті відносини і прямі контакти з обома батьками. З цією метою відповідно до зобов`язання Держав-учасниць за пунктом 2 статті 9 Держави-учасниці поважають право дитини та її батьків залишати будь-яку країну, включаючи власну, і повертатися в свою країну. Щодо права залишати будь-яку країну діють лише такі обмеження, які встановлені законом і необхідні для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моралі населення або прав і свобод інших осіб і сумісні з визнаними в цій Конвенції іншими правами.

Оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагає від суду ретельної оцінки низки факторів. Суд стверджує, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції надано вірну оцінку обставинами справи на підставі наявних належних та допустимих доказів.

Колегія суддів не приймає доводи апелянта про порушення судом першої інстанції прав третьої особи, оскільки сама ОСОБА_3 рішення суду не оскаржувала, а апелянт не наділений правом представляти її інтереси.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що утримання дитини на території України порушує право матері на піклування над дитиною відповідно до рішення суду Королівства Іспанії.

Дитина, батьки якої проживають у різних державах, має право на регулярні особисті стосунки і прямі контакти з обома батьками. Дитина та її батьки для возз`єднання сім`ї мають право на вільний в`їзд в Україну та виїзд з неї у порядку, встановленому законом.

Батьки, інші члени сім`ї та родичі, зокрема ті, які проживають у різних державах, не повинні перешкоджати одне одному реалізувати право дитини на контакт з ними, зобов`язані гарантувати повернення дитини до місця її постійного проживання після реалізації нею права на контакт, не допускати неправомірної зміни її місця проживання.

Відповідно до ст. 3 Конвенції «Про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей», (далі Конвенція 1980 року) до якої Україна приєдналася Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-ІV. Конвенція 1980 року набула чинності для України з 01 вересня 2006 року, а у відносинах між Україною та Королівством Іспанія з 01.03.2008 року, переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Права піклування, згадані в пункті «a», можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Пунктом а) ст. 5 Конвенції 1980 року, визначено, що для цілей цієї Конвенції: права піклування включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини.

Відповідно до Принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року малолітня дитина не повинна, крім випадків, коли мають місце виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір`ю.

При розгляді справи судом першої інстанції не встановлено, а позивачем не доведено порушення прав дитини, необхідність захисту її прав, наявність негативного впливу внаслідок виїзду його до матері в Іспанію, не забезпечення йому стабільних умов життя.

Навпаки, судом встановлено, що відповідач створила дитині належні умови для проживання, навчання та нормального розвитку.

Твердження позивача про те, що дитина відвідує школу, отримує належну освіту та медичні послуги, у зв`язку із супутнім захворюванням, жодними належними доказами не підтвердженні це також встановлено судом першої інстанції та надано оцінку, та спростовуються наявними у справі письмовими доказами, у тому числі довідками про невідвідування малолітнім ОСОБА_6 школи, документами на медичне обслуговування, тощо.

Факт відсутності у матері постійної роботи та доходів на території Іспанії, спростований наявною у справі довідкою про доходи ОСОБА_2 , а документи про її місце проживання та характеристики від спілки домовласників, що підтверджують спроможність останньої утримувати дитину в належних умовах, розвивати дитину психологічно та соціально, забезпечувати його медичний супровід та нормальний розвиток.

Стосовно відшкодування з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрат на правову допомогу колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції і не встановила порушень з боку сторони.

Оскільки інші доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, на законність та обґрунтованість ухвали не впливають, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 375, 381, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 24 травня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 13 грудня 2019 року.

Головуючий Д.Р. Гаращенко

Судді Т.О. Невідома

Б. Б. Левенець