ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/4820/126/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2019 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

Костенка А.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Грох Л.М.

секретар судового засідання Чебан О.М.

з участю : представника апелянта, представника Другого відділу ДВС м. Хмельницького Головного територіального управління юстиції

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 686/23615/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авістар» на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 жовтня 2018 року у складі судді Стефанишина С.Л. про відмову в задоволенні подання старшого державного виконавця Другого відділу ДВС м. Хмельницького Головного територіального управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_4.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, суд

в с т а н о в и в :

В жовтні 2018 року старший державний виконавець звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника - ОСОБА_4, в обґрунтування заявлених вимог державний виконавець зазначав, що на виконанні Другого відділу ДВС м. Хмельницького ГТУЮ у Хмельницькій області знаходиться виконавче провадження № 56065165 з виконання виконавчого листа № 6-2017/12 виданий 12.02.2013 про стягнення коштів в сумі 8 023 141 грн. 48 коп. Проте, боржник ухиляється від виконання рішення суду в добровільному порядку, з інформації яка надійшла на запити державного виконавця, виявилося, що боржник на обліку в органах ДПС не перебуває, від органів пенсійного фонду жодних виплат не отримує, крім того, має паспорт громадянина США.

Тому, старший державний виконавець просив тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, до виконання зобов'язань покладених на нього відповідно до виконавчого листа № 6-2017/12, який виданий 12.02.2013 про стягнення коштів в сумі 8 023 141 грн. 48 коп.

ТзОВ «Фінансова компанія «Авістар» подала заяву, в якій підтримала подання державного виконавця про вжиття заходів щодо обмеження боржника у праві виїзду за межі України, при цьому заявник вказує, що ОСОБА_4 дійсно ухиляється від виконання зобов'язань за кредитним договором, оскільки боржник навмисно відчужує, майно яке було передане в іпотеку, відповідно до укладеного Іпотечного договору, який посвідчений 31.07.2008 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Антиповою І.В., з метою забезпечення взятих на себе кредитних зобов'язань, а саме домоволодіння, яке складається з житлового будинку, загальною площею 447 кв.м. та земельної ділянки площею 0, 2056 га, яка призначена для будівництва та обслуговування будинку, яке знаходиться, за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2. Шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки кредитор планував повернути кретині кошти, проте, коли вони звернулися до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко І.Л. то отримали відмову у вчиненні нотаріальних дій, оскільки запис про іпотеку скасовано, а іпотечне майно відчужено на користь інших осіб. Крім того, право власності на іпотечне майно, яке перепродувалося вже кілька разів зареєстровано за новим власником.

Оскільки ОСОБА_4 свідомо та умисно ухиляється від виконання рішення суду про стягнення в солідарному порядку з нього та ОСОБА_7 заборгованості за кредитним договором в розмірі 8 023 141 грн. 48 коп. і вчинив дії спрямовані на протиправне відчуження предмету іпотеки, то є всі підставі для тимчасового обмеження його у праві виїзду за межі України.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 жовтня 2018 року в задоволенні подання відмовлено.

ТзОВ «Фінансова компанія Авістар» не погодилося з ухвалою суду першої інстанції подало апеляційну скаргу, посилається на порушення судом вимог ч. 5 ст. 263 ЦПК України, на думку апелянта судом не викладено аргументованої позиції щодо доводів відхилення подання державного виконавця про обмеження ОСОБА_4 у праві виїду за кордон. Крім того, апелянт посилається на порушення судом порядку розгляду подання за відсутності стягувача, який не був навіть повідомлений про дату та місце судового засідання. Товариство посилається, що судом не прийнято до уваги, подану ними заяву, в якій вони підтримують подання державного виконавця та наголошують на необхідності застосування такого роду санкцій, як обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_4, який ухиляється від виконання кредитних зобов'язань, зокрема в поданій ними заяві детально розписано, яким чином боржник вчиняє певні дії по відчуженню іпотечного майна, яке було передано кредитору, в зв'язку з чим кредитодавець позбавлений можливості здійснити звернення стягнення на іпотечне майно, а боржники в добровільному порядку не виконують рішення суду. Також, апелянт вказує, що відносно ОСОБА_7, яка є основним боржником за кредитним договором, винесено ухвалу, якою тимчасово обмежено її право виїжджати за межі України до виконання зобов'язання перед стягувачем. Крім того, апелянт вказує, що йому достеменно відомо про наявність у ОСОБА_4 окрім громадянства України ще й паспорту громадянина США, що створює сприятливі умови для ухиляння від виконання рішення суду, зокрема шляхом переховування на території іншої держави.

Тому, ТзОВ «Фінансова компанія «Авістар» просить скасувати ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 жовтня 2018 року та постановити нове рішення, яким задоволити подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_4

Заслухавши учасників справи та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню з наступних підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Так судом встановлено, що 31 липня 2008 року між Акціонерним комерційним банком "ПРАВЕКС-БАНК" та ОСОБА_7 було укладено Договір про відкриття кредитної лінії №5-043/08Ф, відповідно до якого Банк надав Позичальнику кредитну лінію в іноземній валюті у розмірі 1 000 000 доларів США для споживчих цілей. Згідно п. 1.2. Кредитного договору Кредит надається Позичальником строком з 31 липня 2008 року до 31 липня 2013 року зі сплатою 15% річних.

Пунктом 11.1 сторони кредитного договору передбачили передання спору, що виникає з кредитного договору, на вирішення Постійно діючому Незалежному Третейському суду при Всеукраїнській громадській організації "Ліга юридичного захисту інтересів споживачів" відповідно до його регламенту.

В той же день між ОСОБА_7, АКБ "ПРАВЕКС-БАНК" та ОСОБА_4 був укладений договір поруки, відповідно до умов якого ОСОБА_4 є поручителем за зобов'язаннями ОСОБА_7 по виконанню кредитного договору і відповідає перед кредитором за його виконання в повному обсязі.

Внаслідок неналежного виконання позичальником взятих на себе зобов'язань за кредитним договором для стягнення боргу банк звернувся до третейського суду.

Рішенням Постійно діючого Незалежного Третейського суду при Всеукраїнській громадській організації "Ліга юридичного захисту інтересів споживачів" від 08.10.2012 року по справі № 308/11 було вирішено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_4 як поручителя на користь кредитодавця ПАТ КБ "ПРАВЕКС-БАНК" 7 999 234,18 грн. заборгованості за кредитним договором, а також витрати по оплаті третейського збору у розмірі 23 800,00 грн.

Ухвалою Печерського районного суду від 21 січня 2013 року було задоволено заяву ПАТ КБ "ПРАВЕКС-БАНК" про видачу виконавчого листа на примусове виконання рішення Постійно діючого Незалежного Третейського суду при Всеукраїнській громадській організації "Ліга юридичного захисту інтересів споживачів" від 08.10.2012 року по справі № 308/11 про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_7 та ОСОБА_4 (як поручителя) на користь кредитодавця ПАТ КБ "ПРАВЕКС-БАНК" 7 999 234,18 грн. заборгованості за кредитним договором, а також витрат по оплаті третейського збору у розмірі 23 800,00 грн.

На підставі даної ухвали, 12 лютого 2013 року Печерським районним судом м. Києва, було видано виконавчий лист № 6-2014/12 про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_7 та ОСОБА_4 (як поручителя) на користь кредитодавця ПАТ КБ "ПРАВЕКС-БАНК" 7 999 234,18 грн. заборгованості за кредитним договором, а також витрат по оплаті третейського збору у розмірі 23 800,00 грн.

Даний виконавчий лист був звернутий стягувачем до примусового виконання в виконавчу службу, однак неодноразово повертався стягувачу згідно п. 2 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, внаслідок відсутності у боржника майна, на яке можна звернути стягнення.

В подальшому, 27 грудня 2016 року між ПАТ КБ "ПРАВЕКС-БАНК" як первісним кредитором та ТзОВ «Фінансова компанія «Авістар» як новим кредитором було укладено Договір про відступлення права вимоги за кредитними договорами, відповідно до якого ПАТ КБ "ПРАВЕКС-БАНК" відступило на користь ТзОВ «Фінансова компанія «Авістар» право вимоги за кредитним договором та договором поруки, укладеними між банком та ОСОБА_7, ОСОБА_4, що також вбачається з Додатку №1 до Договору відступлення (п.п. 2.1, 21.1, 21.2.) "Перелік Кредитних договорів, Позичальників та Договорів іпотеки, Договорів застави, Договорів поруки, за якими здійснюється відступлення прав вимоги".

Передача прав вимоги підтверджується актом прийому-передачі права вимоги до договору відступлення від 27 грудня 2016 року.

14 березня 2018 року ТзОВ «Фінансова компанія «Авістар» звернулась за місцем проживання ОСОБА_4, вказаному у виконавчому листі, до Другого відділу ДВС м. Хмельницького Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області з заявою про примусове виконання виконавчого листа № 6-2014/12 про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_7 та ОСОБА_4 (як поручителя) на користь кредитодавця ПАТ КБ "ПРАВЕКС-БАНК" 7 999 234,18 грн. заборгованості за кредитним договором, а також витрат по оплаті третейського збору у розмірі 23 800,00 грн.

31 травня 2018 року старшим державним виконавцем Другого відділу ДВС м. Хмельницького Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області Бялик Ю.Д. відкрито виконавче провадження № 56065165 за виконавчим листом № 6-2014/12 від 12 лютого 2013 року про стягнення з ОСОБА_4 коштів в сумі 8 023 141 грн. 48 коп. на користь ТзОВ «Фінансова компанія «Авістар».

31 травня 2018 року старшим державним виконавцем рекомендованим листом на адресу, вказану у виконавчому листі, було надіслано ОСОБА_4 постанову про відкриття виконавчого провадження.

4 липня 2018 року винесено постанову про арешт коштів боржника, що містяться на його всіх рахунках в межах стягуваної суми, однак з відповідей банків України вбачається відсутність коштів ОСОБА_4 на рахунках в банках України.

Також старшим державним виконавцем встановлено, що у ОСОБА_4 відсутнє на праві власності в Україні рухоме та нерухоме майно.

Крім того, державним виконавцем направлено запит про отримання інформації щодо перетину кордону боржником та отримано відповідь, що ОСОБА_4 як громадянин України за паспортом громадянина України неодноразово в період з липня 2014 року по травень 2018 року неодноразово перетинав кордон України на в'їзд та виїзд.

4 грудня 2018 року старший державний виконавець виїжджав за адресою місця проживання боржника, вказаною у виконавчому листі, та склав акт, що боржника за даною адресою не виявлено і зі слів сусідів він там не проживає.

13 грудня 2018 року старший державний виконавець звернулась до суду про оголошення розшуку боржника ОСОБА_4

Отже, боржником вимоги постанови про відкриття виконавчого провадження від 29 листопада 2013 року не виконано, виходячи з матеріалів виконавчого провадження № 56065165 до відділу боржник не надав підтвердження про повне чи часткове виконання даного рішення суду, на прийом до державного виконавця не з'являвся, про зміну місця свого проживання не повідомив, рішення суду не виконує.

Відповідно до ч.1 ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Відповідно до п. 19 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів;

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 6 Закону України « Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань;

Ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, означає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків, у зв'язку з чим і здійснюється примусове виконання.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов'язань повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження. Обов'язок щодо підтвердження цих обставин належними доказами покладається на виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.

З матеріалів справи вбачається, що державним виконавцем надсилалась постанова про відкриття виконавчого провадження боржнику за адресою, вказаною у виконавчому листі.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження» боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Отже ОСОБА_4 був повідомлений про відкриття виконавчого провадження № 56065165, однак не вчинив жодних дій з примусового виконання виконавчого листа №6-2014/12 від 19 лютого 2013 року, виданого Печерським районним судом м. Києва.

Також в матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_4 вчиняв дії, направлені на виконання своїх зобов'язань за договором поруки від 31 липня 2008 року, що враховуючи обставину його обізнаності про третейський розгляд справи про стягнення заборгованості за указаним договором, свідчить про ухилення ним від виконання своїх зобов'язань.

В зв'язку з цим державний виконавець з дотриманням вимог закону звернувся до суду із поданням про обмеження ОСОБА_4 у праві виїзду за межі України до виконання покладених на нього зобов'язань.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_4 є повнолітньою працездатною особою, може працювати та заробляти гроші, нерухомого чи рухомого майна, на яке можна звернути стягнення, на праві власності не має.

На теперішній час судове рішення про стягнення з ОСОБА_4 грошових коштів залишається невиконаним.

При цьому, ОСОБА_4 достовірно відомо про наявність боргу перед банком, жодних дій щодо погашення заборгованості частково чи повністю протягом п'яти років він не вчинив.

Отже докази у справі достовірно та об'єктивно вказують на те, що ОСОБА_4 протягом тривалого часу, біля п'яти років, ухиляється від виконання зобов'язання, покладеного на нього судовим рішенням.

З врахуванням вказаних обставин та досліджених доказів в їх сукупності слід прийти до висновку, що ОСОБА_4 не бажає виконувати рішення суду, ніяких заходів щодо його виконання не здійснює та фактично своєю бездіяльністю ухиляється від виконання рішення суду.

На вказані обставини суду першої інстанції уваги не звернув, дійшов необґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення подання державного виконавця, висновки суду не відповідають обставинам справи, а тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення подання старшого державного виконавця другого відділу ДВС м. Хмельницького Головного територіального управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_4.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авістар» задовольнити.

Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 жовтня 2018 року скасувати та ухвалити нове судове рішення:

Подання старшого державного виконавця другого відділу ДВС м. Хмельницького Головного територіального управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_4 задовольнити.

Тимчасово обмежити боржника - фізичну особу: громадянина України ОСОБА_4 (паспорт громадянина України серії НОМЕР_2, виданий Хмельницьким РВ УМВС в Хмельницькій області), ІНФОРМАЦІЯ_1, РНОКПП: НОМЕР_1, у праві виїзду за межі України до виконання зобов'язань, покладених на нього виконавчим листом №6-2014/12 від 19 лютого 2013 року, виданим Печерським районним судом м. Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення

Повне судове рішення складено 8 лютого 2019 року.

Судді А.М. Костенко

Р.С. Гринчук

Л.М. Грох