П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2019 року

м. Запоріжжя

Єдиний унікальний № 335/10239/18

Провадження №22-ц/807/2862/19

Запорізький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Кримської О.М. (суддя-доповідач),

суддів Дашковської А.В., Кочеткової І.В.,

за участю секретаря судового засідання Волчанової І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради в особі представника адвоката Вартанової Гаяне Михайлівни на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 травня 2019 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради, третя особа: Первинна профспілкова організація Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради, про визнання незаконним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради, третя особа: Первинна профспілкова організація Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради, про визнання незаконним та скасування наказу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 з листопада 2001 року по червень 2018 року працювала завідувачкою відділення судово-медичної імунології установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради.

02.07.2018 року вона була ознайомлена з наказом № 244 від 29.06.2018 року про тимчасове звільнення її з посади завідувачки відділення судово-медичної імунології і переведення на посаду лікаря судово-медичного експерта імунолога цього ж самого відділення з передачею матеріальних цінностей в.о. завідувачки відділення судово-медичної імунології Саліховій М.М. Термін дії наказу один місяць з 02.07.2018 року по 02.08.2018 року.

31.07.2018 року позивачу стало відомо, що 22 співробітника відділення судово-медичної імунології написали заяву про звільнення з власного бажання з причини неможливості далі працювати з ОСОБА_1 з незрозумілих для неї причин. Хоча на цей час вона працювала на посаді лікаря судово-медичного експерта імунолога, а не завідувачки цього відділення.

02.08.2018 року вона не була поновлена на свою посаду та не приймала матеріальні цінності.

03.08.2018 року вона була ознайомлена з наказом №301 від 03.08.2018 року про тимчасове звільнення її з посади завідувачки відділення судово-медичної імунології і переведення на посаду лікаря судово-медичного експерта імунолога цього ж самого відділення з передачею матеріальних цінностей в.о. завідувачки відділення судово-медичної імунології Саліховій М.М.. Термін дії наказу один місяць з 06.08.2018 року по 06.09.2018 року.

Позивач вважає наказ №301 від 03.08.2018 незаконним, винесеним з порушенням вимог ст.33 КЗпП України, оскільки жодної згоди на переведення на іншу посаду вона не надавала, вказане переведення не пов`язане із змінами в організації виробництва і праці.

З врахуванням заяви від 30.10.2018 року (т.1, а.с. 137), ОСОБА_1 просила суд визнати незаконним та скасувати наказ № 301 від 03.08.2018 «З особового складу» про тимчасове переведення ОСОБА_1 , завідувачки відділенням судово-медичної імунології на посаду лікаря судово-медичного експерта імунолога цього ж самого відділення, без її згоди. Судові витрати покласти на відповідача.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 травня 2019 року позов задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради № 301 від 03.08.2018 року.

Стягнуто з Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 704, 80 грн.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду комунальна установа «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради в особі представника адвоката Вартанової Г.М. подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що відсутній предмет спору щодо скасування наказу № 301 від 03.08.2018, оскільки наказ самостійно скасовано відповідачем, а визнання наказу незаконним є способом доказування. Вихід за предмет дослідження судом щодо наказу, який вже скасований відповідачем, порушує принцип диспозитивності. Суд неповно дослідив докази, оскільки відмовив у задоволенні заяви про виклик свідків. Відповідачем при винесенні спірного наказу було дотримано вимоги ч.2 ст. 33 КЗпП України у повному обсязі.

21 серпня 2019 року до апеляційного суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Звертає увагу, що відповідач скасував спірний наказ з підстав звільнення ОСОБА_1 з посади та не визнавав його незаконним, тому предмет спору не вичерпано. Вважає помилковою позицію апелянта про те, що предметом спору є намір скасувати спірний наказ, а визнання його незаконним є засобом доказування, оскільки засобом доказування в цій справі є коло обставин, які належить установити. ОСОБА_1 у позові просила визнати наказ незаконним, тобто таким, що не відповідає вимогам законодавства, так, як наслідок, скасувати наказ з підстав його незаконності. Посилання апелянта на те, що суд вийшов за предмет дослідження не доведено. Суд першої інстанції правомірно встановив, що відповідачем не доведено в суді існування на момент винесення спірного наказу обставин, які б ставили або могли поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, що зумовлювало б переведення ОСОБА_1 з цих підстав.

Представник Первинної профспілкової організації Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради до суду апеляційної інстанції не з`явився, повідомлений про місце та час розгляду справи ( т.2 а.с.58).

Судова колегія, враховуючи положення ч.2 ст. 372 ЦПК України, ухвалила розглядати справу за відсутності представника третьої особи.

Заслухавши в засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 375 ЦПК України).

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що відповідачем не доведено існування на момент винесення наказу № 301 від 03.08.2018 обставин, які б ставили або могли поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, що зумовлювало б переведення ОСОБА_1 з цих підстав. Скасувавши спірний наказ відповідач не усунув порушень трудового законодавства та прав позивача, у зв`язку з чим переведення ОСОБА_1 не можна вважати законним.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та відхиляє аргументи, викладені в апеляційній скарзі з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з листопада 2001 року по червень 2018 року працювала завідувачкою відділення судово-медичної імунології Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради (т.1, а.с. 12-14).

29.06.2018 року наказом комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради № 244 «З особового складу» з метою відвернення наслідків обставин, які ставлять під загрозу життя та нормальні життєві умови 20 працівників відділення судово-медичної імунології, задля нормалізації психологічного клімату та запобігання зупинки роботи у відділенні, ОСОБА_1 , завідувачку відділенням судово-медичної імунології, тимчасово переведено на посаду лікаря судово-медичного експерта імунолога цього ж самого відділення, без її згоди, тому як дана робота не протипоказана їй за станом здоров`я, на період з 02.07.2018 р. по 02.08.2018 р., звільнивши її від обов`язків завідувачки (т.1, а.с. 20).

27 липня 2018 року 22 працівника відділення судово-медичної імунології звернулись до начальника комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради Куртєва А.В. із заявами про звільнення за власним бажанням, оскільки не можуть працювати під керівництвом ОСОБА_1 , а також у своєму зверненні просили зняти ОСОБА_1 з посади завідувачки відділенням судово-медичної імунології тому, що вони не витримують роботу під її керівництвом, оскільки вона не справляється зі своїми посадовими обов`язками, порушує їх права та інтереси, погрожує помстою (т.1, а.с. 67-90).

03.08.2018 року наказом комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради № 301 «З особового складу» з метою відвернення наслідків обставин, які ставлять під загрозу життя та нормальні життєві умови 22 працівників відділення судово-медичної імунології, задля нормалізації психологічного клімату та запобігання зупинки роботи у відділенні, ОСОБА_1 , завідувачку відділенням судово-медичної імунології, тимчасово переведено на посаду лікаря судово-медичного експерта імунолога цього ж самого відділення, без її згоди, тому як дана робота не протипоказана їй за станом здоров`я та відповідає її спеціальності й кваліфікації, на період з 06.08.2018 р. по 06.09.2018 р., звільнивши її від обов`язків завідувачки.Бухгалтерії наказано провести нарахування заробітної плати ОСОБА_1 з 06.08.2018 р. по 06.09.2018 р. Покладено виконання обов`язків завідувачки відділення судово-медичної імунології на ОСОБА_2 , лікаря судово-медичного експерта імунолога цього ж відділення з 06.08.2018 по 06.09.2018 з виплатою різниці в посадових окладах. ОСОБА_1 наказано провести передачу матеріальних цінностей станом на 06.08.2018 ОСОБА_2 (т.1, а.с. 9).

Зі змісту наказу № 301 «З особового складу» від 03.08.2018 року вбачається, що його підставою є: 22 заяви працівників відділення судово-медичної імунології про звільнення, доповідна інспектора з кадрів, витяг з протоколу засідання Профспілкового комітету Бюро, 2 витяги з протоколу засідання відділення судово-медичної імунології.

На наказі № 301 від 03.08.2018 року міститься відмітка, відповідно до якої ОСОБА_1 зауважила, що з наказом не згодна, ознайомлена 03.08.2018 року о 14 год. 00 хв.

Згідно з довідкою комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради№ 01-15/8494 від 24.09.2018 року, на підставі наказу від 03.08.2018 р. № 301 про тимчасове переведення завідувачки відділення судово-медичної імунології Машкової С.В. на посаду лікаря судово-медичного експерта імунолога з 06.08.2018 р. по 06.09.2018 р.. вона приступила до виконання обов`язків завідувачки з 07.09.2018 року (т.1, а.с. 102).

24.01.2019 року наказом комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради № 44 «Про скасування наказу КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» ЗОР від 03.08.18 № 301» на підставі наказу «Про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України від 17.01.19 № 30, скасовано наказ КУ «Запорізьке обласне бюро СМЕ» ЗОР «З особового складу» від 03.08.18 № 301 (т.1, а.с. 178).

Відповідно до ст. 31 КЗпП України власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.

Відповідно до ч.1 ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ст. 33 КЗпП України тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, допускається лише за його згодою. Власник або уповноважений ним орган має право перевести працівника строком до одного місяця на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди, якщо вона не протипоказана працівникові за станом здоров`я, лише для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, з оплатою праці за виконану роботу, але не нижчою, ніж середній заробіток за попередньою роботою. У випадках, зазначених у частині другій цієї статті, забороняється тимчасове переведення на іншу роботу вагітних жінок, жінок, які мають дитину з інвалідністю або дитину віком до шести років, а також осіб віком до вісімнадцяти років без їх згоди.

Тимчасове переведення від постійного відрізняється тим, що воно може проводитись лише при наявності певної виробничої ситуації і на строк, визначений законом.

Під виробничою потребою розуміється необхідність виконання невідкладних робіт, яких не можна було передбачити заздалегідь і примірний перелік яких містить ч. 2 ст. 33 КЗпП України. Цей перелік підкреслює винятковість обставин, які дають право власнику або уповноваженому ним органу переводити працівників тимчасово на інші роботи.

При цьому недоліки в роботі працівника не становлять виняткових випадків і не дають підстав переводити його тимчасово на інші роботи без згоди працівника. Якщо тимчасове переведення було проведено власником або уповноваженим ним органом лише під приводом виробничої потреби при відсутності виняткових випадків, що засвідчать дійсну необхідність в такому переведенні, останнє визнається незаконним.

Враховуючи, що ОСОБА_1 на наказі № 301 від 03.08.2018 року зауважила, що не погоджується із зазначеним наказом, відповідач мав право перевести її на іншу роботу тільки за наявності обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей.

Як на обставину, за якою можливо тимчасове переведення працівника на іншу роботу без його згоди відповідно до ч.2 ст. 32 КЗпП України, відповідач посилається на те, що у відділення судово-медичної імунології склалася виробнича ситуація, коли всі експерти відділення імунології бажали звільнитися, що зупинило б роботу не тільки відділення Бюро, а й роботу усіх правоохоронних, судових органів Запорізької області; атмосфера у відділенні, створена ОСОБА_1 , є перешкодою для виконання працівниками своїх професійних обов`язків та представляє загрозу нормальним життєвим умовам людини (працівники приймають заспокійливі препарати та дуже погано себе почувають).

Відповідно до ч.1, 4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ч. 2 ст. 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На підставі ст. 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Повно та всебічно дослідивши наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не доведено, що обставини, на які він посилається, є такими, що ставили під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, що могло б бути підставою для переведення ОСОБА_1 на іншу роботу без її згоди.

Суд першої інстанції вірно зауважив, що позивач перебувала на даній посаді тривалий час за відсутності доведених фактів заподіяння нею буд-якої шкоди працівникам відділення.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 22 працівника відділення судово-медичної імунології звернулись із заявами про звільнення 26.07.2018 року, зазначивши, що не можуть працювати під керівництвом ОСОБА_1 .

Проте, згідно з наказом № 244 від 29.06.2018 року ОСОБА_1 в період з 02.07.2018 р. по 02.08.2018 р. перебувала на посаді лікаря судово-медичного експерта імунолога цього ж самого відділення та не виконувала обов`язки завідувачки цього відділення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 неправомірно була переведена на іншу посаду, оскільки своєї згоди на таке переведення вона не надавала і відсутні належні, допустимі та достатні докази, що таке переведення було викликано необхідністю відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, що передбачено ст. 33 КЗпП України, як умова тимчасового переведення працівника без його згоди.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, що судом першої інстанції помилково не було застосовано п.2 ч.1 ст. 255 ЦПК України та не було закрито провадження у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Відповідно до частини першої статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно зі статтею 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Так, відповідно до ст. 16 ЦК України, звертаючись до суду, позивач за власним розсудом обирає спосіб захисту. Порушене право може бути захищено у спосіб, хоча і не передбачений зазначеною нормою, законом чи договором, але такий, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим порушенням.

Тож конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється захист порушеного права обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

За ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Поняття "юридичного спору" має тлумачитися широко, виходячи з підходу Європейського суду з прав людини до тлумачення поняття "спір про право" (п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Зокрема, Європейський суд з прав людини зазначає, що відповідно до духу Конвенції поняття "спору про право" має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.

Відповідно до ч.1 ст.2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

З урахуванням викладеного відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб.

Прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання.

З матеріалів справи вбачається, що заявлені ОСОБА_1 вимоги, відповідачем не визнаються.

Скасування наказу № 301 від 03.08.2018 року самим відповідачем не може бути підставою для відмови у позові щодо визнання зазначеного наказу незаконним з огляду на те, що такий наказ породжував для позивачки певні права та обов`язки, а його скасування відповідачем було здійснено з інших підстав, ніж того вимагала позивачка.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що спірний наказ було скасовано відповідачем вже після звільнення ОСОБА_1 , тобто, коли позивачка вже не перебувала у трудових відносинах з комунальною установою «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради. Скасувавши спірний наказ, відповідач не усунув порушень трудового законодавства та прав позивача.

Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши повно та всебічно наявні в матеріалах справи докази та обставини справи, вважає, що висновки суду першої інстанції по суті вирішеного спору є правильними, обґрунтованими, підтверджуються матеріалами справи.

Вагомих, достовірних та достатніх доказів, які б містили інформацію щодо предмета доказування і спростовували висновки суду першої інстанції та впливали на законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення, апеляційна скарга не містить.Доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів, яким судом першої інстанції надана належна правова оцінка

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга та зміст оскаржуваного рішення не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи були допущені порушення норм матеріального чи процесуального права, які відповідно до ст. 376 ЦПК України могли б бути підставами для його скасування, тому апеляційну скаргу у відповідності до ст. 375 ЦПК України необхідно залишити без задоволення, а рішення місцевого суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради в особі представника адвоката Вартанової Гаяне Михайлівни залишити без задоволення.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 травня 2019 року залишити без змін.

Поновити дію рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 травня 2019 року.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 29 серпня 2019 року.

Головуючий О.М. Кримська

Судді: А.В. Дашковська

І.В. Кочеткова