провадження 2/201/145/2019
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2019 року Жовтневий районний суд

м. Дніпропетровська

в складі: головуючого

судді Антонюка О.А.

з секретарем Плевако О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 Аваль, ОСОБА_3, ОСОБА_4, Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Авістар і Акціонерне товариство Комерційний ОСОБА_5, третя особа Приватного акціонерного товариства Науково-виробниче обєднання Созидатель про визнання договорів іпотеки і відступлення права вимоги, припинення дії заборони на нерухоме майно та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства Науково-виробниче обєднання Созидатель до Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 Аваль, ОСОБА_3, ОСОБА_4, Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Авістар і Акціонерне товариство Комерційний ОСОБА_5, приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, третя особа ОСОБА_1 про визнання недійсним іпотечного договору, про визнання недійсними договорів відступлення права вимог,

ВСТАНОВИВ:

ПАТ ОСОБА_2 Аваль 27 вересня 2016 року звернулося до суду з позовом до відповідача ОСОБА_1 про визнання договору недійсним та скасування державної реєстрації права власності, позовні вимоги не доповнювалися і не уточнювалися. В судове засідання представником відповідача ОСОБА_1 надано зустрічну позовну заяву і заявлено клопотання про обєднання в одне провадження вищевказаних вимог банку з їх вимогами до банку та інш. про визнання договорів іпотеки і відступлення права вимоги, припинення дії заборони на нерухоме майно. Ухвалою від 22 грудня 2017 року вказані позови були обєднані в одне провадження для їх спільного розгляду. Потім свою зустрічну заяву подало ПАТ НВО «Созидатель» з клопотанням про обєднання в одне провадження і спільний розгляд, це клопотання судом також було задоволене; також було проведено заміну сторони та притягнення до участі в справі інших осіб.

Ухвалою суду від 29 травня 2018 року справа в частині вимог ОСОБА_3 (притягнутий до участі в справі по цьому позову замість ПАТ «ОСОБА_2 Аваль») до ОСОБА_1 про визнання договору недійсним та скасування державної реєстрації права власності залишена без розгляду.

Позивач ОСОБА_1 в своїх позовних вимогах, а її представник в ході судового засідання посилаються на те, що свої позовні вимоги до неї банк ґрунтує наявністю Іпотечного договору № 014//74 від 21 вересня 2006 року, укладеного між ним та ОСОБА_4. Предметом цього договору є майнові права на квартиру ОСОБА_1, будівництво якої незавершено, яка знаходиться за адресою: № 80 у будинку № 23, секція 2 по проспекту Гагаріна у місті Дніпрі. Як вбачається з тексту іпотечного договору, та первісного позову, між АТЗТ «НВО «Созидатель» та ОСОБА_7 28 грудня 2004 року був нібито укладений такий самий договір № К-17/18-80 від 28 грудня 2004 року, як і з нею у 2005 році. А 12 серпня 2006 року інвестиційні права за цим договором нібито передані ОСОБА_4 за угодою про уступку прав та обовязків.

Але після укладання договору інвестування житлового будівництва ОСОБА_1 сплатила повну вартість обєкта незавершеного будівництва, що підтверджено квитанціями до прибуткового касового ордера: серія 02 БН № 004695 від 23 грудня 2005 року на суму 325 000 грн. та серія 02 БН № 418231 та від 30 травня 2006 року на суму 752 800 грн.. АТЗТ «НВО «Созидатель» будинок введено в експлуатацію та передано ОСОБА_1 квартиру № 80 у будинку № 23, секція 2 по проспекту Гагаріна у місті Дніпрі; після вводу в експлуатацію будинку вона отримала від забудовника всі необхідні документи і отримала Свідоцтво про право власності САС № 543792 від 25 травня 2010 року, видане виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради. Дізнавшись про існування даної справи, вона звернулась через свого адвоката з адвокатським запитом до ПАТ «НВО «Созидатель», який у відповіді на адвокатський запит від 21 березня 2017 року № 0424-2017 заперечив факт укладання інвестиційного договору № К-17/18-80 від 28 грудня 2004 року з ОСОБА_7 та Угоди про уступку прав та обовязків від 12 серпня 2006 року з ОСОБА_7 та ОСОБА_4В, а також заперечує факт отримання коштів від ОСОБА_7І .Отже, ОСОБА_1 являється єдиною і законною власницею квартири АДРЕСА_1. Банком була здійснена передача своїх прав за Кредитним і Іпотечним договорами, у звязку із чим правонаступником, ОСОБА_3 подана заява про залучення його у справу у якості позивача. Як вказано в заяві, 27 вересня 2017 року ОСОБА_3 уклав Договір № 27092017 купівлі-продажу прав вимоги та Договір про відступлення прав вимог за Іпотечним договором № 014/3181/274 до кредитного договору 14/112087/3181/74 від 21 вересня 2006 року.

Враховуючи наведені обставини ОСОБА_1 вимушена подати зустрічну позовну заяву і просить суд визнати недійсним іпотечний договір № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року, укладеного між Банком та ОСОБА_4 та Договір про відступлення прав вимог за Іпотечним договором № 014/3181/274 до кредитного договору 14/112087/3181/74 від 21 вересня 2006 року, укладеного ОСОБА_3 та ТОВ «Фінансова компанія «Авістар». Із тексту Договору про відступлення прав вимог за Іпотечним договором вбачається, що ТОВ «Фінансова компанія «Авістар» на момент укладання угоди являлась іпотекодержателем на підставі: Договору про відступлення права вимоги за договором іпотеки, укладеного між ПАТ «ОСОБА_2 Аваль» та ПАТ «Комерційний індустріальний ОСОБА_2» (посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 31 липня 2017 року за реєстровим № 954); Договору про відступлення права вимоги за договором іпотеки, укладеного між ПАТ «Комерційний індустріальний ОСОБА_2» та ТОВ «Фінансова компанія «Авістар» (посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 31 липня 2017 року за реєстровим № 962), тому і ці договори також повинні бути визнані недійсними. Банком не надано допустимого доказу сплати ОСОБА_7, інвестиційного внеску. Натомість він надав «Довідку про інвестування коштів» (без дати), видану ОСОБА_7 про те, що ним про інвестовано 100% загальної площі обєкта інвестування. Але цей лист, на думку позивача, не може бути належним та допустимим доказом сплати інвестиційного внеску оскільки факт виконання грошових зобовязань повинен бути підтверджений розрахунково-касовий документом, а не листом.

Враховуючи відсутність доказів оплати ОСОБА_9 І та ОСОБА_4 В інвестиційних внесків, виникає обґрунтована підстава заявляли про відсутність договору про інвестування № К-17/18-80 від 28 грудня 2004 року та відсутність Угоди про уступку прав та обовязків від 12 серпня 2006 року. Така ж думка щодо факту підробки цих договорів визначена банком у своїй «Заяві про порушення кримінального провадження», адже ОСОБА_4 отримав у банка кредит за допомогою цих підроблених документів і наразі його не сплачує. Зважаючи на факт спростування підписання цих договорів Забудовником, а також на висловлену думку позивача у заяві порушення кримінального провадження, що надана разом із позовом, факт того, що договір про інвестування № К-17/18-80 від 28 грудня 2004 року та Угода про уступку прав та обовязків від 12 серпня 2006 року не укладались, не підлягає доказуванню. На час укладання спірного договору іпотеки цим позивачем була здійснена оплата інвестиційних внесків у повному обсязі, що підтверджено доданими до заяви квитанціями

На їх потім звернення до відповідача про зясування обставин вказаного та повернення майна, скасування договорів та інш. спірне питання вирішене не було, була відмова. Позивач вважає вказане протиправним і порушуючим його права, а тому і звернувся в суд з цим позовом. Просили суд визнати недійсним іпотечний договір № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року, укладений між Акціонерний поштово-пенсійний банк «Аваль» та ОСОБА_4, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за № 1805, визнати недійсним договір про відступлення прав вимог за Іпотечним договором № 014/3181/274 до кредитного договору 14/112087/3181/74 від 21 вересня 2006 року, укладеного ОСОБА_3 та ТОВ «Фінансова компанія «Авістар», посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 27 вересня 2017 року за реєстровим № 4247, визнати недійсним договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки, укладений між ПАТ «ОСОБА_2 Аваль» та ПАТ «Комерційний індустріальний ОСОБА_2», посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 31 липня 2017 року за реєстровим № 954, визнати недійсним договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки, укладений між ПАТ «Комерційний індустріальний ОСОБА_2» та ТОВ «Фінансова компанія «Авістар», посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 31 липня 2017 року за реєстровим № 962 і припинити дію заборони на нерухоме майна, реєстраційний номер обтяження № 3765246, накладену приватним нотаріусом ОСОБА_6 за № 1805, у зв'язку з укладанням договору іпотеки № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року на майнові права, адреса: Дніпропетровська обл., м. Дніпропетровськ, проспект Гагаріна, будинок 23, секція 2, квартира 80 шляхом вилучення вказаного запису з Державного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна, задовольнивши уточнений позов в повному обсязі.

Представник ПрАТ НВО «Созидатель» в судовому засідання погодився з вимогами ОСОБА_1 і не заперечував проти їх задоволення, підтримав свої позовні вимоги в повному обсязі, надавши пояснення їх обгрунтованості і просив їх задовольнити в повному обсязі.

Представник ОСОБА_3 в судовому засідання погодився з вимогами ОСОБА_1 і не заперечував проти їх задоволення, підтримав позовні вимоги ПрАТ НВО «Созидатель» в повному обсязі, надавши пояснення їх обгрунтованості і просив їх задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідачів ПАТ ОСОБА_2 Аваль, ТОВ Фінансова компанія Авістар, АТ Комерційний ОСОБА_5 і ОСОБА_4 та приватний нотаріусс Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 в судове засідання не зявилися, про день та час слухання справи повідомлялися належним чином, про причини неявки суду не повідомили; надали заяви з проханням розглянути справу за наявними матеріалами справи по закону без їх участі. Суд вважає можливим слухання справи за відсутності вказаних представників відповідачів і відповідачів відповідно до ст. 223 ЦПК України.

Зясувавши думку сторін і третіх осіб, оцінивши надані і добуті докази, перевіривши матеріали справи, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими і підлягаючими задоволенню в повному обсязі.

Статтею 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обовязком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, повязаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

В судовому засіданні встановлено, що дійсно свої позовні вимоги до ПАТ «ОСОБА_2 банк Аваль» до ОСОБА_1 ґрунтує наявністю Іпотечного договору № 014//74 від 21 вересня 2006 року, укладеного між ним та ОСОБА_4. Предметом цього договору є майнові права на квартиру ОСОБА_1, будівництво якої незавершено, яка знаходиться за адресою: № 80 у будинку № 23, секція 2 по проспекту Гагаріна у місті Дніпрі. Як вбачається з тексту іпотечного договору, та первісного позову, між АТЗТ «НВО «Созидатель» та ОСОБА_7 28 грудня 2004 року був нібито укладений такий самий договір № К-17/18-80 від 28 грудня 2004 року, як і з нею у 2005 році. А 12 серпня 2006 року інвестиційні права за цим договором нібито передані ОСОБА_4 за угодою про уступку прав та обовязків.

Але після укладання договору інвестування житлового будівництва ОСОБА_1 сплатила повну вартість обєкта незавершеного будівництва, що підтверджено квитанціями до прибуткового касового ордера: серія 02 БН № 004695 від 23 грудня 2005 року на суму 325 000 грн. та серія 02 БН № 418231 та від 30 травня 2006 року на суму 752 800 грн.. АТЗТ «НВО «Созидатель» будинок введено в експлуатацію та передано ОСОБА_1 квартиру № 80 у будинку № 23, секція 2 по проспекту Гагаріна у місті Дніпрі; після вводу в експлуатацію будинку вона отримала від забудовника всі необхідні документи і отримала Свідоцтво про право власності САС № 543792 від 25 травня 2010 року, видане виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради. Дізнавшись про існування даної справи, вона звернулась через свого адвоката з адвокатським запитом до ПАТ «НВО «Созидатель», який у відповіді на адвокатський запит від 21 березня 2017 року № 0424-2017 заперечив факт укладання інвестиційного договору № К-17/18-80 від 28 грудня 2004 року з ОСОБА_7 та Угоди про уступку прав та обовязків від 12 серпня 2006 року з ОСОБА_7 та ОСОБА_4В, а також заперечує факт отримання коштів від ОСОБА_7І .Отже, ОСОБА_1 являється єдиною і законною власницею квартири АДРЕСА_1.

Банком була здійснена передача своїх прав за Кредитним і Іпотечним договорами, у звязку із чим правонаступником, ОСОБА_3 подана заява про залучення його у справу у якості позивача. Як вказано в заяві, 27 вересня 2017 року ОСОБА_3 уклав Договір № 27092017 купівлі-продажу прав вимоги та Договір про відступлення прав вимог за Іпотечним договором № 014/3181/274 до кредитного договору 14/112087/3181/74 від 21 вересня 2006 року.

Враховуючи наведені обставини ОСОБА_1 вимушена подати зустрічну позовну заяву і просить суд визнати недійсним іпотечний договір № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року, укладеного між Банком та ОСОБА_4 та Договір про відступлення прав вимог за Іпотечним договором № 014/3181/274 до кредитного договору 14/112087/3181/74 від 21 вересня 2006 року, укладеного ОСОБА_3 та ТОВ «Фінансова компанія «Авістар».

Із тексту Договору про відступлення прав вимог за Іпотечним договором вбачається, що ТОВ «Фінансова компанія «Авістар» на момент укладання угоди являлась іпотекодержателем на підставі: Договору про відступлення права вимоги за договором іпотеки, укладеного між ПАТ «ОСОБА_2 Аваль» та ПАТ «Комерційний індустріальний ОСОБА_2» (посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 31.07.2017 року за реєстровим № 954); Договору про відступлення права вимоги за договором іпотеки, укладеного між ПАТ «Комерційний індустріальний ОСОБА_2» та ТОВ «Фінансова компанія «Авістар» (посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 31 липня 2017 року за реєстровим № 962).

Банком не надано допустимого доказу сплати ОСОБА_7, інвестиційного внеску. Натомість він надав «Довідку про інвестування коштів» (без дати), видану ОСОБА_7 про те, що ним про інвестовано 100% загальної площі обєкта інвестування. Але цей лист, на думку позивача, не може бути належним та допустимим доказом сплати інвестиційного внеску оскільки факт виконання грошових зобовязань повинен бути підтверджений розрахунково-касовий документом, а не листом. Відповідно до ст. 1087 Цивільного кодексу України розрахунки за участю фізичних осіб, не повязані із здійсненням ними підприємницької діяльності, можуть провадитися у готівковій або в безготівковій формі за допомогою розрахункових документів у електронному або паперовому вигляді. Також у пункті 2.4 інвестиційного договору вказано, що інвестиції, вносяться /перераховуються інвестором в касу/ на поточний рахунок забудовника в національній валюті України.

Відносини по веденню касових операцій регулюються Положенням про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженою постановою Правління Національного банку України № 637 від 15 грудня 2004 року. Відповідно до пункту 3.3. розділу 3 цієї інструкції, приймання готівки в каси проводиться за прибутковими касовими ордерами, підписаними головним бухгалтером або особою, уповноваженою керівником підприємства. Про приймання підприємствами готівки в касу за прибутковими касовими ордерами видається засвідчена відбитком печатки цього підприємства квитанція (що є відривною частиною прибуткового касового ордера) за підписами головного бухгалтера або працівника підприємства, який на це уповноважений керівником. Отже, доказом виконання інвестором зобовязання по внесенню грошових коштів є квитанція про сплату або платіжне доручення про перерахування коштів. Відповідно до ст. 59 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. За таких умов «Довідка про інвестування коштів» не може буди належним доказом внесення ОСОБА_7 коштів на рахунок забудовника.

Відсутність належним чином підтверджених оплат за інвестиційним договором з боку іпотекодавця вказує на те, що іпотекодавець не набув права передавати майнові права в іпотеку. Атже ст. 5 Закону України «Про іпотеку» в редакції 2006 року, встановлює умову укладення іпотеки у вигляді обовязкового документального підтвердження права на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому.

Згідно позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 15 травня 2013 року у справі № 6-36цс13, стаття 5 Закону України «Про іпотеку» у редакції станом час укладання спірного договору іпотеки (21 вересня 2016 року), не визначала майнові права як предмет іпотеки. Верховний Суд у наведеній постанові зазначає наступне: «Майнові права на обєкт незавершеного будівництва віднесені до предмета іпотеки згідно із Законом України від 25 грудня 2008 року № 800-VI «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва», яким були внесені зміни до законодавчих актів України, у тому числі Закону України «Про іпотеку». Згідно змісту спірного договору іпотеки в іпотеку передані саме майнові права, а не безпосередньо обєкт незавершеного будівництва всупереч діючого на той час законодавства. Це підтверджується і змістом договору іпотеки і Інформаційною довідкою з Державного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна.

Враховуючи відсутність доказів оплати ОСОБА_9 І та ОСОБА_4 В інвестиційних внесків, виникає обґрунтована підстава заявляли про відсутність договору про інвестування № К-17/18-80 від 28 грудня 2004 року та відсутність Угоди про уступку прав та обовязків від 12 серпня 2006 року. Така ж думка щодо факту підробки цих договорів визначена банком у своїй «Заяві про порушення кримінального провадження» (а.с. 25), адже ОСОБА_4 отримав у банка кредит за допомогою цих підроблених документів і наразі його не сплачує. Відповідно до статті 82 ЦПК України обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню. Зважаючи на факт спростування підписання цих договорів Забудовником, а також на висловлену думку позивача у заяві порушення кримінального провадження, що надана разом із позовом, факт того, що договір про інвестування № К-17/18-80 від 28 грудня 2004 року та Угода про уступку прав та обовязків від 12 серпня 2006 року не укладались, не підлягає доказуванню.

На час укладання спірного договору іпотеки цим позивачем була здійснена оплата інвестиційних внесків у повному обсязі, що підтверджено доданими до заяви квитанціями. На їх потім звернення до відповідача про зясування обставин вказаного та повернення майна, скасування договорів та інш. спірне питання вирішене не було, була відмова. Позивачі вважають вказане протиправним і порушуючим їх права, а тому і звернулися в суд з цим позовом.

Суд вважає позовну заяву ОСОБА_1 і ПрАТ НВАО «Созидатель» підлягаючими задоволенню в повному обсязі за наступних підстав.

Стаття 15 ЦК України передбачає право на захист цивільних прав та інтересів: «1. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання…».

Стаття 16 ЦК України передбачає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Частиною 1 ст. 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Відповідно до змісту ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду а також: усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з ст. 5 Закону України «Про іпотеку» предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за умов, що нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про іпотеку» предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за умови, серед іншого, що нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення.

Згідно з ч. З ст. 6 Закону України "Про іпотеку" іпотекодавець зобов'язаний до укладення іпотечного договору попередити іпотекодержателя про всі відомі йому права та вимоги інших осіб на предмет іпотеки, в тому числі ті, що не зареєстровані у встановленому законом порядку.

Відповідно до ст. 330 ЦК України, якщо майно відчужене особою, яка не мала на це права, добросовісний набувач набуває право власності на нього, якщо відповідно до статті 388 цього Кодексу майно не може бути витребуване у нього.

Цивільним кодексом України передбачені засади захисту права власності, зокрема, ст. 387 ЦК України надає власнику право витребувати майно із чужого незаконного володіння. Згідно із ст. 388 ЦК України, якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно загублено власником або особою, якій він передав майно у володіння; було викрадено у власника або особи, якій він передав майно у володіння; вибуло із володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.

Отже, у випадку якщо майно вибуло у законного власника поза його волею, останній може розраховувати на повернення такого майна не зважаючи на добросовісність та відплатність його набуття сторонніми особами, і має право звернутися до суду з позовом про витребування майна з чужого незаконного володіння (віндикаційним позовом).

Отже, позивач має право звертатися з таким віндикаційним позовом до суду з цього приводу, що також підтверджується п. 22 постанови № 14 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2014 року Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав, який наголошує: «Якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, власник має право витребувати це майно з незаконного володіння набувача (статті 387, 388 ЦК). Якщо в такій ситуації (саме так обґрунтовано підставу позову) пред'явлений позов про визнання недійсними договорів про відчуження майна, суду під час розгляду справи слід мати на увазі правила, встановлені статтями 387, 388 Цивільного кодексу України. У зв'язку із цим суди повинні розмежовувати, що коли майно придбано за договором в особи, яка не мала права його відчужувати, то власник має право на підставі статті 388 ЦК звернутися до суду з позовом про витребування майна у добросовісного набувача, а не з позовом про визнання договору про відчуження майна недійсним. Це стосується не лише випадків, коли укладено один договір із порушенням закону, а й випадків, коли спірне майно відчужено на підставі наступних договорів.».

Судом встановлено, що в позовній заяві банк зазначає, що відповідно до умов Договору № К-17/18-80 про інвестування житлового будівництва від 28 грудня 2004 року зобов`язання ОСОБА_7 виконані в повному обсязі. Але на підтвердження здійснення будь-яких платежів з боку гр. ОСОБА_7 банком не додано до позовної заяви. Відповідно до типової форми Договору про інвестування житлового будівництва, яка затверджена в АТ «НВО «Созидатель», зазначено в: п. 2.4., що Інвестиції вносяться/перераховуються Інвестором в касу/на поточний рахунок Забудовника (АТ «НВО «Созидатель») в національній валюті України (гривня) в строки, вказані в погодженому сторонами Договору «Графіку інвестування», який є невід`ємною частиною Договору; п. 3.1.3. Інвестор приймає квартиру (об`єкт інвестування) шляхом підписання «Акту приймання-передачі квартири»; п. 3.2.1. Інвестор зобов`язаний дотримуватись погодженого сторонами Договору «Графіку інвестування»; п. 3.3.2. Забудовник має право позбавити Інвестора права на квартиру, яка закріплена за ним, та закріпити її за іншим інвестором у разі не внесення/не перерахування Інвестором чергового інвестиційного взносу, вказаного в «Графіку інвестування» до кінця відповідного календарного року.

Відповідно до ст. 1087 ЦК України розрахунки за участю фізичних осіб, не повязані із здійсненням ними підприємницької діяльності, можуть провадитися у готівковій або в безготівковій формі за допомогою розрахункових документів у електронному або паперовому вигляді.

На теперішній час ні ОСОБА_7, ні гр.. ОСОБА_4 жодних грошових коштів АТ «НВО «Созидатель» у якості інвесторів кв. 80 по просп.. Гагаріна, буд. 23 у м. Дніпрі не сплачували., що підтверджується довідкою бухгалтерії АТ «НВО «Созидатель». Відомості щодо укладання між АТ «НВО «Созидателем» та ОСОБА_7 і ОСОБА_4 договорів інвестування, в документообігу АТ «НВО «Созидатель», відсутні.

Отже, за відсутності прибутково - касового ордеру або платіжного доручення уповноваженого банку (як належних доказів здійснення оплати), банк не має правових підстав стверджувати про виконання в повному обсязі зобов`язання гр. ОСОБА_7 у якості інвестора у житлове будівництво.

Крім того, банк у своїй позовній заяві вказує, що між ним та гр. ОСОБА_4 21 вересня 2006р. року було укладено Іпотечний договір №014/3181/274, предметом якого були майнові права на квартиру АДРЕСА_2 з посиланням на ст.5 та ст.16 Закону України «Про іпотеку», банк обґрунтував свої позовні вимоги, висловивши в своїй позовній заяві припущення, що предметом іпотеки на момент укладання Іпотечного договору № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року могли бути майнові права на об`єкт незавершеного будівництва.

З огляду на вищенаведені норми Закону України «Про іпотеку» в редакції за 2006 року та 2009 рік, вбачається, що предметом іпотеки у 2006 році (на момент укладання та посвідчення іпотечного договору) не могли бути майнові права на квартиру, оскільки житловий буд. 23 по просп. Гагаріна був незавершений будівництвом у 2006 році, Акт про прийняття в експлуатацію будинку від 28 грудня 2007 року є. Таким чином, Іпотечний договір № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року суперечить ст. 5 та ст. 16 Закону України «Про іпотеку» в редакції станом на 21 вересня 2006 року.

Щодо порушення нотаріусом умов чинного законодавства при посвідченні Іпотечного договору № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року: посвідчуючи Іпотечний договір № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року, приватний нотаріус ДМНО ОСОБА_6 мала перевірити, чи не протирічить даний договір нормам чинного (на момент посвідчення) законодавства. Приватний нотаріус ДМНО ОСОБА_6 порушила при посвідчені Іпотечного договору № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року наступні норми чинного (на момент посвідчення) законодавства, а саме обов`язки нотаріуса: 1. роз'яснювати права і обов'язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду (ст. 5 Закону України «Про нотаріат»), 2. роз'яснити сторонам зміст і значення поданих ними проектів правочинів і перевірити, чи відповідає зміст посвідчуваних правочинів вимогам закону і дійсним намірам сторін (п. 36 розділу 1 глави III «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої Наказом Мін'юсту України від 03 березня 2004 року № 20/5 (в редакції на момент посвідчення Іпотечного договору № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року), 3. керуватися у своїй діяльності законами України (ст. 7 Закону України «Про нотаріат»); 4. перевіряють, чи відповідає зміст посвідчуваної ними угоди вимогам закону і дійсним намірам сторін (ст. 54 Закону України «Про нотаріат»).

Отже, вказаний відповідач здійснила нотаріальну дію, а саме посвідчила Іпотечний договір № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року предметом іпотеки в якому є майнові права на квартиру, що протирічило ст. 5 Закону України «Про іпотеку» в редакції станом на 21 вересня 2006 року.

Щодо порушень ОСОБА_4 при укладанні Іпотечного договору № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року чинного (на момент укладання) законодавства. Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про іпотеку» вказано: «Іпотекодавець зобов'язаний до укладення іпотечного договору попередити іпотекодержателя про всі відомі йому права та вимоги інших осіб на предмет іпотеки, в тому числі ті, що не зареєстровані у встановленому законом порядку». Відповідно до ст. 5 Закону України «Про іпотеку» встановлено, цитуємо: «Предметом іпотеки також може бути об'єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому». Доказом набуття у власність нерухомого майна у майбутньому є, окрім інвестиційного договору, - прибутково-касовий ордер або платіжне доручення уповноваженого банку (як належні докази здійснення оплати інвестиційних внесків у будівництво).

У постанові Судової палати у цивільних справах ВСУ від 30 січня 2013 у справі №6-168цс12 зроблено висновок, що майнове право, яке можна визначити як «право очікування», є складовою майна як обєкта цивільних прав. Майнове право це обмежене речове право, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна, та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому.

Відповідно до ч. 2 ст. 583 ЦК України встановлено: «2. Заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави. 3. Застава права на чужу річ здійснюється за згодою власника цієї речі, якщо для відчуження цього права відповідно до договору або закону потрібна згода власника».

Отже, цей відповідач на момент укладання Іпотечного договору № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року не мав жодних майнових прав на квартиру № 80 в житловому будинку № 23 по просп. Гагаріна в принципі, навіть не мав права очікування, оскільки не сплатив грошових коштів в інвестування об`єкту будівництва та передача майнових прав не оформлювалась жодним документом і відповідно згода на заставу не надавалась.

Водночас відповідно до статті 190 ЦК України майном як особливим обєктом вважаються річ, сукупність речей, а також майнові права та обовязки.

Майнові права є неспоживною річчю та визнаються речовими правами. Майнові права на нерухомість обєкт будівництва (інвестування) не вважаються речовими правами на чуже майно, оскільки обєктом цих прав не є чуже майно, а також не вважаються правом власності, оскільки обєкт будівництва (інвестування) не існує на момент встановлення іпотеки, а тому не може існувати й право власності на нього.

Майнове право, що є предметом договору купівлі-продажу, це обумовлене право набуття в майбутньому прав власності на нерухоме майно (право під відкладальною умовою), яке виникає тоді, коли виконані певні, але не всі правові передумови, необхідні й достатні для набуття речового права. Майновими визнаються будь-які права, повязані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовою частиною права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права та право вимоги.

Майнове право, яке можна визначити як право очікування, є складовою частиною майна як обєкта цивільних прав. Майнове право це обмежене речове право, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому.

Захист майнових прав здійснюється у порядку, визначеному законодавством, а якщо такий спеціальний порядок не визначений, захист майнового права здійснюється на загальних підставах цивільного законодавства.

Стаття 331 ЦК України встановила загальне правило, відповідно до якого право власності на новостворене нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації прав на нерухоме майно після завершення будівництва та прийняття його в експлуатацію.

За правилами статті 392 ЦК України позов про визнання права власності може бути предявлено, по-перше, якщо особа є власником майна, але її право оспорюється або не визнається іншою особою; по-друге, якщо особа втратила документ, який засвідчує її право власності.

Оскільки відповідно до статті 328 ЦК України набуття права власності це певний юридичний механізм, з яким закон повязує виникнення в особи субєктивного права власності на окремі обєкти, суд при застосуванні цієї норми повинен установити, з яких саме передбачених законом підстав, у який передбачений законом спосіб позивач набув право власності на спірний обєкт та чи підлягає це право захисту в порядку, визначеному статтею 392 цього Кодексу.

Порядок оформлення права власності на обєкт інвестування після прийняття такого обєкта до експлуатації врегульовано чинним на час укладення договору Законом України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» та Законом України «Про інвестиційну діяльність».

Стаття 41 Конституції України передбачає, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності.

Відповідно до ст. 316 Цивільного кодексу України право власності - це право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Згідно ст. 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. У відповідності до ст. 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

Відповідно до ст. 321 Цивільного кодексу України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину сторонами вимоги щодо невідповідності вимогам закону, визначених ст. 203 ЦК України.

Частиною 3 ст. 215 Цивільного кодексу України визначено, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до положень ст. 81 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 Цивільно-процесуального кодексу України. Статтею 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до положень ст. 81 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 ЦПК України. Статтею 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно до ст. 19 Конституції України ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законом.

Згідно ст. 82 ЦПК України обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню. Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Вирішення даної цивільної справи та прийняття відповідного обґрунтованого по ній рішення неможливе без встановлення фактичних обставин, вибору норми права та висновку про права та обов'язки сторін. Всі ці складові могли бути з'ясовані лише в ході доказової діяльності, метою якої є, відповідно до ЦПК, всебічне і повне з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин.

Подавши свої докази, сторони реалізували своє право на доказування і одночасно виконали обов'язок із доказування, оскільки ст. 81 ЦПК закріплює правило, за яким кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обов'язок із доказування покладається також на осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси (ст. 43, 49 ЦПК України). Тобто, процесуальними нормами встановлено як право на участь у доказуванні (ст. 43 ЦПК України), так і обов'язок із доказування обставини при невизнані них сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Крім того, суд безпосередньо не повинен брати участі у зборі доказового матеріалу. Слід також зазначити, що відповідачі в разі наявності труднощів щодо витребування доказів по справі, відповідно до статті 84 ЦПК України, могли б скористатися своїм процесуальним правом та звернутися до суду з відповідним клопотанням про витребування доказів. Але в даному разі цього зроблено не було.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємозв'язок доказів у їх сукупності.

Всебічне дослідження усіх обставин справи та письмових доказів, з урахуванням допустимості доказів та узгодженістю і несуперечністю між собою дають обєктивні підстави вважати, що позови підлягають задоволенню повністю.

Згідно із ст. 129 Конституції України, одним з основних принципів судочинства, є законність. Принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен правильно застосовувати норми матеріального права до взаємовідносин сторін.

Не може суд прийняти до уваги позицію відповідачів стосовно не визнання позовних вимог, оскільки вона спростовується вищенаведеним і нічим обєктивно не підтверджується.

При таких обставинах суд вважає можливим позовну заяву ОСОБА_1 про визнання договорів іпотеки і відступлення права вимоги, припинення дії заборони на нерухоме майно і позовну заяву ПрАТ Науково-виробниче обєднання Созидатель про визнання недійсним іпотечного договору і про визнання недійсними договорів відступлення права вимог задовольнити та визнати недійсним іпотечний договір № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року, укладений між Акціонерний поштово-пенсійний банк «Аваль» та ОСОБА_4., посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за № 1805, визнати недійсним договір про відступлення прав вимог за Іпотечним договором № 014/3181/274 до кредитного договору 14/112087/3181/74 від 21 вересня 2006 року, укладеного ОСОБА_3 та ТОВ «Фінансова компанія «Авістар», посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 27 вересня 2017 року за реєстровим № 4247, визнати недійсним договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки, укладений між ПАТ «ОСОБА_2 Аваль» та ПАТ «Комерційний індустріальний ОСОБА_2», посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 31 липня 2017 року за реєстровим № 954, визнати недійсним договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки, укладений між ПАТ «Комерційний індустріальний ОСОБА_2» та ТОВ «Фінансова компанія «Авістар», посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 31 липня 2017 року за реєстровим № 962 та припинити дію заборони на нерухоме майна, реєстраційний номер обтяження № 3765246, накладену приватним нотаріусом ОСОБА_6 за № 1805, у зв'язку з укладанням договору іпотеки № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року на майнові права, адреса: Дніпропетровська обл., м. Дніпропетровськ, проспект Гагаріна, будинок 23, секція 2, квартира 80 шляхом вилучення вказаного запису з Державного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна.

Таким чином суд вважає, що вказані позовні вимоги в такому вигляді ґрунтуються на вимогах закону, а тому підлягають задоволенню в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 3, 8, 19, 55, 124, 129 Конституції України, ст. 3, 5, 15, 16, 60, 22, 151, 203, 215, 236, 316, 317, 319, 321, 326, 330, 387, 388, 583 ЦК України, ст. 5, 6 Закону України «Про іпотеку», ст. 4, 5, 18, 43, 49, 76-81, 84, 89, 258, 259, 263-265, 268 ЦПК України, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 Аваль, ОСОБА_3, ОСОБА_4, Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Авістар і Акціонерне товариство Комерційний ОСОБА_5, третя особа Приватного акціонерного товариства Науково-виробниче обєднання Созидатель про визнання договорів іпотеки і відступлення права вимоги, припинення дії заборони на нерухоме майно задовольнити.

Позовну заяву Приватного акціонерного товариства Науково-виробниче обєднання Созидатель до Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 Аваль, ОСОБА_3, ОСОБА_4, Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Авістар і Акціонерне товариство Комерційний ОСОБА_5, приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, третя особа ОСОБА_1 про визнання недійсним іпотечного договору, про визнання недійсними договорів відступлення права вимог задовольнити.

Визнати недійсним іпотечний договір № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року, укладений між Акціонерний поштово-пенсійний банк «Аваль» та ОСОБА_4, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за № 1805.

Визнати недійсним договір про відступлення прав вимог за Іпотечним договором № 014/3181/274 до кредитного договору 14/112087/3181/74 від 21 вересня 2006 року, укладеного ОСОБА_3 та ТОВ «Фінансова компанія «Авістар», посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 27 вересня 2017 року за реєстровим № 4247.

Визнати недійсним договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки, укладений між Публічним акціонерним товариством «ОСОБА_2 Аваль» та Публічним акціонерним товариством «Комерційний індустріальний ОСОБА_2», посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 31 липня 2017 року за реєстровим № 954.

Визнати недійсним договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки, укладений між Публічним акціонерним товариством «Комерційний індустріальний ОСОБА_2» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авістар», посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 31 липня 2017 року за реєстровим № 962.

Припинити дію заборони на нерухоме майна, реєстраційний номер обтяження № 3765246, накладену приватним нотаріусом ОСОБА_6 за № 1805, у зв'язку з укладанням договору іпотеки № 014/3181/274 від 21 вересня 2006 року на майнові права, адреса: Дніпропетровська обл., м. Дніпропетровськ, проспект Гагаріна, будинок 23, секція 2, квартира 80 шляхом вилучення вказаного запису з Державного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна.

Рішення може бути оскаржено в Дніпровський апеляційний суд протягом 30 днів з дня проголошення рішення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Повний текст рішення складено 08 лютого 2019 року.

Суддя