Постанова
Іменем України

30 січня 2019 року

м. Київ

справа № 724/792/16-ц
провадження № 61-17450св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого Червинської М. Є.,
суддів: Антоненко Н. О., Коротуна В. М., Крата В. І., Курило В. П. (суддя-доповідач),

учасники справи:
позивач ОСОБА_1 ,
відповідач відділ культури Хотинської районної державної адміністрації,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , на рішення Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року у складі судді Руснака А. І. та рішення апеляційного суду Чернівецької області від 18 січня 2017 року у складі колегії суддів Перепелюк І. Б., Яремка В. В., Міцнея В. Ф.,

ВСТАНОВИВ :
У червні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відділу культури Хотинської районної державної адміністрації (далі відділ культури Хотинської РДА) про визнання незаконним звільнення за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України з посади бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури Хотинської районної державної адміністрації та поновлення на роботі; стягнення заборгованості із заробітної плати за період виконання трудових обов`язків з 19 березня 2015 року по час звільнення 04 травня 2016 року в сумі 36 956,25 грн, та середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня по 31 серпня 2016 року в розмірі 17 286,62 грн; стягнення моральної шкоди в розмірі 40 000,00 грн.
Позов мотивовано тим, що з 1 жовтня 2007 року по 04 травня 2016 року позивач працював на посаді бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури і туризму районної державної адміністрації. З 19 березня 2014 року його було призвано на військову службу по мобілізації. Відповідно до наказу відділу культури Хотинської РДА № 10-ос від 12 травня 2014 року вирішено увільнити ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків на особливий період, але не більше одного року, у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації. Збережено за ним місце роботи та посаду, середній заробіток, але не більше одного року. Відшкодування видатків на заробітну плату вирішено здійснювати за рахунок державного бюджету.
З 19 березня 2014 року позивачем несена військова служба при Хотинському районному військовому комісаріаті. 16 травня 2014 року його було направлено до військової частини НОМЕР_1 в місті Чернівці. З початку серпня 2014 року його перевели до Хотинського РВК, де продовжував виконувати свої обов`язки військовослужбовця. З 15 листопада 2014 року він фактично приступив до виконання своїх трудових обов`язків бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури Хотинської РДА. Протягом року з 19 березня 2014 року по 18 березня 2015 року відділ культури Хотинської РДА здійснював нарахування йому середньої заробітної плати.
Наказом відділу культури Хотинської РДА № 04-ос від 18 березня 2015 року припинено нарахування йому середнього заробітку та вирішено у табелях обліку робочого часу проставляти «НЗ». З наказом його не ознайомлено.
За період з часу допуску до виконання трудових обов`язків по 18 березня 2015 року позивач отримував середню заробітну плату. Він виходив на роботу і виконував свої трудові обов`язки бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури районної державної адміністрації, дотримувався правил внутрішнього трудового розпорядку до часу звільнення 04 травня 2016 року. З 19 березня 2015 року до часу звільнення заробітну плату не платили. Про те, що табелювання обліку робочого часу у період з 19 травня 2015 року по 04 травня 2016 року не здійснювалось йому стало відомо лише в день звільнення. Зазначає, що 4 травня 2016 року йому повідомили, що його звільнено за прогули та вручили копію наказу про звільнення разом з трудовою книжкою із записом про звільнення.
Рішенням Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури Хотинської районної державної адміністрації за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України та поновлено його на посаді бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури Хотинської районної державної адміністрації з 05 травня 2016 року.
Стягнуто з Хотинської районної державної адміністрації Чернівецької області на користь позивача моральну шкоду в розмірі 500,00 грн.
В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Додатковим рішенням Хотинського районного суду Чернівецької області від 25 жовтня 2016 року доповнено рішення районного суду та допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури Хотинської районної державної адміністрації з 05 травня 2016 року.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку, що звільнення позивача відбулося з порушенням норм пункту 3 частини першої статті 36 та частини 3 статті 119 КЗпП України, оскільки він був звільнений під час проходження військової служби, а тому позовні вимоги про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі та стягнення моральної шкоди є обґрунтованими.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про стягнення заборгованості із заробітної плати, стягнення компенсації за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції дійшов висновку що вони є безпідставними, оскільки не доведено факт виконання позивачем трудових обов`язків.
Рішенням апеляційного суду Чернівецької області від 18 січня 2017 року апеляційну скаргу відділу культури Хотинської РДА відхилено, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
Рішення Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року в частині компенсації моральної шкоди змінено.
Стягнуто з відділу культури Хотинської РДА Чернівецької області на користь ОСОБА_1 в рахунок компенсації моральної шкоди 500,00 грн.
В решті рішення Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року та додаткове рішення Хотинського районного суду Чернівецької області від 25 жовтня 2016 року залишено без змін.
Змінюючи рішення суду першої інстанції в частині компенсації моральної шкоди, апеляційний суд виходив з принципу розумності та справедливості.
У лютому 2017 року представником ОСОБА_1 ОСОБА_2 подано до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року та рішення апеляційного суду Чернівецької області від 18 січня 2017 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення заборгованості із заробітної плати, стягненні компенсації за час вимушеного прогулу та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Судові рішення в частині стягнення моральної шкоди змінити, задовольнити позовні вимоги про стягнення моральної шкоди з відділу культури Хотинської РДА у розмірі 40 000, 00 грн.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Суд безпідставно відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з часу звільнення 05 травня 2016 року по час поновлення на роботі. Суд не врахував глибину моральних страждань у зв`язку з довготривалим порушенням його прав на працю та на її оплату. Стягнення компенсації моральної шкоди у розмірі 40 000,00 грн буде співмірною і достатньою сатисфакцією порушених прав і превентивним заходом від подальших незаконних дій стосовно ОСОБА_1 з боку відповідача.
Рішення Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року та рішення апеляційного суду Чернівецької області від 18 січня 2017 року в частині визнання незаконним звільнення і поновлення на роботі не оскаржуються, а тому судом касаційної інстанції не перевіряються.
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядається спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Відповідно до статті 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
17 квітня 2018 року справа надійшла до Верховного Суду.
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення.
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку про те, що касаційна скарга ОСОБА_1 , подана представником ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Судами встановлено, що 01 жовтня 2007 року ОСОБА_1 був призначений на посаду бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури і туризму Хотинської районної державної адміністрації, що підтверджується копією наказу Хотинської РДА від 01 жовтня 2007 року.
Наказом від 18 березня 2014 року № 7-ос ОСОБА_1 звільнено з посади бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури РДА 18 березня 2014 року, у зв`язку з призовом на військову службу терміном на 45 діб та вказано виплатити заробітну плати по день вибуття з роботи, виплатити грошову компенсацію за невикористану щорічну відпустку в кількості 13 календарних днів та вихідну допомогу у розмірі двомісячного середнього заробітку.
Згідно з наказом від 12 травня 2014 року № 10-ос ОСОБА_1 бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури РДА увільнено, від виконання посадових обов`язків на особливий період, але не більше одного року у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації. Врахувати, що за ОСОБА_1 зберігається місце роботи та посада, середній заробіток, але не більше одного року.
ОСОБА_1 було призвано по мобілізації і наказом військового комісара Хотинського РВК від 19 березня 2014 року він призначений на посаду стрільця відділення охорони.
ОСОБА_1 був призваний по мобілізації наказом військового комісара Хотинського районного військового комісаріату від 19 березня 2014 року.
Станом на 04 травня 2016 року на військовий облік в ІНФОРМАЦІЯ_1 не ставав.
Згідно з наказом від 04 травня 2016 року ОСОБА_1 відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України звільнено за прогули.
Відповідно до частини 3 статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

24 жовтня 2016 року рішенням Хотинського районного суду Чернівецької області поновлено ОСОБА_1 на посаді бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури Хотинської районної державної адміністрації з 05 травня 2016 року.
Відповідно до статті 94 КЗпП України заробітна плата це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення заробітної плати за період з 19 березня 2015 року по 04 травня 2016 року, оскільки після мобілізації позивач на роботу не виходив, що підтверджується табелями обліку використання робочого часу та підрахунку заробітку за 2015 2016 роки, професійних обов`язків не виконував, жодних доручень щодо виконання роботи не отримував.

Встановивши, що незаконним звільнення з роботи відповідачем були порушенні трудові права позивача, що призвело до моральних страждань останнього і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя, з урахуванням принципу розумності та справедливості, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про стягнення моральної шкоди, з врахуванням змін апеляційним судом про стягнення саме з відділу культури Хотинської РДА, оскільки відповідачем є самостійною юридичною особою, відокремленим структурним підрозділом Хотинської РДА. При цьому суд врахував конкретні обставини справи, відсутність негативних наслідків від порушення прав позивача, а також з врахуванням принципу справедливості і розумності суди правильно визначили розмір відшкодування моральної шкоди.
Однак, з висновками суду першої та апеляційної інстанції про відмову в задоволенні позовних вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу погодитися не можна, виходячи з наступного.
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У Постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року зазначено про те, що орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про плату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Вирішуючи вказаний спір, суди попередніх інстанцій вказаного не врахували, визнавши звільнення позивача з роботи за пунктом чотири статті 40 КЗпП України незаконними, безпідставно не застосували норми статті 235 КЗпП України і неправильно вирішили справу в цій частині.
Тому судові рішення в частині спору про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2016 року по день ухвалення рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог частин першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Оскільки суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати нові обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанції, тому справу в частині вирішення позовних вимог про стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В іншій частині рішення суду попередніх інстанцій залишити без змін.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
Керуючись статтями 400, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційної цивільного суду

ПОСТАНОВИВ :
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити частково.
Рішення Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року та рішення апеляційного суду Чернівецької області від 18 січня 2017 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до відділу культури Хотинської районної державної адміністрації про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2016 року по день ухвалення рішення скасувати.
Справу в цій частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Рішення Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року та рішення апеляційного суду Чернівецької області від 18 січня 2017 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до відділу культури Хотинської районної державної адміністрації про відмову у стягненні заборгованості із заробітної плати за період з 19 березня 2015 року по 04 травня 2016 року та задоволення вимог про стягнення моральної шкоди залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

ГоловуючийМ. Є. Червинська
Судді: Н. О. Антоненко
В. М. Коротун
В. І. Крат
В. П. Курило