Справа № 127/2006/19
Провадження № 22-ц/801/2429/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції Сичук М. М.
Доповідач:Міхасішин І. В.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2019 рокуСправа № 127/2006/19м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ:

головуючого: Міхасішина І.В.,

суддів: Войтка Ю.Б., Стадника І.М.,

за участю секретаря судового засідання: Безрученко Н.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниця цивільну справу №127/2006/19 за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Вінницький регіональний центр з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, внесення відомостей, нарахування заробітної плати та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року, ухвалене у складі судді Сичука М.М.,

встановив:

17 січня 2019 року ОСОБА_1 через засоби поштового зв`язку звернувся до суду з позовом до Комунального закладу «Вінницького регіонального центру з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» про визнання незаконним наказу від 13 грудня 2018 року за № 70-К про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 , визнання незаконним і скасування наказу від 14 грудня 2018 року за № 71-К про звільнення ОСОБА_1 , внесення до трудової книжки відомостей про скасування цих наказів, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, нарахування заробітної плати згідно статті 116 КЗпП України, стягнення моральної шкоди.

В обґрунтування свого позову вказував, що з квітня 2015 року він працював сторожем в Комунальному закладі «Вінницького регіонального центру з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт». Копію наказу від 13 грудня 2018 року за № 70-К про оголошення йому догани за прогул відповідач йому не надав. Про догану дізнався з наказу від 14 грудня 2018 року за № 71-К про його звільнення за прогули 06 та 12 грудня 2018 року. За жодне з дисциплінарних стягнень йому не пропонували надати пояснення. Вважає вказані накази незаконними, а наказ про звільнення ще й таким, що підлягає скасуванню, оскільки у відповідача не було підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 11 вересня 2019 року позов ОСОБА_1 в частині стягнення моральної шкоди, за його заявою залишено без розгляду.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено (т.1 а.с. 234-239).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що факт порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни підтверджено належними і допустимими доказами, в наказі про звільнення вказані дні прогулу, попередні порушення та заходи дисциплінарного впливу, що були застосовані до позивача роботодавцем.

Відмовляючи у задоволенні вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним наказу від 13 грудня 2018 року про оголошення йому догани за № 70-К , суд першої інстанції виходив з того, що такий наказ був скасований за власною ініціативою роботодавцем, шляхом видання наказу від 13 грудня 2018 року за №70-1-К.

Щодо вимог позивача про нарахування позивачу заробітної плати відповідно до ст. 116 КЗпП України, суд дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджено проведення з ОСОБА_1 розрахунку при звільненні в повному обсязі, при цьому позивачем не обґрунтовано в чому полягає порушення відповідачем обов`язку, встановленого ст. 116 КЗпП.

За відсутності підстав для задоволення позовних вимог про поновлення на роботі, не підлягають до задоволення інші вимоги позивача, які є похідними.

В апеляційні скарзі позивач ОСОБА_2 просить рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року скасувати і направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Апеляційна скарга мотивована тим, що за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення, до застосування дисциплінарних стягнень відповідач не пропонував йому надати письмові пояснення, суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним у справі доказам та не врахував вимоги статей 147, 148, 149 КЗпП України.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач проти апеляційної скарги заперечив, просив у її задоволенні відмовити, вважає, що рішення суду першої інстанції є справедливим. Звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог Закону (т.2 а.с. 6-7).

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та його адвокат Шимчик А.Г. апеляційну скаргу підтримали, вимогу в частині направлення справи на новий розгляд уточнили, просили ухвалити нове рішення про задоволення позову. Їх пояснення були аналогічні доводам викладеним в апеляційній скарзі.

Представник відповідача - Комунального закладу «Вінницький регіональний центр з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» в судове засідання не з`явився про час і місце розгляду справи був належним чином повідомлений.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції в повній мірі не відповідає.

Апеляційним судом по справі встановлено, що наказом Комунального закладу «Вінницького регіонального центру з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» від 01 квітня 2015 року за № 5-К ОСОБА_1 прийнятий на роботу 01 квітня 2015 року на посаду водія (т.1 а.с. 115).

Наказом № 8-К від 30 квітня 2015 року ОСОБА_1 переведено за його згодою на посаду сторожа (т.1 а.с. 117).

06 грудня 2018 року працівниками КЗ «Вінницького регіонального центру з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» було складено акт про відсутність на роботі сторожа ОСОБА_3 06 грудня 2018 року з 17 години до 20 години 30 хвилин. Пояснити причини відсутності ОСОБА_3 відмовився (т.1 а.с. 59).

12 грудня 2018 року працівниками КЗ «Вінницького регіонального центру з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» було складено акт про відсутність на роботі сторожа ОСОБА_3 12 грудня 2018 року з 17 години до 21 години. (т.1 а.с. 60).

14 грудня 2018 року працівниками КЗ «Вінницького регіонального центру з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» було складено акт про відсутність на робочому місці сторожа ОСОБА_3 06 та 12 грудня 2018 року з посиланням на обставини викладені у попередніх актах від 06 та 12 грудня 2018 року (т.1 а.с. 65).

Згідно із пунктом четвертим частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Наказом № 70-К від 13 грудня 2018 року за порушення трудової дисципліни - відсутністю на робочому місці сторожа ОСОБА_1 06 та 12 грудня 2018 року без попереднього узгодження відсутності з попереднім керівником та необґрунтування поважності причин відсутності, сторожу ОСОБА_3 оголошено догану. Підстава: Акти про відсутність на робочому місці 06 та 12 грудня 2018 року (т.1 а.с. 61).

Згідно з актом від 13 грудня 2018 року ОСОБА_1 відмовився ознайомлюватися під розпис з наказом № 70 -К від 13 грудня 2018 року (т.1 а.с. 62).

Наказом № 71-К від 14 грудня 2018 року ОСОБА_3 звільнено в зв`язку з прогулом без поважних причин 06 та 12 грудня 2018 року за пунктом 4 статті 40 КЗпП України з посиланням на оголошену йому догану наказом 70-К від 13 грудня 2018 року. Підстава: Акти про відсутність на робочому місці (т.1 а.с. 11).

Отже, своїм підписом цього наказу, начальник КЗ «Вінницького регіонального центру з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» засвідчив чинність наказу № 71-К від 14 грудня 2018 року, яким було оголошено догану ОСОБА_3 за ті ж самі порушення трудової дисципліни, на час застосування до ОСОБА_3 нового дисциплінарного стягнення у виді звільнення.

Згідно з актом від 14 грудня 2018 року ОСОБА_1 відмовився ознайомлюватися під розпис з наказом № 71 -К від 14 грудня 2018 року (т.1 а.с. 68).

Проте, згідно з графіком змінності (чергувань) за грудень 2018 року, 14 грудня 2018 року у сторожа ОСОБА_1 був не робочим днем, про що зазначено і у Акті від 16 січня 2019 року головного державного інспектора праці Кривонос Н.М. (т.1 а.с. 43 на звороті, а.с. 138).

На примірнику цього наказу № 71-К від 14 грудня 2018 року ОСОБА_3 власноруч написав, що трудову книжку отримав 21 грудня 2018 року (т.1 а.с. 11).

Відповідно до частини першої статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Докази про вручення ОСОБА_1 копії наказу № 71-К від 14 грудня 2018 року відповідачем не надано.

Актом інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю складеного головним державним інспектором праці ОСОБА_4 16 січня 2019 року встановлено, що під час отримання ОСОБА_5 копії наказу про його звільнення у кабінеті заступника начальника КЗ «Вінницького регіонального центру з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» ОСОБА_6 на робочому столі знаходилися два накази від 14 грудня 2018 року № 70-К про звільнення ОСОБА_3 , один із яких був оформлений належним чином, інший був таким, до якого здійснювалися виправлення. ОСОБА_3 самовільно забрав наказ, в якому зазначались виправлення (т. а.с. 44).

Наказом № 70-1 К від 13 грудня 2018 року скасовано догану винесену ОСОБА_3 наказом № 70-К від 13 грудня 2018 року (т.1 а.с.63).

Відповідно до частини першої та другої статті 151 КЗпП України якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення. Якщо працівник не допустив нового порушення трудової дисципліни і до того ж проявив себе як сумлінний працівник, то стягнення може бути зняте до закінчення одного року.

Тобто, цим наказом № 70-1 К від 13 грудня 2018 року порушення ОСОБА_3 трудової дисципліни 06 та 12 грудня 2018 року начальником центру визнано проступком без застосування дисциплінарного стягнення.

Наведене вказує на те, що як наказ № 71-К від 14 грудня 2018 року із зміненим текстом (т.1 а.с. 67) так і наказ № 70-1 від 13 грудня 2018 року про скасування догани були виготовлені вже після проведеного звільнення ОСОБА_3 , а тому не мають правового значення для вирішення питання про поновлення на роботі.

Згідно із частиною першій статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосоване тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

У частині другій статті 149 КЗпП України передбачено, що за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосоване лише одне дисциплінарне стягнення.

За змістом положень статей 147-1, 149 КЗпП України у справах щодо притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності обов`язок доказування правомірності застосування дисциплінарного стягнення покладається на роботодавця

Притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності є правом, а не обов`язком роботодавця. Таке право відповідачем було реалізоване виданням наказу № 70-К від 13 грудня 2018 року про оголошення догани сторожу ОСОБА_3 (т.1 а.с. 61).

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що наказ № 71-К від 14 грудня 2018 року про звільнення ОСОБА_3 є незаконним та підлягає скасуванню з поновленням позивача роботі на посаді сторожа.

Враховуючи, що наказ № 70-К від 13 грудня 2018 року про притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності (т.1 а.с. 61) скасовано наказом № 70-1-К від 13 грудня 2018 року (т.1 а.с. 63), тобто до подачі ОСОБА_3 позовної заяви до суду, саме у цій частині вимог в апеляційного суду є підстави для закриття провадження у справі за відсутності предмета спору відповідно до пункту другого частини першої статті 255 ЦПК України.

Що стосується вимоги ОСОБА_3 зобов`язати відповідача нарахувати йому заробітну плату згідно статті 116 КЗпП України, то в цій частині вимог суд першої інстанції відмовив правильно виходячи з того, що не оспорювана сума виплачена відповідачем, а питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу вирішується одночасно із поновленням на роботі відповідно до вимог статей 117, 235 КЗпП України.

Отже, в цій частині рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, що відповідно до статті 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги в цій частині без задоволення, а судового рішення без змін.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100 (далі- Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Оскільки звільнення ОСОБА_1 відбулося 14 грудня 2018 року, апеляційний суд, застосовуючи зазначені норми права, дійшов висновку про те, що середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за жовтень та листопад 2018 року.

Згідно з довідкою КЗ «Вінницького регіонального центру з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» від 28 лютого 2019 року за № 2 щомісячна заробітна плата ОСОБА_1 на посаді сторожа у жовтні 2018 року складала - 3836,51 грн.; у листопаді 2018 року - 3897,64 грн, а всього 7 734,15 грн. (т.1 а.с. 124).

Згідно з табелем обліку використання робочого часу ОСОБА_1 було відпрацьовано у жовтні 2018 року 15 робочих днів, у листопаді 2018 року 20 робочих днів, а всього 35 робочих днів (т.1 а.с. 136-137).

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за вказаний період становить 220,98 грн (7734,15 грн / 35 робочих днів).

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Саме про таке застосування положень частини другої статті 235 КЗпП України, статті 27 Закону України «Про оплату праці» та Порядку зазначено у постановах Верховного Суду України від 23 січня 2011 року (справа № 6-87цс11), 16 грудня 2015 року (справа № 6-648цс15).

Час вимушеного прогулу становить 257 робочих днів, які апеляційний суд рахує з 14 грудня 2018 року, тобто з дня звільнення ОСОБА_1 і по день ухвалення судового рішення апеляційним судом, тобто до 24 грудня 2019 року.

Звідси, загальна сума що підлягає стягненню за час вимушеного прогулу становить 56 791,86 грн (220,98 грн. х 257 робочих днів).

Згідно з роз`ясненнями, наданими Верховним Судом України в п. 6 Поставної Пленуму «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» N 13 від 24.12.99, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Щодо вимог ОСОБА_1 про внесення в трудову книжку відомостей про скасування наказу про звільнення, то такі вимоги не підлягають до задоволення, оскільки за змістом п. 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України N 58 від 29.07.93 р., визнання недійсним запису, здійсненого на підставі наказу про звільнення, визнаного судом незаконним, здійснюється на підставі рішення суду.

Згідно із частиною сьомою статті 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE , № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року), (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Відповідно до пунктів 1 - 4 частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Рішення суду першої інстанції у тій частині, що підлягає скасуванню з підстав, передбачених пунктами 1-4 статті 376 ЦПК України не відповідає положенням статті 263 ЦПК України.

Враховуючи наведене, керуючись статями 374, 376, 381,382, 384, 389 ЦПК України, суд,

постановив :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року в частині вимог про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, внесення відомостей, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Провадження у справі в частині вимог ОСОБА_1 до Комунального закладу «Вінницький регіональний центр з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» про визнання незаконним наказу Комунального закладу «Вінницький регіональний центр з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» №70-К від 13 грудня 2018 року «Про оголошення ОСОБА_1 догани» закрити за відсутністю предмета спору.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального закладу «Вінницький регіональний центр з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати незаконним і скасувати наказ Комунального закладу «Вінницький регіональний центр з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» №71-К від 14 грудня 2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з прогулом без поважних причин на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України».

Поновити ОСОБА_1 на посаді сторожа Комунального закладу «Вінницький регіональний центр з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт».

Стягнути з Комунального закладу «Вінницький регіональний центр з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 грудня 2018 року по день ухвалення судового рішення, тобто 24 грудня 2019 року в розмірі 56 791,86 гривень (п`ятдесят шість тисяч сімсот дев`яносто одну гривню 86 копійок), який обрахований без вирахування податків та обов`язкових платежів.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути з Комунального закладу «Вінницький регіональний центр з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» в дохід держави судовий збір в розмірі 3842 гривні (три тисячі вісімсот сорок дві гривні).

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в межах платежу за один місяць допустити до негайного виконання.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ).

Відповідач: Комунальний заклад «Вінницький Регіональний центр з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт» (, адреса: вул. м. Оводова, 105).

Повний текст постанови складено 26 грудня 2019 року.

Головуючий І.В. Міхасішин

Судді: Ю.Б. Войтко

І.М. Стадник