Справа №461/264/19
Провадження №2/461/433/19
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2019 року м.Львів

Галицький районний суд м.Львова у складі:

головуючого судді Радченко В.Є.,

секретаря судових засідань ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за позовом ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1, адреса: 79005, м.Львів, вул. Коперніка, 12/10, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (адреса: 03618, м.Київ, вул. Фізкультури, 28Д, ідентифікаційний код: 36789421, р/р 3333 а АТ «ОТП Банк», МФО 300528), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 (адреса: 49000, м.Дніпро, вул. Центральна, 69/) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_2 звернувся до суду із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, в якій просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 6757, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 05.09.2013 р. щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1.

Обґрунтовує свою позовну заяву тим, що 11.01.2006 р. між Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна» правонаступником якого є Закрите акціонерне товариство «ОТП банк» правонаступником якого в свою чергу є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» та ОСОБА_2 був укладений кредитний договір № МL-601/001/2006. 18 березня 2011 p. між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» було укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н. Згідно з вищевказаним договором Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» відступило, а Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТІ 1 Факторинг Україна» прийняло на себе зобов'язання за кредитним договором № ML-601/001/2006 від 11.01.2006 року. В забезпечення виконання зобов'язань позивача за кредитним договором між позивачем та відповідачем укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, згідно якого позивачем передано в іпотеку відповідачу об'єкт житлової нерухомості: квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1. Позивач вважає, що виконавчий напис № 6757 від 05.09.2013 p. вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами і, як наслідок, неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, належний позивачу на праві власності. Окрім того, рішенням Галицького районного суд) м. Львова від 18.10.2018 р., яке не оскаржувалось та набуло законної сили, стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та на користь ТзОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором в сумі 984016,58 грн., що різниться з сумою боргу вказаній у виконавчому написі, а отже сума у написі не є безспірною. Просить заяву задоволити.

Ухвалою Галицького районного суду м.Львова від 14.01.2019 року відкрито провадження у справі та вирішено розгляд такої проводити у спрощеному позовному провадженні.

У судове засідання позивач не зявився, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи.

Представник відповідача у судове засідання не прибув, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, відзиву на позовну заяву не подав.

Третя особа у судове засідання не зявилася, однак через канцелярію суду подала клопотання про розгляд справи без її участі.

На підставі ч.2 ст.247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося, оскільки учасники процесу в судове засідання не зявились.

Суд, перевіривши матеріали справи, розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення справи по суті, приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ст. 55 Конституції України права та свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожна особа має право в порядку, встановленому законом звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод, інтересів.

У відповідності до п. п. 10,11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» Конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом (ст. 129 Конституції України) зобов'язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав. При вирішенні цивільних справ суд має виходити з поданих сторонами доказів.

Відповідно до ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Стаття 12 ЦПК України передбачає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Суд на підставі ст.ст. 12, 13, 43, 81 ЦПК України розглядає справу у межах заявлених позовних вимог та на підставі доказів, наданих сторонами. Особа, яка бере участь у справі, зобов'язана надати усі наявні у неї докази та довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказуванню підлягають обставини, що мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких виник спір.

Як вбачається з матеріалів справи 11.01.2006 р. між Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна» правонаступником якого є Закрите акціонерне товариство «ОТП банк» правонаступником якого в свою чергу є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» та ОСОБА_2 був укладений кредитний договір № МL-601/001/2006.

Згідно з кредитним договором, а також на підставі кредитної заявки ОСОБА_2 банк надав позивачу кредит в сумі 64500,00 доларів США.

В забезпечення виконання зобов'язань позивача за кредитним договором між позивачем та АКБ «Райффайзенбанк Україна» 11.01.2006 року укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, згідно якого позивачем передано в іпотеку відповідачу об'єкт житлової нерухомості: квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1.

18 березня 2011 p. між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» було укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н. Згідно з вищевказаним договором Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» відступило, а Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТІ 1 Факторинг Україна» прийняло на себе зобов'язання за кредитним договором № ML-601/001/2006 від 11.01.2006 року.

Таким чином, до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» перейшли всі права Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» щодо права вимоги до боржника за кредитним договором №МL-601/001/2006 від 11.01.2006 року.

05.09.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 здійснено виконавчий напис №6757 щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1. Зазначено, що право вимоги за зазначеним договором іпотеки було придбано ТзОВ «ОТП Факторинг Україна».

17 січня 2014 р. постановою головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Львів повернуто виконавчий документ стягувачу в ході виконання виконавчого провадження № 39942989 щодо виконавчого напису Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 № 6757 від 05.09.2013 р. про звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог відповідача за кредитним договором в розмірі 504563,92 грн., з яких: основний борг у розмірі 57624,07 дол. С1І1А; відсотки у розмірі 5288,97 дол. США; плата за вчинення виконавчого напису нотаріусом в розмірі 1700,00 грн.

Також встановлено, що рішенням Галицького районного суд) м. Львова від 18.10.2018 р. стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_5 на користь ТзОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором в сумі 984016,58 грн.

Правовідносини, які виникли між сторонами врегульовані укладеними між сторонами договорами, Законом України «Про нотаріат», ЦК України.

Відповідно до норм ст.ст. 11, 525, 629 ЦК України підставами для виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договір, який є обов'язковим для виконання сторонами, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду, право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, права та інтереси якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність (основна вимога) заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Позивач заявляє про те, що спірні виконавчі написи вчинено в порушення вимог ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Позивач стверджує про те, що нотаріус не мав достатніх підстав на вчинення виконавчих написів, оскільки не були враховані спори між позивачем та відповідачем по справі щодо заборгованості за кредитним договором та не взято до уваги рішення суду.

Так, доводи позивача підтверджені наявними в матеріалах справи доказами.

Пунктом 4 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 22 лютого 2012 року «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» передбачено, що виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, посаду, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та місце проживання (місцезнаходження) стягувача; найменування та місце проживання (місцезнаходження) боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, суму державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано; дату набрання чинності виконавчим написом; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, скріплений печаткою; інші відомості, передбачені статтею 18 Закону України «Про виконавче провадження».

Згідно із п. 3.5 глави 16 вищевказаного Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Таким чином, діючими нормативними актами встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень вказаного Порядку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Виконавчий напис це розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника.

Чинним законодавством не встановлено обов'язку нотаріуса перевіряти безспірність заборгованості, а вказано на необхідність перевірки на відповідність поданих документів Порядку.

Пленум Верховного Суду України своєю постановою № 2 від 31 січня 1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» роз'яснив судам, що в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому напису. При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обґрунтованості постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу.

Відповідно до постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31 січня 1992 року , справи щодо оспорювання виконавчого напису нотаріуса розглядаються в позовному провадженні, позивачем в якому є боржник, а відповідачем кредитор. Така ж позиція закріплена в п. 6 Узагальнень судової практики з розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 7 лютого 2014 року, в якому зазначено, що відповідно до п. 16 постанови № 3 ВССУ спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

Твердження позивача щодо безпідставності вчинення написів є обґрунтованими, оскільки хоча виконавчі написи були вчинені приватним нотаріусом з суворим дотриманням ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 3.1., 3.2 гл.16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, на підставі наданих кредитором документів, що підтверджують безспірність заборгованості: кредитний договір, заява про вимогу сплатити заборгованість за кредитним договором, але відповідачем в повній мірі не було проінформовано нотаріуса щодо спору між сторонами про розмір заборгованості та наявність судових рішень.

Згідно з ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Спеціальним нормативним актом є постанова № 1172 Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Відповідно до п. 1 цього нормативного акту, для виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про стягнення боргу не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Така ж позиція закріплена у п. 10 Узагальнень судової практики з розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 7 лютого 2014 року, в якому зазначено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, їй якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Відповідно до п. 3.2 гл. 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України заборгованість боржника визнається безспірною, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів.

Що стосується нотаріальної практики, то під документом, що встановлює прострочення виконання зобов'язання за нотаріально посвідченим договором, прийнято вважати заяву стягувача (претензію або тотожний за юридичним значенням документ) про прострочення платежу, передану боржнику безпосередньо стягувачем або надіслану боржникові поштою зі зворотним повідомленням, або передану через нотаріуса в порядку, передбаченому ст. 84 Закону України «Про нотаріат».

Системний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.

Зокрема, на переконання суду, надані відповідачем нотаріусу документи підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем. Але відповідач не проінформував нотаріуса щодо наявності рішень судів щодо звернення стягнення на предмет іпотеки.

Таким чином, нотаріусом не було з'ясовано питання щодо безспірності заборгованості, зокрема розміру основної суми боргу, штрафу та відсотків за користування кредитом, не було з'ясовано даного питання з боржником, нотаріус не переконався щодо належного повідомлення боржника про суму заборгованості.

Згідно ст. 47 Конституції України ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.

Відповідно до Закону України «Про мораторій па стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов'язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об'єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно.

Відповідно, до п. 1.3 Порядку вчинення нотаріальних дій. нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду.

Отже, зважаючи на вищевикладене, слід дійти висновку, що приватний нотаріус не мав жодних підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, попередньо не переконавшись та не отримавши від банку документів, які б підтвердили, що вказана заборгованість є безспірною.

Відповідач не скористався своїм правом та не надав суду відзиву щодо заявлених позовних вимог, які б спростовували доводи позивача в позовній заяві, а також правомірність дій приватного нотаріуса при вчиненні ним виконавчих написів.

Отже суд вважає, що позивачем було доведено, та надано докази, які свідчать про те, що оспорюваний правочин, а саме виконавчий напис слід визнати такими, що не підлягає виконанню.

Згідно зі ст.ст.12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється виключно на засадах змагальності сторін, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог та на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору, доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.

За таких обставин суд приходить до висновку про те, що нотаріус не мав передбачених законом підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, а тому існують всі підстави для задоволення позовних вимог, в зв'язку із чим виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 слід визнати такими, що не підлягає виконанню.

Оскільки позивачем не ставилося питання відносно розподілу судових витрат, суд вважає за необхідне сплачений позивачем судовий збір залишити за позивачем.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 3, 8, 19, 41, 55, 124 Конституції України, ст.ст. 14, 15, 20, 1046 ЦК України, ст.ст. 12, 13, 81, 258, 259, 263-265, 273, 352, 354, 355 ЦПК України, ст.ст. 84, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Міністерством юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, суд, -

в и р і ш и в:

Позовні вимоги ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1, адреса: 79005, м.Львів, вул. Коперніка, 12/10, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (адреса: 03618, м.Київ, вул. Фізкультури, 28Д, ідентифікаційний код: 36789421, р/р 3333 а АТ «ОТП Банк», МФО 300528), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 (адреса: 49000, м.Дніпропетровськ, вул. Центральна, 69/) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 6757, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 05.09.2013 р. щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1.

Повний текст судового рішення складений 04.02.2019 р.

Рішення може бути повністю або частково оскаржено в апеляційному порядку учасниками справи, а також особами, які не брали участь у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки до Львівського апеляційного суду через Галицький районний суд м. Львова. Апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Радченко В.Є.