П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2019року м. Київ

Справа № 752/7177/16-ц

Провадження: № 22-ц/824/16062/2019

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О.,

суддів Гаращенка Д.Р., Пікуль А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року, ухвалене під головуванням судді Мирошниченко О.В.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт», третя особа: виконавчий директор Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт», про визнання незаконним та скасування наказу,стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації за невикористану відпустку,

в с т а н о в и в:

У травні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - виконавчий директор Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» Лещенко О. Є., в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» від 30 жовтня 2015 року № 02 про його звільнення з посади виконавчого директора та стягнути з Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 листопада 2015 року до 31 жовтня 2016 року у розмірі 254 775,10 грн та грошову компенсацію за невикористані щорічні відпустки у розмірі 77 409,07 грн.

Позовна заява мотивована тим, що на підставі наказу голови ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» від 18 листопада 2010 року № 58 його призначено на посаду виконавчого директора асоціації.

Згідно із рішенням ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт», оформленим протоколом від 24 грудня 2013 року № 53, його затверджено виконавчим директором Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» на наступні п`ять років.

30 жовтня 2015 року відбулося засідання ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт», на якому прийнято рішення про звільнення його з посади виконавчого директора Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт».

Відповідно до наказу щодо особового складу голови ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» від 30 жовтня 2015 року № 02 його звільнено з посади виконавчого директора Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт». Підстава звільнення - протокол засідання ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» від 30 жовтня 2015 року.

Позивач зазначає, що його звільнення відбулось із порушенням вимог трудового законодавства України, у зв`язку із чим, з урахування уточнених позовних вимог, він просив суд скасувати наказ щодо особового складу голови ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» від 30 жовтня 2015 року № 02, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та компенсацію за невикористану відпустку.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 15 серпня 2017 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не врахування обставин, які мають значення для справи, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення позову.

Рішенням Апеляційного суду міста Києва від 09 липня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 15 серпня 2017 року скасовано та ухвалено нове рішення.

Позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним наказ Голови Ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» від 30 жовтня 2015 року № 02 про звільнення виконавчого директора Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» ОСОБА_1

Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді виконавчого директора Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» з 30 жовтня 2015 року.

Стягнуто з Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 листопада 2016 року по 31 жовтня 2016 року у розмірі 254 775,10 грн. та грошову компенсацію за невикористану відпустку у розмірі 77 409,07 грн.Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Указом Президента України №452/2017 від 29 грудня 2017 року ліквідовані Апеляційний суд міста Києва, Апеляційний суд Київської області та утворено Київський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Київську область і місто Київ, з місцезнаходженням у місті Києві.

У відповідності до ч.6 ст.147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на відповідній території відповідної адміністративно - територіальної одиниці (відповідних адміністративно - територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до положень статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» рішенням зборів суддів, що відбулися 2 жовтня 2018 року, днем початку роботи Київського апеляційного суду визначено 3 жовтня 2018 року. Відповідне повідомлення голови новоутвореного суду опубліковано у газеті «Голос України» №185 (69/40).

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 02 жовтня 2019 року касаційну скаргу Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» задоволено частково.

Рішення Апеляційного суду міста Києва від 09 листопада 2017 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: виконавчий директор Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» Лещенко О.Є., про скасування наказу про звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано та залишено в силі в цій частині рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 15 серпня 2017 року.

Рішення Апеляційного суду міста Києва від 09 листопада 2017 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, виконавчий директор Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» Лещенко О.Є. , про стягнення компенсації за невикористану відпустку скасовано та справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Справа надійшла до Київського апеляційного суду 07 листопада 2019 року.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 12 листопада 2019 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи.

За правилами ч.1 ст.369 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядається судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Переглядаючи рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року в частині позовних вимог про стягнення компенсації за невикористану відпустку колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.

Згідно з частиною 1 статті 83 КЗпП України та частиною 1 статті 24 Закону України «Про відпустки» у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - інваліда з дитинства підгрупи А I групи.

Положеннями статей 4, 6 Закону України «Про відпустки» щорічна відпустка складається з основної відпустки, додаткової відпустки за роботу із шкідливими та важкими умовами праці, додаткової відпустки за особливий характер праці, інших додаткових відпусток, передбачених законодавством.

Щорічна основна відпустка надається працівникам тривалістю не менш як 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладення трудового договору (частина 1 статті 6 Закону України «Про відпустки»).

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», розглядаючи спори про виплату грошової компенсації за невикористану відпустку, необхідно виходити з того, що відповідно до вимог статті 83 КЗпП України вона може бути стягнена на вимогу працівника за всі дні невикористаної ним основної й додаткової щорічної відпустки, тільки в разі звільнення його з роботи. Розмір грошової компенсації за невикористану відпустку за попередні роки визначається виходячи із середнього заробітку, який працівник має на час її проведення.

Пункт 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, визначає, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Відповідно до пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, при обчисленні середньої заробітної плати для оплати за час щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або компенсації за невикористані відпустки, крім зазначених вище виплат, до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток (за час попередньої щорічної відпустки, виконання державних і громадських обов`язків, службового відрядження тощо), та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно із пунктом 7 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року, нарахування виплат за час щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або компенсації за невикористані відпустки, тривалість яких розраховується в календарних днях провадиться шляхом ділення сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за менший фактично відпрацьований період на відповідну кількість календарних днів року чи меншого відпрацьованого періоду (за винятком святкових і неробочих днів, встановлених законодавством). Одержаний результат перемножується на число календарних днів відпустки.

Судами встановлено, що на підставі наказу голови ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» від 18 листопада 2010 року № 58 ОСОБА_1 призначено на посаду виконавчого директора Асоціації.

Згідно рішення ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт», оформленим протоколом від 24 грудня 2013 року № 53, ОСОБА_1 затверджено виконавчим директором Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» на наступні п`ять років.

30 жовтня 2015 року відбулося засідання ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт», на якому прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади виконавчого директора Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт».

Відповідно до наказу щодо особового складу голови ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» від 30 жовтня 2015 року № 02 ОСОБА_1 звільнено з посади виконавчого директора Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт». Підстава звільнення - протокол засідання ради Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» від 30 жовтня 2015 року.

При розрахунку середньої зарплати для оплати відпусток потрібно враховувати виплати за час, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток.

Така правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 05 вересня 2018 року у справі № 61-12223св18.

Судом встановлено, що відповідач не надав доказів того, що при звільненні позивача йому була виплачена компенсація за невикористану відпустку.

За таких підстав позовна вимога ОСОБА_1 про стягнення компенсації за невикористану відпустку є законною та обґрунтованою.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 звільнено 30.10.2015 року, а тому, відповідно до вимог трудового законодавства України він має право на компенсацію за 43 дні невикористаної відпустки, які ним залишились невикористаними за період з 19.11.2013 по 18.11.2014 року та з 19.11.2014 року по 30.10.2015 року.

Зазначене відповідачем не оспорюється, напроти, підтверджується в наданих суду письмових поясненнях.

Визначаючи сумарний заробіток позивача за останні перед звільненням 12 місяців, колегія суддів виходить із розрахунку, який наданий стороною відповідача, згідно якого за період з жовтня 2014 року по вересень 2015 року ОСОБА_1 здійснено виплати за основною заробітною платою, доплати, надбавки, премії, що не мають одноразового характеру, індексація, виплати за час, упродовж якого за працівником зберігається середній заробіток, зокрема, допомога по тимчасовій непрацездатності у розмірі 247 705 грн без відрахування податків, зборів та обов`язкових платежів (кількість календарних днів за цей період складає 355 днів).

Ураховуючи викладене, відповідно до п. 7 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року компенсація за невикористану відпустку складає 31 399,23 грн. (247705:355х45).

Із наданих відповідачем письмових пояснень убачається, що приватним виконавцем Ляпіним Д.В. було списано з рахунків Асоціації на користь ОСОБА_1 на підставі рішення Апеляційного суду м. Києва від 09 липня 2017 року грошові кошти в розмірі 33007,70 грн. Дана обставина підтверджується відповідними виписками із банківських рахунків.

Суд позбавлений можливості врахувати суму сплачених Асоціацією коштів на користь ОСОБА_1 оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 445 ЦПК України поворот виконання у справах про стягнення заробітної плати чи інших виплат, що випливають з трудових правовідносин, не допускається.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення у відповідності з вимогами ч.1 ст.376 ЦПК України є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких підстав, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково, а рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року скасуванню в частині позовних вимог про стягнення компенсації за невикористану відпустку з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1378 грн.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року в частині позовних вимог про стягнення компенсації за невикористану відпустку скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову.

Стягнути з Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» (, р/р UA НОМЕР_1 в АТ «Укрбудінвестбанк», МФО 380377, місцезнаходження: 04116, м. Київ, вул. Богдана Гаврилишина, 27/29) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) компенсацію за невикористану відпустку у розмірі 31 399,23 (тридцять одна тисяча триста дев`яносто дев`ять) грн 23 коп. без відрахування податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стягнути з Асоціації незалежних експертів України «Укрексперт» (, р/р UA НОМЕР_1 в АТ «Укрбудінвестбанк», МФО 380377, місцезнаходження: 04116, м. Київ, вул. Богдана Гаврилишина, 27/29) в дохід держави судовий збір у розмірі 1378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий Т.О. Невідома

Судді Д.Р. Гаращенко

А.А. Пікуль