ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/9232/19 Справа № 206/3544/17 Суддя у 1-й інстанції - Маштак К. С. Суддя у 2-й інстанції - Варенко О. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:

головуючого Варенко О.П.,

суддів Городничої В.С., Лаченкової О.В.,

за участю секретаря Василенко М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі цивільну справу

за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Державної казначейської служби України, Прокуратури Дніпропетровської області

на рішення Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 06 вересня 2019 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Держави України в особі Державної казначейської служби України, Прокуратури Дніпропетровської області, Міністерства внутрішніх прав України про відшкодування шкоди, завданої громадянину незаконними діями органу дізнання, досудового слідства, прокуратури та суду,

В С Т А Н О В И Л А:

В липні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищезазначеним позовом, посилаючись на те, що під час досудового розслідування об`єднаного кримінального провадження № 0000244 відносно нього було незаконно проведено ряд слідчих дій. Зокрема, стосовно нього проведено незаконне слідство, висунуті незаконні підозри та обвинувачення, проводилися без законних підстав НСРД, дозвіл на обшук також наданий судом без належних на те підстав, незаконний обшук проведений в квартирі за місцем його проживання, його незаконно доглядали, незаконно вилучали речі, незаконно застосували запобіжний захід тримання під вартою, незаконно продовжували термін тримання під вартою та відхиляли клопотання його та його захисника, позбавили права на справедливий суд, незаконно тримали у металевій клітці, що за практикою ЄСПЛ визнано нелюдським відношенням, таким, що принижує гідність. Такими незаконними діями порушили всі його життєві плани, усталений спосіб життя та фактично забрали в нього 2 роки життя, які для нього перетворилися в пекло, бо він весь час тільки тим і займався, що доводив свою невинуватість, що спричинило йому душевні страждання та хвилювання. Знаходячись в місцях позбавлення волі він не мав можливості налагодити своє особисте життя, піти на роботу, заробити гроші для свого існування і допомогти батькам. 22 місяці та 24 доби він перебував під слідством та не міг бачити своїх літніх батьків, не міг їм допомогти, замість цього його батьки були вимушені збирати по копійці зі своїх мізерних пенсій, щоб возити йому передачі.

В зв`язку із вищевикладеним позивач просив стягнути з Держави України в особі Державного казначейства України, за рахунок Державного бюджету України шляхом списання коштів з казначейського рахунку на його користь завдану моральну шкоду незаконними діями відповідачів (органу дізнання, досудового слідства, прокуратури та суду) при досудовому розслідуванні та судовому розгляді кримінального провадження за його обвинуваченнями за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України у розмірі 1 000 000 (один мільйон) гривень, а також судові витрати.

Рішенням Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 06 вересня 2019 року позовні вимоги задоволено частково.

Стягнуто з Державної казначейської служби України за рахунок коштів Державного бюджету України шляхом списання коштів в безспірному порядку з єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди у розмірі 200 000 (двісті тисяч) гривень.

В іншій частині позову відмовлено повністю.

Вирішено питання судових витрат.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , Державна казначейська служби України та Прокуратура Дніпропетровської області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на те, що розмір стягнутої моральної школи не відповідає вимогам розумності та справедливості, просив рішення суду першої інстанції змінити, задовольнивши позовні вимоги в повному обсязі.

В апеляційній скарзі Державна казначейська служби України ставить питання про відмову у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що розмір стягнутої моральної шкоди необґрунтований, причинний зв`язок між кримінальним провадженням та завданою шкодою не встановлено.

Прокуратура Дніпропетровської області просила змінити рішення суду першої інстанції та зменшити розмір моральної шкоди, враховуючи вимоги ст.13 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури та суду», оскільки виходячи із розміру мінімальної заробітної плати, сума моральної шкоди, що підлягає до відшкодування становить 91 806 грн.

Передбаченим ст.360 ЦПК України правом на подання відзивів на апеляційні скарги учасники справи не скористались.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 07.02.2015 СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МВС в Дніпропетровській області розпочато досудове розслідуванні у кримінальному провадженні № 0000244 відносно ОСОБА_1 за попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що підтверджується витягом з ЄРДР, дорученням про проведення досудового розслідування та повідомленням про початок досудового розслідування (т.1 а.к.п. 1-3).

Для здійснення повноважень прокурорів у кримінальному провадженні № 0000244 призначено групу прокурорів у складі: Двойнічна Л.М. старший групи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , що підтверджується постановою про призначення групи прокурорів, підписаною заступником прокурора Самарського району м. Дніпропетровська, юристом 1 класу ОСОБА_7 (т. 1 а.к.п. 4).

Для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000244 В.о. начальника СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області майором поліції Соколом І.В. призначено слідчу групу: ОСОБА_8 старший групи, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (т. 1 а.к.п. 6).

27.04.2015 року СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МВС в Дніпропетровській області відкрито кримінальні провадження № 0000775, № 0000776, № 0000778 відносно ОСОБА_1 за попередніми правовими кваліфікаціями кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, які 29.04.2015 об`єднанні в одне провадження № 0000244 (т. 1 а.к.п. 27-30).

Для здійснення повноважень прокурорів у кримінальному провадженні № 0000775 призначено групу прокурорів у складі: Двойнічна Л.М. старший групи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_12 , Соболь ОСОБА_13 . ОСОБА_14 , що підтверджується постановою про призначення групи прокурорів, складеною прокурором Самарського району м. Дніпропетровська старшим радником юстиції Шевяковим Е.С., яка не підписана останнім (т. 1 а.к.п. 33).

Для здійснення повноважень прокурорів у кримінальному провадженні № 0000776 призначено групу прокурорів у складі: Двойнічна Л.М. старший групи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_12 , Соболь ОСОБА_13 . ОСОБА_14 , що підтверджується постановою про призначення групи прокурорів, складеною прокурором Самарського району м. Дніпропетровська старшим радником юстиції Шевяковим Е.С., яка не підписана останнім (т. 1 а.к.п. 55).

Для здійснення повноважень прокурорів у кримінальному провадженні № 0000778 призначено групу прокурорів у складі : Двойнічна Л.М. старший групи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_12 , Соболь ОСОБА_13 . ОСОБА_14 , що підтверджується постановою про призначення групи прокурорів, складеною прокурором Самарського району м. Дніпропетровська старшим радником юстиції Шевяковим Е.С., яка не підписана останнім (т. 1 а.к.п. 66).

Відносно ОСОБА_1 були проведені НСРД аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину, за результати яких слідчим СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області лейтенантом міліції Караханяном Е.С. за участю ст. о/у ОСОБА_15 та начальника СБНОН Носенко Р.І. було складено відповідні протоколи (т. 1 а.к.п. 41-47, 48-51).

29.03.2015 року слідчим СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області лейтенантом міліції Караханяном Е.С. за участю ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .. начальника СБНОН Носенко ОСОБА_18 . проведено огляд ОСОБА_1 та його особистих речей (т. 1 а.к.п. 57-60).

24.03.2015 року слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська Сухоруков А.О. задовольнив клопотання слідчого СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області Караханяна Е.С., погоджене старшим прокурором прокуратури Самарського району міста Дніпропетровська Двойнічною Л.М. про дозвіл на проведення обшуку за місцем фактичного мешкання та реєстрації ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а.к.п. 69-72).

29.03.2015 року слідчим СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області лейтенантом міліції Караханяном Е.С. за участю ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , начальника СБНОН ОСОБА_19 проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а.к.п. 73-79).

29.03.2015 року о 16 год. 40 хв. слідчим СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області лейтенантом міліції Караханяном Е.С. було затримано ОСОБА_1 та здійснено його особистий обшук, про що складено відповідний протокол (т. 1 а.к.п. 83-85).

29.03.2015 року слідчим СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області лейтенантом міліції Караханяном Е.С. за погодженням старшого прокурора прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська молодшого радника юстиції Ігнатенко М.О. було повідомлено про підозру ОСОБА_1 (т. 1 а.к.п. 88-90).

30.03.2015 року слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська Грицаюк Н.М. задовольнила клопотання слідчого СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області Караханяна Е.С., погоджене старшим прокурором прокуратури Самарського району міста Дніпропетровська Ігнатенко М.О. про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосувала до ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, який обраховувати з моменту фактичного затримання, тобто з 29 березня 2015 року по 28 травня 2015 року включно (т. 1 а.к.п. 93-98).

29.04.2015 року слідчим СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області лейтенантом міліції Караханяном Е.С. за погодженням прокурора прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська юриста 2 класу ОСОБА_20 було повідомлено ОСОБА_1 про зміну підозри (т. 1 а.к.п. 175-180).

30.05.2015 року адвокат Мелешко А.В. звертався до слідчого СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області лейтенанта міліції Караханяна Е.С. з клопотанням про забезпечення підзахисному ОСОБА_1 безперервного лікування (т. 1 а.к.п. 195-196).

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000244 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України було складено 30.04.2015 слідчим СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області лейтенантом міліції Караханяном Е.С., який затвердив прокурор прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська юрист 2 класу ОСОБА_12 (т. 2 а.к.п. 3-8).

06.05.2015 року прокурором Самарського району м. Дніпропетровська Дніпропетровської області старшим радником юстиції Шевяковим Е.С. до Самарського районного суду м. Дніпропетровська було направлено обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 0000244 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України для розгляду по суті (т. 2 а.к.п. 2).

Згідно протоколу про автоматичний розподіл справи між суддями (для місцевого суду), по даній справі призначено головуючого суддю Малихіну В.В. (т. 2 а.к.п. 1).

25.05.2015 року ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська у складі головуючого судді Малихіної В.В. було продовжено строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_1 до 23.07.2015 включно (т. 2 а.к.п. 33-34).

16.07.2015 року ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська у складі головуючого судді Малихіної В.В. було продовжено строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_1 до 13.09.2015 включно (т. 2 а.к.п. 65-66).

08.09.2015 року ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська у складі головуючого судді Малихіної В.В. було продовжено строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_1 до 06.11.2015 включно (т. 2 а.к.п. 90-91).

30.10.2015 року ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська у складі головуючого судді Малихіної В.В. було продовжено строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_1 до 28.12.2015 включно (т. 2 а.к.п. 90-91).

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року у складі головуючого судді Малихіної В.В. Михайлова Кирила Володимировича визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_1 у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_1 частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10.11.2014 року та призначено остаточне покарання у виді 8 (восьми) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна. Виключено з обвинувачення ОСОБА_1 епізод від 04.02.2015 року у незаконному збуті ОСОБА_21 особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований. Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою (т. 2 а.к.п. 147-157).

23.02.2017 року ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року щодо ОСОБА_1 в частині засудження його за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України - скасовано, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 у цій частині закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року в частині виключення з обвинувачення ОСОБА_1 епізоду від 04.02.2015 року у незаконному збуті ОСОБА_21 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого - залишено без змін. ОСОБА_1 звільнено з під-варти в залі суду негайно.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23.02.2017 року були встановлені наступні порушення.

Так, судом першої інстанції необґрунтовано відкинуті доводи захисту та обвинуваченого ОСОБА_1 в частині його засудження за ч. 2 ст.307, ч. 2 ст. 309 КК України. Так, судом не встановлено, з дозволу кого або на яких підставах відбулася контрольна закупка 29.03.2015 року. У протоколах зазначено, що дана дія проводиться на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області, однак дата, строк дії цієї ухвали, прізвище слідчого судді, який її постановив, не зазначені. Також не зазначені відомості щодо постанови прокурора про проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, така постанова відсутня і в матеріалах кримінального провадження, що свідчить про ненадання суду даних щодо законних підстав проведення контрольної закупки. В представлених суду матеріалах також відсутні доручення оперативному підрозділу на участь у проведенні такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, внаслідок чого допущено порушення вимог, передбачених ст. 41 КПК України. Відсутні дані про існування таких процесуальних рішень і в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

З матеріалів кримінального провадження вбачаються істотні невідповідності щодо наданих в ході оперативної закупівлі 29 березня 2015 року закупнику ОСОБА_22 грошей з метою закупівлі наркотичного засобу. Так, згідно протоколу огляду грошей від 29.03.2015 року, який проводився з 9:30 до 9:50 години, було оглянуто 19 купюр номіналом 5 шт. по 20 грн, 3 шт. по 10 грн, 2 шт. по 5 грн, 1 шт. - 2 грн, 8 шт. по 1 грн, а всього 150 гривень. При цьому грошові кошти оглядались в присутності понятих, однак був відсутній закупник, огляд якого в присутності понятих, як і видача закупником наркотичного засобу та решти грошей, як того вимагають норми чинного законодавства, не проводились. В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, який проводився 29.03.2015 року з 12:55 до 13:40 години, зазначено, що закупнику видано 16 купюр номіналом 5 шт. по 20 грн, 4 шт. по 10 грн, 2 шт. по 5 грн, 1 шт. - 2 грн, 4 шт. по 1 грн, всього 156 гривень, тобто розмір та кількість купюр, оглянутих та виданих закупнику, не відповідають одне одному. Понятих під час видачі грошей закупнику також не було. Згідно вироку суду закупка опію була проведена за 120 гривень. Закупник ОСОБА_22 в судовому засіданні пояснював, що опій, який він начебто придбав у ОСОБА_1 , коштує 100 гривень, а 20 гривень він дав ОСОБА_1 просто так. В обвинувальному акті по епізоду від 29.03.2015 року немає даних про кількість опію, яку збув ОСОБА_1 закупнику, а зазначається про подальшу добровільну видачу закупником шприца з рідиною коричневого кольору. При цьому вказується про шприц об`ємом 2,0 мл. Про медичний шприц об`ємом 2,0 мл, у якому 29.03.2015 року о 13:26 год. ОСОБА_1 збув ОСОБА_22 опій, зазначається також у вироку, тоді як в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину не заповнені графи щодо вилучених речей та спосіб їх ідентифікації, в описовій частині також немає відомостей про час повернення закупника на місце закінчення слідчої дії, а також про об`єм шприца, виданого ОСОБА_22 , крім того, в переліку речових доказів шприц об`ємом 2,0 мл з рідиною коричневого кольору об`ємом 1,063 г. відсутній.

Дані про об`єм медичного шприца, в якому закупник ОСОБА_22 видав опій ацетильований після оперативної закупки, також відсутні і у висновку експерта № 70/10-824 від 01.04.2015 року. В постанові про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 30.04.2015 року вказаний медичний шприц об`ємом 5,0 мл., у якому після проведення експертизи міститься речовина коричневого кольору масою 1,0603 г., що не відповідає зазначеному шприцу у висунутому обвинуваченні.

Крім того, в протоколі про результати аудіо-, відео контролю зазначений час дії - 29.03.2015 року 13:06-13:34 години. В описовій частині протоколу вказаний точний час збуту - 13 годин 26 хвилин, а також, що 29.03.2015 року група у вищезазначеному складі разом із закупником ОСОБА_22 прибула до місця початку негласної слідчої дії «близько 13200», тоді як в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину зазначений час дії 12:55-13:40 год. 29.03.2015 року, а в описовій частині цього протоколу вказано, що учасники прибули на місце початку негласної слідчої дії в 14:55 год.

З огляду на допущені порушення норм кримінального процесуального законодавства, відсутність правових підстав для проведення оперативної закупки, приймання в ній участі не уповноважених осіб, наявність істотних невідповідностей, колегія суддів прийшла до висновку, що докази по епізоду збуту ОСОБА_22 опію від 29.03.2015 року були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому не можуть вважатися допустимими, усунути допущені порушення шляхом допиту свідків, закупника, понятих, перегляду відео файлу контролю місця за вказаних обставин неможливо.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що в матеріалах кримінального провадження наявна постанова про призначення групи прокурорів від 28.04.2015 року для здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні № 0000775, яка не підписана прокурором Самарського району м. Дніпропетровська старшим радником юстиції Шевяковим Е.А., що викликає певний сумнів у законності та достовірності даного процесуального документа, оскільки він не оформлений у відповідності до вимог ч. 1 ст. 37 КПК України, що позбавляє можливості перевірити правові підстави для обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, а також процесуальні повноваження прокурора, який затвердив обвинувальний акт, що має істотне значення, та ставить під сумнів вчинені на його підставі процесуальні дії та рішення.

Крім того, судом першої інстанції необґрунтовано взято до уваги протокол огляду особи від 29.03.2015 року, який, по-перше складений на підставі норм КУпАП, тоді як відповідно до протоколу затримання ОСОБА_1 в цей час був затриманий на підставі ст. 208 КПК України, по-друге, відповідно до протоколу огляду у ОСОБА_1 вилучено 302 гривні без визначення купюр та серій, тоді як речовими доказами визнано 332 гривні із зазначенням серій та купюр.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів також було встановлено порушення прав затриманого ОСОБА_1 на захист, які були допущені працівниками органу досудового розслідування. Так, з протоколу затримання вбачається, що ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції о 16 год. 40 хв., та з цього часу відповідно до статей 209 та 42 КПК України набув статусу підозрюваної особи. Однак, протокол затримання ОСОБА_1 був складений слідчим тільки після проведення обшуку квартири обвинуваченого, а тому під час затримання ОСОБА_1 та проведення обшуку житла і особи, згідно з вимогами ч. 2 ст. 20, ст. 42, ст. 209 КПК України уповноважені службові особи органу досудового розслідування належним чином не роз`яснили йому права як підозрюваного, в тому числі і право на захист, та не забезпечили реалізацію законодавчо-визначених прав затриманої особи, а також не врахували, що ОСОБА_1 фактично приймав участь під час обшуку житла як підозрюваний, що визнав сам слідчий у протоколі затримання, однак будь-яких прав йому як підозрюваному не роз`яснив, що вплинуло на реалізацію його права на захист, в тому числі і під час обшуку житла.

Обвинувачений ОСОБА_1 вину у вчинених злочинах не визнав та заперечував не тільки факт збуту ОСОБА_22 наркотичного засобу, але і належність вилучених під час обшуку житла на балконі шприца, походження якого йому не відоме, та канабісу, підтверджуючи лише зберігання насіння коноплі для рибалки. Дані покази обвинуваченого підтвердили свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які були присутні в якості понятих під час особистого огляду ОСОБА_1 та обшуку житла останнього, а саме, про те, що при вході на балкон у совку було знайдено 5-ти кубовий шприц з рідиною коричневого кольору, при цьому ОСОБА_1 повідомляв, що шприц йому не належить. Крім того, в протоколі обшуку двічі зазначено, що при обшуку квартири на балконі вилучений шприц об`ємом 5 мл, який заповнений до відмітки 5 мл, що вказує на те, що він є повним, що підтверджується також показами понятих, а також відеозаписом даної слідчої дії, але судом у вироку визначено, що в ході обшуку вилучений шприц об`ємом 5,0 мл, заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом 3,9868 г, що не відповідає даним протоколу обшуку, оскільки шприц не повний.

Крім того, згідно із висновком експерта № 70/10-824 від 01.04.2015 року на експертизу органом досудового розслідування 31.03.2015 року був наданий опечатаний пакет з пояснювальним написом «Вилучено під час обшуку по кримінальному провадженню № 0000244 шприц об`ємом 5 мл заповнений на 5 мл рідиною коричневого кольору», при цьому упаковка не була порушена, але при її відкритті встановлено, що в ній знаходиться запаяний медичний шприц з полімерного матеріалу, який містить 3,9868 г рідини коричневого кольору. Але судом не були усунуті протиріччя щодо цих обставин, не було їм надано належної оцінки, які при апеляційному розгляді усунути не можливо. Відповідно до протоколу обшуку у квартирі в шафі з лівої сторони, яка знаходиться у коридорі, було виявлено паперовий згорток з вмістом речовини рослинного походження, схожої на марихуану, без зазначення маси, а також на другому балконі було виявлено два паперові згортки з вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані, яка зовні схожа на наркотичний засіб марихуана масою близько 5 г. Однак за обвинувальним актом у шафі на лоджії зальної кімнати було виявлено та вилучено паперовий згорток, заповнений речовиною зеленого кольору у подрібненому стані масою 23,286 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, що не відповідає протоколу обшуку, в якому визначена інша маса речовини, та вказано про вилучення на лоджії двох пакунків речовини рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані. Однак у висновку експерта №79/15 від 06.04.2015 зазначається про надання на експертизу трьох пакунків, у двох з яких надане на експертизу насіння масою 1,988г, 0,742г, вилучене у ОСОБА_1 , наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів не містить, тоді як у протоколі обшуку взагалі не вказується про вилучення насіння. Не містять матеріали кримінального провадження і правові підстави участі оперативного підрозділу під час обшуку житла, що є порушенням ст. 41 КПК України та ставить під сумнів законність проведення вказаної слідчої дії. Також заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо не відкриття їм речових доказів стороною обвинувачення (т. 1 а.с. 70-76).

Постановою Верховного Суду колегією суддів Першої судової палати ККС від 26.03.2019 ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2017 року щодо ОСОБА_1 залишено без змін, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_25 без задоволення.

Мотивами прийняття даного рішення було те, що апеляційний суд частково дослідивши докази, встановив таке: суд першої інстанції не з`ясував, з дозволу кого або на яких правових підставах відбулася контрольна закупка 29 березня 2015 року, при цьому у протоколах зазначено, що ця дія проводилася на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області, однак дати, строку дії цієї ухвали, прізвища слідчого судді, який її постановив, не зазначено. В матеріалах провадження відсутні постанова прокурора про проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії (далі НСРД) та доручення оперативному підрозділу на участь у контролі за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів. Крім того, відсутні дані про наявність таких процесуальних рішень і в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Процесуальних документів щодо наявності правових підстав для проведення цих НСРД суд першої інстанції взагалі не досліджував, проте поклав в основу вироку дані протоколів за результатами проведення цих дій. З огляду на допущені порушення норм кримінального процесуального законодавства, відсутність правових підстав для проведення оперативної закупки, участь у ній неуповноважених осіб, наявність істотних невідповідностей у протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю особи, суперечливі дані щодо об`єму шприца (в частині обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК) апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що ці докази було отримано внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому не можуть вважатися допустимими.

Крім того, при перевірці законності вироку місцевого суду в іншій частині висунутого обвинувачення ОСОБА_1 (за ч. 2 ст. 309 КК) суд апеляційної інстанції встановив, що під час обшуку його помешкання працівниками поліції 29 березня 2015 року на балконі було вилучено шприц об`ємом 5 мл., заповнений до позначки 5 мл. (є повним), що підтверджується показаннями понятих, а також відеозаписом цієї слідчої дії, однак суд першої інстанції у вироку визначив, що в ході обшуку вилучений шприц об`ємом 5 мл. заповнено рідиною коричневого кольору масою 3,9868г. Згідно з висновком експерта від 1 квітня 2015 року №70/10-824 на експертизу органом досудового розслідування було надано опечатаний пакет із пояснювальним написом «Вилучено під час обшуку по кримінальному провадженню № 0000244 шприц об`ємом 5 мл. заповнений на 5 мл. рідиною коричневого кольору», при цьому упаковки не було порушено, але при її відкритті встановлено, що в ній міститься запаяний медичний шприц із полімерного матеріалу, який містить 3,9868 г. рідини коричневого кольору.

Також апеляційний суд встановив і ряд розбіжностей між даними зазначеними у протоколі обшуку житла ОСОБА_1 та даними, які були зазначені в обвинувальному акті. Так, відповідно до протоколу обшуку в квартирі ОСОБА_1 у шафі, яка знаходиться в коридорі, було виявлено та вилучено паперовий згорток із вмістом речовини рослинного походження схожої на марихуану, без зазначення маси, а на балконі виявлено та вилучено два паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка схожа на марихуану, масою 5 г.

Однак у обвинувальному акті зазначено, що під час проведення обшуку працівниками поліції у вказаному житловому приміщенні в шафі на лоджії зальної кімнати було виявлено та вилучено паперовий згорток із речовиною зеленого кольору в подрібненому стані масою 23,286 г (канабіс), а також два пакунки з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані. У той же час, згідно з висновком експерта від 06 квітня2015 року № 79/15 при дослідженні цих пакунків у двох з них виявлено насіння масою 1,988 г. та 0,742 г. яке не містить психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (т. 1 а.с. 138-145).

Допитаний в суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_1 показав суду, що його було незаконно, безпідставно затримано 29.03.2015 року вдома. Його помістили в СІЗО та він просидів там близько 2 років, однак він не представляв ніякої загрози для суспільства. Тепер його нікуди не беруть на роботу після проведення відносно нього досудового розслідування. Його сусіди бачили як в нього вдома проводили обшук, після цього вони не вітаються з ним, відносини з ними зіпсувались. На момент затримання він неофіційно працював займався ремонтом квартир, щомісячний дохід становив на той час близько 7 000-10 000 грн. Він жив зі своїми батьками пенсіонерами, допомагав їм регулярно. У нього тоді були відносини з дівчиною та він мав намір одружитися, однак коли його затримали їх відносини припинилися назавжди. На момент затримання він проходив метадоновий курс лікування та був вимушений його перервати, однак лікарі його попереджали, що курс не можна швидко закінчувати, це дуже вплинуло на його стан здоров`я. Він захворів туберкульозом, а коли вийшов із СІЗО, то лікував печінку та туберкульоз. Начальник СБНОНу ОСОБА_26 схиляв його торгувати наркотичними засобами. Все це викликало у нього душевні страждання, внаслідок чого він замкнувся в собі та пів року не виходив на вулицю.

Свідок ОСОБА_27 показав суду, що він є квартиронаймачем за адресою, де проводили обшук, однак його не попередили про проведення обшуку. Їх балкон не засклений та він бачив як підполковник поліції крутився біля їх балкону та скоріш за все щось кинув туди та пішов. Йому відомо про фальсифікацію злочину. Того дня, коли проводили обшук, він прийшов з роботи та побачив як його сина ОСОБА_28 заарештували, він поїхав до міліції та побачив сина в кайданках. Вони з позивачем до арешту проживали разом, зараз також живуть разом. ОСОБА_1 завжди працював десь та допомагав грошима, щоб він міг заплатити за квартиру. Коли ОСОБА_1 заарештували, то весь цей тягар впав на нього та його дружину. ОСОБА_28 переживав, що не може допомогти своїм батькам. Коли він до нього приїжджав, ОСОБА_28 повідомив йому, що він захворів на бронхіт та він з дружиною, купляли йому ліки. Сусіди на слідство відносно ОСОБА_1 реагували так, начебто вони вороги нації. Дівчина ОСОБА_1 від нього відмовилася, на роботу ОСОБА_28 не беруть, він дуже страждає стосовно цих подій.

Відповідно до ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, ратифікованої Україною, передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. У разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням.

Згідно вимог ч.ч.1, 2, 7 ст.1176 ЦК України шкода, завдана фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду. Право на відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними діями органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, виникає у випадках, передбачених законом. Порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, органу досудового розслідування, прокуратури або суду, встановлюється законом.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.1, п.1 ч.1 ст.2, ч.ч.5, 6 ст.4 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок: незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян. Право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадку закриття справи судом апеляційної інстанції за відсутністю в діях особи складу злочину. Відшкодування моральної шкоди провадиться у разі, коли незаконні дії органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури і суду завдали моральної втрати громадянинові, призвели до порушення його нормальних життєвих зв`язків, вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.13 Закону «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду», розмір моральної шкоди визначається з урахуванням обставин справи в межах, встановлених цивільним законодавством. Відшкодування моральної шкоди за час перебування під слідством чи судом провадиться, виходячи з розміру не менше одного мінімального розміру заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством чи судом.

Враховуючи період перебування позивача під слідством і судом 22 місяці, розмір відшкодування заподіяної йому моральної шкоди повинен бути не менше 91 806 грн з розрахунку 4 173 грн 00 коп. х 22 місяці.

Враховуючи тривалість часу, протягом якого ОСОБА_1 зазнав кримінального переслідування, зважаючи на усі обставини справи, представлені сторонами докази, аналізуючи ступінь негативного впливу на життя та свідомість позивача як факту безпідставного кримінального переслідування в цілому, так і факту його тривалого безпідставного утримання під вартою, зокрема, значні порушення життєвого укладу та моральні страждання, які поніс позивач через неможливість тривалого відновлення своїх прав, керуючись принципами рівності, поміркованості, виваженості, розумності, справедливості, визнаючи, що розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більш, ніж достатнім для розумного задоволення потреб потерпілої особи і не повинен призводити до її збагачення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доцільність стягнення на користь позивача на відшкодування завданої йому моральної шкоди коштів в сумі 200 000 грн.

Посилання Державної казначейської служби на те, що причинний зв`язок між кримінальним провадженням та завданою шкодою не встановлено, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки позивач без відповідної правової підстави понад 22 місяці перебував під кримінальним переслідуванням та утримувався під вартою, внаслідок чого був ізольований від суспільства, що є надзвичайною мірою впливу на особу та кардинальним чином впливає на його життя, у зв`язку з таким переслідуванням з боку правоохоронних органів, ОСОБА_1 зазнав душевних переживань, втратив авторитет серед оточення, зазнав надзвичайного впливу, що призвів до глобальної зміни його життєвого укладу та завдав йому значних страждань.

Відповідно до Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» завдана громадянинові шкода відшкодовується в повному обсязі незалежно від вини посадових осіб органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду.

ЄСПЛ неодноразово наголошував, що тримання особи під вартою є настільки серйозним заходом, що його застосування є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі, заходи було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати тримання відповідної особи під вартою.

Доводи апеляційної скарги Державної казначейської служби про те, що Законом № 17774-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів», встановлені обмеження щодо використання мінімальної заробітної плати як розрахункової величини для визначення встановлених посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки такі обмеження стосуються трудових виплат працівникам, а не визначення розміру моральної шкоди як такої, так і відшкодування шкоди, спричиненої незаконним притягненням особи до відповідальності.

Посилання апеляційної скарги прокуратури Дніпропетровської області на те, що згідно ст.13 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» та виходячи із розміру мінімальної заробітної плати, розмір моральної шкоди до стягнення становить 91 806 грн, підлягають відхиленню, оскільки положення цього Закону не зобов`язують суд визначати розмір відшкодування моральної шкоди в межах мінімального розміру заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством чи судом, а лише встановлює найнижчу межу розміру такого відшкодування. Тобто розмір відшкодування моральної шкоди за час перебування під слідством чи судом може бути визначений у сумі більшій, ніж один мінімальний розмір заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством чи судом.

Доводи апеляційних скарг ОСОБА_1 та Прокуратури Дніпропетровської області щодо необґрунтованості розміру стягнутої моральної шкоди та невідповідності її розміру вимогам розумності та справедливості також підлягають відхиленню, оскільки будь-яка компенсація моральної шкоди не може бути адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз. Як роз`яснено у п. 6.4. Методичних рекомендацій «Відшкодування моральної шкоди» (лист Міністерства юстиції від 13.05.2004 року №35-13/797) моральну шкоду не можна відшкодувати в повному обсязі, так як немає (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю, спокою, честі, гідності особи. Розмір відшкодування повинен бути адекватним нанесеній моральній шкоді.

При вирішенні питання щодо компенсації моральної шкоди за порушені права національні суди мають виходити із сум, присуджених Європейським судом з прав людини у подібних ситуаціях. Відповідний висновок зробив ЄСПЛ у справі «Артур Іванов проти Росії» (заява № 62798/09).

Враховуючи суми, присуджені ЄСПЛ у справах «Ливада проти України», «Mорі та Бенк проти Словаччини», «Ігнатов проти України», «Неділенько та інші проти України», «Кузьменко проти України», «Matanoviс v. Croatia», «Свинаренко і Сляднєв проти Росії», суд першої інстанції визначив суму, що відповідає тяжкості завданої моральної шкоди, вимогам розумності та справедливості.

Таким чином, передбачених ст. 376 ЦПК України підстав для скасування чи зміни судового рішення колегією суддів не встановлено, тому оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

Згідно ст.141 ЦПК України, судові витрати, понесені відповідачами у зв`язку з переглядом судового рішення, розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Державної казначейської служби України, Прокуратури Дніпропетровської області залишити без задоволення.

Рішення Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 06 вересня 2019 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий: О.П.Варенко

Судді: В.С.Городнича

О.В.Лаченкова