КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________
Апеляційне провадження
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача Рейнарт І.М.

суддів Кирилюк Г.М., Семенюк Т.А.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Видюка Дмитра Володимировича на ухвалу судді Оболонського районного суду міста Києва від 7 вересня 2019 року (суддя Жук М.В.) про відмову у видачі судового наказу за заявою ОСОБА_1 про стягнення аліментів з ОСОБА_2 ,

встановила:

у серпні 2019р. заявник звернулася до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на дочок ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/3 частини з усіх видів заробітку (доходу).

Ухвалою судді Оболонського районного суду міста Києва від 7 вересня 2019 року відмовлено у видачі судового наказу.

У поданій апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Видюк Д.В. просить ухвалу судді скасувати та постановити нове рішення про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на дітей.

Представник заявника посилається на незаконність ухвали суду, так як ч. 1 ст. 165 ЦПК України не передбачає такої підстави для відмови у видачі судового наказу, як наявність спору про право.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить відмовити у її задоволенні, визнати подання апеляційної скарги зловживанням процесуальними правами, оскільки вимога заявника зачіпає інтереси його малолітньої дитини від іншого шлюбу, нової дружини та батьків, які перебувають на його утриманні.

Крім того, ОСОБА_2 просить врахувати, що подарував донькам Ѕ частину квартири, яка за усною домовленістю із заявником була передана у рахунок сплати аліментів на дітей.

Також, на думку боржника, ОСОБА_1 зловживає своїми процесуальними правами, так як одночасно з подачею даної апеляційної скарги вона звернулася до Оболонського районного суду міста Києва з позовом про стягнення з нього аліментів та 6 листопада 2019р. було відкрито спрощене позовне провадження.

У відповіді на відзив на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - адвокат Паламар Л.В. заперечує проти тверджень боржника та вважає, що обставини, викладені у відзиві, не можуть бути підставою для відмови у видачі судового наказу, а Ѕ частина квартири була подарована дочкам у той час, коли сторони перебували у зареєстрованому шлюбі, а не в рахунок сплати аліментів.

Відповідно до ч. 2 ст. 369 ЦПК України апеляційна скарга на ухвалу суду про відмову у видачі судового наказу розглядається судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відмовляючи у видачі судового наказу, суддя виходив з того, що боржник заперечує проти стягнення з нього аліментів, що свідчить про наявність спору між сторонами.

Проте, погодитися з таким висновком судді не можна з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно ч. 5 ст. 183 СК України той із батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина, має право звернутися до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину.

Відповідно до ч. 1 ст. 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб (пункт 4).

У статті 165 ЦПК України наданий вичерпний перелік підстав для відмови у видачі судового наказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 165 ЦПК України суддя відмовляє у видачі судового наказу, якщо:

1) заява подана з порушеннями вимог статті 163 цього Кодексу;

2) заяву подано особою, яка не має процесуальної дієздатності, не підписано або підписано особою, яка не має права її підписувати, або особою, посадове становище якої не вказано;

3) заявлено вимогу, яка не відповідає вимогам статті 161 цього Кодексу;

4) наявні обставини, передбачені частиною першою статті 186 цього Кодексу;

5) з моменту виникнення права вимоги пройшов строк, який перевищує позовну давність, встановлену законом для такої вимоги, або пройшов строк, встановлений законом для пред`явлення позову в суд за такою вимогою;

6) судом раніше виданий судовий наказ за тими самими вимогами, за якими заявник просить видати судовий наказ;

7) судом раніше відмовлено у видачі судового наказу з підстав, передбачених пунктами 3-6 частини першої цієї статті;

8) із поданої заяви не вбачається виникнення або порушення права грошової вимоги, за якою заявником подано заяву про видачу судового наказу;

9) заяву подано з порушенням правил підсудності.

Отже, даною нормою процесуального права не передбачена можливість відмови у видачі судового наказу у зв`язку із запереченням боржника проти стягнення з нього аліментів.

Вказаного суддя першої інстанції не врахував та прийшов до помилкового висновку про відмову у видачі судового наказу з вказаних підстав.

Доводи, викладені ОСОБА_2 у відзиві на апеляційну скаргу, не можуть бути підставою для відмови у задоволенні апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

На час постановлення судом ухвали про відмову у видачі судового наказу у провадженні суду не перебувала справа за позовом ОСОБА_1 про стягнення аліментів, а відтак подання такого позову після постановлення оскаржуваної ухвали не може бути взято до уваги апеляційним судом.

Всі інші викладені ОСОБА_2 обставини та заперечення проти видачі судового наказу про стягнення з нього аліментів, не можуть бути підставою для відмови у видачі судового наказу, так як це не передбачено ст. 165 ЦПК України.

Разом з цим, боржник не позбавлений можливості звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів, як зазначено у ч. 7 ст. 170 ЦПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвала про відмову у видачі судового наказу постановлена суддею з порушенням норм процесуального права, тому підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Вимоги апеляційної скарги про постановлення апеляційним судом судового рішення про стягнення з ОСОБА_2 аліментів не ґрунтуються на положеннях статей 374 та 379 ЦПК України, а відтак задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 367, 374, 379, 381-383 ЦПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Видюка Дмитра Володимировича задовольнити частково.

Ухвалу судді Оболонського районного суду міста Києва від 7 вересня 2019 року скасувати, цивільну справу за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення аліментів з ОСОБА_2 направити до Оболонського районного суду міста Києва для продовження розгляду.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач І.М. Рейнарт

Судді Г.М. Кирилюк

Т.А. Семенюк