АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2018 року м. Київ

Апеляційний суд м. Києва у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Махлай Л.Д.,

суддів: Кравець В.А., Мазурик О.Ф.

при секретарі: Борисенко Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Державного агентства резерву України, на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2017 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Державного агентства резерву України, треті особи: Державна організація комбінат «Прогрес» Державного агентства резерву України, Київська міська державна адміністрація, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и л а :

у лютому 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного агентства резерву України, у якому, з урахуванням зміни підстав позову, просив визнати незаконним та скасувати наказ Державного агенства резерву України № 6-к від 13.01.2016 року про звільнення його з посади генерального директора державної організації Комбінат «Прогрес», поновити його на цій посаді та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 106 866, 49 грн.

у/н справи № 761/4523/16-ц № а/п 22-ц/796/2077/2018
Головуючий у суді першої інстанції: Макаренко І.О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Махлай Л.Д.
В обґрунтування позову зазначав, що з 04.10.2011 року він працював на посаді генерального директора державної організації Комбінат «Прогрес». Трудовий контракт між сторонами укладено до 03.10.2016 року. Наказом № 6-к від 13.01.2016 року його звільнено з займаної посади з 13.01.2016 року, на підставі п. 8 ст. 36 КЗпП України. Проте, з 23.12.2015 року по 15.01.2016 року він перебував на лікарняному. У наказі про звільнення відсутня підстава, передбачена контрактом для звільнення, письмові пояснення у нього не були відібрані, а наказ про звільнення видано у той же день, що і складено акт про виявлене порушення, а відтак вважає, що роботодавцем було порушено порядок застосування дисциплінарного стягнення.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 20.11.2017 року позов задоволено частково. Визнано незаконним наказ Державного агенства резерву України № 6-к від 13.01.2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора державної організації Комбінат «Прогрес». Поновлено ОСОБА_1 на посаді генерального директора державної організації Комбінат «Прогрес». Стягнуто з Державного агенства резерву України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 106 866, 49 грн, без урахування податків, зборів та інших обов'язкових платежів. Вирішено питання щодо стягнення судових витрат. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Державне агентство резерву України подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. Посилається на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи. А саме, суд не взяв до уваги, що в порушення ряду постанов Кабінету Міністрів України позивачем не створено міський запасний пункт управління Держрезерву, документація не розроблена. Суд не врахував, що позивачем не усунуто порушення у роботі відомчої воєнізованої охорони, та правил пожежної безпеки. Вантаж, який знаходиться в автомобілях не перевіряється. Позивачем допущено також порушення у договірній роботі з контрагентами, зокрема у договорі з ПП «Сага Плюс» визначено площі для зберігання товарно - матеріальних цінностей, а самі товарно - матеріальні цінності, їх найменування, об`єм і вартість не визначені, що свідчить про те, що фактично укладалися договори оренди, проте така діяльність у органах держрезерву заборонена. Фактично порушено вимоги Закону України «Про оренду державного та комунального майна», Закону України «Про державний матеріальний резерв». Внаслідок цього, в порушення вимог законодавства плата за користування державним майном до бюджету не перераховувалась, що призвело до недоотримання державним бюджетом коштів та спричинило нанесення збитків державі. Підхід до формування цін на послуги був непрозорий та неконкурентний.

У відзиву на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - ОСОБА_4 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на те, що у акті від 13.01.2016 року, який став підставою для звільнення викладено недостовірні відомості, які ним були спростовані. Фактичні обставини ним були викладені у письмових поясненнях до акту перевірки від 15.10.2015 року і при повторній перевірці повністю проігноровані відповідачем. Крім того, ні в наказі, ні в акті не зазначено умови трудового контракту, котрі зумовлюють його дострокове припинення. Той факт, що майже через рік відповідач вносить зміни до наказу про звільнення свідчить про усвідомлення відповідачем незаконності наказу. Акт перевірки і наказ про звільнення видані в один і той же день, незважаючи на те, що перевірка була призначена у строк з 12 по 15 січня 2016 року. Вже на час видачі наказу Держрезерву від 12.01.2016 року № 1 «Про проведення перевірки на ДО «Комбінат Прогрес» відповідач мав чітко сформований намір звільнити його, оскільки 18.12.2015 року звернувся з проханням про погодження звільнення до Київської міської державної адміністрації та отримав таке погодження 30.12.2015 року. При цьому звільнення відбулося на підставі акту перевірки від 13.01.2016 року. Відтак звільнення відбулося з порушенням Порядку погодження з ГоловоюРади міністрів Автономної Республіки Крим, головами місцевих державних адміністрацій, призначення на посади та звільнення з посад керівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2013 року № 818.

Третя особа Київська міська державна адміністрація надала письмові пояснення, у який просила розглядути справи без їх участі та вказала на те, що виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) листом від 30.12.2015 року поінформувала Державне агентство резерву України, що не заперечує щодо звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора за умови дотримання вимог чинного законодавства України про працю. Останній до них будь - яких письмових пояснень не надавав та не звертався із проханням не надавати згоду на звільнення. Ними також було розглянуто звернення трудового колективу ДО «Комбінат «Прогрес» про непогодження звільнення позивача та листом від 13.01.2016 року повідомлено, що оцінку діяльності Комбінату може здійснювати лише Державне агентство резерву України, а не виконавчий орган Київської міської ради.

У судовому засіданні представники відповідача ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а також представник третьої особи ДОКомбінат «Прогрес» Рикова В.О. підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

При цьому представник відповідача ОСОБА_6 вказав, що позивач був звільнений за систематичне невиконання покладених на нього обов`язків, а також за одноразове грубе порушення зобов`язань, передбачених контрактом і за незабезпечення виконання у звітному періоді показників ефективного використання державного майна. А представник третьої особи вказала на те, що незважаючи на наявність лікарняних листів позивач перебував на роботі та про те, що перебуває на лікуванні підприємство не повідомляв.

Представник позивача ОСОБА_9 підтримав відзив та просив залишити рішення першої інстанції без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

Відповідно до п. п. 8 п. 1 розділу ХIII Перехідних положень ЦПК України в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 року, ч. 6 ст. 147 та абз. 3 п. 3 розділу ХII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02.06.2016 року № 1402-VIII Апеляційний суд м. Києва діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Київського апеляційного суду в апеляційному окрузі.

Вислухавши доповідь судді, пояснення осіб, які з`явилися в судове засдання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 04.10.2011 року між ОСОБА_1 та Державним агентством резерву України було укладено контракт № 34/11.

Згідно з цим контрактом ОСОБА_1 призначено на посаду генерального директора державної організації «Комбінат «Прогрес» Державного агентства резерву України на термін з 04.10.2011 року по 03.11.2012 року.

Додатковою угодою № 2/34/11 від 07.06.2012 року дію контракту продовжено до 03.10.2016 року.

Відповідно до акту службової перевірки від 15.10.2015 року за фактами щодо порушень вимог законодавства керівником ДО Комбінат «Прогрес», викладених 29 вересня 2015 року у телепрограмі «Наші гроші» - «Прогрес і пустота» на телеканалі ZIK визнано незадовільним стан договірної роботи на ДО Комбінат «Прогрес», запропоновано генеральному директору до 15.11.2015 року привести діяльність ДО Комбінат «Прогрес» у відповідність до норм чинного законодавства, в частині надання платних послуг зі зберігання товарно-матеріальних цінностей та рекомендовано голові Державного агентства резервів України застосувати заходи дисциплінарного впливу до керівника ДО Комбінат «Прогрес».

Відповідно до акту перевірки усунення недоліків за результатами службової перевірки від 15.10.2015 року на ДО «Комбінат «Прогрес», що складений 13.01.2016 року, порушення, які були виявлені службовою перевіркою 15.10.2015 року, не усунуто в повному обсязі та рекомендовано голові Державного агентства резервів України застосувати заходи дисциплінарного впливу до генерального директора ДО Комбінат «Прогрес» ОСОБА_1 у вигляді дострокового розірвання контракту.

Згідно з наказом № 6 - к від 13.01.2016 року ОСОБА_1 звільнено з посади генерального директора за невиконання обов`язків, передбачених умовами контракту за п. 8 ст. 36 КЗпП України, дію контракту припинено з 13.01.2016 року.

Підставою видачі наказу № 6-к зазначено акт перевірки усунення недоліків за результатами службової перевірки від 15.10.2015 року на ДО «Комбінат «Прогрес» від 13.01.2016, лист Київської міської державної адміністрації від 30.12.2015 № 001-4688.

Наказом від 30.12.2016 року внесено зміни до наказу № 6- к про звільнення позивача та викладено пункт 1 у наступній редакції: «Звільнити ОСОБА_1 13 січня 2016 року з посади генерального директора державної організації «Комбінат «Прогрес» за невиконання обов'язків, передбачених умовами контракту, а саме: пунктами 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5 розділу 2 «Права та обов'язки сторін», відповідно до пункту 5.3 контракту та пункту 8 статті 36 КЗпП України, дію контракту від 04.10.2011 № 34/11 припинити з 13 січня 2016 року».

Згідно з листками непрацездатності ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 23.12.2015 року по 23.01.2016 року.

Задовольнючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог трудового законодавства.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони відповідають встановленим обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Відповідно до ч. 3 ст. 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін, умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, у тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

На контрактну форму трудового договору не поширюється положення ст. 9 КЗпП України про те, що умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно із законодавством України про працю, є недійсними.

Виходячи з особливостей зазначеної форми договору, при укладенні контракту закон надав право сторонам встановлювати їхні права, обов'язки та відповідальність, зокрема, як передбачену нормами Кодексу законів про працю України, так і підвищену відповідальність та додаткові підстави розірвання договору.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.

Право сторін контракту передбачити підстави його розірвання не підлягає сумніву. Але контрактом можуть бути передбачені різні підстави його припинення.

Загальна класифікація підстав припинення трудового договору в законодавстві про працю залишилася. Пункт 8 ст. 36 КЗпП цю класифікацію не враховує. Тому при звільненні з підстав, передбачених контрактом, посилання варто робити на п. 8 ст. 36 КЗпП, а у формулюванні звільнення вказати і дану підставу звільнення, і підставу, передбачену контрактом.

Звільнення керівника з посади та розірвання контракту з ініціативи Органу правління майном до закінчення його дії передбачено у п. 5.3 контракту, укладеного з позивачем. Серед підстав для такого звільнення зазначено: незабезпечення виконання у звітному періоді показників ефективного використання державного майна та показників майнового стану організації; систематичного невиконання керівником без поважих причин обов`язків, покладених на нього цим контрактом; одноразового грубого порушення керівником законодавства чи зобов`язань, передбачених контрактом, в результаті чого для організації настали значні негативні наслідки; систематичне (більше двох разів) ігнорування керівником вимог нормативно-правових актів з питань техніки безпеки, охорони праці, пожежної безпеки; невжиття заходів щодо усунення недоліків, виявлених перевірками контрольних органів та внутрішнього фінансового контролю органу управління майном у повному обсязі, у терміни, встановлені перевірками та інші підстави.

У наказі № 6 - к від 13.01.2016 року про звільнення ОСОБА_1 зазначено, що він звільнений з посади генерального директора за невиконання обов`язків, передбачених умовами контракту. Будь - якого посилання на конкретний пункт контракту, що стало підставою для звільнення, наказ не містить.

Разом з тим, п. 5.3 контракту передбачена підстава для звільнення з ініціативи Органу правління майном до закінчення дії контракту - систематичне невиконання керівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього контрактом.

Такої підстави для звільнення наказ не містить. Наказ від 30.12.2016 року № 217-к, яким внесено зміни до наказу № 6- к про звільнення позивача також не вказує конкретну підставу для звільнення, а зазначає лише пункти про права та обов'язки сторін та п. 5.3 контракту. Проте п 5.3 контракту містить 18 підстав для звільнення з ініціативи органу управління майном.

Доказів систематичного невиконання позивачем без поважних причин обов`язків, покладених на нього контрактом відповідач не надав та з цих підстав позивача не звільняв.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року, вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 8 ст. 36 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що на підставі цієї норми припиняється трудовий договір за наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання.

Згідно з пунктами 16, 17 Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, при найманні на роботу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.03.1993 року № 203 контракт з керівником підприємства може бути розірваний на підставах, установлених чинним законодавством, а також передбачених у контракті. При цьому розірвання контракту з ініціативи органу управління майном або керівника підприємства повинно провадитися з урахуванням гарантій, установлених чинним законодавством. При розірванні контракту з підстав, установлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення провадиться згідно з п. 8 ст. 36 КЗпП України, про що робиться відповідний запис у трудовій книжці керівника підприємства.

Відповідно до п. 6 Порядку погодження з Головою Ради міністрів Автономної Республіки Крим, головами місцевих державних адміністрацій призначення на посади та звільнення з посад керівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 09.10.2013 року № 818 із змінами та доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.2015 року № 645 повідомлення про погодження або вмотивовану відмову в погодженні призначення на посаду або звільнення з посади керівника підприємства разом з карткою погодження (вмотивованої відмови) призначення на посаду або звільнення з посади керівника підприємства не пізніше 5 днів після її надходження надсилається керівникові центрального органу виконавчої влади, які додаються до особової справи кандидата на посаду за місцем роботи. У разі коли протягом 5 днів повідомлення про погодження або вмотивовану відмову в погодженні призначення на посаду або звільнення з посади керівника підприємства Головою Ради міністрів Автономної Республіки Крим, головою місцевої держадміністрації не надіслані, пропозиція вважається погодженою.

Як зазначено у наказі про звільнення підставою для звільнення є акт перевірки від 13.01.2016 року.

З матеріалів справи вбачається, що Держрезерв України 18.12.2015 року звернувся до виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з листом, у якому просив погодити звільнення позивача з посади генерального директора ДО «Комбінат «Прогрес» за невиконання обов`язків, передбачених умовами контракту.

Виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 30.12.2015 року надав Держрезерву лист, у якому зазначив, що не заперечує щодо звільнення ОСОБА_1 за умови дотримання вимог чинного законодавства України про працю, а також просив повідомити про прийняте рішення з даного питання та надіслати копію відповідного наказу (розпорядження).

Тобто звертаючись 18.12.2015 року із запитом про погодження звільнення позивача до Київської міської державної адміністрації відповідач ще не мав підстав для його звільнення, оскільки обставини, які слугували причиною для звільнення встановлені відповідачем лише 13.01.2016 року. Після встановлення таких обставин, відповідач до Київської міської державної адміністрації із запитом про погодження звільнення позивача не звертався. Відтак не можна вважати належним погодженням на звільнення позивача лист Київської міської державної адміністрації від 30.12.2015 року, оскільки остання не розглядала питання про звільнення позивача з тих підстав, з яких відбулося саме звільнення.

Отже, наказ про звільнення № 6 - к від 13.01.2016 року прийнято не лише без дотримання положень контракту щодо звільнення з посади, а й без звернення за погодженням на його звільнення до виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що при звільненні позивача не було дотримано вимог чинного законодавства та умов контракту.

Доводи апеляційної скарги не спростовують таких висновків суду. У апеляційній скарзі наведені лише обставини про порушення позивачем своїх посадових обов`язків. Разом з тим, будь - яких доводів на спростування висновків суду про те, що звільнення позивача відбулося без зазначення конкретної підстави звільнення, передбаченої контрактом, апеляційна скарга не містить. Як і не містить будь - якого обґрунтування підстав направлення до виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) листа з проханням погодити звільнення позивача з посади генерального директора ДО «Комбінат «Прогрес» до встановлення обставин, які стали підставою для звільнення.

Посилання представника відповідача при розгляді справи у апеляційному порядку на такі підстави звільнення позивача як одноразове грубе порушення зобов`язань, передбачених контрактом і незабезпечення виконання у звітному періоді показників ефективного використання державного майна колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки такі підстави для звільнення не зазначені в наказі та упродовж судового розгляду відповідач на такі підстави не посилався та відповідних доказів не подавав.

За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку, що рішення суду першої інстанції не може бути скасоване з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Суд першої інстанції всебічно і об'єктивно дослідив всі обставини справи, надав належну правову оцінку наданим учасниками справи доказам у їх сукупності.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Аналогічні правила застосовуються і до випадків звільнення працівника з підстав, передбачених ст. 41 КЗпП України (ч. 3 цієї норми).

У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз'яснення про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП України), які стосуються як передбачених ст. ст. 40, 41 КЗпП України випадків, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Разом з тим зміст поняття «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» розкрито законодавцем у п. 4 ст. 36 КЗпП України, до якого віднесено лише звільнення з підстав, передбачених ст. ст. 40, 41 КЗпП України. Це виключає охоплення змістом терміну «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» будь-якого іншого звільнення, підстава якого не зазначена в ст. ст. 40, 41 КЗпП України або яке законодавець спеціально не визначив як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Такі правові висновки містяться і у постанові Верховного Суду України від 26.12.20012 року № 156 цс12.

Відтак висновки суду першої інстанції щодо незаконності звільнення позивача в період його тимчасової непрацездатності є помилковими. Проте, ці висновки суду не призвели до неправильного вирішення спору.

Рішення в частині правильності визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу не оскаржується, а відтак у апеляційному порядку не переглядається.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-383 ЦПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу Державного агентства резерву України залишити без задоволення.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня проголошення постанови до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до цього суду.

Повний текст постанови виготовлений 04.04.2018 року.

Головуючий

Судді