Єдиний унікальний номер 234/1171/18 Номер провадження 22-ц/775/673/2018
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2018 року Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого-судді Соломахи Л.І.

суддів Космачевської Т.В., Мальованого Ю.М.

за участю:

секретаря судового засідання Марченко Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмут Донецької області у залі судових засідань № 4 цивільну справу № 234/1171/18 за поданням головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_1 про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянина ОСОБА_2 з апеляційною скаргою боржника ОСОБА_2 на ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 01 лютого 2018 року у складі судді Фоміної Юлії Володимирівни (місце ухвалення - м. Краматорськ Донецької області), -

В С Т А Н О В И В:

31 січня 2018 року до Краматорського міського суду Донецької області надійшло подання головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_1 про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянина ОСОБА_2

Державний виконавець зазначав, що на виконанні у відділі примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (далі ВПВР) перебуває виконавчий лист № 2-923/11 (2/2610/22775/11), виданий 26.02.2015 року Шевченківським районним судом м. Києва про стягнення солідарно з ОСОБА_2, ОСОБА_3 на користь ПАТ "ОСОБА_4 банк Сбербанку Росії" заборгованості за кредитним договором, судового збору, витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у сумі 6 888 390,59 грн. (АСВП № 46864751).

12 березня 2015 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження АСВП № 46864751, боржнику надано строк для добровільного виконання. Станом на 29.01.2018 року зобовязання за виконавчим документом боржником не виконано.

27 травня 2015 року державним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника на рахунках боржника у ПАТ "Укрсиббанк" та Маріупольській філії ПАТ КБ "Приватбанк". Згідно відомостей банківських установ коштів на арештованих рахунках для виконання постанови про арешт недостатньо.

На повторний запит державного виконавця Державною фіскальною службою України повідомлено про відкриття боржником нових рахунків у АТ "Місто Банк". Відкриття нового рахунку є порушенням вимог Закону України "Про виконавче провадження", оскільки після накладення державним виконавцем арешту на кошти боржника останній умисно не виконує судове рішення і відкриває нові рахунки у банках чи інших установах.

Згідно відповіді Управління державної автомобільної інспекції ГУ МВС України в Донецькій області за ОСОБА_2 зареєстрований мотоцикл SUZUKI HAYABUSA GSX1300R.

Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ОСОБА_2 зареєстрований як фізична особа-підприємець.

Згідно відповіді Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 05.01.2016 року № 0.64-157/0/15-16 ОСОБА_2 перетинав межі кордону України та має паспорт громадянина України для виїзду за кордон.

Останній платіж на погашення боргу боржником зроблено у березні 2017 року у сумі 500 грн.

Посилаючись на те, що боржник, займається підприємницькою діяльністю, має майно, тобто має змогу виконати рішення суду повністю або частково, не робить цього без поважних причин, не намагається вчинити дії, направлені на виконання рішення суду, а навпаки, відкриває нові рахунки, тобто ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, просив встановити тимчасове обмеження у праві виїзду громадянина України ОСОБА_2 за межі України до виконання виконавчого листа № 2-923/11, виданого 26.02.2015 року Шевченківським районним судом м. Києва про стягнення солідарно з ОСОБА_2, ОСОБА_3 на користь ПАТ "ОСОБА_4 Сбербанку Росії" заборгованості за кредитним договором, судового збору, витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у сумі 6 888 390,59 грн. (а.с. 1-2).

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 01.02.2018 подання головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_1 задоволено (а.с. 44-45).

Задовольняючи подання державного виконавця, суд першої інстанції виходив з того, що виконання судового рішення є невідємною складовою права кожного на судовий захист. Невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом. Боржник належно повідомлений про відкриття виконавчого провадження та свідомо ухиляється від виконання рішення суду, що є підставою тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Не погоджуючись із судовим рішенням, боржник ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 01.02.2018 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні подання відмовити.

Зазначає, що від виконання зобовязань, покладених на нього судовим рішенням, він не ухиляється, а не має можливості їх виконати, оскільки в державі триває економічна криза. Він мешкає в районі проведення антитерористичної операції, а фактично в районі, в якому ведеться війна, що впливає на його підприємницьку діяльність, прибутки з кожним роком зменшуються. Сума боргу складає 7 млн. грн. Він має на утриманні дружину та двох неповнолітніх дітей. Одержуваних коштів вистачає на мінімальне забезпечення родини. Він тривалий час зі своєю сімєю не покидав територію України (з 2011 року), не відвідував туристичних країн, не перебував у відпустках. До березня 2017 року він сплачував незначні у порівнянні з сумою боргу кошти, але це все, на що він був спроможний на той час. З квітня по грудень 2017 року у звязку із скрутним матеріальним становищем він не мав можливості сплачувати жодної копійки. У лютому 2018 року він перерахував ще 300 грн. і в подальшому залежно від можливості буде перераховувати ще більше.

Державним виконавцем не надано суду доказів, які б свідчили про наявність у нього коштів, майна, інших можливостей для сплати боргу.

Законом України "Про виконавче провадження" не заборонено боржникам відкривати нові рахунки у банківських установах. Рахунок ним був відкритий лише один. Рахунок було відкрито в межах цивільної справи з Державним казначейством щодо повернення надмірно сплаченої оренди за земельну ділянку, після задоволення його позовних вимог. Однак апеляційним судом рішення суду першої інстанції було скасовано, у задоволенні його позовних вимог відмовлено. Він мав намір сплатити отримані за рішенням суду кошти в погашення боргу у виконавчому провадженні. При відкритті вказаного рахунку наміру ухилення від виконання рішення суду щодо сплати боргу не мав. Крім того, рахунок у АТ "Місто банк" відкрито ним як фізичною особою підприємцем, а виконавче провадження відкрито щодо нього як фізичної особи, тобто щодо різних субєктів, що судом не враховано.

Задовольняючи подання, суд першої інстанції послався на пункт 2 частини 1 ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і вїзду в Україну громадян України", який виключено з Закону на підставі Закону № 888 VIII від 10.12.2015 року, тобто на норму, яка не діє.

Державний виконавець в поданні та Краматорський міський суд в резолютивній частині ухвали зазначають його домашню адресу: м. Маріуполь, проспект Леніна. Водночас він мешкає у м. Маріуполі на проспекті Миру, проспекту Леніна у м. Маріуполі не існує.

Вважає, що оскаржувана ухвала порушує його конституційне право на вільне пересування як в межах, так і поза межами держави (а.с. 69-72).

18 квітня 2018 року до апеляційного суду надійшов письмовий відзив головного державного виконавця ВПВР ОСОБА_1 на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу боржника залишити без задоволення, а ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 01.02.2018 року - без змін. Апеляційну скаргу вважає безпідставною.

ЦК України (ст. 52) в частині цивільно-правової відповідальності фізичну особу та фізичну особу-підприємця ототожнює. Не має різниці ким було відкрито рахунок у банківській установі фізичною особою ОСОБА_2 або фізичною особою підприємцем ОСОБА_2

Боржник зазначає, що він здійснив перші платежі. Проте заборгованість з урахуванням виконавчого збору станом на 22.08.2016 року складає 7 577 229,65 грн. ОСОБА_2 у квітні, травні, червні, липні сплачено по 500,00 грн. (2 000,00 грн.) та разом з поданням апеляційної скарги почав сплачувати щомісяця по 300,00 грн. Боржник починає сплати лише тоді, коли суд задовольняє подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон. Тобто, обмеження боржника у праві виїзду за кордон є дієвими заходами, що спонукають боржника до виконання зобовязань, покладених на нього рішенням суду.

Боржник зазначає, що жодним чином не приховує майно, але ніяких дій направлених на добровільне виконання рішення суду ним вчинено не було. Боржник не надав будь-яких документів на майно, що сприяло б прискоренню виконання рішення суду. Усі документи запитуються у відповідних органах. Мотоцикл SUZUKI HAYABUSA GSX1300R 27 травня 2015 року було оголошено у розшук.

Враховуючи наявність майна та те, що боржник займається підприємницькою діяльністю, боржник має змогу виконати рішення суду в повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин, тобто свідомо ухиляється від виконання рішення суду (а.с. 84-86).

Стягувач - ПАТ "ОСОБА_4 Сбербанку Росії" копію апеляційної скарги згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення отримав 10.04.2018 року (а.с. 89), письмовий відзив на апеляційну скаргу не надав.

Відповідно до частини 3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судове засідання апеляційного суду боржник ОСОБА_2, головний державний виконавець ВПВР ОСОБА_1 не зявилися, повістку - повідомлення про розгляд справи 25.04.2018 року отримали 17.04.2018 року, тобто завчасно, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення (а.с. 101, а.с. 102). Боржник ОСОБА_2, головний державний виконавець ВПВР ОСОБА_1 суд про причини неявки у судове засідання не повідомили і відповідно до частини 3 ст. 131 ЦПК України вважається, що вони не з'явилися в судове засідання без поважних причин.

Апеляційний суд вважає можливим розглянути справу у їх відсутність, оскільки відповідно до частини 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга боржника ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно дублікату виконавчого листа № 2-923/11 (провадження № 2/2610/22775/11), виданого 26.02.2015 року Шевченківським районним судом м. Києва, з ОСОБА_2, ОСОБА_3 солідарно стягнуто на користь ПАТ "ОСОБА_4 банк Сбербанку Росії" заборгованість за кредитним договором у сумі 6 886 570,59 грн., судовий збір - 1 700,00 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи - 120,00 грн., всього 6 888 390,59 грн. (а.с. 4-5).

Постановою від 12.03.2015 року на підставі заяви стягувача ПАТ "ОСОБА_4 банк Сбербанку Росії" відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 2/2610/22775/11, виданого 26.02.2015 року Шевченківським районним судом м. Києва, боржник ОСОБА_2 (ВП №46864751) (а.с. 6-7, а.с. 11-12). Копія постанови була направлена на адресу боржника ОСОБА_2 (м. Маріуполь, пров. Металургів, 77/56, яка зазначена у виконавчому листі), однак лист повернуто відправнику 25.04.2015 року з довідкою Укрпошти "за закінченням терміну зберігання" (а.с. 13-14).

Заявою представника боржника ОСОБА_2 ОСОБА_5, який діяв на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 02.11.2015 року, про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження від 10.11.21015 року та його розпискою від 10.11.2015 року про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження № 46864751 (а.с. 22-23) підтверджується, що боржник ОСОБА_2 про відкриття виконавчого провадження обізнаний. Крім того, боржник ОСОБА_2 звертався до головного державного виконавця Балдинюка М.Ю. з письмовими клопотаннями від 01.03.2016 року та від 21.04.2016 року про надання йому відповідної інформації (а.с. 27, а.с. 28-29), що також свідчить про його обізнаність про відкриття виконавчого провадження.

Згідно відповіді Управління державної автомобільної інспекції ГУ МВС України в Донецькій області від 03.04.2015 року № 9/1045 на запит державного виконавця за ОСОБА_2 зареєстрований мотоцикл SUZUKI HAYABUSA GSX1300R, номерний знак НОМЕР_1, 2006 року випуску (а.с. 15).

Постановою про розшук майна боржника від 27.05.2015 року мотоцикл SUZUKI HAYABUSA GSX1300R, номерний знак НОМЕР_1, 2006 року випуску, що належить боржнику ОСОБА_2, оголошено у розшук (а.с. 16).

Згідно відповіді Державної податкової служби України від 19.03.2015 року № 10094281 на запит державного виконавця боржник ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2) має рахунки, відкриті у АТ "Укрсиббанк" № 8400 та у Маріупольській філії ПАТ КБ "Приватбанк" м.Маріуполь № 1168, № 4001 (а.с. 17).

Постановою про арешт коштів боржника від 27.05.2015 року накладено арешт на кошти, що містяться на цих рахунках в межах суми 7 577 229,65 грн. (а.с. 18-19).

Згідно листа АТ "УкрСиббанк" від 03.06.2015 року № 22-11/17376 для виконання постанови про арешт коштів боржника ОСОБА_2 від 27.05.2015 року кошти відсутні (а.с. 20).

Згідно листа ПАТ КБ "Приватбанк" від 05.06.2015 року № 20.1.0.0.0/7-20150604/2818 на рахунках ОСОБА_2 коштів для виконання постанови від 27.05.2015 року про арешт коштів недостатньо (а.с. 21).

Згідно відповіді Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області від 26.01.2016 року № 2.5.1 - 256/3 ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, 27 липня 2007 року документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон ЕА № та перетинав межі кордону України (а.с. 24-26).

На вимогу державного виконавця від 08.08.2016 року боржник ОСОБА_2 надав Інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно від 30.08.2016 року, згідно якої йому на праві приватної власності належить нежитлова будівля за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, 7-й проїзд, будинок 8, приміщення 1, 2, 3, 4, 5, загальна площа 360,2 кв.м (а.с. 35-37).

Зазначені обставини, які встановлені судом першої інстанції, боржником в апеляційній скарзі не оспорюються. Ним оспорюється лише висновок суду щодо його ухилення від виконання рішення суду.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з того, що відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Завданням цивільного судочинства відповідно до ст. 2 ЦПК України є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Закон України від 02.06.2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" визначає організацію судової влади та здійснення правосуддя в Україні, що функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів і забезпечує право кожного на справедливий суд.

Право кожного на справедливий розгляд його справи судом, встановленим законом, при вирішенні спору щодо його прав та обов'язків передбачено пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно із ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України регулюється Законом України від 21.01.1994 року № 3857-XII "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України".

Положеннями ст. 6 цього Закону (в редакції Закону України від 10.12.2015 року № 888-VIII, яка була чинною на час постановлення 01.02.2018 року оскаржуваної ухвали) встановлено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено, зокрема, у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань (п. 5 частина 1).

З 06 лютого 2018 року пункт 5 частини 1 ст. 6 Закону № 3857-XII діє в редакції Закону України від 07.12.2017 року № 2234-VIII, згідно якої право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, коли він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов'язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

Пунктом 19 частини 2 ст. 18 Закону України 02.06.2016 року № 1404-VIII "Про виконавче провадження" передбачено обовязок виконавця у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Реалізація цього обовязку здійснюється шляхом звернення державного виконавця до суду в порядку ст. 441 ЦПК України з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України.

Відповідно до ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.

Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.

Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.

Відповідно до частини 2 ст. 149 ЦПК України забезпечення позову допускається, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з Інструкцією з організації примусового виконання рішень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 2.04.2012 року № 512/5 (в редакції наказу Міністерства юстиції України від 21.03.2018 року № 855/5, який діє на час розгляду справи судом апеляційної інстанції) подання державного виконавця щодо обмеження у праві виїзду за межі України у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, що відповідно до Закону підлягає примусовому виконанню, має обов'язково містити, зокрема, інформацію про перетинання боржником державного кордону України; обґрунтування наявності фактів ухилення боржника - фізичної особи від виконання своїх зобов'язань (пункти 1-2 розділXIII. Обмеження у праві виїзду за межі України та заборона в'їзду в Україну).

Поняття "ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника судовим рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Відповідно до положення частини 2 ст. 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.

Оскільки відповідно до частини 4 статті 441 ЦПК подання розглядається судом негайно без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування.

Звертаючись до суду з подання про тимчасове обмеження у праві виїзду ОСОБА_2 за межі України, державний виконавець посилався на те, що він свідомо ухиляється від виконання рішення суду не намагається вчинити дії, направлені на виконання рішення суду, а навпаки, відкриває нові рахунки, має змогу виконати рішення суду у повному обсязі або частково, враховуючи наявність у нього майна та підприємницьку діяльність, але не робить цього.

Задовольняючи подання, суд першої інстанції послався на те, що боржник належним чином повідомлений про відкриття виконавчого провадження та свідомо ухиляється від виконання рішення суду. Проте що суд вважає ухиленням від виконання рішення суду та якими доказами це доведено судом в оскаржуваній ухвалі не зазначено.

З матеріалів справи встановлено, що боржник ОСОБА_2 дійсно зареєстрований як фізична особа підприємець, види діяльності: Код КВЕД 45.11 Торгівля автомобілями та легковими автотранспортними засобами; Код КВЕД 45.20 Технічне обслуговування та ремонт автотранспортних засобів; Код КВЕД 45.32 Роздрібна торгівля деталями та приладдям для автотранспортних засобів (основний); Код КВЕД 47.30 Роздрібна торгівля пальним; Код КВЕД 47.78 Роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах; Код КВЕД 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.

Проте державним виконавцем не надано суду доказів щодо його доходів від зайняття підприємницькою діяльністю. Сам факт реєстрації особи як фізичної особи - підприємця не свідчить про наявність у боржника доходів, які дають йому змогу виконувати рішення суду.

Посилання державного виконавця на наявність у боржника майна також не є доказом ухилення боржника від виконання рішення суду.

Згідно матеріалів справи за боржником ОСОБА_2 зареєстрований мотоцикл SUZUKI HAYABUSA GSX1300R, номерний знак НОМЕР_1, 2006 року випуску, який постановою державного виконавця від 27.05.2015 року оголошено у розшук.

Відповідно до частини 3 ст. 36 Закону України від 02.06.2016 року № 1404-VIII "Про виконавче провадження" постанова про розшук транспортного засобу виконується поліцією.

Будь-які відомості щодо дати отримання поліцією постанови про розшук транспортного засобу та її виконання державним виконавцем суду не надано.

Згідно Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно від 30.08.2016 року, яка додана державним виконавцем до подання, боржнику ОСОБА_2 на праві приватної власності належить нежитлова будівля за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, 7-й проїзд, будинок 8, приміщення 1, 2, 3, 4, 5, загальна площа 360,2 кв.м (а.с. 35-37).

Постановою державного виконавця від 12.03.2015 року про відкриття виконавчого провадження на все майно боржника ОСОБА_2 накладено арешт та заборонено здійснювати його відчуження (а.с. 11-12).

Звернення стягнення на майно боржника та його примусова реалізація є обовязком державного виконавця.

Відповідно до ст. 48 Закону України від 02.06.2016 року № 1404-VIII "Про виконавче провадження" звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації.

Про звернення стягнення на майно боржника виконавець виносить постанову.

Така постанова про звернення стягнення на нежитлову будівлю за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, 7-й проїзд, будинок 8, в матеріалах справи відсутня.

Державним виконавцем не надано суду доказів про те, що майно, яке за матеріалами справи має боржник - мотоцикл та нежитлова будівля, боржником в порушення заборони, про яку зазначено в постанові про відкриття виконавчого провадження від 12.03.2015 року, відчужено.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 23.08.2016 року у задоволенні подання головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 03.02.2016 року про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2 було відмовлено через недоведеність факту ухилення ОСОБА_6 від виконання рішення суду (а.с. 93-96).

Звертаючись у січні 2018 року до суду з черговим поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2, державний виконавець будь-яких нових доказів до нього не додав, обгрунтовував його тими ж документами (доказами), які ним були отримані ще в період до постановлення ухвали Апеляційного суду Донецької області від 23.08.2016 року.

Відповідно до пунктів 3, 4 частини 5 ст. 19 Закону України від 02.06.2016 року № 1404-VIII "Про виконавче провадження" боржник зобов'язаний: за рішеннями майнового характеру подати виконавцю протягом п'яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України (п. 3); повідомити виконавцю про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно боржника, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини (п. 4).

З матеріалів справи встановлено, що на вимогу державного виконавця від 14.06.2016 року № 128/5-16П/4397 боржник 01 липня 2016 року надав податкову декларацію платника єдиного податку фізичної особи підприємця за 2015 рік (а.с. 30-32). Проте така до суду державним виконавцем не надана.

Відповідно до частини 8 ст. 48 Закону України від 02.06.2016 року № 1404-VIII "Про виконавче провадження" виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження. У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.

Державним виконавцем не надано суду доказів про перевірку майнового стану боржника протягом 2016-2017 років, тобто після постановлення ухвали Апеляційного суду Донецької області від 23.08.2016 року про відмову у задоволенні подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2, про що обґрунтовано зазначає боржник в апеляційній скарзі, а тому його посилання на те, що боржник має змогу виконати рішення суду, є недоведеними.

Посилання державного виконавця на те, що боржником був відкритий новий рахунок у АТ "Місто Банк", що є порушенням вимог Закону України "Про виконавче провадження", також не свідчить про ухилення боржника від виконання зобовязань, покладених на нього судовим рішенням.

Відповідно до частини 4 ст. 52 Закону України від 02.06.2016 року № 1404-VIII "Про виконавче провадження", на яку посилається державний виконавець в поданні, уразі якщо після накладення виконавцем арешту на кошти боржника - юридичної особи у банках чи інших фінансових установах боржник умисно не виконує судового рішення і відкриває нові рахунки в банках чи інших фінансових установах, виконавець надсилає відповідним правоохоронним органам матеріали для притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності.

Проте до подання державним виконавцем не додано відомостей про відкриття боржником після накладення арешту на грошові кошти боржника у банківських установах нового рахунку у АТ "Місто Банк" та відомості щодо надходження на цей рахунок грошових коштів, які боржником не були спрямовані на виконання рішення суду, тобто не доведено факт умисного невиконання судового рішення. Відомості про надсилання відповідним правоохоронним органам матеріалів для притягнення боржника ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності державним виконавцем до суду також не надані. Доводи апеляційної скарги боржника про те, що сам факт відкриття ним, як ФОП, банківського рахунку для здійснення підприємницької діяльності у АТ "Місто Банк" не свідчить про умисне невиконання ним обовязку щодо сплати боргу, є обгрунтованими.

З матеріалів справи встановлено, що боржник протягом 2017-2018 років добровільно сплачував борг. Згідно відзиву державного виконавця на апеляційну скаргу від 16.04.2018 року боржником на погашення боргу сплачено 2 000 грн., в 2018 році сплачується по 300 грн. щомісяця (а.с. 84-85). Доказів про те, що боржник має реальні можливості погасити борг в більшому розмірі, державним виконавцем суду не надано.

Згідно відповіді Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 05.01.2016 року ОСОБА_2 перетинав державний кордон України протягом 2014-2015 років: пункт пропуску рухомий комплекс № 200401; 26.08.2014 року - виїзд, 04.09.2014 року вїзд (а.с. 24).

Доказів про те, що боржник ОСОБА_2 перетинав державний кордон України протягом 2015-2017 років, державним виконавцем суду не надано.

До подання додана відповідь Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області від 26.01.2016 року № 2.5.1 - 256/3, згідно якої ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, 27 липня 2007 року документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон ЕА № (а.с. 25). Проте згідно додатку до цього листа облікової картки особи ОСОБА_2 строк дії паспорту громадянина України для виїзду за кордон ЕА № 081733, який виданий 27 липня 2007 року органом 1435, сплинув 27.07.2017 року (а.с. 26). Відомості про отримання боржником нового паспорту громадянина України для виїзду за кордон державним виконавцем суду не надані.

Зазначене судом першої інстанції не враховано, що призвело до помилкового висновку про задоволення подання державного виконавця. Судом також не враховано, що обізнаність боржника про відкриття виконавчого провадження та сам факт невиконання боржником самостійно зобовязань за виконавчим документом не свідчать про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобовязань. Державний виконавець має довести, що невиконання боржником зобовязань за виконавчим документом має місце саме внаслідок свідомих умисних дій або бездіяльності боржника, які спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, що боржник має всі реальні можливості для виконання рішення суду і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини.Факт ухилення боржника ОСОБА_2 від виконання зобовязань, покладених на нього судовим рішенням, що має значення для справи, який суд першої інстанції визнав встановленим, є недоведеним, про що обґрунтовано зазначає боржник в апеляційній скарзі. Висновок суду першої інстанції про ухилення боржника ОСОБА_2 від виконання зобовязань не відповідає обставинам справи.

Державним виконавцем також не доведено, що невжиття заходів щодо тимчасового обмеження у праві виїзду громадянина України ОСОБА_2 за межі України може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, яке перебуває на примусовому виконанні з 12.03.2015 року, тобто вже три роки, протягом яких відомості щодо виїзду боржника ОСОБА_2 з України в матеріалах справи відсутні.

Боржник в апеляційній скарзі обґрунтовано зазначає, що суд послався на норми права, а саме, п. 2 частини 1, частину 2 ст. 6 Закону України від 21.01.1994 року № 3857-XII "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України", які виключені з Закону Законом України від 10.12.2015 року № 888-VIII, тобто на норми права, які з 29 грудня 2015 року втратили чинність.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що державним виконавцем та судом першої інстанції його адреса м. Маріуполь, проспект Леніна, зазначена не вірно, що він мешкає у м. Маріуполі на проспекті Миру, то вони є необґрунтованими. У своїх заявах на імя головного державного виконавця ВПВР від 01.03.2016 року, від 21.04.2016 року, від 24.06.2016 року, від 23.08.2016 року (а.с. 27, а.с. 28-29, а.с. 31-32, а.с. 35) боржник зазначав адресу свого проживання: ІНФОРМАЦІЯ_2, та саме на цю адресу просив направляти йому всю поштову кореспонденцію. В апеляційній скарзі боржник свою адресу зазначає: АДРЕСА_1, що свідчить не про неправильне зазначення державним виконавцем адреси проживання боржника, а про неповідомлення боржником державного виконавця про перейменування проспекту Леніна у м. Маріуполі на проспект Миру.

Оскільки наведені у поданні обставини та додані до нього документи не свідчать про умисне ухилення боржника ОСОБА_2 від виконання судового рішення в контексті положень ст. 441, частини 2 ст. 149 ЦПК України, ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України", ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження", подання є передчасним і правові підстави для встановлення щодо боржника тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України відсутні.

Недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права відповідно до частини 1 ст. 376 ЦПК України є підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні подання державного виконавця.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу боржника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 01 лютого 2018 року про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянина України ОСОБА_2 скасувати.

Відмовити у задоволенні подання головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_1 про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянина України ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 25 квітня 2018 року.

Судді: Л.І. Соломаха

ОСОБА_7

ОСОБА_8