ПОСТАНОВА
Іменем України
23.04.2018 кроку м. Кропивницький

Справа № 385/993/17

Провадження № 22-ц/781/478/18

Апеляційний суд Кіровоградської області в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Карпенка О.Л. (головуючий, суддя-доповідач), Голованя А.М., Мурашка С.І.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач публічне акціонерне товариство «Українеська залізниця»,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Гайворонського районного суду Кіровоградської області (суддя Сліпенко Р.Ю.) від 6 листопада 2017 року,

ВСТАНОВИВ:
У липні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» регіональна філія «Одеська залізниця» виробничий підрозділу «Гайворонський будівельно-монтажний поїзд» про поновлення строку звернення до суду, визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та відшкодування моральної шкоди.
Свої вимоги позивач мотивував тим, що він працював на посаді механіка виконробської дільниці Виробничого підрозділу «Гайворонського будівельно-монтажного поїзду». 31 травня 2016 року на підставі наказу Міністра оборони України № 485 його прийнято на військову службу за контрактом строком на два роки. 10 червня 2016 року відповідач наказом № 30/ОС тимчасово увільнив його від виконання трудових обов`язків на період військової служби за контрактом із збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку. Наказом від 6 вересня 2016 року № 47/ОС відповідач звільнив його із займаної посади з 10 червня 2016 року з підстав передбачених п. 3 ст. 36 КЗпП України, а саме у зв`язку із вступом на військову службу за контрактом, про що повідомив позивача листом. Позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки, відповідно до норм ст. 119 КЗпП України, за ним на час проходження військової служби мало зберігатись місце роботи і середній заробіток. На час звільнення він перебував на військовій службі і не мав у достатній кількості вільного часу для своєчасного звернення до суду, а тому просив поновити йому строк звернення за захистом своїх прав.
Під час розгляду справи позивач уточнив свої вимоги, подавши письмову заяву (а.с. 53 54) у якій просив суд про таке: поновити йому строк звернення до суду за захистом свого порушеного права; визнати незаконним наказ « 47/ОС від 6 вересня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України; поновити його на посаді механіка у виробничий підрозділ «Одеське територіальне управління філії «Центр будівельно-монтажнихї робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Укрзалізниця» з 10 червня 2016 року; стягнути середньомісячний заробіток за весь період незаконного звільнення; відшкодувати моральну шкоду в сумі 10000 грн.
Рішенням Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 6 листопада 2017 року позов задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 строк на звернення до суду за захистом свого порушеного права. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Суд першої інстанції виходив із того, що позивач після на час звільнення та в подальшому проходив військову службу і не мав можливості своєчасно звернутися до суду, а тому визнав причини пропуску встановленого ч. 1 ст. 233 КЗпП України строку поважними та поновив його.
Щодо решти позовних вимог, суд мотивував своє рішення тим, що на час звільнення позивача з роботи мобілізаційні заходи в Україні не проводилися, не було особливого періоду у розумінні ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», воєнний стан не вводився а тому відсутні підстави вважати, що на позивача поширюються передбачені ст. 119 КЗпП України гарантії збереження місця роботи і заробітку у зв`язку із вступом на військову службу.
Додатковим рішенням того ж суду від 10 січня 2018 року вирішено компенсувати витрати по сплаті судового збору за рахунок держави.

Позивач оскаржив рішення суду в апеляційному порядку і просить суд змінити його частині відмови в задоволенні позовних вимог та постановити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. В іншій частині рішення суду не оскаржується.
Позивач обґрунтовує вимоги апеляційної скарги твердженнями про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права. Він доводить, що суд невірно визначився в питанні припинення особливого та кризового станів в каїні, які, на його думку, існували на час вступу на військову службу та існують дотепер, а отже на нього поширюються гарантії, передбачені ст. 119 КЗпП України. У зв`язку з цим вважає, що його звільнення на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України було незаконним та таким, що порушує його трудові права.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач висловлює думку про довільне тлумачення позивачем норм матеріального права, а саме абз. 11 ст. 1 Закону України «Про оборону України» та ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». Твердження позивача про наявність в країні особливого періоду вважає хибним. Крім того, він зазначає, що позивач не мав стосунку до проведення АТО на тимчасово окупованих частинах територій Донецької та Луганської областей.
Згідно п. 13 ст. 7, ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у зв`язку з розглядом справи за відсутності учасників справи судове засідання не проводиться і фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Крім того, згідно ч.ч. 4, 5 ст. 268 та ст. 383 ЦПК України, постанова не проголошується, а датою її ухвалення є дата складання повного тексту судового рішення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд робить висновок, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається і судом першої інстанції встановлено, що 24 травня 2011 року ОСОБА_1 прийнятий на посаду механіка Гайворонського будівельно-монтажного потягу № 634 Одеської залізниці.

31 травня 2016 року між Міністерством оборони України і ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на два роки.

Наказом начальника виробничого підрозділу служби будівельно-монтажних робіт і цивільних споруд«Гайворонський будівельно-монтажний поїзд» від 10 червня 2016 року № 30 ОСОБА_1 увільнено від виконання трудових обов`язків на період призову на військову службу за контрактом до Збройних Сил України строком на 2 роки із збереженням за ним місця роботи і середнього заробітку на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації.

З 13 червня 2016 року ОСОБА_1 прийнятий на посаду заступника командира роти з озброєння військової частини.
Наказом начальника виробничого підрозділу служби будівельно-монтажних робіт і цивільних споруд «Гайворонський будівельно-монтажний поїзд» від 6 вересня 2016 № 47/ОС ОСОБА_1 було звільнено з роботи на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом.
У зв`язку з реорганізацією ДП «Одеська залізниця» шляхом злиття з ПАТ «Українська залізниця`відокремлений структурний підрозділ «Гайворонський будівельно-монтажний поїзд № 634» перетворено у виробничий підрозділ Служби будівельно-монтажних робіт та цивільних споруд регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» «Гайворонський будівельно-монтажний поїзд», а з 1 липня 2017 року у виробничий підрозділ «Одеське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Укрзалізниця».

Відповідно до частини першої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення не відповідає.
Згідно ч. 1, ч. 3 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Отже, за загальним правилом, сформульованим у п. 3 ст. 36 КЗпП України, вступ працівника на військову службу є підставою для припинення укладеного з ним трудового договору, але винятки з цього правила окремо визначені у відповідних частинах ст. 119 КЗпП України.
Статтею 119 КЗпП України (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
Згідно з ч. 3 вказаної статті, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Частиною 2 ст. 39 вказаного Закону (чинної на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що громадяни України, призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57 частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
З положень зазначених норм законів вбачається, що гарантії, передбачені частинами 3, 4 статті 119 КЗпП України надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.
Позивач був призваний на військову службу за контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу проходити військову службу протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду понад установлений строк контракту відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим контрактом.
З копій довідки Міністерства оборони України від 2 жовтня 2017 року (а.с. 43), копій наказів Міністерства оборони України (а.с. 45 47), посвідчення про відрядження (а.с. 44) вбачається, що старший лейтенант ОСОБА_1 з 29 вересня 2017 року бере участь антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період, це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім того на час укладення позивачем контракту набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введене в дію Указом Президента України від 2 березня 2014 року № 189/2014, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Відповідно до примітки до статті 4 Закону України «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.
На час виникнення спірних правовідносин вказане рішення Ради Національної безпеки та оборони України не втратило свою чинність, не скасоване, а обставини, які стали підставою для його прийняття суттєво не змінилися.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував вказаних вимог законодавства та не врахував наявність на час вступу позивача на військову службу за контрактом визнаної рішенням Ради національної безпеки та оборони України кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені цим рішення, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спор.
Відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України та ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» вступ позивача на військову службу за таких обставин надає йому право на збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві.
Місцевий суд також не врахував, що наказом від 6 вересня 2016 року № 47/ОС позивач був звільнений з роботи з 9 червня 2016 року, тобто звільнений «заднім числом», що не передбачено законодавством.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач посилався на вказані порушення законодавства при його звільненні, як на підставу своїх вимог, проте суд не перевірив їх та не взяв до уваги. Тим самим суд позбавив себе можливості правильно застосувати норми матеріального права та вирішити спір відповідно до закону. У зв`язку з цим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині, яка оскаржується, з ухваленням нового рішення про визнання незаконним наказу про звільнення позивача та про поновлення його на роботі.
Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівникупровадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Згідно роз`яснення наданого Пленумом Верховного Суду України у п. 13 постанови від 31 березня 1995 року № 4 Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди судам необхідно врахувати, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплата належних йому сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань , втрати нормальних життєвих зв`язків чи потребує від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності чи галузевої належності.

Суд вважає, що позивач зазнав душевних страждань у зв`язку з порушенням відповідачем його права на труд та протиправним звільненням. Таке порушення потребувало від позивача додаткових зусиль щодо організації свого життя після закінчення його військової служби. Крім того, позивач був протиправно позбавлений можливості отримати гарантований законодавством середній заробіток на період служби.

Виходячи з принципів розумності та справедливості, суд дійшов висновку, що розмір відшкодування завданої позивачу моральної шкоди має становити 2000 грн.
Крім того, ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
При розрахунку середнього заробітку суд керується ст. 27 Закону України «Про оплату праці» та п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, згідно з якими середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи, однак припустився помилки при визначенні кількості днів, за які мають бути стягнуті вказані кошти.
Абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Згідно довідки відповідача (а.с. 69), розмір заробітної плати позивача за останні два місяці, які передували звільненню, становила: у травні 2016 року - 5029 грн. 18 коп. при відпрацьованих 19 робочих днях, у квітні 2016 року 5019 грн. 48 коп. при 20 робочих днях

Таким чином середньоденна заробітна плата позивача становить:

(5029,18 + 5019,48) : (19 + 20) = 129,45 грн.

Кількість робочих днів за період з 10 червня 2016 року по 13 квітня 2018 року, день ухвалення рішення суду, становила 399.
Ураховуючи, що до ухвалення рішення судом апеляційної інстанції позивача не поновлено на роботі, то суд вважає за необхідне застосувати положення статті 235 КЗпП України щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10 червня 2016 року по 13 квітня 2018 року (день ухвалення рішення суду про поновлення позивача на роботі), який становить: 129,45 х 399 = 51650 грн.
Невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права являється підставою для задоволення вимог апеляційної скарги, скасування судового рішення в частині, яка оскаржується і ухвалення нового рішення.

У зв`язку з ухваленням нового рішення судові витрати підлягають перерозподілу, а саме: з відповідача підлягає стягненню в дохід держави судовий збір в сумі 5100 грн. (2040 грн. за подання позову та 3060 грн. за подання апеляційної скарги).

Керуючись ст.ст. 141, 367, 374, 376, 382 - 384ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 6 листопада 2017 року скасувати в частині, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено і ухвалити в цій частині нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку задовольнити повністю, а в частині відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ начальника виробничого підрозділу служби будівельно-монтажних робіт і цивільних споруд «Гайворонський будівельно-монтажний поїзд» від 6 вересня 2016 року № 47/ОС про звільнення з 9 червня 2016 року ОСОБА_1 з роботи у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом згідно п. 3 ст. 36 КЗпП Україхни.
Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді механіка дільниці у виробничому підрозділі «Одеське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Укрзалізниця».
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 51650 (п`ятдесят одну тисячу шістсот п`ятдесят) грн. 00 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 2000 (дві тисячі) грн. 00 коп. відшкодування моральної шкоди.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь держави судовий збір у розмірі 5100 (п`ять тисяч сто) грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду з підстав передбачених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст судового рішення виготовлено 23 квітня 2018 року.

Головуючий О.Л. Карпенко

Судді: А.М. Головань

С.І. Мурашко