Дата документу 23.03.2018
Справа № 501/2511/15-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2018 року.

Іллічівський міський суд Одеської області.

Суддя Максимович Г.В.

Секретар Савулій В.О.

Справа №501/2511/15-ц

Позивач: ОСОБА_1.

Відповідач: Державне підприємство "Іллічівський морський торговельний порт".

Треті особи: незалежна профспілка працівників порту Іллічівського морського торговельного порту;

Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту;

Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту;

ОСОБА_2;

ОСОБА_3.

Вимоги позивача:

- визнати наказ першого заступника директора підприємства від 27.04.2015 р. за №239/о-6 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 по п.1 ст.40 КЗпП України незаконним та скасувати;

- поновити ОСОБА_1 в Державному підприємстві «Іллічівський морський порт» на посаду тальмана четвертого терміналу;

- стягнути з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 30.04.2015р. по 16.03.2018р. у розмірі 246 331,72 грн. (без відрахувань податків та обов'язкових платежів).

ВСТАНОВИВ:

27 травня 2015 року позивачка звернулась до Іллічівського міського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (т. 1 а.с.). Свої позовні вимоги позивачка обґрунтовує тим, що на підставі спірних наказів, відповідач проводить збільшення робочих місць та штату працівників на третьому терміналі порту який ліквідується, шляхом виключення з штатного розпису структурних підрозділів порту певний перелік робочих місць та посад. В зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, переміщає та зараховує її до штату іншого структурного підрозділу порту і надав їй роботу як працівнику третього терміналу на посаду тальмана третього терминалу, що не обумовлено умовами трудового договору який діє між нею та відповідачем. Такі дії відповідача позивачка з посиланням на ст. 32 та ч. 1 ст. 40 КЗпП України вважає як переведення і скорочення чисельності працівників та штату, яке потребує не тільки її згоди, а і її попередження не пізніш як за два місяці до впровадження відповідачем відповідних змін, а Незалежну профспілку працівників Іллічівського морського торгівельного порту членом якої вона є за три місяці.

Також позивачка зазначила, що починаючи з 06.02.2015р. в зв'язку з її відмовою виконувати наказ про переведення, відповідач неправомірно не допускав її до роботи обумовленою трудовим договором та не нараховував і не виплачував їй заробітну плату, що є також порушенням її трудових прав.

Позивачка просила позовні вимоги задовольнити в повному обсязі а розгляд справи провести за її відсутності (т.1, а.с. ).

Представник відповідача в судове засідання номер прибув, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неяки не повідомив. Відповідач проти задоволення позову заперечував (т. 1 а.с.53-58, т.2 а.с.245-251) мотивуючи тим, що позивачка пропустила строк позовної давності на оскарження наказу № 46-О від 26.01.2015р., а також посилаючись на судову практику зазначив, що у зв'язку з виданням наказів від 26.01.2015р. за № 33 та 46-О на підприємстві ДП «ІМТП» не відбулося скорочення кількості посад та чисельності працівників, а переміщення позивача з одного структурного підрозділу підприємства в інший відбувалося в межах діючого законодавства України.

Треті особи профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, підтримали заперечення відповідача і просили в задоволенні позовних вимог позивачці відмовити в повному обсязі (т. 1 а.с.170-173, 207-210).

Вище зазначені треті особи, в тому числі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в судове засідання не з'явились, про причини своєї неявки суду не повідомили.

Третя особа Незалежна профспілка працівників ІМТП підтримав позовні вимоги позивача та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 19 вересня 2016 року, у задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 01 лютого 2018 року, касаційна скарга ОСОБА_1 задоволена частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 19 вересня 2016 року в частині відмови у задоволені позову про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

В іншій частині рішення Іллічівського міського суду одеської області від 20 квітня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 19 вересня 2016 року залишено без змін.

Суд, дослідивши та перевіривши докази, встановив наступні обставини і відповідні їм правовідносини.

22 серпня 2014р. між відповідачем та профспілками (третіми особами по справі) було укладено угоду про співробітництво якою встановлюються соціальні гарантії працівників третього терміналу порту вразі їх переведення за їх бажанням до ТОВ «ТРАНСГРЕЙТЕРМИНАЛ» (т. 1 а.с.11-13 ).

23 січня 2015 року відповідачем було видано наказ про зміни в організації виробництва та праці за № 28, відповідно до якого п. 1 цього наказ передбачено ліквідацію з 23.04.2015р. структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис (т. 1 а.с.9 ).

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ № 33 про переміщення працівників підприємства відповідно до якого п.п. 1, 2 цього наказу передбачено збільшення робочих місць та посад у структурному підрозділі порту «3 термінал» за рахунок виключення із штатних розписів інших структурних підрозділів порту перелік робочих місць та посад (т. 1 а.с.7,8 ).

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ № 46-О про переміщення позивачки на постійно в структурний підрозділ «3 термінал» на посаду тальмана третього терміналу, з оплатою за штатним розписом з багатозмінним цілодобовим режимом роботи (т. 1 а.с.75).

27 квітня 2015 року відповідачем було видано наказ № 239/О - 6 про припинення трудового договору та звільнення позивачки з 05 травня 2015 року по п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (т. 1 а.с. 10).

Згідно з ч. 1 ст. 417 ЦПК України, вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанції підчас нового розгляду справи.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує у тому числі питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин, яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно до ст. 31 КЗпП України, власник або уповноважений на то орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленою трудовим договором.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України Трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим на то органом у випадку змін в організації виробництва та праці, втому числі при скороченні чисельності або штату працівників.

Як вбачається з матеріалів справи (т. 1а.с. ) відповідачу було відомо про те, що позивачка відмовилась від переміщення на третій термінал порту та про те, що позивачка виходила на роботу на своє робоче місце з якого вона була переміщена.

Таким чином, з урахуванням вище зазначених норм матеріального права, в разі відмови працівника від переміщення чи переведення, роботодавець не має права утримувати працівника на підприємстві і зобов'язаний діяти в межах закону та невідкладно прийняти заходи щодо вивільнення працівника в установленому законом порядку або продовжити виконання та забезпечування умов нерозірваного трудового договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Позивачка є членом Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торгівельного порту, що не заперечується відповідачем (т.1 а.с.236).

Відповідно до п. 23 Статуту зазначеної профспілки та рішенню президії Незалежної профспілки працівників ІМТП зазначеного в протоколі № 14 від 22.07.2015р., питання стосовно розгляду поданнів роботодавця на отримання попередньої згоди на звільнення працівників які не входять до складу виборних органів профспілки та його структурних утворень покладено саме на Президію Незалежної профспілки працівників ІМТП (т.1 а.с. 237).

Таким чином належним органом який надає згоду на звільнення позивача чи відмовляє в наданні такої згоди є Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено Верховним Судом в Постанові від 01 лютого 2018 року якою справа направлена на новій розгляд до суду першої інстанції, відповідач знаючи про те, що позивачка є членом Незалежної профспілки працівників ІМТП з відповідним поданням до виборного органу даної профспілки на отримання попередньої згоди на її звільнення не звертався. Позивачка була звільнена відповідачем без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки працівників ІМТП, що не заперечується відповідачем (т.2 а.с.31-34 ).

Відповідно до ч. 7 ст. 43 КЗпП України, рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Таким чином, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Саме таку правову позицію, висловив Верховний Суд України в Постанові від 1 липня 2015 року по цивільній справі № 6-119цс15 яка у відповідності до ст. 360-7 ЦПК України є обов'язкова до виконання.

Таким чином, виходячи з вище зазначених норм матеріального права та правової позиції Верховний Суд України, об'єм аргументації з правовим обґрунтуванням незаконності звільнення працівника немає значення, звільнення працівника без згоди виборного органу профспілкової організації допускається тільки в разі відсутності в рішенні виборного органу аргументації з посиланням на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Відповідно до протоколу засідання Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП за № 5 від 13.01.2016р. який надано профспілкою за запитом Іллічівського міського суду Одеської області, профспілковий орган не надав згоду на звільнення позивачки (т.2,а.с.32-34). Таке рішення профспілковий орган з посиланням на норми матеріального права та судову практику обґрунтував втому числі і тим, що ДП «ІМТП» грубо порушено трудові права членів Незалежної профспілки та самої профспілки, та передбачені процедури ст. ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України, ст. 22, 39 Закону України «Про професійні спілки їх права та гарантії їх діяльності».

Таким чином суд приходе до висновку, що обґрунтування відмови Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП на звільнення позивачки, містить не тільки правове обґрунтування незаконності її звільнення, але містить достатньо чітку аргументацію даної відмови.

Відповідно до п. 15 Постанови Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» N 9 від 06.11.92 зі змінами, відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Що стосується, доводів відповідача, що Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП вийшла за межі своїх повноважень з посиланням на рішення Іллічівського міського суду Одеської області по цивільній справі № 501/5052/14-ц за позовом ОСОБА_4 до ДП «ІМТП» та Ухвалу ВС України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 27 травня 2015 року справа № 6-7433св15(т.2 а.с.73-об) то суд відноситься до них критично так як у відповідності до ст. 12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», профспілки самостійно організовують свою діяльність, проводять збори, конференції, з'їзди, засідання утворених ними органів, інші заходи, які не суперечать законодавству.

Забороняється втручання державних органів, органів місцевого

самоврядування, їх посадових осіб, роботодавців, їх об'єднань у

статутну діяльність профспілок, їх організацій та об'єднань.

Відповідно до протоколу за № 14 від 22.07.2015р., Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП на підставі ст. 12 вищезазначеного Закону та п.п. 19, 23 свого Статуту, прийняла відповідне рішення яким протокольно вирішила організаційне питання діяльності свого органу стосовно розгляду поданнів роботодавця на отримання згоди на звільнення працівників, які не входять до складу виборного органу (т. 1 а.с.237).

Таким чином, суд виходячи з вищезазначеної норми Закону не має повноважень надавати будь яку оцінку чинному рішенню профспілкового органу який регулює та організовує діяльність його органу і прийняття якого є його виключним правом.

Окрім того, суд не бере до уваги доводи відповідача проте, що відмова Незалежної профспілки працівників ІМТП від 10.04.2015р. за № 70/25 на лист Служби управління персоналом за № 321/112-10 від 08.04.2015р. (т.2 а.с.72) є прямим зловживанням своїми правами які направлені на позбавлення можливості відповідача на звернення до профспілки з поданням за надання згоди на звільнення, так як відмова на лист у відповідності до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та ст.14 Закону України «Про захист персональних даних» є правом профспілки і не позбавляє відповідача обов'язку виконати процедуру яка передбачена ст. 43 КЗпП України та звернутися до профспілки з відповідним поданням.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу про звільнення позивачки, підставою розірвання трудового договору по п.1 ст. 40 КЗпП України є наказ № 28 від 23.01.2015р. (т.1 а.с.10 ).

Відповідно з п.п. 1, 3.2, 3.4 даного наказу на підприємстві проводиться ліквідація третього терміналу з усіма робочими місцями та посадами та вносяться відповідні зміни до організаційної структури ДП «ІМТП».

Тобто ці зміни не пов'язана з ліквідацією ДП «ІМТП» чи його реорганізацією як юридичної особи.

Таким чином ліквідація структурного підрозділу третього терміналу в ДП «ІМТП» не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (реорганізаційної) структури ДП «ІМТП». На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників третього терміналу п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з такими змінами при умові дотримання відповідачем вимог ч. 2 ст. 40 , ст.ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України.

Саме таку правову позицію виклав ВС України у Постанові від 27 червня 2012 року по цивільній справі за № 6-65 цс 12.

Позивачка була звільнена з підприємства по п.1 ст. 40 КЗпП України в зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, що є недопустимим, так як при зміні внутрішньої (реорганізаційної) структури підприємства працівники підлягають звільненню з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України яка викладена в Постанові від 09 грудня 2015 року по цивільній справі 6-2123цс15, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Таким чином суд приходе до висновку, що саме з вини відповідача позивачка більш як два місяці була позбавлена можливості працювати, так як відповідач не мав правових підстав утримувати позивачку на підприємстві в разі її відмови від переміщення яке у відповідності до наказу начальника порту № 33 від 26.01.2015р. також пов'язане у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці а звільнення відбулось без згоди Незалежної профспілки працівників ІМТП членом якої вона є (т. 1 а.с.17-48,76,77,198-201 ).

Що стосується доводів відповідача та третьої особи стосовно того, що нарахування заробітної плати відбувається на підставі табелів обліку робочого часу з посиланням на судову практику (т. 1 а.с.) а саме - рішення від 24.10.2014р. по справі № 182/7172/13-ц, рішення від 17.12.2014р. по справі № 521/4094/13-ц, Ухвалу ВС України від 30.07.2008р., то суд відноситься до них критично так як ці рішення стосуються іншого предмету спору, де предметом спору є стягнення не виплаченої заробітної плати а не визнання наказів про переміщення та звільнення незаконними поновлення на роботі та стягнення часу вимушеного прогулу виплата якого регулюється у порядку ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч. 3 п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» N 9 від 06.11.92р. зі змінами, У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Згідно з п. 5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за № 100 від 08.1995р. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної(годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на

число календарних днів за цей період.

Згідно до пп. б) п. 4 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за № 100 від 08.1995р. до розрахунку не входять одноразові виплати які носять компенсаційний характер та які нараховуються з метою відшкодування працівникам матеріальних витрат пов'язаних з виконанням трудових чи інших передбачених законом обов'язків, та характер допомоги (за невикористану відпустку, вихідна допомога, матеріальна допомога тощо) ст. ст. 44, 83, 120, 121,125 КЗпП України.

Премії, винагороди та інші заохочувальні виплати які пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій відповідно до п. 3 даної Постанови включаються до розрахунку.

Тобто, всі виплати втому числі одноразові які пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій (високі досягнення в праці; високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою та інші, виробничі премії; одноразова винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо), включаються до розрахунку.

Як вбачається з матеріалів справи (т.2.а.с.243-244) у відповідності до додатку 3 Колективного договору ДП «ІМТП», основною умовою нарахування виробничої премії на підприємстві є наявність чистого прибутку в цілому по порту з урахуванням фінансових можливостей.

12.12.2014р. відповідачем видано наказ № 191-К «Про заохочення працівників підприємства з якого вбачається, що нарахування даної премії відбувалося на підставі Колективного договору ДП «МТП» у зв'язку з прибутковістю економіки ДП «МТП» з урахуванням фінансових можливостей підприємства, що свідчить про виробничий характер даної премії, адже наявність в наказові двох умов нарахування даної премії(прибуток та фінансова можливість)у відповідності до додатку 3 Колективного договору ДП «ІМТП» є основою виробничого преміювання працівників підприємства(т.2 238).

Окрім того, у відповідності до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2 (т. 2 а.с.235,236), позивачеві що місячно нараховується одноразове заохочення за рахунок виробництва, яке згідно з Додатком 16 Колективного договору ДП «ІМТП» (т. 2 а.с.244) нараховується за якісне і завчасне виконання встановлених особливо важних виробничих завдань, пов'язаних з виробничою діяльністю порту і сфери обслуговування.

Відповідно пп.. а) п. 4 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» до розрахунку не включаються виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру),що не входять в обов'язків працівника.

Незважаючи на те, що суд роз'яснив представникам відповідача їх права та обов'язки передбачених ст.ст. 179 ЦПК України (т.2 а.с.229) стосовно надання всіх доказів разом з відзивом, відповідачем так і не надано ґрунтовного розрахунку часу вимушеного прогулу та доказів, що вищезазначені виплати на підставі Колективного договору порту приурочені конкретним знаковим та ювілейним датам на підприємстві і пов'язані з виконанням окремих доручень (одноразового характеру),що не входять до обов'язкив позивача.

Таким чином суд приходе до висновку, що премія за грудень місяць 2014р. в розмірі 3081грн., одноразове заохочення за рахунок виробництва за грудень місяць 2014р. в сумі 568,88грн. та в січні місяці 2015р. в сумі 977,79 є виробничими заохоченнями (преміями) і у відповідності до п. 3 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за № 100 від 08.1995р. включається до розрахунку.

Так відповідно до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2 (т. 1 а.с.142,143), середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу складає:

Грудень 2014р.з/п. - 6709,73 грн., січень 2015р. з/п - 4452,72грн.

Середньо місячна заробітна плата складає:

(6709,73 + 4452,72) : 2 = 5581,22рн.

В грудні 2014р. було 21 р/з, в січні 2015р. 22 р/з, загальна кількість р/з складає: 21 + 22 = 43 р/з.

Середня кількість робочих змін складає: 43 : 2 = 21,5 р/з.

Середньоденний заробіток працівника складає: 5581,22 : 21,5 = 259,60грн.

Загальна середня кількість робочих змін за час вимушеного прогулу з 30.04.2015р. по 16.03.2018р. склала: (21,5 х 33) + 29 = 738,50р/з.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2015р. по 31.01.16р. складає: 21,5 х 9 + 1 = 194,50р/з х 259,60 = 50492,20 грн.

З 01.02.2016р. на підставі наказу директора порту від 12.02.2016р. за № 113 відбулося підвищення тарифних ставок на коефіцієнт - 1,35, що призвело до збільшення середньоденної заробітної плати позивача 259,60 х 1,35 = 350,46 грн.

Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.02.2016р. по 28.02.2017р. складає; 21,5 х 12 + 19 = 277р/з х 350,46 = 97077,42 грн.

З 01.03.2017р. на підставі наказу директора порту від 17.02.2017р. за № 92 відбулося підвищення тарифних ставок на коефіцієнт - 1,11, що призвело до збільшення середньоденної заробітної плати позивача 350,46 х 1,11 = 389,01 грн.

Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.03.2017р. по 16.03.2018р. складає; 21,5 х 12 + 9 = 267 х 389,01 = 103865,67 грн.

Загальна сума часу вимушеного прогулу складає:

(50492,20 +97077,42) +103865,67 = 251435,29 - 5103,57 (сума розрахункових при звільненні) = 246331,72грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає 246331,72грн.

Що стосується доводів відповідача стосовно того, що періодом для проведення розрахунку часу вимушеного прогулу є березень та лютий місяці 2015 року,т.2.а.с.251) то суд відноситься до них критично, та вважає їх не ґрунтовними виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 п. 2 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за № 100 від 08.1995р., У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Тобто періодом для проведення розрахунку є два повних календарних місяці роботи, які передують події з якою пов'язана відповідна виплата, а вразі якщо працівник протягом останніх двох календарних місяців не працював і не мав заробітку то обчислення проводиться виходячи наступних двох повних календарних місяці.

Як встановлено судом, накази за № 33 та № 46/О на підставі яких відбулося виключення робочого місця позивача з штатного розпису четвертого терміналу порту та її переміщення в інший структурний підрозділ підприємства, були видані 26 січня 2015 року, від переміщення позивачка відмовилась і починаючи з 06.02.2015р. не працювала.

Тобто, починаючи з 06.02.2015р. не погоджуючись з переміщенням, позивачка вже не працювала, так як виходила на роботу і знаходилась на своєму робочому місці з якого була переміщена.

Таким чином, періодом для проведення розрахунку в даному випадку є два повних місяці відпрацьованих позивачем, це місяці грудень 2014р. та січень 2015р., в березні місяці 2015р. позивачка взагалі не працювала, а лютий місяць 2015 року є не повним місяцем і не можуть бути періодом для розрахунку.

Керуючись ст.ст.4, 9, 12, 264-265 ЦПК України суд,-

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати наказ першого заступника директора підприємства від 27.04.2015 р. за №239/о-6 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 по п.1 ст.40 КЗпП України незаконним та скасувати.

Поновити ОСОБА_1 в Державному підприємстві «Іллічівський морський порт» (нині Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»») на посаді тальмана.

Стягнути з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (нині Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»») на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 30.04.2015р. по 16.03.2018р. у розмірі 246 331,72 грн. (без урахування податків та обов'язкових платежів).

Рішення, в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі, допустити до негайного виконання.

В іншій частині позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене протягом тридцяти днів безпосередньо до апеляційного суду Одеської області з дня його проголошення.

Позивач: ОСОБА_1, проживає: 68001, АДРЕСА_1.

Відповідач: Державне підприємство "Іллічівський морський торговельний порт", місцезнаходження: АДРЕСА_2

Третя особа: незалежна профспілка працівників порту Іллічівського морського торговельного порту, місцезнаходження: АДРЕСА_2

Третя особа: Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, місцезнаходження: АДРЕСА_2

Третя особа: Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, місцезнаходження: АДРЕСА_2

Третя особа: ОСОБА_2, місцезнаходження: АДРЕСА_2

Третя особа: ОСОБА_3, місцезнаходження: АДРЕСА_2

Суддя