АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження Головуючий в 1 інстанції Батрин О.В.
№22-ц/796/2172/2018 Доповідач Українець Л.Д.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2018 року Апеляційний суд міста Києва в складі:

судді-доповідача Українець Л.Д.

суддів Шебуєвої В.А.,

Оніщука М.І.,

за участю секретаря Федорчук Я.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ПАТ «ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ МІЖНАРОДНИЙ БАНК» на ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 15 грудня 2017 року у справі за поданням головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Нещадима Івана Сергійовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 ,-

В С Т А Н О В И В

У травні 2017 року головний державний виконавець Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Нещадим І.С. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 .

У мотивування вимог посилався на те, що на виконанні у відділі примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України перебуває зведене виконавче провадження № 53300824, загальна сума стягнення за яким з урахуванням суми виконавчого збору складає 1 045 480,28 доларів США та 15 889 537,35 грн.
У строк, наданий на самостійне виконання, боржником рішення судів не виконані.
З матеріалів виконавчого провадження вбачається, що державним виконавцем було проведено ряд заходів з примусового виконання рішення.
Також, встановлено, що згідно відповіді Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонь служби Украйни вих. № 0.64-27536/0/15-16 від 16.12.2016 боржник ОСОБА_1 на протязі 2014 2016 років багаторазово перетинала кордон України. Очевидним є те, що такі поїздки пов`язані з витрачанням грошових коштів у значному розмірі.
Станом на момент подачі вказаного подання відсутні докази того, що ОСОБА_1 вчиняла будь-які дії щодо виконання судових рішень. Разом з тим, відсутні докази наявності об`єктивних причин, наприклад тривалого відрядження, важкої хвороби тощо, що унеможливлюють виконання боржником рішень суду, хоч в будь-якій їх частині.
Зазначене свідчить про свідоме ухилення ОСОБА_1 від виконання рішень судів, ОСОБА_1 в період з 31.03.2014 (набрання першим рішенням законної сили) живе повноцінним життям, харчується, одягається, працює, часто їздить за кордон, при цьому, маючи фінансову можливість жодної копійки боргу ПАТ «ПУМБ» та ПАТ «Банк Камбіо» не сплатила.
Враховуючи наведене просив суд тимчасово обмежити у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 з вилученням паспортного документа до виконання ним зобов`язань по зведеному виконавчому провадженню ВП № 53300824, до якого входять виконавчі провадження №№ 52113859, 44019193 з примусового виконання виконавчого листа Ворошиловського районного суду м. Донецька № 255/16307/13-ц від 18.04.2014, виконавчого листа Селидівського міського суду Донецької області № 242/3862/15-ц від 10.08.2016.
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 13 травня 2017 року в задоволенні подання головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Нещадима Івана Сергійовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 відмовлено.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 05 грудня 2017 року скасовано ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 13 травня 2017 року та передано справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 15 грудня 2017 року в задоволенні подання головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Нещадима Івана Сергійовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з ухвалою суду, ПАТ «ПУМБ» подало апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову про задоволення вимог подання державного виконавця.
Зазначає, що судом не було витребувано матеріали виконавчого провадження для належного вивчення доказів.

Боржник не цікавиться перебігом виконавчого провадження, не повідомляє державного виконавця про доходи та майно, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб.

Боржник ОСОБА_1 здійснив відчуження квартири АДРЕСА_1 в період відкритого відносно неї виконавчого провадження.

Відповідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців ОСОБА_1 17.07.2014 року стала співзасновником та керівником Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЖАСТФОЮ КИЇВ» зі статутним капіталом 450 000,00 грн. на 10.07.2015 рік.

Одночасно, 17.07.2015 року ОСОБА_1 стала керівником Товариства з обмеженою відповідальністю «ГААСЕ-ЮНЮН».

Таким чином, наявність відкритого виконавчого провадження про стягнення з боржника заборгованості в розмірі 950 436,62 долари США не заважає останній здійснювати підприємницьку діяльність та створювати юридичні особи зі значним статутним капіталом, вільно подорожувати.

Указом Президента України № 452/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» ліквідовано апеляційний суд міста Києва та утворено Київський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Київську область і місто Київ, з місцезнаходженням у місті Києві.

У відповідності до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п. 3 розділу XII «прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Пунктом 8 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України (в редакції, яка діє з 15.12.2017) передбачено, що до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

У зв`язку з цим справа підлягає розгляду апеляційним судом міста Києва.

Представники ПАТ «ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ МІЖНАРОДНИЙ БАНК» та Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені, що підтверджується зворотніми повідомленнями про вручення поштових відправлень відповідно 12.02.2018 та 18.02.2018 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню.

Згідно ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Відповідно до п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, який видав виконавчий документ, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
За пунктом 5 ч. 1, ч. 2 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду і в`їзду в Україну громадян України» громадянинові який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань. При цьому паспорт може бути тимчасово затримано чи вилучено у випадках, передбачених пунктами 1-9 частини першої цієї статті, або в разі використання паспорта для вчинення злочину, або виявлення у ньому підробки, а також у випадках припинення громадянства України. Тимчасове затримання або вилучення паспорта у таких випадках здійснюється судом, органами прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Державної прикордонної служби України, військовими комісаріатами та консульською службою України.
Судом встановлено, що на виконанні у відділі примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України перебуває зведене виконавчому провадження ВП № 53300824, до якого входять виконавчі провадження №№ 52113859, 44019193 з примусового виконання виконавчого листа Ворошиловського районного суду м. Донецька № 255/16307/13-ц від 18.04.2014 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Перший Український Міжнародний Банк» заборгованості за кредитним договором у розмірі 950 436,62 доларів США, виконавчого листа Селидівського міського суду Донецької області № 242/3862/15-ц від 10.08.2016 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Банк Камбіо» заборгованості за кредитним договором у розмірі 14 445 480,28 доларів США.
Боржником зазначені рішення суду не виконані.

Звертаючись до суду з поданням державний виконавець зазначав, що ОСОБА_1 свідомо ухиляється від виконання судових рішень, зокрема систематично перетинає державний кордон при невиконаних зобов`язаннях.

Наведені підстави суд першої інстанції обґрунтовано визнав недостатніми для задоволення подання з огляду на наступне.

Значення словосполучення «ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)», вжите у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону № 3857-XII та у п. 19 ч. 3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», не означає саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, який вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження і не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; письмове повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Судом встановлено, що державним виконавцем було вжито низку дій, спрямованих на примусове виконання виконавчого листа суду, як то: накладення арешту на майно боржника, вчинені запити до державних установ з метою виявлення майна, зареєстрованого на праві власності за боржником та його доходів.
З Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вбачається, що за боржником зареєстроване на праві власності нерухоме майно: 1 / 2 частини квартири в АДРЕСА_2 частини будинку у Київській області, нежитлові приміщення торгівельного комплексу в м. Донецьк, квартира в м. Лисичанськ Луганської області, на котрі накладено арешт. (а.с.17-21)
При цьому нежитлові приміщення знаходяться під іпотекою в банку ПАТ «Перший Український Міжнародний Банк» з метою виконання кредитного договору № 07/403, по якому здійснюється виконавче провадження.
Судом першої інстанції вірно зауважено, що за рахунок вказаного майна можливе повне/часткове задоволення вимог стягувачів внаслідок його примусової реалізації.
Проте, державний виконавець, не здійснивши відповідних заходів, передчасно звернуся з поданням до суду про вжиття крайнього заходу забезпечення здійснення виконавчого провадження - обмеження боржника у його конституційному праві - праві виїзду за кордон, при цьому, не вказавши з вилученням паспорта громадянина України для виїзду за кордон чи без такого.
Крім того, відповідно до розділу ХІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Мін`юсту України від 2 квітня 2012 року № 512/5 та зареєстрованої Мін`юстом України від 2 квітня 2012 року № 489/20802 в поданні державного виконавця про обмеження виїзду боржника за межі України повинно зазначатись, зокрема, і підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань.
Проте, будь-яких доказів, які б давали підстави вважати, що боржник може виїхати за кордон на постійне місце проживання, не виконавши зобов`язань, та доказів, які б свідчили про те, що боржник ухиляється від виконання судового рішення - виконавцем суду не надано.
Дані щодо періодичного виїзду боржника за кордон не є доказом її ухилення від виконання рішення суду та про наміри залишити Україну з метою ухилення від виконання рішення суду, оскільки право на вільне пересування гарантоване Конституцією України.
Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 17.07.2014 року стала співзасновником та керівником Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЖАСТФОЮ КИЇВ» зі статутним капіталом 450 000,00 грн. на 10.07.2015 рік та 17.07.2015 року ОСОБА_1 стала керівником Товариства з обмеженою відповідальністю «ГААСЕ-ЮНЮН», не свідчать про ухилення боржником від виконання рішення суду.

Крім того, як зазначалося вище, за рахунок майна, належного на праві власності боржнику, можливе повне/часткове задоволення вимог стягувачів внаслідок його примусової реалізації.
Свобода пересування гарантована ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, частина друга якої передбачає: «Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною». При чому, згідно ч. 3 зазначеної статті на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

У справі «Гочев проти Болгарії» (рішення від 26.11.2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

У суді апеляційної інстанції представник ОСОБА_1 пояснила, що ОСОБА_1 жодним чином не ухиляється від виконання рішення суду, приймає міри для ведення бізнесу з метою отримання доходів і погашення кредитів.

Державним виконавцем накладено арешт на її нерухоме майно і вона не заперечує проти його реалізації з метою погашення заборгованості. Частина нерухомого майна перебуває в іпотеці банків і боржник не заперечує проти погашення заборгованості за рахунок іпотечного майна.

Суд першої інстанції детально проаналізував доводи подання та наявні докази і дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення подання про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, оскільки не доведено, що само по собі тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 сприятиме погашенню заборгованості.

Ухвалу постановлено з дотриманням норм процесуального права, тому відсутні підстави до її скасування.

Керуючись статями 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу ПАТ «ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ МІЖНАРОДНИЙ БАНК» залишити без задоволення.

Ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 15 грудня 2017 рокузалишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду.

Повне судове рішення складено 12 березня 2018 року.

Суддя-доповідач Л.Д. Українець

Судді В.А. Шебуєва

М.І. Оніщук