Придніпровський районний суд м.Черкаси
Справа № 711/8883/17
Р І Ш Е Н Н Я

12 лютого 2018 року Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого - судді: Казидуб О.Г.

за участю секретаря: Зайцевій О. І.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси в залі суду цивільну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактум-Сіті» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПраймБуд», ОСОБА_1 про визнання недійсним договору,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з позовом до ТОВ «ПраймБуд», ОСОБА_1 про визнання недійсним договорів, вказуючи, що 23 січня 2008 року ТОВ «Прайм Буд» придбало у ВАТ «ТЕМП» приміщення гуртожитку по вул. Горького, 4/вул. Калініна, 108 в м. Черкаси на підставі договору купівлі-продажу № б/н від 23.01.2008р., посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_2 Черкаського міського нотаріального округу, зареєстрованого в реєстрі за № 762 та внесено дані в електронний реєстр прав власності за № 5295648 (ОСОБА_3 про реєстрацію права власності №17511166 від 26.01.2008, запис в реєстрову книгу 15 за №25272440).

23 квітня 2008 року між ТОВ «Прайм Буд» і ВАТ «ОСОБА_4 МКБ» укладений договір іпотеки №3/08-44, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_2 Черкаського міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за №6689 в забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором від 23 квітня 2008 року №К/08-37. Предметом ОСОБА_5 іпотеки було визначено нерухоме майно ТОВ «Прайм Буд», а саме: гуртожиток літ.А-9 загальною площею 4918,9 кв.м, що знаходиться по вулиці Горького,4/ вулиця Калініна, 108 в м.Черкаси (пункт 2.1.1 ОСОБА_5 іпотеки). Предмет іпотеки зареєстрований в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: номер запису про іпотеку 12212312 (спеціальний розділ), дата та час державної реєстрації 23.04.2008 об 17:25:07, що підтверджується Інформаційною довідкою №98481225 від 26.09.2017р. з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

11 листопада 2015 року між ПАТ «ОСОБА_4 МКБ» (яке є правонаступником всіх прав та обовязків ВАТ «ОСОБА_4 МКБ») та ТОВ «Оптимум Фактор» укладений договір про відсіуплення права вимоги №11112015/3, відповідно до якого ПАТ «ОСОБА_4 МКБ» відступив ТОВ « Оптимум Фактор» всі права вимоги за Кредитним договором, разом з усіма додатковими договорами (угодами) до нього, договорами про внесення змін, додатками, змінами і доповненнями та викладеннями у новій редакції.

25 листопада 2015 року між ПАТ «ОСОБА_4 МКБ» та ТОВ «Оптимум фактор» укладений договір про відступлення прав, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_6 Київського міського нотаріального округу, зареєстрованого в реєстрі за номером 7112, у відповідності до якого ТОВ «Оптимум фактор» став іпотекодержателем за договором іпотеки №3/08-44, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_2 Черкаського міського нотаріального округу «23» квітня 2008 року та зареєстрований в реєстрі за №6689.

11 листопада 2015 року між ТОВ «Оптимум Фактор» та ТОВ «Фактум-сіті» укладений договір про відступлення права вимоги №03-11/2015, відповідно до якого ТОВ «Оптимум Фактор» відступив ТОВ «Фактум-сіті» всі права вимоги за Кредитним договором, разом з усіма додатковими договорами (угодами) до нього, договорами про внесення змін, додатками, змінами і доповненнями та викладеннями у новій редакції. Станом на дату подачі позовної заяви боргові зобовязання ТОВ «Прайм Буд» перед ТОВ «Фактум-сіті» складають: 380 000 доларів США основного боргу та 323 923, 60 доларів США нарахованих та несплачених відсотків, що виникла у звязку із невиконанням ТОВ «Прайм Буд» умов Кредитного договору.

14 грудня 2015 р між ТОВ «Оптимум Фактор» та ТОВ «Фактум-сіті» укладений договір про відступлення прав (надалі по тексту - Договір про відступлення прав), посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_6 Київського міського нотаріального округу, зареєстрованого в реєстрі за № 7293, у відповідності до якого ТОВ «ФАКТУМ-СІТІ» став іпотекодержателем за договором іпотеки №3/08-44, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_2 Черкаського міського нотаріального округу «23» квітня 2008 року та зареєстрованого в реєстрі за № 6689.

Таким чином, за ОСОБА_5 про відступлення прав за договором іпотеки ТОВ «Фактум-сіті» набуває право замість ВАТ «ОСОБА_4 МКБ» (первісного іпотекодержателя) одержати на умовах та у порядку, визначеному ОСОБА_5 іпотеки та Законом України «Про іпотеку», задоволення всіх своїх вимог (повернення суми основної заборгованості, сплати нарахованих відсотків, комісій, можливої неустойки (штраф, пеня), відшкодування збитків, тощо), які випливають з умов Кредитного договору та/або ОСОБА_5 іпотеки, за рахунок майна яке є предметом іпотеки за ОСОБА_5 іпотеки, та має право на звернення до суду за захистом своїх порушених прав.

ТОВ «Фактум-сіті» 11 липня 2017 року направило ТОВ «Прайм Буд», вимогу про сплату боргу: 380 000 доларів США основного боргу та 323 923, 60 доларів США нарахованих та несплачених відсотків, що виникла у звязку із невиконанням ТОВ «Прайм Буд» умов Кредитного договору, яку боржник-ТОВ «Прайм Буд» отримав 14 липня 2017 року.

ТОВ «Фактум-сіті» 13 вересня 2017 року отримало від ТОВ «Прайм Буд» повідомлення про укладення протягом 2008-2009 років ТОВ «Прайм Буд» 14 договорів на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень у Предметі іпотеки, зокрема з ОСОБА_1 (договір № 48 від 23 липня 2008 року) без згоди Іпотекодержателя (лист від 05.09.2017р. № 05/09).

Також, ТОВ «Прайм Буд» повідомило, що у грудні 2016 року боржник звернувся до Придніпровського районного суду м.Черкаси про встановлення нікчемності договорів про інвестування будівельних робіт від 24.12.2008року №56 та №57 (далі в тексті - ОСОБА_5 інвестування) укладених з ОСОБА_7, так як на момент укладення вказаних ОСОБА_5 інвестування був вже укладений Договір іпотеки та на звернення ТОВ «Прайм Буд» іпотекодержатель - ВАТ «ОСОБА_4 МКБ» надав відповідь 14.03.2017 року, що банком жодним чином не надавалась згода на укладення ТОВ «Прайм Буд» договорів на інвестування будівельних робіт щодо реконструкції житлових приміщень у Предметі іпотеки за ОСОБА_5 іпотеки.

При розгляді в суді позовних вимог боржника, 11 квітня 2017 року рішенням суду першої Інстанції позов було задоволено повністю (справа № 711/11342/16-ц).

Рішенням апеляційного суду Черкаської області від 10 серпня 2017 року скасовано рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 квітня 2017 року, а у задоволенні позовних вимог ТОВ «Прайм Буд» відмовлено. Суд апеляційної інстанції своє рішення обгрунтував тим, що ТОВ «Прайм Буд» не надало достатніх та допустимих доказів того, що його права як забудовника або іпотекодавця порушені. Суд в своєму рішенні зазначив, що у відповідності до частини третьої статті 12 Закону України "Про іпотеку" правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним та звертає увагу на те, що ВАТ «ОСОБА_4 МКБ» як Іпотекодержатель з таким позовом до суду не звертався.

Враховуючи викладене вище, ТОФ «Фактум-сіті» вважає, що порушені його права, як іпотекодержателя, про яке ТОВ «Фактум-сіті» дізналося лише 11.09.2017, та укладені між відповідачами ОСОБА_5 інвестування здійснені з порушенням ОСОБА_5 іпотеки та норм чинного законодавства України.

Умовами ОСОБА_5 іпотеки від 23.04.2008р. № 3/08-44 передбачено, що при укладенні Іпотекодавем-ТОВ «Прайм-буд», протягом дії ОСОБА_5 іпотеки, правочинів щодо відчуження Іпотекодавцем Предмету іпотеки - будівлі гуртожитку за адресою: 18022, місто Черкаси, вулиці Горького, № 4/ Калініна, № 108, або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди Іпотекодержателя є недійсним (пункт 2.4.8 ОСОБА_5 іпотеки) та без письмової згоди Іпотекодержателя, яка має бути оформлена додатковою угодою до цього договору, Іпотекодавець не має права: будь-яким способом відчужувати Предмет іпотеки (продавати, дарувати, міняти, тощо), або передавати в наступну іпотеку; передавати Предмет іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування, чи обтяжувати Предмет іпотеки іншим чином; проводити будь-які роботи, що погіршують стан Предмета іпотеки; перепланувати, реконструювати Предмет іпотеки; видавати довіреності на користування та розпорядження Предметом іпотеки; виступати поручителем третіх осіб (пункт 3.3.10. ОСОБА_5 іпотеки).

Оскаржуваним ОСОБА_5 інвестування визначено, що Забудовник-ТОВ «Прайм- Буд» на свій ризик, своїми силами і засобами виконує будівельні та монтажні роботи по реконструкції внутрішнього житлового приміщення будівлі гуртожитку, з усіма його технічними комунікаціями (електропостачання, водопостачання та водовідведення) та благоустроєм прилеглої території в межах відведеної під будівлею земельної ділянки (пункт 1.1 ОСОБА_5 інвестування), місце розташування обєкту, адреса: 18022, місто Черкаси, вулиці Горького, № 4/ Калініна, № 108 на 5 поверсі орієнтовною загальною площею 34,3 кв. м., за номером 48 (пункт 1.2 ОСОБА_5 інвестування).

В укладеному між ОСОБА_1 і ТОВ «Прайм Буд» ОСОБА_5 інвестування передбачено (пункт 1.6), що предметом договору є передача у власність Інвестору ОСОБА_1 окремо узгодженої Сторонами відокремленого житлового приміщення (малогабаритної квартири).

Рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради від 12.07.2011р. № 966 ТОВ «Прайм Буд» було надано дозвіл для реконструкції гуртожитку (Предмету іпотеки) під житловий будинок.

Первісним Іпотекодержателем- ВАТ «ОСОБА_4 МКБ», так і новим Іпотекодержателем-ТОВ «Фактум-сіті» не надавалась згода на проведення реконструкції будівлі гуртожитку в поквартирний житловий будинок, та на відчуження частини іпотечного майна на користь третім особам, зокрема і позивачу. Вказані обставини підтверджуються листом АТ «ОСОБА_4 МКБ» від 14.03.2017р. вих. № 344/03-111 (копія якого направлена ТОВ «Прайм Буд» на адресу позивача лише 05.09.2017р.), згідно якого АТ «ОСОБА_4 МКБ» як первісний іпотекодержатель не надавало згоди на укладення договорів на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень від 23 липня 2008 року за № 48, який укладений між ОСОБА_1 і ТОВ «Прайм Буд».

Жодних дозволів стосовно зміни власника на Предмет іпотеки за ОСОБА_5 іпотеки Іпотекодержатель, як первісний так і правонаступник (ТОФ «Фактум-Сіті») не надавав і жодних усних та письмових повідомлень стосовно зміни власника майна, що перебуває в іпотеці, від ТОВ "Прайм Буд" не надходило до 13 вересня 2017 року. Дозволу на здійснення реконструкції іпотечного майна з перепланування внутрішніх житлових приміщень гуртожитку у квартири для їх оформлення у власність третіх осіб (інвесторів) Іпотекодержателями ТОВ «Прайм Буд» не надавалось.

Відповідно до ч. 2 ст. 13 ЦК України, при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватись від дій, які могли б порушити права інших осіб.

Згідно положень статті 396 ЦК України, особа, яка має речове право на чуже майно, має право на захист цього права, у тому числі і від власника майна відповідно до положень глави 29 ЦК України.

Згідно ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства.

Згідно із частиною другою ст.16, ст. 215 ЦК України одним із способів захисту порушеного права є визнання недійсним правочину, укладеного з недодержанням вимог, установлених частинами першою - третьою, п'ятою, шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до статті 9 Закону України "Про іпотеку" іпотекодавець має право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено цим Законом, однак він не має права без згоди іпотекодержателя, зокрема, відчужувати предмет іпотеки.

Таким чином, передача відокремлених житлових приміщень (малогабаритних квартир) як новостворених квартир у Предметі іпотеки у власність ОСОБА_8, що перебуває в іпотеці за ОСОБА_5 іпотеки, є відчуженням іпотечного майна без згоди Іпотекодержателя, що є порушенням ст. 9 Закону України "Про іпотеку".

Правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним (частина третя статті 12 Закону України "Про іпотеку").

Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Вказівка закону на нікчемність договору є імперативною і такий договір (чи його істотна умова) є недійсним з моменту його укладення (ст. 204, ч. 1 ст. 236 ЦК України) незалежно від того, чи виконали сторони його умови.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

За змістом статей 3, 7, 33 Закону України "Про іпотеку" (у редакції, чинній на час укладення оспорюваних ОСОБА_5 інвестування) іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення. У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки. За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

За змістом статей 11, 509, 626,629 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають, зокрема, з договорів та Інших правочинІв. ОСОБА_5 є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статей 546, 574 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися заставою. Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

Позивач звертає увагу суду на недійсність ОСОБА_5 інвестування через порушення вимог статей 579, 586 ЦК України, оскільки через їх укладення здійснене відповідачами без попереднього отримання письмової згоди Іпотекодержателя, як це було передбачено ОСОБА_5 іпотеки (пункт 3.3.10).

У порушення статей 9, 12 Закону України "Про іпотеку" та частини другої статті 586 ЦК України, відповідачами укладено оспорюванні ОСОБА_5 інвестування на реконструкцію і відчуження частини Предмету іпотеки без згоди іпотекодержателя, тому вказані правочини є такими, що не відповідають вимогам закону й підлягають визнанню недійсними на підставі статей 203,215 Цивільного кодексу України.

Оскільки на момент укладення договору № 48 на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень між ТОВ «Прайм Буд» і ОСОБА_1 ОСОБА_1 існувала іпотека будівлі гуртожитку по вул. Горького,4/Калініна, 108 в м.Черкаси згідно ОСОБА_5 іпотеки № 3/08-44 від 23.04.2008р., посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_2, тому згідно з ст. 203, ч. 2 ст. 215 і ч. 2 ст. 586 Цивільного кодексу України, а також на підставі статей 9, 12 Закону України "Про іпотеку" договор №48 від 23 липня 2008 року на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень Предмету іпотеки підлягають визнанню недійсними в судовому порядку

Щодо строку позовної давності зазначають, що перебіг позовної давності щодо вимог про визнання правочинів недійсними обчислюється від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права (ч.І статті 261 ЦК України, пункт 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними»).

Як первісний іпотекодержатель- АТ «ОСОБА_4 МКБ», так і наступні іпотекодержателі не знали про укладення відповідачами ОСОБА_5 на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень від 23 липня 2008 року №48 лише «13» вересня 2017 року ТОВ «ФАКТУМ-СІТІ» дізналося про порушення свого права, як іпотекодержателя.

Таким чином, зазначають, що перебіг позовної давності щодо вимог про визнання недійсними ОСОБА_5 на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень від 24 липня 2008 року № 48 обчислюється з «13» вересня 2017 року.

Просять суд визнати недійсним договір на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень від 23 липня2008 року № 48, який укладений між ОСОБА_1 то ТОВ «Прайм Буд»; стягнути з ТОВ «Прайм Буд» і ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фактум-сіті» судові витрати у розмірі 1600,00грн.

Представник позивача за дорученням ОСОБА_9 в судовому засіданні позов підтримала та просила його задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача ТОВ «ПраймБуд» за дорученням ОСОБА_10 в судовому засіданні позов визнав та не заперечував проти його задоволення та пояснив ,що фактично відповідачами під час укладеннями правочину були порушено норми ч.3 ст. 12 Закону України «Про іпотеку».

Відповідачка ОСОБА_1 заперечувала проти задоволення позову з підстав викладених в запереченні (арк..спр.59-62,102-114,135-145) та суду пояснила ,що представник позивача ОСОБА_9 у судових засіданнях по справі 711/3808/15 за її позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Прайм Буд» про розірвання договору та повернення коштів ,де вона була позивачем, була з представником ТОВ «Праймбуд» разом із ОСОБА_10.Також вона була увідомлена про перебіг судового процесу у справі та при розгляді справи в апеляційній інстанції .З невідомих причин чомусь не повідомила суд ,що існує іпотечний договір і кредитний договір,що іпотекодержатель ВАТ «ОСОБА_4 МКБ» не надавав дозволу на реконструкцію гуртожитку. Вперше вона дізналася про іпотеку від самої ОСОБА_11 яка є директором ТОВ «Праймбуд» у присутності юриста представника ТОВ " Прайбуд» ОСОБА_10 08.10.2013 року,як вона подавала колективну заяву про розірвання договорів від себе та інших осіб. ОСОБА_11 показала план-реконструкції та пояснила ,що гуртожиток буде тільки електрифікований,без газу,що реконструкцію будуть обов»язково проводити,оскільки кошти на це є і наголосила на кредитному договорі.19.10.2011 року ОСОБА_11 ,особисто підписала акт приймання-передачі у якому зазначені усі договори на реконструкцію та додаткові договори та довідка ВАТ «ОСОБА_4 МКБ» про нараховані відсотки на основну суму кредиту.17.10.2011 року ОСОБА_11 підписала акти приймання - передачі,де зазначено,що вона не має претензій по гуртожитку та акт у якому зазначено робочий проект,зведений кошторисний розрахунок,робочі креслення,акт в якому зазначено що ОСОБА_11 прийняла договір поруки,кредитний,іпотечний договір,додаткову угоду №1,договір №2 до договору та знаходяться у ОСОБА_11 дані документи. Також директор зазначала ,що вона володіє всією інформацією по гуртожитку. В даний час коли необхідно платити по рахунках,позивач сфальшував дані у листі до ВАТ «ОСОБА_4 МКБ» про інвестиційні договори,тому оскільки іпотекодержатель захоче продати гуртожиток,(іпотечне майно),без згоди виконавчої служби зробити не зможе,а ТОВ «Прайбуд» зобов»язаний розрахуватися із усіма стягувачами,тому з»яви вився даний позов.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснив ,що ТОВ «Оптимум Фактор» це офшорна компанія, це одні і ті самі структури. Він звітувався перед ВАТ «ОСОБА_4 МКБ» ,був представником ТОВ «Праймбуд». Знав, що гуртожиток перебував в іпотеці ВАТ «ОСОБА_4 МКБ» . На підставі протоколу № 5 про збори учасників (засновників) мав право укладати договори з інвесторами і залучення коштів. Він особисто ложив на рахунок у банку особисті кошти в рахунок погашення відсотків по кредиту. В нього були свої власники які йому надавали дозвіл на укладання договорів, його повноваження закінчилися в 2011 році ,а наступні 4 роки працювала ОСОБА_11. Договір з ОСОБА_1 був підписаний ще в 2008 році. Він виключає те що позивач не знав, про укладення інвестиційних договорів. На день підписання протоколу тана день укладення договорів він не був співвласником ТОВ «Прайм Буд», а діяв як керівник . Дозвіл від ВАТ «ОСОБА_4 МКБ» був на укладення договорів з усіма інвесторами , він звітував про кількість укладених договорів. Співвласником ТОВ «Прайм Буд» став пізніше перед звільненням.

Суд, вислухавши учасників процесу, пояснення свідка ОСОБА_12 дослідивши матеріали справи приходить до наступного.

В судовому засіданні встановлено ,що 23 січня 2008 року ТОВ «Прайм Буд» придбало у ВАТ «ТЕМП» приміщення гуртожитку по вул. Горького, 4/вул. Калініна, 108 в м. Черкаси на підставі договору купівлі-продажу № б/н від 23.01.2008р., посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_2 Черкаського міського нотаріального округу, зареєстрованого в реєстрі за № 762 та внесено дані в електронний реєстр прав власності за № 5295648 (ОСОБА_3 про реєстрацію права власності №17511166 від 26.01.2008, запис в реєстрову книгу 15 за №25272440).

23 квітня 2008 року між ТОВ «Прайм Буд» і ВАТ «ОСОБА_4 МКБ» укладений договір іпотеки №3/08-44, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_2 Черкаського міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за №6689 в забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором від 23 квітня 2008 року №К/08-37. Предметом ОСОБА_5 іпотеки було визначено нерухоме майно ТОВ «Прайм Буд», а саме: гуртожиток літ.А-9 загальною площею 4918,9 кв.м, що знаходиться по вулиці Горького,4/ вулиця Калініна, 108 в м.Черкаси (пункт 2.1.1 ОСОБА_5 іпотеки). Предмет іпотеки зареєстрований в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: номер запису про іпотеку 12212312 (спеціальний розділ), дата та час державної реєстрації 23.04.2008 об 17:25:07, що підтверджується Інформаційною довідкою №98481225 від 26.09.2017р. з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

11 листопада 2015 року між ПАТ «ОСОБА_4 МКБ» (яке є правонаступником всіх прав та обовязків ВАТ «ОСОБА_4 МКБ») та ТОВ «Оптимум Фактор» укладений договір про відступлення права вимоги №11112015/3, відповідно до якого ПАТ «ОСОБА_4 МКБ» відступив ТОВ « Оптимум Фактор» всі права вимоги за Кредитним договором, разом з усіма додатковими договорами (угодами) до нього, договорами про внесення змін, додатками, змінами і доповненнями та викладеннями у новій редакції.

25 листопада 2015 року між ПАТ «ОСОБА_4 МКБ» та ТОВ «Оптимум фактор» укладений договір про відступлення прав, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_6 Київського міського нотаріального округу, зареєстрованого в реєстрі за номером 7112, у відповідності до якого ТОВ «Оптимум фактор» став іпотекодержателем за договором іпотеки №3/08-44, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_2 Черкаського міського нотаріального округу «23» квітня 2008 року та зареєстрований в реєстрі за №6689.

11 листопада 2015 року між ТОВ «Оптимум Фактор» та ТОВ «Фактум-сіті» укладений договір про відступлення права вимоги №03-11/2015, відповідно до якого ТОВ «Оптимум Фактор» відступив ТОВ «Фактум-сіті» всі права вимоги за Кредитним договором, разом з усіма додатковими договорами (угодами) до нього, договорами про внесення змін, додатками, змінами і доповненнями та викладеннями у новій редакції. Станом на дату подачі позовної заяви боргові зобовязання ТОВ «Прайм Буд» перед ТОВ «Фактум-сіті» складають: 380 000 доларів США основного боргу та 323 923, 60 доларів США нарахованих та несплачених відсотків, що виникла у звязку із невиконанням ТОВ «Прайм Буд» умов Кредитного договору.

14 грудня 2015 р між ТОВ «Оптимум Фактор» та ТОВ «Фактум-сіті» укладений договір про відступлення прав (надалі по тексту - Договір про відступлення прав), посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_6 Київського міського нотаріального округу, зареєстрованого в реєстрі за № 7293, у відповідності до якого ТОВ «ФАКТУМ-СІТІ» став іпотекодержателем за договором іпотеки №3/08-44, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_2 Черкаського міського нотаріального округу «23» квітня 2008 року та зареєстрованого в реєстрі за № 6689.

За ОСОБА_5 про відступлення прав за договором іпотеки ТОВ «Фактум-сіті» набуває право замість ВАТ «ОСОБА_4 МКБ» (первісного іпотекодержателя) одержати на умовах та у порядку, визначеному ОСОБА_5 іпотеки та Законом України «Про іпотеку», задоволення всіх своїх вимог (повернення суми основної заборгованості, сплати нарахованих відсотків, комісій, можливої неустойки (штраф, пеня), відшкодування збитків, тощо), які випливають з умов Кредитного договору та/або ОСОБА_5 іпотеки, за рахунок майна яке є предметом іпотеки за ОСОБА_5 іпотеки, та має право на звернення до суду за захистом своїх порушених прав.

ТОВ «Фактум-сіті» 11 липня 2017 року направило ТОВ «Прайм Буд», вимогу про сплату боргу: 380 000 доларів США основного боргу та 323 923, 60 доларів США нарахованих та несплачених відсотків, що виникла у звязку із невиконанням ТОВ «Прайм Буд» умов Кредитного договору, яку боржник-ТОВ «Прайм Буд» отримав 14 липня 2017 року.

ТОВ «Фактум-сіті» 13 вересня 2017 року отримало від ТОВ «Прайм Буд» повідомлення про укладення протягом 2008-2009 років ТОВ «Прайм Буд» 14 договорів на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень у Предметі іпотеки, зокрема з ОСОБА_1 (договір № 48 від 23 липня 2008 року) без згоди Іпотекодержателя (лист від 05.09.2017р. № 05/09).

Також, ТОВ «Прайм Буд» повідомило, що у грудні 2016 року боржник звернувся до Придніпровського районного суду м.Черкаси про встановлення нікчемності договорів про інвестування будівельних робіт від 24.12.2008року №56 та №57 (далі в тексті - ОСОБА_5 інвестування) укладених з ОСОБА_7, так як на момент укладення вказаних ОСОБА_5 інвестування був вже укладений Договір іпотеки та на звернення ТОВ «Прайм Буд» іпотекодержатель - ВАТ «ОСОБА_4 МКБ» надав відповідь 14.03.2017 року, що банком жодним чином не надавалась згода на укладення ТОВ «Прайм Буд» договорів на інвестування будівельних робіт щодо реконструкції житлових приміщень у Предметі іпотеки за ОСОБА_5 іпотеки.

Умовами ОСОБА_5 іпотеки від 23.04.2008р. № 3/08-44 передбачено, що при укладенні Іпотекодавем-ТОВ «Прайм-буд», протягом дії ОСОБА_5 іпотеки, правочинів щодо відчуження Іпотекодавцем Предмету іпотеки - будівлі гуртожитку за адресою: 18022, місто Черкаси, вулиці Горького, № 4/ Калініна, № 108, або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди Іпотекодержателя є недійсним (пункт 2.4.8 ОСОБА_5 іпотеки) та без письмової згоди Іпотекодержателя, яка має бути оформлена додатковою угодою до цього договору, Іпотекодавець не має права: будь-яким способом відчужувати Предмет іпотеки (продавати, дарувати, міняти, тощо), або передавати в наступну іпотеку; передавати Предмет іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування, чи обтяжувати Предмет іпотеки іншим чином; проводити будь-які роботи, що погіршують стан Предмета іпотеки; перепланувати, реконструювати Предмет іпотеки; видавати довіреності на користування та розпорядження Предметом іпотеки; виступати поручителем третіх осіб (пункт 3.3.10. ОСОБА_5 іпотеки).

В укладеному між ОСОБА_1 і ТОВ «Прайм Буд» ОСОБА_5 інвестування передбачено (пункт 1.6), що предметом договору є передача у власність Інвестору ОСОБА_1 окремо узгодженої Сторонами відокремленого житлового приміщення (малогабаритної квартири).

Рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради від 12.07.2011р. № 966 ТОВ «Прайм Буд» було надано дозвіл для реконструкції гуртожитку (Предмету іпотеки) під житловий будинок.

Відповідно до положень ст. 81 ЦПК України зазначено що, кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до положень ч.4 ст.82 ЦПК України ,зазначено ,що обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи,у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини,якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до положень ч.5 ст.82 ЦПК України ,зазначено ,що обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою,яка не брала участі у справі,в якій такі обставини були спростовані.

Відповідно до ст.514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов»язанні в обсязі і на умовах ,що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Судом встановлено ,що рішенням від 23 жовтня 2015 року Придніпровського районного суду м. Черкаси за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Прайм Буд» про розірвання договору та повернення коштів позов задоволено частково . Розірвано договір №48 на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень від 23.07.2008 року у звязку із невиконанням ТОВ «Прайм Буд» умов договору.Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Прай Буд» на користь ОСОБА_1 99000, 00грн. - заборгованості за договором, 254556, 52грн. - інфляційних витрат, 22027, 50грн. - 3% річних, 47496, 78 грн. - пені, а всього 423080, 80коп.(чотириста двадцять три тисячі вісімдесят гривень, вісімдесят копійок).

Крім того рішенням суду було встановлено,що « 23 липня 2008 року між ОСОБА_1 та товариством з обмеженою відповідальністю «Прайм Буд», в особі директора ОСОБА_12, укладений договір на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень №48 , за умовами якого ОСОБА_1, як Інвестор, здійснює поетапне інвестування шляхом внесення грошових коштів Забудовнику -TOB «Прайм Буд», а Забудовник на свій ризик, своїми силами і засобами виконує будівельні та монтажні роботи по реконструкції внутрішнього приміщення будівлі гуртожитку, з усіма його технічними комунікаціями та благоустроєм прилеглої території в межах відведеної під будівлю земельної ділянки, в житловий будинок. 23 -24 липня 2008 року ОСОБА_1 внесено перший авансовий платіж у розмірі 99 000 грн. (квитанції до прибуткового касового ордеру №149 та 150) за малогабаритну квартиру загальною площею 34, 3 м2 на 5-му поверсі за номером 48 за адресою вул.Горького, 4/Калініна, 108 у м.Черкаси. Загальна вартість, за умовами ОСОБА_5, даної квартири складає 161 364, 35 грн. без ПДВ.

Відповідно до п. 4.1Договору сторони несуть відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов цього договору , згідно діючого законодавства України з врахуванням всіх можливих втрат, штрафних санкцій , пені , тощо.

Відповідно до п. 1.7 ОСОБА_5 строк закінчення будівництва Об'єкта і здачі його в експлуатацію встановлюється Забудовником не пізніше 10 місяців з моменту отримання дозволу на реконструкцію.

Пунктом 3.2.1 ОСОБА_5, визначено, що Забудовник зобов'язаний здійснити будівельні роботи з реконструкції Об'єкта в строк передбачений п. 1.7 ОСОБА_5.

Рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради від 12.07.2011р. № 966 ТОВ «Прайм Буд» надані містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки по вул. Горького, 4/вул. Калініна, 108 для реконструкції гуртожитку під житловий будинок з надбудовою мансардного поверху та добудовою з розміщенням у вбудовано-прибудинкових приміщеннях фітнес центру, продуктового магазину хімчистки.

А тому відповідності до 1.7 ОСОБА_5 та рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради ТОВ «Прайм Буд» повинно закінчити будівництво Об'єкта, здати його експлуатацію не пізніше 12.05.2012.

Як вбачається з листа Управління державної архітектурно-будівельної інспекції від 15.12.2014 року №В-60/01-10, який направлений ОСОБА_1 зазначено , що відповідно до даних єдиного реєстру зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об»єкту до експлуатації та виданих сертифікатів затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 24.06.2011№92, є відомості щодо зареєстрованої про початок виконання будівельних робіт ЧК 7 на об»єкт будівництва »Реконструкція гуртожитку під житловий будинок з надбудовою мансардного поверху та добудовою з розміщенням у вбудовано-прибудинкових приміщеннях фітнес центру, продуктового магазину і аптеки м. Черкаси по вул. Горького, 4/вул. Калініна, 108, замовник будівництва ТОВ «Прайм буд»

Як встановлено в судовому засіданні відповідач 25.11.2011 року уклав договір на виготовлення нового проекту реконструкції гуртожитку під житловий будинок та 21.05.2012 року відповідач затвердив новий проект реконструкції, але даний проект реконструкції було змінено , позивачку про зміну проекту не повідомлено , позивачка дізналася із відповіді відповідача 13.03.2015 року , що квартири №48 на 5 поверсі не існує, яка згідно попереднього плану була на 5 поверсі , про що було укладено договір та внесено кошти , аванс 99000, 00грн.Позивачка укладала договір з ТОВ «ПраймБуд, коли була ознайомлена з проектом реконструкції(арк.спр.7)який завірений печаткою ТОВ «ПраймБуд« та відповідно до акту приймання-передачі документів ТОВ»ПраймБуд від 17.10.2011 року під номером 4 ОСОБА_12 передав ОСОБА_11 робочий проект (арк.спр.92) та про що сторони розписались та 18.02.2010 року круглу печатку(арк.спр.97), ОСОБА_3 також отримав від ОСОБА_12 робочий проект на реконструкцію гуртожитку(арк.спр.96).Також в судовому засіданні Свідок ОСОБА_12 підтвердив даний факт та зазначив що в ресторані «Апельсин» 11.03.10р.в було передано всі звіти бухгалтерії за всі роки, оригінал експертної оцінки гуртожитку по вул.Горького4/Калініна108. Відповідно до акту приймання-передачі будівлі гуртожитку ТОВ»ПрайБуд» (арк.спр.194) від 17.10.2011 року, в якому зазначено , що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 підписали даний акт сторонами про приймання-передачі про те, що ОСОБА_12 передав, а ОСОБА_11 прийняла будівлю гуртожитку, який знаходиться за адресою м. Черкаси , вул.Горького, 4/вул.Калініна, 108. Претензії в сторін відсутні.

Як зазначає позивачка та підтверджено матеріалами справи на її неодноразові листи в різні інстанції, вона дізналася що її права порушенні тільки після отримання відповіді на запит прокурора(арк.спр.18-19), про фактичний стан справи, що квартира відсутня на 5 поверсі, крім того раніше направлялася пропозиція про досягнення мирової угоди, яка відповідачем відхилена.

Відповідно до п.4.5 у разі ініціативи інвестора про дострокове розірвання ОСОБА_5, Забудовник повертає Інвестору інвестовані ним по договору кошти протягом 6 місяців, утримавши з цих коштів штраф в розмірі 5% від загальної суми договору, але як встановлено в судовому засіданні позивачка просить розірвати договір з тих підстав , що зобов»язання за договором ТОВ «Прайм Буд» не виконало, а свої зобов»язання позивачка виконала, внісши на рахунок ТОВ «ПраймБуд» 99000грн., що підтверджується квитанціями до прибуткового касового ордеру №149, 150 від 23.07.2008 та 24.07.2008 року.

Суд не погоджується з позицією відповідача , що спірний договір № 48 на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень від 23.07.2008 є інвестиційним договором, укладеним з порушенням норм чинного законодавства, а саме Закону України «Про інвестиційну діяльність» (в редакції, яка діяла до 25.12.2008) та Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», а відтак у відповідності до ст. ст. 215, 236 Цивільного кодексу України згаданий вище договір є нікчемним.

Преамбулою Закону України «Про інвестиційну діяльність» зазначено, що даний закон спрямований на забезпечення рівного захисту прав, інтересів і майна суб'єктів інвестиційної діяльності незалежно від форм власності, а також на ефективне інвестування народного господарства України, розвитку міжнародного економічного співробітництва та інтеграції.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 вказаного закону дано визначення поняття інвестиціям, а саме інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект.

ОСОБА_1 укладаючи договір на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень ставила собі за мету набути у власність квартиру, а не отримати прибуток (доход) чи досягти соціального ефекту. За таких обставин її участь у реконструкції житлових приміщень не є інвестиціями у розумінні Закону України «Про інвестиційну діяльність» тому даний закон не застосовується до спірних відносин.

Верховний суд України переглядаючи справу № 6-101 цс 12 зробив правовий висновок, відповідно до якого участь особи у будівництві багатоквартирного будинку з метою набуття права власності на квартиру в ньому не є інвестицією в розумінні Закону України «Про інвестиційну діяльність» і у разі виникнення спору щодо виконання зобов»язань за договором про таку участь у будівництві зазначений Закон не підлягає застосуванню до спірних правовідносин. Навіть якщо б спірний договір був інвестиційним та на нього поширювалася дія Закону України «Про інвестиційну діяльність» то він не може бути визнаний недійсним тільки з формальних підстав порушення Закону, оскільки не порушуються права сторін, зокрема позивача. А тому однією з обов'язкових умов визнання договору недійсним є порушення у зв'язку з його укладенням прав та охоронюваних законом інтересів позивача. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, а як встановлено в судовому засіданні відповідач посилається на формальне порушення закону, а тому правових підстав для задоволення позову не думку суду не має.

А тому суд вважає що твердження відповідачів , що договір №48 на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень від 23.07.2008 року суперечить вимогам статей 203, 215 ЦК України, Закону України «Про інвестиційну діяльність» і Закону України» Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю»,а відтак він порушує публічний порядок і є нікчемним згідно зі ст.228 ЦК України є помилковими».

Рішення Придніпровського районного суду м. Черкас від 23.10.2015 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Прайм Буд» про розірвання договору та повернення коштів Ухвалою Апеляційного суду м. Черкас від 02.12.2015 року ,ухвалою Вищого Спеціалізовано суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ,Ухвалою Верховного суду України від 11 жовтня 2016 року залишено без змін.

Відповідно до ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу ,іншим актам цивільного законодавства ,а також інтересам держави і суспільства його моральним засадам. Особа,яка вчиняє правочин,повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі,встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків,що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недотримання в момент вчинення правочину стороною(сторонами )вимог, які встановлені частинами першою-третьою, пятою та шостою статті 203 ЦК України. Недійсний правочин, якщо його недійсність встановлена законом(нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна з сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним(оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 9 Закону України "Про іпотеку" іпотекодавець має право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено цим Законом, однак він не має права без згоди іпотекодержателя, зокрема, відчужувати предмет іпотеки.

Правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним (частина третя статті 12 Закону України "Про іпотеку").

Як встановлено в судовому засіданні ,що рішенням суду від 23.10.2015 року розірвано договір №48 на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень від 23.07.2008 року у звязку із невиконанням ТОВ «Прайм Буд» умов договору та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Прай Буд» на користь ОСОБА_1 99000, 00грн. - заборгованості за договором, 254556, 52грн. - інфляційних витрат, 22027, 50грн. - 3% річних, 47496, 78 грн. - пені, а всього 423080, 80коп.,виконавчий лист перебуває на виконанні в Придніпровському ВДВС м. Черкаси Головного ТУЮ у Черкаській області. А тому передачу відокремлених житлових приміщень (малогабаритних квартир) як новостворених квартир , що перебуває в іпотеці за ОСОБА_5 іпотеки ОСОБА_1 не вимагає ,оскільки договір розірвано та стягнуто кошти.

Лист АТ «ОСОБА_4 МКБ» від 14.03.2017р. вих. № 344/03-111 , який направлено ТОВ «Прайм Буд» на адресу позивача 05.09.2017р., згідно якого АТ «ОСОБА_4 МКБ» як первісний іпотекодержатель не надав згоди на укладення договору на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень від 23 липня 2008 року за № 48, який укладений між ОСОБА_1 і ТОВ «Прайм Буд»,суд оцінює критично ,оскільки як вбачається з пояснень в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 та підтверджено матеріалами цивільної справи (арк.спр.152-152),що проведена передача всієї документації ТОВ»Прайбуд» від попереднього власника ОСОБА_12 до теперішнього керівника ОСОБА_11

А тому ,суд вважає що твердження представника ТОВ «Фактум-сіті» про те що вони дізналися про укладення між відповідачами ОСОБА_5 інвестування за 2008 рік , лише 11.09.2017року є недоведеним в судовому засіданні.

Протокол №5 зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Праймбуд» від 29 січня 2008 року(арк.спр. 93) ОСОБА_12 було надано дозвіл на укладання договорів на інвестування будівельних робіт реконструкції житлових приміщень та договорів на залучення безвідсоткової зворотної фінансової позики,в т.ч. з собою як фізичною особою та засновниками та був призначений директором товариства з правом першого підпису та надано всі повноваження керівника ТОВ»Праймбуд» з 30.01.2008 року по 15 квітня 2008 року включно.

А тому суд вважає ,що в судовому засіданні ,щодо недійсності договору на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень від 23 липня 2008 року №48,який укладений між ОСОБА_1 і Товариством з обмеженою відповідальністю «Праймбуд» не знайшло свого підтвердження.Суд вважає його таким,що не відповідає фактичним обставинам справи , нормам законодавства на які вони посилаються позивач. Позивачем не надано доказів з метою спростування доводів відповідачки ОСОБА_1 Тому ,суд вважає, позов надуманим , обґрунтованим та не доведеним ,а тому не підлягає до задоволення.

На підставі викладеного та, керуючись ст.ст. 203,215,514 ЦК України, Закон України "Про іпотеку" ст. т. ст.4, 7, 12-13, 81,82,89, 141, 258-259, 264-265, 268 ЦПК України суд, -

В И Р І Ш И В :

В позовних вимогах Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактум-Сіті» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПраймБуд», ОСОБА_1 про визнання недійсним договору на інвестування будівельних робіт у реконструкції житлових приміщень від 23 липня 2008 року №48,який укладений між ОСОБА_1 і Товариством з обмеженою відповідальністю «Праймбуд»- відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду Черкаської області через суд першої інстанції на протязі 30 днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або в разі розгляду справи (вирішення справи) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення виготовлено 22 лютого 2018 року .

Головуючий: ОСОБА_13