Справа №490/940/14-ц 08.02.2018
Провадження №22-ц/784/1/18
Категорія 6 Доповідач апеляційного суду: Яворська Ж.М.
У Х В А Л А

Іменем України

08 лютого 2018 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

Головуючого - Яворської Ж.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Кушнірової Т.Б.,

при секретарі судового засідання - Цуркан І.І.,

за участю: позивача - ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_3,

відповідача - ОСОБА_4 та його представників ОСОБА_5, ОСОБА_6,

представника відповідача ОСОБА_7 - ОСОБА_8,

розглянула у відкритому судовому засіданні клопотання відповідача ОСОБА_4 та представника відповідача ОСОБА_7 - ОСОБА_8 про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10 про усунення перешкод у здійсненні права користування майном,

В С Т А Н О В И Л А

У липні 2013 року ОСОБА_2 звернулась з позовом до ОСОБА_4, ОСОБА_7 про усунення перешкод у здійсненні права користування майном.

Позивач зазначала, що вона є власником нежитлового приміщення магазину непродовольчих товарів по АДРЕСА_5 в м. Миколаєві. Вказане приміщення розташоване в будинку АДРЕСА_2 що належить відповідачу.

Обидва приміщення мають загальний коридор, загальний вихід, який позивач використовує як запасний, протипожежний вихід для евакуації відвідувачів на випадок пожежі.

Проте, відповідачами самовільно проведено реконструкцію своїх приміщень з добудуванням додаткового (мансардного) поверху. При цьому, зі сходової площадки в приміщенні загального користування - коридорі, були встановлені металеві сходи та металева клітина для виходу на мансардний поверх. Крім того, відповідачі встановили на сходовій площадці загального користування металеві двері, чим їй створені перешкоди в користуванні власністю. Крім того, в результаті вбудови відповідачами в стіну її магазину сходів, що ведуть на другий поверх, належне їй приміщення зазнало пошкоджень.

Посилаючись на те, що всі будівельні роботи по реконструкції відповідачами приміщення кв.АДРЕСА_3 були проведені без її згоди, з порушенням будівельних норм і правил та дозвільної документації, позивачка просила суд заборонити відповідачам використовувати для утримання прибудови сходів стіну належного їй на праві власності приміщення по АДРЕСА_4 та зобов'язати ОСОБА_4, ОСОБА_7 знести самочинно збудовану конструкцію сходів, що знаходиться в коридорі загального користування, при будуванні якої використано стіну її приміщення та власними силами і за власний рахунок привести приміщення загального користування коридор та стіну, яку використано при будуванні конструкції сходів, у попередній стан.

ОСОБА_7 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_2, третя особа - ТОВ «ЖЕК "Забота", про покладання зобов'язань вчинити певні дії та просив заборонити ОСОБА_2 використовувати вхід/вихід з нежитлового приміщення (магазину) за адресою м. Миколаїв, вул.АДРЕСА_8 у приміщення під'їзду житлового будинку за адресою АДРЕСА_9 та використовувати приміщення під'їзду житлового будинку по АДРЕСА_6 як допоміжне приміщення чи інше приміщення в цілях обслуговування нежитлового приміщення магазину по вул.АДРЕСА_8 в м. Миколаєві та зобов'язати її закласти за власний кошт вхід-вихід з нежитлового приміщення (магазину) за адресою АДРЕСА_7 у під'їзд житлового будинку по АДРЕСА_10 в м. Миколаєві.

Третя особа ОСОБА_4 заявив самостійні вимоги щодо предмета спору та звернувся до суду із позовом до ОСОБА_2, пред'явивши вимоги, аналогічні вимогам зустрічного позову.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 січня 2014 року провадження у справі в частині позову ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про усунення перешкод у здійсненні права користування майном закрито.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 квітня 2014 року позов ОСОБА_2 задоволено частково. В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_7 та позову ОСОБА_4 відмовлено.

Рішенням апеляційного суду Миколаївської області від 23 вересня 2014 року, вищевказане рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_7 про усунення перешкод у здійсненні права користування майном скасовано та в цій частині ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні її позову. В решті рішення суду залишено без змін.

Ухвалою цього ж суду від 23 вересня 2014 року, ухвалу суду першої інстанції від 30 січня 2014 року скасовано, а справу в частині позову ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про усунення перешкод у здійсненні права користування майном направлено до того ж суду для продовження судового розгляду.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 січня 2015 року до участі у справі залучено ОСОБА_7, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 як співвідповідачів.

До початку розгляду справи по суті, представник позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3, посилаючись на викладені обставини справи та змінивши предмету позову, остаточно просив суд зобов'язати ОСОБА_4 усунути перешкоди у користуванні спільним майном (частини сходової клітки загального користування) шляхом демонтажу незаконно встановленої металевої клітки, металевих дверей та металевих сходів на мансарду на сходовій клітці у під'їзді будинку АДРЕСА_11, привівши під'їзд у попередній стан, який існував до 2010 року.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 липня 2015 року позов задоволено частково. Постановлено зобов'язати ОСОБА_4 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_2 сходовою кліткою загального користування, розташованої у під'їзді будинку АДРЕСА_12, шляхом демонтажу металевої клітки, металевих дверей та металевої конструкції сходів на мансарду, встановлених у вказаному під'їзді, привівши цей під'їзд у попередній стан, який існував до 2010 року. В задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Не погодившись з таким рішенням, ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу.

Звертаючись до суду з даним позовом позивач вказувала на те, що відповідачами самовільно проведено реконструкцію своїх приміщень з добудуванням додаткового (мансардного) поверху, вихід на який облаштовано у під'їзді спірної будівлі. Встановлені зі сходової площадки в приміщенні загального користування - коридорі металеві двері, сходи та металева клітина для виходу на мансардний поверх, створюють їй перешкоди в користуванні власністю. Крім того, в результаті вбудови відповідачами в стіну її магазину сходів, що ведуть на другий поверх, належне їй приміщення зазнало пошкоджень.

На підтвердження своїх вимог позивач надала висновок науково-дослідницького центру «Будівельних конструкцій» 2-ТЗ-160712 за 2012 р.

Відповідачі в свою чергу заперечували факт порушення ними прав позивача та вказували на те, що реконструкція належного їм приміщення була здійснена у відповідності до будівельних норм та правил і затвердженої проектної документації. На підтвердження своїх доводів посилалися на висновок судової будівельно-технічної експертизи №691-692 від 11 липня 2013 року, яка була проведена по іншій цивільній справі за позовом ПП «Лаурел», ОСОБА_2, ОСОБА_11 до ОСОБА_4 про приведення приміщень самовільно реконструйованої квартири у попередній стан.

Крім того, відповідач ОСОБА_4 у суді першої інстанції мав на меті призначення по справі судово-технічної експертизи, але лише після того, як суд допитає в якості спеціалістів зазначених ним осіб.

Проте, в суді першої інстанції питання про призначення експертизи вирішено не було, тоді як встановлення обставин порушення відповідачем права користування позивачем під'їздом спірного будинку, має суттєве значення для правильного вирішення спору. Суд, відповідно до положень ст. 10 ЦПК, не сприяв всебічному і повному з'ясуванню обставин справи та не роз'яснив сторонам право на заявлення такого клопотання.

Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 08 грудня 2015 року по справі призначено судовому будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експерту Лесків С.А.

За клопотанням експерта, ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 19 січня 2016 року для участі в проведенні судової будівельно-технічної експертизи залучено фахівця ОСОБА_13 для проведення розрахунку несучої здатності металевих конструкцій сходової клітини, встановленої ОСОБА_4 у коридорі спільного користування та відповідність її будівельним нормам і правилам, а також з'ясування технічного стану конструктивних елементів частини приміщення, якою користується ОСОБА_2, після прибудови сходової клітини до стіни у коридорі спільного користування на мансардний поверх.

28 червня 2016 року ОСОБА_13 було складено звіт про технічне обстеження будівельних конструкцій сходового маршу існуючої житлової будівлі за адресою АДРЕСА_13 у м. Миколаєві та оцінка їх технічного стану, відповідно до якого виконані перевірочні розрахунки конструкцій сходового маршу будівлі, вказують на їх здатність забезпечувати безпечну експлуатацію. Проте звіт не містить висновку яким чином після прибудови даного сходового маршу до стіни в коридорі спільного користування ( встановлення сталевих тятив з прокатного швелера №16 з прокатного сталевого куточка, сходи з монолітного залізобетону, металеві стійки з швелера №16) вплинуло на технічний стан конструктивних елементів нежитлового приміщення - магазину, належного позивачеві.

З врахуванням цього, вказаний звіт до висновку №125-024/1 судової будівельно-технічної експертизи від 09 вересня 2016 року експертом не включено, оскільки він не дає повної картини деформаційних процесів, що відбуваються в результаті виконаної реконструкції з прибудовою внутрішнього сходового маршу на мансардний поверх.

Як пояснила у судовому засіданні експерт висновок про те, чи виникли внаслідок реконструкції проведеної відповідачем, пошкодження належного ОСОБА_2 нежитлового приміщення - магазину промислових товарів, нею зроблено виходячи із огляду стін будівлі зовні, на яку спирається надбудована частина мансардного поверху відповідача та вбудовано сходовий марш, та внутрішнього огляду приміщення магазину.

Залучений до проведення експертизи фахівець ОСОБА_13 у судовому засіданні пояснив, що ним досліджувався лише технічний стан сходового маршу. А для того щоб надати відповідь на питання чи вплинуло на технічний стан конструктивних елементів встановлена ОСОБА_4 у коридорі спільного користування сходова клітина необхідно обстеження всієї будівлі, а не якогось одного конструктивного елементу.

Ставлячи під сумнів правильність зазначеного висновку, відповідач ОСОБА_4 та його представник ОСОБА_5, представник відповідача ОСОБА_7 - ОСОБА_8 заявили клопотання про призначення по справі повторної судової будівельно-технічної експертизи, посилаючись на неповноту проведеного експертом дослідження, оскільки звіт фахівця ОСОБА_13 не містить відповіді на питання щодо технічного стану конструктивних елементів частини приміщень, які перебувають у користуванні позивача та технічного висновку про відповідність будівельним нормам і правилам виконаного облаштування металевого сходового маршу на мансардний поверх відповідача та суперечить іншим матеріалам справа, зокрема висновку експерта №691-692 комплексної судової будівельно-технічної експертизи від 11 липня 2013 року ( т.1 а.с. 166-167); акту перевірки скарги щодо порушення відповідачем будівельних норм (т.1а.с.209); технічного висновку №23.02.11 складеного ТОВ « Укренергоресурс ЛТД», результатам технічного обстеження здійснених Миколаївською філією ДП «Дніпроектреконструкція» за вересень 2012 року та технічного висновку №26.06.13 ( останні три відсутні в матеріалах справи), які містять посилання на задовільний стан будівлі після проведеної ОСОБА_4 реконструкції.

Ураховуючи, що звіт фахівця не містить відповіді на питання щодо технічного стану конструктивних елементів частини приміщень, які перебувають у користуванні позивача після добудови відповідачем у коридорі спільного користування сходового маршу на мансардний поверх, що позбавило можливості надати експерту достатньо обґрунтований висновок, а також зважаючи на те, що встановлення таких обставин потребує спеціальних знань в будівельно-технічній галузі, за клопотанням відповідача ОСОБА_4 та представника відповідача ОСОБА_7 - ОСОБА_8, ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2016 року по справі призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Одеського НДІСЕ.

На виконання ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2016 року державною експертною установою було визначено судового експерта Митнікова Г.П. за клопотаннями якого судом апеляційної інстанції було надано додаткові матеріали для проведення експертизи.

Як вбачається із матеріалів справи, зокрема листування з експертною установою, закінчення складання висновку експерта №5189 та направлення висновку експерта планувалося на кінець вересня 2017 року.

Проте висновок експерта до суду у визначені терміни направлено не було.

Як було з'ясовано судом апеляційної інстанції після неодноразових звернень як на адресу експертної установи, так і на адресу Міністерства юстиції України, судовим експертом Митніковим Г.П. ще 15 серпня 2017 року складено висновок повторної судової будівельно-технічної експертизи, який передано на розгляд керівнику структурного підрозділу та керівнику установи.

Згідно з п.4.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08 жовтня 1998 року №53/5 висновок експерта (повідомлення про неможливість надання висновку) розглядається керівником підрозділу та керівником експертної установи (або його заступником) і направляється органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

Якщо при ознайомленні з висновком експерта буде встановлено, що дослідження проведені з недотриманням чи відхиленням від методики дослідження, керівник експертної установи може передоручити проведення судової експертизи комісії експертів, до якої включається також експерт, який проводив попереднє дослідження.

Посилаючись на положення вищевказаної інструкції, керівником установи передоручено проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи комісії експертів: голова комісії завідувач ВБТЗ та ЕД Степанкевич С.С., члени комісії судовий експерт Митніков Г.П. та Цушко В.С.( т. 6 а.с.129-130).

14 листопада 2017 року та 06 грудня 2017 року на адресу апеляційного суду Миколаївської області від судового експерта Степанкевича С.С. надійшло клопотання надання доступу до об'єкту дослідження 21 листопада 2017 року та 11 грудня 2017 року відповідно ( т.6 а.с.129-130, 134,135). Апеляційним судом Миколаївської області на адреси сторін, їх представників та електронні адреси представників сторін направлялися відповідні повідомлення.

Проте, як вбачається із повідомлення експертної установи, доступ до об'єкта дослідження жодного разу надано не було ( т.6 а.с.172-173).

За клопотанням експерта, апеляційним судом визначено дату надання доступу до об'єкта дослідження на 28 грудня 2017 року, про що повідомлено експертну установу та сторони.

Як вбачається із листа ОСОБА_4, 28 грудня 2017 року на виконання вимог суду він був присутній на об'єкті експертизи для проведення експертного огляду. Проте для проведення експертизи прибуло лише два експерта із комісії визначеної керівником установи Степанкевич С.С. та Цушко В.С., а тому він не допустив їх для проведення дослідження.

Тобто, для проведення огляду об'єкту дослідження прибула комісія експертів не у повному складі, що є порушенням вимог Інструкції.

Вказані обставини підтверджуються зібраними по справі матеріалами, а саме листом експерта Митнікова Г.П. та копіями направлених на його адресу повідомлень експертної установи ( т.6 а.с. 238-240,242).

Посилаючись на те, що відповідач та його представники відмовили у доступу до об'єкту дослідження, чим унеможливили проведення дослідження, повідомленням №5186 про неможливість надання висновку за матеріалами цивільної справи, складеного 10 січня 2018 року старшим судовим експертом Степанкевичем С.С. та провідним судовим експертом Миколаївського відділення Одеського НДІСЕ Цушком В.С., ухвала апеляційного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2016 року залишилася без виконання експертизи, матеріали справи з додатками повернуто до суду.

Проте, аналізуючи зібрані по справі матеріали та враховуючи дії експертної установи неможливо розцінювати дії відповідача ОСОБА_4 як ухилення від участі в проведенні експертизи.

Так, починаючи з 15 серпня 2017 року експертна установа зволікала з поверненням справи до апеляційного суду Миколаївської області з висновком експерта Митнікова Г.П. Лише після втручання Міністерства юстиції України, суд, як орган який призначив експертизу, повідомлено про передоручення проведення експертизи комісії експертів.

Клопотання про надання доступу до об'єкту дослідження направлялися до апеляційного суду впритул до дати проведення такого дослідження, що позбавило можливості суд своєчасно повідомити сторони про дату та час проведення експертами дослідження об'єкту.

Крім того, призначена для проведення експертизи комісія експертів жодного разу не виїжджала на об'єкт у повному складі.

Більш того, навіть повідомлення про неможливість проведення експертизи від 10 січня 2018 року складено у порушення п.4.13,4.14,4.21 Інструкції оскільки не підписано всім складом комісії експертів.

У судовому засіданні 08 лютого 2018 року відповідач ОСОБА_4 та його представники, представник відповідача ОСОБА_7- ОСОБА_8 підтримали своє клопотання та наполягали на проведенні по справі повторної судової будівельно-технічної експертизи проведення якої просили доручити експертам Одеського НДІСЕ.

У відповідності до змісту ст.. 103 ЦПК України, суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Згідно із роз'ясненнями, що містяться в п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року №8 «Про судову експертизу у кримінальних і цивільних справах», повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов'язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.

Відповідно до ч.2 ст.113 ЦПК України якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

Враховуючи, що встановлення обставин для вирішення справи по суті потребує спеціальних знань в будівельно-технічній галузі, висновки експера ОСОБА_12 викликають сумніви щодо їх правильності, експертною установою не виконано ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2016 року, колегія суддів вважає за можливе частково задовольнити заявлені клопотання про призначення у справі повторної судової будівельно-технічної експерти, поставивши перед експертами питання ідентичні тим, які було запропоновано ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2016 року та проти яких не заперечували особи, які заявили таке клопотання.

Питання, які запропоновано відповідачем ОСОБА_4 додатково, а саме чи переходить під'їзд житлового будинку в нежитловий при переведенні одного із власників квартири із житлового приміщення в нежитлове та чи може власник нежитлового приміщення мати евакуаційний вихід у під'їзд житлового будинку, колегія суддів відхиляє, оскільки вони не стосуються предмету доказування у даному спорі, крім того, є правовими і надавання відповіді на них не відносяться до компетенції експерта.

Вирішуючи питання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи та враховуючи численні порушення, які допущено при проведенні експертизи, також те, що експерт Цушко В.С. - є експертом Миколаївського відділення Одеського НДІСЕ, колегія суддів вважає за доцільне призначити проведення такої експертизи Херсонському відділенню Одеського НДІСЕ, встановивши експертам строк для проведення судової експертизи в межах строку який не перевищує 90 календарних днів.

Оплату за проведення експертизи покласти на відповідача ОСОБА_4

Оскільки Одеським НДІСЕ не було виконано ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2016 року, акт виконаних робіт до суду експертною установою не надано, то колегія суддів вважає за необхідне зобов'язати Одеський науково-дослідницький інститут судових експертиз повернути ОСОБА_4 сплачені ним за квитанцією 0.0.670257730.1 від 15 грудня 2016 року кошти за проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

Провадження у справі на час проведення експертизи зупинити

Керуючись ст.ст. 103,104, 108, 113 ЦПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Клопотання відповідача ОСОБА_4 та представника відповідача ОСОБА_7 - ОСОБА_8 про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи - задовольнити частково.

Призначити у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10 про усунення перешкод у здійсненні права користування майном повторну судову будівельно - технічну експертизу.

Проведення експертизи доручити експертам Херсонського відділення Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз.

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384,385 КК України.

На вирішення експерту поставити наступні питання :

1. Чи відповідають виконані ОСОБА_4 будівельні роботи по реконструкції квартири АДРЕСА_1 в частині облаштування у під'їзді спільного користування окремого входу/ виходу на мансардний поверх з встановленням металевих дверей у коридорі спільного користування, сходів та сходової клітини для виходу на мансардний поверх вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва - ДБН, СНіП, стандартам, технічним умовам та розробленій товариством з обмеженою відповідальністю Миколаївське виробниче підприємство «Етанор» проектній документації? Якщо не відповідає, то в чому полягає невідповідність.?

2. Чи виникли внаслідок такої реконструкції пошкодження належного ОСОБА_2 нежитлового приміщення - магазину промислових товарів, розташованого по вул. АДРЕСА_14 у м. Миколаєві ( зокрема окремих конструктивних елементів)?

3. Чи перешкоджають користуванню ОСОБА_2 належним їй майном, встановлені ОСОБА_4 у коридорі під'їзду спільного користування металеві двері, сходи та сходові клітини для виходу на мансардний поверх? Якщо так, то яким чином можливо усунути такі порушення?

Роз`яснити сторонам положення ст. 109 ЦПК України про наслідки ухилення від участі в експертизі.

Зобов'язати ОСОБА_4 , ОСОБА_17, ОСОБА_10, ОСОБА_7 та інших осіб, які користуються житловими та нежитловими приміщеннями за адресою: м. Миколаїв, АДРЕСА_10, забезпечити доступ експерту та іншим учасникам процесу для проведення дослідження об'єкту.

У розпорядження експерта направити матеріали даної цивільної справи №22ц/784/1/18 в 7-ми томах та матеріали інвентарної справи в 4-х томах.

Встановити експертам строк для проведення судової експертизи в межах строку який не перевищує 90 календарних днів.

Провадження у справі на час проведення експертизи зупинити.

Оплату за проведення експертизи покласти на відповідача ОСОБА_4

Зобов'язати Одеський науково-дослідницький інститут судових експертиз повернути ОСОБА_4 сплачені ним за квитанцією 0.0.670257730.1 від 15 грудня 2016 року кошти за проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи у зв'язку з невиконанням ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2016 року.

Ухвала в частині призначення експертизи оскарженню не підлягає.

Ухвала в частині зупинення провадження по справі може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання її повного тексту.

Головуючий Ж.М. Яворська

Судді Т.М. Базовкіна

Т.Б. Кушнірова