Справа № 462/457/16-Ц Головуючий у 1 інстанції: Румілова Н.М.
Провадження № 22-ц/783/4825/17 Доповідач в 2-й інстанції: Копняк С. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2018 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючої судді - Копняк С.М.

суддів - Бойко С.М., Ніткевич А.В.,

секретаря - Брикайло М.В.,

з участю представника апелянта - ОСОБА_2, позивача - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго» на рішення Залізничного районного суду м. Львова від 08 червня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго», третя особа - ОСОБА_4, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и л а:

Позивач ОСОБА_3 28.01.2016 року звернувся в суд з вказаним позовом, в якому зазначив, що він з 01.04.1985 року безперервно працював машиністом котлів та старшим машиністом турбінного відділення Теплоелектроцентралі-1 ЛМКП «Львівтеплоенерго». 29.04.2013 року переобраний конференцією працівників строком на 5 років головою первинної профспілкової організації ТЕЦ-1 ЛМКП «Львівтеплоенерго». У жовтні 2015 року він пройшов медичний огляд та згідно висновку медичного огляду робота старшим машиністом йому протипоказана за станом здоров'я. 02.12.2015 року відділ кадрів роботодавця запропонував йому роботу оператором котельної та сторожем, а іншу роботу не запропонував. Того ж дня йому була надана частина відпустки тривалістю 20 календарних днів, з 16.12.2015 року він перебував на лікуванні у стаціонарі клінічної лікарні. 05 січня 2016 року наказом № 7-к його було звільнено з роботи на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України із виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку. Вважає звільнення незаконним, оскільки йому не запропонували іншу роботу, а тільки сторожем та оператором котельної, хоча він може працювати слюсарем з ремонту спецобладнання, оператором чи лаборантом хімічного цеху. Крім того, відсутня згода профспілкового органу на його звільнення. Просить суд поновити його на роботі з 5 січня 2016 року старшим машиністом турбінного відділення Теплоелектроцентралі-1 Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго».

РішеннямЗалізничного районного суду м. Львова від 08 червня 2017 року позовні вимоги ОСОБА_3 до Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго», третя особа - ОСОБА_4, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено.

Ухвалено:

-поновити ОСОБА_3 на роботі старшим машиністом турбінного відділення Теплоелектроцентралі - 1 Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго» з 05 січня 2016 року;

-стягнути з Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго» на користь ОСОБА_3 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з 5 січня 2016 року по 21.02.2017 року у розмірі 69 253,40 грн;

-вирішено питання судових витрат;

-зобов'язано Львівське міське комунальне підприємство «Львівтеплоенерго»при виконанні судового рішення утримати з нарахованої ОСОБА_3 суми середнього заробітку у розмірі 69253,40 грн. податок з доходів фізичних осіб та інші обов'язкові платежі;

-допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення виплати заробітної плати за один місяць у розмірі - 5364,70грн.;

Рішення Залізничного районного суду м. Львова від 08 червня 2017 року оскаржив відповідач ЛМКП «Львівтеплоенерго», подавши апеляційну скаргу.

В обгрунтування апеляційної скарги посилається на те, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, таким, що ухвалене без повного та всебічного з'ясування всіх обставин справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Зазначає, що не погоджується з мотивами рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог. Так, позивачу були запропоновані вакансії на підприємстві у зв'язку з неможливістю продовжувати роботу машиніста, однак він відмовився, про що був складений акт. На думку апелянта, відповідь голови первинної профспілкової організації ТЕЦ ЛМКП «Львівтеплоенерго» ОСОБА_3 від 04 жовтня 2016 року та Львівської обласної організації профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості України від 18 січня 2016 року № 01-011 не є рішеннями та не містять жодного обґрунтування яке б давало підстави скасувати наказ № 7-к від 05 січня 2016 року та поновити ОСОБА_3 на роботі.

Вважає позов таким, що не ґрунтується на законі, а відтак у задоволенні такого слід було відмовити.

Просить рішення Залізничного районного суду м. Львова від 08 червня 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, межі і доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов'язків має право на справедливий судовий розгляд.

15 грудня 2017 року набрала чинності нова редакція ЦПК України, відповідно до п. 9 ст. 1 Перехідних положень вказаного Кодексу, справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 4, ч. 2 ст. 5 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленим цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів, а суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

В силу положень ч. 1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно п.п. 1-5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 2 статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Пленум Верховного Суду України у п. 11 Постанови «Про судове рішення у цивільній справі» від 18 грудня 2009 року № 11 роз'яснив, що у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_3 до Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго», третя особа - ОСОБА_4, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходив з того, що відповідач, звільняючи позивача, не розглянув питання про можливість його працевлаштування та про наявність всіх вакантних місць з урахуванням можливості переведення його в межах всього підприємства.

З матеріалів справи вбачається наступне.

Згідно витягу з протоколу звітно - виборної конференції первинної профспілкової організації «Укрлектропрофспілка» ТЕЦ-1 ЛМКП «Львівтеплоенерго» від 29.04.2013 року за № 1 ОСОБА_3 обрано головою первинної профспілкової організації «Укрлектропрофспілка» ТЕЦ-1 ЛМКП «Львівтеплоенерго».

Відповідно до медичної довідки про проходження періодичного медичного огляду працівника, виданої 27.11.2015 року, комісією зроблено висновок, що ОСОБА_3 потребує переводу на іншу роботу не зв'язану з шкідливими умовами праці (а.с. 6).

Наказом ЛМКП «Львівтеплоенерго» за № 02 від 5.01.2016 року старшого машиніста турбінного відділення котлотурбінного цеху Теплоелектроцентралі-1 ОСОБА_3 відсторонено від роботи з 05.01.2016 року (а.с. 72).

Згідно Акту від 05.01. 2016 року ОСОБА_3 ознайомлений з наказом № 02 від 05.01.2016 року про відсторонення його від роботи «але підтверджувати це своїм підписом відмовився» (а.с. 73).

05.01.2016 року Львівське міське комунальне підприємство «Львівтеплоенерго» направило Львівській обласній організації профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості України подання про надання згоди на звільнення ОСОБА_3старшого машиніста турбінного відділення котлотурбінного цеху Теплоелектроцентралі-1 по п. 2 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі станом здоров'я, який перешкоджає продовженню роботи.

Наказом ЛМКП «Львівтеплоенерго» за № 7-к від 5.01.2016 року старшого машиніста турбінного відділення п'ятої групи котлотурбінного цеху Теплоелектроцентралі-1 ОСОБА_3 звільнено згідно п. 2 ст. 40 КЗпП України з 5.05.2016 року у зв'язку зі станом здоров'я, який перешкоджає продовженню роботи.

Львівська обласна організація профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості України листом від 18.01.2016 року запропонувала відповідачу відмінити наказ 7-к від 5.01.2016 року і поновити на роботі ОСОБА_3 та зазначила, що скероване подання не оформлено належним чином.

Відповідно до наказу № 184-к від 28 березня 2016 року датою звільнення ОСОБА_3 слід вважати 22 січня 2016 року. Період з 05 січня 2016 року по 22 січня 2016 року слід вважати періодом відсторонення від роботи, згідно заключного акту за результатами періодичного медичного огляд працівників підприємства від 27 листопада 2015 року та наказу «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3.» № 02 від 05 січня 2016 року. Внести зміни в трудову книжку ОСОБА_3 відповідно до п. 2 даного наказу (а.с. 151).

Повідомлення про «необхідність внесення змін у трудову книжку» ЛМКП «Львівтеплоенерго» направлено ОСОБА_3 цінним листом з описом вкладення від 30.03.2016 року, який ним був отриманий 08.04.2016 року (а.с. 152-155).

Згідно Акту від 02 квітня 2016 року ОСОБА_3 ознайомився з наказом № 184-к від 28 березня 2016 року, але надати трудову книжку для внесення змін відмовився (а.с. 156).

Відповідно до вимог ч. 9 ст. 43 КЗпП України, під час розгляду справи судом першої інстанції 17 червня 2016 року було постановлено ухвалу, якою зупинено провадження у справі та запитано у первинної профспілкової організації ЛМКП «Львівтеплоенерго» про надання згоди або відмови у наданні згоди щодо розірвання трудового договору зі ОСОБА_3.

Згідно відповіді голови первинної профспілкової організації ТЕЦ ЛМКП «Львівтеплоенерго» від 04 жовтня 2016 року ОСОБА_3 на ухвалу Залізничного районного суду від 17 червня 2016 року, первинна профспілкова організації «Укрлектропрофспілка» ТЕЦ-1 ЛМКП «Львівтеплоенерго» позбавлена можливості розглянути питання «про надання згоди щодо звільнення з роботи 05 січня 2016 рокустаршого машиніста турбінного відділення котлотурбінного цеху Теплоелектроцентралі-1 ЛМКП «Львівтеплоенерго» ОСОБА_3.» (а.с. 48, 49).

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно зі ст. 2 КЗпП України право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою.

Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядникові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ч. 1 ст. 21 КЗпП України).

Переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством (ст. 32 КЗпП України).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п. 21 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Крім того, слід зазначити, що невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров'я.

Згідно ст. 169 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов'язаний за свої кошти органiзувати проведення попереднього (при прийняттi на роботу) i перiодичних (протягом трудової дiяльностi) медичних оглядiв працiвникiв, зайнятих на важких роботах, роботах iз шкiдливими чи небезпечними умовами працi або таких, де є потреба у професiйному доборi, а також щорiчного обов'язкового медичного огляду осiб вiком до 21 року.

Статтею 170 КЗпП України встановлено, що працівників, які потребують за станом здоров'я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку. При переведенні за станом здоров'я на легшу нижчеоплачувану роботу за працівниками зберігається попередній середній заробіток протягом двох тижнів з дня переведення, а у випадках, передбачених законодавством України, попередній середній заробіток зберігається на весь час виконання нижчеоплачуваної роботи або надається матеріальне забезпечення за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону України «Про охорону праці» працівнику не може пропонуватися робота, яка за медичним висновком протипоказана йому за станом здоров'я.

Згідно із ч. 5 ст. 6 Закону України «Про охорону праці» працівника, який за станом здоров'я відповідно до медичного висновку потребує надання легшої роботи, роботодавець повинен перевести за згодою працівника на таку роботу на термін, зазначений у медичному висновку, і у разі потреби встановити скорочений робочий день та організувати проведення навчання працівника з набуття іншої професії відповідно до законодавства.

З контексту викладеного вбачається, що єдиною підставою звільнення працівника за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є незгода останнього на його переведення на іншу запропоновану відповідачем легшу роботу, яка відповідає його кваліфікації та стану здоров'я.

Із поданих апеляційному суду списків вбачається, що як станом на 05 січня 2016 року - дату відсторонення позивача від роботи, так і станом на 28 березня 2016 року - дату винесення наказу про зміну дати звільнення позивача з роботи з 05 січня 2016 року на 22 січня 2016 року, у відповідача були вакантні посади, з яких за кваліфікацією та умовами праці відповідачу могли бути запропоновані і були запропоновані посади сторожа, оператора котельні та підсобного робітника (рибне господарство) (а.с.162-163).

Позивач не заперечує, що 02.12.2015 року відділ кадрів роботодавця запропонував йому роботу оператором котельні, підсобним робітником та сторожем.

З письмового повідомлення ЛМКП «Львівтеплоенерго» адресованого ОСОБА_3, з яким останній ознайомився 02.12.2015 року, вбачається що йому було запропоновано вакантні посади оператора котельні, підсобного робітника (а.с. 161).

Письмовим повідомленням ЛМКП «Львівтеплоенерго» ОСОБА_3 було також запропоновано вакантну посаду сторожа від якої 17.12.2015 року останній відмовився, зазначивши про це власноручно на даному повідомленні (а.с. 161).

Матеріалами справи також підтверджено, що відповідачем повторно пропонувалися позивачу всі ці вакантні посади, проте останній відмовився від прийняття пропозиції щодо його переведення, оскільки відмовився давати відповідь, про що свідчить, як Акт від 05.01.2016 року так і перелік вакансій ЛМКП «Львівтеплоенерго» станом на 05.01.2016 року та на 28.03.2016 року (а.с. 76, 164, 165).

Оскільки обов'язок з працевлаштування працівника покладається на власника, то роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі вакантні посади (інша робота) виконання роботи по яких відповідали стану його здоров'я та які існували на день звільнення.

З викладеного вбачається, що ЛМКП «Львівтеплоенерго» ОСОБА_3 було запропоновано всі вакантні посади, виконання роботи по яких відповідали стану його здоров'я, проте позивач від них відмовився.

Крім того, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2, 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (частина 1 статті 43 КЗпП України).

Відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України обгрунтоване письмове звернення власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору. Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Згідно частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинне бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

У п. 10 ч. 1 ст. 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» передбачено, що виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві, в установі, організації профспілки, у випадках, передбачених законом.

Частиною шостою статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Отже суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

В аспекті положень частини сьомої статті 43 КЗпП України і частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням вище зазначеного висновку слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов'язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова "обґрунтований", яке означає "бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами".

Отже рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Тому висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.

Відповідно до частини третьої статті 41 Закону № 1045-XIV та частини третьої статті 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).

Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються крім дотримання загальних норм.

Оскільки ОСОБА_3 є головою первинної профспілкової організації ТЕЦ ЛМКП «Львівтеплоенерго», то для його звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП України відповідач повинен був отримати згоду на таке від виборного органу первинної профспілкової організації та вищестоящого виборного органу цієї профспілки.

Згідно ч. 9 ст. 43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

З матеріалів справи вбачається, що адміністрація ЛМКП «Львівтеплоенерго» не зверталась до первинної профспілкової організації ТЕЦ ЛМКП «Львівтеплоенерго» за її попередньою згодою, або відмовою у наданні згоди на розірвання трудового договору із ОСОБА_3 з підстави виявленої невідповідності останнього займаній посаді за станом здоров»я, що є порушенням норм трудового законодавства.

Однак, 05.01.2016 року адміністрація ЛМКП «Львівтеплоенерго» зверталась до Львівської обласної організації профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості України з поданням про дачу згоди або відмови у дачі згоди на розірвання трудового договору із ОСОБА_3 з підстави виявленої невідповідності останнього займаній посаді за станом здоров»я, що зважаючи на дату такого звернення також є порушенням норм трудового законодавства. В подальшому, маючи намір усунути такі порушення трудового законодавства, адміністрація ЛМКП «Львівтеплоенерго» 28 березня 2016 року видала наказ № 184-к згідно якого датою звільнення ОСОБА_3 слід вважати 22 січня 2016 року; період з 05 січня 2016 року по 22 січня 2016 року слід вважати періодом відсторонення від роботи, згідно заключного акту за результатами періодичного медичного огляд працівників підприємства від 27 листопада 2015 року та наказу «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3.» № 02 від 05 січня 2016 року; внести зміни в трудову книжку ОСОБА_3 відповідно до п. 2 даного наказу.

В той же час, Львівська обласна організація профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості України до вирішення звернення адміністрації відповідача про дачу згоди або відмови у дачі згоди на розірвання трудового договору із позивачем з підстави виявленої невідповідності останнього займаній посаді за станом здоров»я, поставилась формально і, будучи достатньо поінформованою щодо обставин розірвання трудового договору із ОСОБА_3 як зі сторони відповідача, так і зі сторони позивача, що вбачається із змісту листа від 18 січня 2016 року, зіславшись на неналежне оформлення подання фактично самоусунулась від вирішення у передбачений законом спосіб звернення адміністрації відповідача про надання попередньої згоди, або відмови у наданні згоди на розірвання трудового договору із ОСОБА_3 з підстави виявленої невідповідності останнього займаній посаді за станом здоров»я.

Таким чином, за відсутності в матеріалах справи доказів про розгляд такого питання як первинною профспілковою організацією, так і вищим виборним органом цієї професійної спілки, що суперечить вимогам ст. ст. 43 ч. 1, 252 ч. 3 КЗпП України, Апеляційний суд Львівської області у відповідності до вимог ч. 9 ст. 43 КЗпП України вимушений був неодноразово оголошувати перерви в судовому засіданні та звертатися до виборного органу первинної профспілкової організації та вищестоящого виборного органу цієї профспілки із запитом про дачу згоди, чи відмову у дачі згоди на звільнення ОСОБА_3 з посади старшого машиніста турбінного відділення п'ятої групи котлотурбінного цеху Теплоелектроцентралі-1 у відповідності до ст. 40 п. 2 КЗпП України, у зв'язку із станом здоров'я, який перешкоджає продовженню даної роботи, з 22 січня 2016 року (заключний акт за результатами періодичного медичного огляд працівників підприємства від 27 листопада 2015 року).

Запити Апеляційного суду Львівської області від 17 жовтня 2017 року та 20 листопада 2017 року залишились без належного реагування, оскільки ні первинна профспілкова організація ТЕЦ ЛМКП «Львівтеплоенерго», ні Львівська обласна організація профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості України не розглянули дане питання у порядку визначеному КЗпП України, а обмежились відписками, вдавшись до тлумачення однієї норми, не зважаючи на вимоги іншої, та не проводячи системний аналіз таких.

Ухвалою суду від 18 грудня 2017 року первинну профспілкову організацію ТЕЦ ЛМКП «Львівтеплоенерго» та Львівську обласну організацію профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості України було зобов'язано розглянути питання щодо дачі згоди або відмови у дачі згоди на звільнення з посади машиніста турбінного відділення «Теплоелектроцентралі - 1» ЛМКП «Львівтеплоенерго» ОСОБА_3, який є головою первинної профспілкової організації.

На виконання ухвали апеляційного суду від 18 грудня 2017 року надійшли засвідчені: копія витягу з протоколу засідання Львівської обласної галузевої Ради від 27 грудня 2017 року про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_3 та протокол засідання профкому ТЕЦ ЛМКП «Львівтеплоенерго» від 08.01.2017 року про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_3

Галузева Рада Львівської обласної організації «Укрелектропрофспілка», обґрунтовуючи ненадання згоди на звільнення ОСОБА_3 за п. 2 ст. 40 КЗпП України в протоколі зазначила, що звільнення голови первинної профспілкової організації допускається лише «за наявності попередньої згоди виборчих органів членами яких вони є, а також вищих виборних органів цієї профспілки»

Обґрунтовуючи ненадання згоди на звільнення ОСОБА_3 за п. 2 ст. 40 КЗпП України в протоколі профкому ТЕЦ ЛМКП «Львівтеплоенерго» (під час обговорення питання щодо надання згоди на звільнення) вказується «про необхідність отримання винятково попередньої згоди на припинення трудового договору з ініціативи роботодавця стосовно керівників та членів виборчих органів первинних профспілкових органів» та зазначається, що «працівник не обіймав відповідної посади».

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до переконання, що ні в одному з вищевказаних протоколів немає правового обґрунтування відмови у наданні згоди на припинення/розірвання трудового договору з ОСОБА_3, з підстав передбачених ч.2 ст.40 КЗпП України - виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров»я, який перешкоджає продовженню даної роботи, оскільки такі не містять посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Посилання позивача на те, що ухвалою від 18 грудня 2017 року апеляційним судом було перевищено свої повноваження, оскільки до вищестоящого виборного органу щодо його звільнення як члена виборного органу первинної профспілкової організації міг звернутися лише відповідач, і лише до звільнення працівника, тобто попередньо, є безпідставним, оскільки за аналогією закону правило ч. 9 ст. 43 КЗпП України, у відповідності до ч. 3 ст. 252 КЗпП України, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», слід застосовувати й у випадку, якщо розірвання трудового договору з працівником, який одночасно є членом виборного органу первинної профспілкової організації,проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до вищестоящого виборного органу цієї профспілки.

При цьому колегія суддів звертає увагу також і на те, що ст. 252 КЗпП України не містить заборон на звернення суду, який розглядає спір, до виборного органу, членом якого є працівник а також вищого виборного органу цієї професійної спілки з питання надання згоди чи відмови у наданні такої на звільнення працівника, який є членом виборного профспілкового органу, його керівником.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити і про те, що в суді апеляційної інстанції позивач ОСОБА_3 дав пояснення, суть яких зводиться до усвідомлення ним неможливості обіймати посаду старшого машиніста турбінного відділення, з якої його звільнили згідно медичного висновку комісії від 27.11.2015 року за результатами проведення медичного огляду працівників певних категорій, і який ним не оскаржувався таа даний час є чинним. Однак, зважаючи на допущені відповідачем порушення щодо порядку його звільнення, вважає за необхідне бути поновленим на цій посаді, з якої підлягає звільнення з дотриманням зі сторони відповідача передбаченого законом порядку, та отримати від нього компенсацію за час вимушеного прогулу.

З встановлених обставин та відповідно до норм матеріального права, колегія суддів дійшла висновку, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для поновлення позивача на попередній роботі є таким, що прийнятий із порушенням вимог законодавства.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про те, що немає підстав для поновлення ОСОБА_3 на роботі, то не підлягають задоволення і його позовні вимоги стосовно стягнення в його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу.

За приписами п. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції порушено норми матеріального права при розгляді цієї справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 258, 259, 268, 367-369, 374 ч.1 п.2, 376, 381-384, 390 ЦПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго» задовольнити.

Рішення Залізничного районного суду м. Львова від 08 червня 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_3 до Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго», третя особа - ОСОБА_4, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст даного судового рішення складено 08 лютого 2018 року.

Головуюча Копняк С.М.

Судді: Бойко С.М.

Ніткевич А.В.