РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №766/1374/17-ц

Пров. №2/766/2256/18

16 лютого 2018 року Херсонський міський суд Херсонської області у складі:

головуючого судді Хайдарової І.О.,

секретар Сікорська Я.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної ради, Комунальної установи "Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради", третя особа на стороні відповідача: Голова Херсонської обласної ради Мангер Володимир Миколайович, про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

27.01.2017 року позивач звернувся до суду з позовом до Херсонської обласної ради, та третьої особи Голова Херсонської обласної ради Мангер Володимир Миколайович, про визнання незаконним звільнення і поновлення на роботі, посилаючись на те, що з 19 січня 2004 року працював директором Херсонського обласного центру фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх». Протягом всього часу роботи належним чином виконував свої посадові обов'язки, жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності чи будь-якої іншої відповідальності. Проте, рішенням Херсонської обласної ради 10 сесії сьомого скликання від 29.12.2016 року № 360, яке підписано головою Херсонської обласної ради Мангером В.М., в той же день, його було звільнено із займаної посади. Зазначає, що з його боку не було грубих порушень трудових обов'язків щодо відсутності його на роботі без поважних причин, акти не відповідають дійсним обставинам справи, складені особами поза межами повноважень та є сфабрикованою інсинуацією, які не відповідають дійсності, а також відповідачем було порушено порядок накладення дисциплінарного стягнення. Вважає, звільнення незаконним, без поважних на те причин, з грубим порушенням трудового законодавства, оскільки в його діях відсутній прогул через виконання своїх обов'язків, пов'язаних із займаною посадою і просить суд поновити його на роботі та стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу з врахуванням коефіцієнту підвищення.

Ухвалою суду від 30.11.2017 року, за клопотанням представника позивача, залучено по даній справі у якості співвідповідача Комунальну установу "Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради".

В ході судового розгляду справи представник позивача уточнила та збільшила позовні вимоги та просила суд: визнати протиправним та скасувати рішення Х (ІІ) сесії Херсонської обласної ради VII скликання від 29 грудня 2016 року № 360 в частині звільнення ОСОБА_1; Херсонській обласній раді поновити ОСОБА_1 на посаді; стягнути з комунальної установи «Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради 50006,46 грн. вимушеного прогулу з 29.12.2016 по 11.01.2018 включно, без відрахування податків та обов'язкових платежів; зобов'язати комунальну установу «Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради, як податкового агента, нарахувати (утримати), перерахувати всі необхідні податки та обов'язкові платежі до бюджету; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді директора в комунальній установі «Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради з 29 грудня 2016 року (п.п.4 п.1 ст.430 ЦПК); допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при поновлені на роботі у розмірі стягнення всієї суми боргу, а саме 50006,46 грн.

В судовому засіданні позивач та його представник наполягали на задоволенні позовних вимог з підстав, зазначених у позові з урахуванням уточнених позовних вимог.

Представник відповідача Андрощук Н.С. в судовому засіданні заперечувала проти позову, просила відмовити у його задоволенні, в обґрунтування зазначила, що звільнення проводилось у встановленому законом порядку, підстава звільнення є акти від 12.12.2016 та 22.12.2016 «Про відсутність позивача на робочому місці», та позивача неодноразово запрошували щодо надання пояснення, а він не приходив. Підтвердила факт, що факсограму про надання пояснень позивачем з приводу його відсутності на робочому місці надіслано Головою Херсонської обласної ради саме 28.12.2016 р.

Представник третьої особи на стороні відповідача Ільченко Д.О. проти задоволення позовних вимог заперечував, просив відмовити у їх задоволенні, в обґрунтування зазначив, що рішення рішення Х (ІІ) сесії Херсонської обласної ради VII скликання від 29 грудня 2016 року № 360 є законним та обґрунтованим.

Представник комунальної установи «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради в судове засідання не з'явився, відзив на заперечення не надав, написав заяву про розгляд справи без його участі.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до розпорядження Голови обласної державної адміністрації від 19.01.2004 року №40 ОСОБА_1 з 19 січня 2004 року призначено на посаду директора Херсонського обласного центру фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" з окладом згідно штатного розпису.

Згідно рішення XІІІ сесії п'ятого скликання Херсонської обласної ради №216 від 30.03.2007 року припинено діяльність Херсонського обласного центру фізичного здоров'я населення "Спорт для всі" шляхом перетворення його в комунальну установу "Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради. На директора комунальної установи ОСОБА_1 покладено функції пов'язані з припиненням діяльності центру. Директору комунальної установи доручено протягом трьої місяців розроюити та надати на затвердження Статут, здійснити перерреєстрацію та вирішити питання щодо звільнення і працевлаштування працівників Херсонського обласного центру фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" віцдповідно до вимог чинного законодавства.

Відповідно до п.1. рішенні Херсонської обласної ради 10 сесії сьомого скликання від 29.12.2016 року № 360 зазначається, що «Звільнити ОСОБА_1 з посади директора комунальної установи «Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради з підстав, передбачених пунктом 4 статті 40 Кодексу законів про працю України (прогул без поважних причин) з 29 грудня 2016 року» враховуючи, що його останнім робочим днем є 29 грудня 2016 року.

Згідно листа директора Херсонського обласного центру фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" ОСОБА_1 від 04.01.2017 року №01-10/4 адресованого Голові Херсонської обласної ради Мангеру В.М. позивач просить надати копію рішення Херсонської обласної ради від 29 грудня 2016 року №360 "Про звільнення директора комунальної установи "Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради".

Згідно телефонограми Голови обласної ради Мангера В. адресованої Директору комунальної установи "Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради ОСОБА_1 повідомляється, що ОСОБА_1 терміново необхідно надати до 10-00 29 грудня 2016 року письмові пояснення щодо причин відсутності на робочому місця 15 грудня та 22 грудня 2016 року та надати табель обліку робочого часу за грудень 2016 року.

Згідно відповіді від 04.01.2017 року №01-10/2 Херсонського обласного центру фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" на телефонограму повідомляється що 15 грудня 2016 року директор Центру відповідно до листа Всеукраїнського центру фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх» перебував у службовому відрядженні у м.Києві. Копії підтверджуючих документів, а саме: лист ВЦФЗН, наказ Центру, кошторис, посвідчення про відрядження, квитки до м.Києва та зворотньо додаються. 22 грудня 2016 року директор Центру знаходився на робочому місці згідноз функціями організації, разом з працівниками Центру, займався підготовкою спортивного свята «Урочиста церемонія відзначення героїв спортивного року «Спортивне сузір'я Херсонщини», запланованого на 15 січня 2017 року в ХОАМДТ ім. М.Куліша. Свідками перебування директора Центру ОСОБА_1 на робочому місці, окрім працівників Центру, є працівники ХОАМДТ ім. М.Куліша, дизайнерської студії «Стиль-О» та ін.

Згідно копії листка не працездатності серії АДВ №788859, виданого 23.12.2016 року Управлінням охорони здоров'я Херсонської міської ради Херсонської міської клінічної лікарні ім. Є.Є. Карабелеша, ОСОБА_1 в період з 23.12.2016 року по 03.01.2017 року перебував на лікуванні в амбулаторному режимі, в даному лікарняному ззначено: стати до роботи 04.01.2017 року.

Згідно копії акту про відсутність працівників на робочому місці складеного 15.12.2016 року ОСОБА_5, ОСОБА_6., ОСОБА_7 встановлено відсутність на роботі ОСОБА_1, керівника КП "Спорт для всіх" 15.12.2016 року, акт складений про наступне: 15.12.2016 року ОСОБА_1, керівник КП "Спорт для всіх", був відсутнім на робочому місця з 13 год. 00 хв до 17 год. 00 хв впродовж робочого дня. Про причини відсутності ОСОБА_1 попередньо не повідомляв.

Згідно копії акту про відсутність працівників на робочому місці складеного 22.12.2016 року ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 встановлено відсутність на роботі ОСОБА_1, керівника КП "Спорт для всіх" 22.12.2016 року, акт складений про наступне: 22.12.2016 року ОСОБА_1, керівник КП "Спорт для всіх", був відсутнім на робочому місця з 13 год. 00 хв до 16 год. 45 хв впродовж робочого дня. Про причини відсутності ОСОБА_1 попередньо не повідомляв.

Згідно копії акту складеного 28.12.2016 року, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_11 про відсутність за місце проживання вбачається, що заступник начальника організаційного відділу виконавчого апарату Херсонської обласної ради ОСОБА_7, головний спеціаліст відділу юридичної та кадрової роботи виконавчого апарату Херсонської обласної ради ОСОБА_10, головним спеціалістом відділу юридичної та кадрової роботи виконавчого апарату Херсонської обласної ради ОСОБА_11 склали акт про наступне: згідно інформацією наданою Комунальною установою "Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" Хесронської обласної ради місця проживання ОСОБА_1 директора вказаної установи, звреєстровано за адресою: АДРЕСА_1. При виїзді було з'ясовано, що ОСОБА_1 за зазначеною адресою проживає (зі слів сусідів), але вдома був відсутній, що унеможливило відібрати пояснення з приводу порушення рудової дисципліни. На телефонні дзвінки не відповідає Сусіди від підпису відмовилися.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_7, яка обіймає посаду заступника начальника організаційного відділу виконавчого апарату Херсонської обласної ради, пояснила суду, що на час складання актів від 15 та 22 грудня 2016 року, акту від 28.12.2017 року, її посадова інструкція не передбачала здійснення перевірки керівників комунальних закладів на предмет дотримання ними трудового законодавства, а передбачала виконання інших доручень керівника. Усне доручення про здійснення перевірки присутності на робочому місці ОСОБА_1 вона отримала від керуючий справами виконавчого апарату.

Даний свідок, приймала участь у складані всіх трьох актів, від 15.12.2016 (а.с.42) та 22.12.2016 (а.с. 43) «Про відсутність працівника на робочому місці» та від 28.12.2016 року «Провідсутність за місцем проживання» (а.с. 44). Як наголошував сам свідок, письмовий розпорядчий документ він не отримував, були усні доручення від керуючого справами виконавчого апарату ОСОБА_6, який може давати такі доручення на перевірку позивача.

Акт від 15.12.2016 року «Про відсутність працівників на робочому місці» з показів свідка, ОСОБА_7 складено за таких обставин. Після усного доручення керуючого справами виконавчого апарату ОСОБА_6, свідок, разом з нею, і членом комісії, ОСОБА_5, поїхали за адресою комунальної установи де працював позивач. Спочатку свідок стверджувала, що фіксація відсутності директора на робочому місці проводилась безпосередньо на робочому місці. Потім свідок змінила покази і зазначила, що до приміщення не зайшли, не змогли потрапити в середину через закриті двері. Скільки часу простояли та в якій годині прибули до установи не пам'ятає, але стверджувала, що це був світлий час доби. В другій половині дня вони повернулись на робоче місце.

Акт від 22.12.2016 року «Про відсутність працівника на робочому місці» з показів свідка, ОСОБА_7, складався з аналогічних підстав. Обставини ті ж самі, але змінився склад комісії: ОСОБА_7, ОСОБА_8 Третього члена, хто був присутній чоловік чи жінка не пам'ятала. Не пам'ятала також хто складав акт, в який час, де підписувався.

Акт від 28.12.2016 року за показами свідків, які є членами комісії, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_11 складався при таких обставинах. Після усного доручення керуючого справами виконавчого апарату ОСОБА_6, члени комісії поїхали до позивача за місцем його проживання для відібрання пояснень з приводу відсутності позивача на робочому місці 15.12.2016 та 22.12.2016 року. Завдання на перевірку орієнтовно поступило в світлий час доби. Час складання та перевірки десь о 11.00 годин. Цей акт свідками писався безпосередньо на місці. ОСОБА_1 за місцем проживання двері не відкрив. Сусіди позивача підтвердили, що позивач проживає на другому поверсі, сусіди підписувати акт відмовилися.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні надав пояснення, що 28.12.2016р. він разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_11 приїхали на вул. Суворова за місцем проживання позивача, ОСОБА_1 за місцем проживання двері не відкрив. Сусіди позивача підтвердили, що позивач проживає на другому поверсі, сусіди підписувати акт відмовилися. На місці був складений акт про відсутність позивача вдома.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні надала пояснення, що 28.12.2016р. вона разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_10 приїхали на вул. Суворова за місцем проживання позивача, ОСОБА_1 за місцем проживання двері не відкрив. Сусіди позивача підтвердили, що позивач проживає на другому поверсі, сусіди підписувати акт відмовилися. На місці був складений акт про відсутність позивача вдома.

Відповідно до п.5.1 Статуту комунальної установи «Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради (далі - Центр) Управління Центром здійснює його директор, який призначається на посаду та звільняється з посади Херсонської обласною радою за поданням постійної комісії з питань управління об'єктами комунальної власності та приватизації.

22 грудня 2016 року на засіданні Президії з підготовки Х сесії Херсонської обласної ради VIІ скликання головою постійної комісії обласної ради з питань культури, науки, освіти, молодіжної політики, фізичної культури та спорту, культурно-туристичної діяльності ОСОБА_5 було винесене питання щодо звільнення директора комунальної установи «Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради. Президією Херсонської обласної ради висновки та рекомендації даної постійної комісії (ст.40 Справи) були підтримані та прийнято рішення - внести на розгляд Х сесії обласної ради VІІ скликання питання «Про звільнення директора комунальної установи «Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради».

Згідно гл. 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» щодо повноважень районних і обласних рад, наявність в їх складі виконавчих органів (комітетів, управлінь, відділів або ін.), які б здійснювали управління закладами сфери фізичної культури і спорту та відповідно мали функціональні повноваження контролювати робочий час працівників даних закладів, не передбачено.

Згідно з пп. 13 п. 1 ст. 44 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» районі, обласні ради делегують відповідним місцевим державним адміністраціям повноваження щодо «забезпечення відповідно до законодавства розвитку науки, усіх видів освіти, охорони здоров'я, культури, фізичної культури і спорту, туризму».

Відповідно до п. 3 ст. 22 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» адміністрація «виконує програми щодо обов'язковості повної загальної середньої освіти, здійснює загальне керівництво закладами науки, освіти, охорони здоров'я, культури, фізкультури і спорту, що належать до сфери її управління, їх матеріально-фінансове забезпечення».

Структурним підрозділом Херсонської обласної державної адміністрації є управління з питань фізичної культури та спорту (далі - Управління).

Згідно з п. 8 Положення про управління з питань фізичної культури та спорту Херсонської обласної державної адміністрації, затверджене розпорядженням голови обласної державної адміністрації від 14.11.2016 № 870, управління обласними закладами фізкультури і спорту, у тому числі і комунальною установою «Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради здійснює Управління.

Стаття 19 Конституції України встановлює: Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника (частина третя статті 149 КЗпП України).

Перелік трудових обов'язків, недотримання чи невиконання яких може бути підставою для застосування стягнень, визначається Посадовою інструкцією та Правилами внутрішнього трудового розпорядку, а також приписами Статуту чи Положення про дисципліну у разі, якщо діяльність установи, підприємства регулюється саме цими локальними актами.

При звільненні Позивача з посади керівника комунальної установи «Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради було порушено процедуру подання на розгляд пленарного засідання Херсонської обласної ради питання про звільнення керівника комунального закладу встановленою Статутом цієї установи.

Відповідно до пп.20 п.1 ст. 43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради вирішуються питання щодо призначення і звільнення керівників об'єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Порядок «Призначання і звільнення з посад керівників підприємств, установ закладів, організацій-об'єктів спільної власності територіальних громад Херсонської області, затверджений рішенням ХІІ сесії сьомого скликання Херсонської обласної ради № 458 від 10.04.2017 року, прийнятий після звільнення позивача.

Як вбачається з матеріалів справи, питання про звільнення Позивача з посади виносилось 23.12.2016 року на пленарне засідання Х сесії Херсонської обласної ради VІІ скликання.

З дослідженого судом відеозапису пленарного засідання Херсонської обласної ради, що відбулось 23.12.2016, вбачається, що проектом рішення «Про звільнення директора комунальної установи «Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради» підставою для звільнення Позивача зазначено п. 1 ст. 41Кодексу Законів про працю України, а саме: одноразове грубе порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

З цього ж відеозапису вбачається, що керівником Херсонської обласної державної адміністрації Гордєєвим А.А. наголошується на тому, що для звільнення на підставі п. 1 ст. 41 Кодексу Законів про працю України не має юридичних підстав.

З відсутністю підстави за п.1. ст.41 КЗпП погодився і голова Херсонської обласної ради, запропонувавши депутатам перенести розгляд даного питання на друге пленарне засідання Х сесії обласної ради VІІ скликання, яке відбудеться 29 грудня 2016 року.

Таким чином, станом на 23.12.2016 року, на пленарному засідання не було повідомлено про наявність актів про відсутність за місцем роботи працівника, що були складені 15 грудня і 22 грудня 2016 року і ці акти не вносились на розгляд Президії з підготовки Х сесії Херсонської обласної ради VIІ скликання.

Згідно висновків і рекомендації постійної комісії Херсонської обласної ради з питань культури, науки, освіти, молодіжної політики, фізичної культури та спорту, курортно-туристичної діяльності від 21 грудня 2016 року № 13/21 рекомендовано Голові обласної ради звільнити ОСОБА_1 з посади директора комунальної установи «Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради у зв'язку на підставі листа прокуратури Херсонської області від 24 червня 2016 року № 05-2488-16. Посилання даної комісії на Акт від 15.12.2016 року відсутнє.

Як вбачається з витягу з протоколу засідання Президії з підготовки Х сесії Херсонської обласної ради VIІ скликання від 22 грудня 2016 року, в якому ставиться питання 53 «Про звільнення директора комунальної установи «Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради» (а.с.84) та Витяг з Протоколу першого пленарного засідання Х сесії обласної ради сьомого скликання від 23.12.2016 року (а.с. 85) не містили посилання на акти від 15.12.2016 та 22.12.2016 року «Про відсутність працівника на робочому місці.

Крім того, суду не надано належних доказів, які б свідчили про необхідність позивача з 15.15.2016 по 22.12.2016 роки надати пояснення відповідачу з приводу складених актів, окрім факсограми від 28.12.2016 року.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Для звільнення працівника за такою підставою власник або уповноважений ним орган повинен мати беззаперечні докази, підтверджуючі відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня.

Для обліку робочого часу працівників підприємств застосовується табель обліку використання робочого часу, який є основним джерелом інформації з цього питання. Табелем обліку робочого часу є поіменний список усіх працівників відділу, служби чи іншого структурного підрозділу або установи в цілому з відмітками про використання робочого часу протягом облікового періоду. Кожному працівникові надається табельний номер, який зазначається в усіх документах з обліку праці та оплати.

Типову форму табеля обліку використання робочого часу № П-5 затверджено наказом Державного комітету статистики України від 5 грудня 2008 року №489.

Табель обліку робочого часу, відповідачем, обласною радою не надано, не встановлено також і хто повідомив про відсутність позивача на робочому місці, як підставу для перевірки.

Суд приходить до висновку, що рішення Х (ІІ) сесії Херсонської обласної ради VII скликання від 29 грудня 2016 року № 360 в частині звільнення ОСОБА_1 прийнято з порушенням норм трудового законодавства.

Як вбачається з дослідженого у судовому засіданні відеозапису пленарного засідання Херсонської обласної ради, що відбулось 29.12.2016, депутатом Херсонської обласної ради ОСОБА_5 в своїй промові повідомлено присутнім, що в апараті обласної ради наявна інформація про хворобу Позивача з 23.12.2016р.

Відповідно до п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

У вищевказаній постанові також роз'яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, у чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору, за п. п. 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Згідно з п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

З даного приводу слід зазначити, що починаючи з 23.12.2016 року позивач перебував на лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності. Таким чином ОСОБА_1 безперервно проходив лікування (був у стані тимчасової непрацездатності) в період з 23.12.2016 по 03.01.2017 (включно).

Згідно із п. 1.3 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 9 квітня 2008 року № 189, непрацездатність (утрата непрацездатності) - це стан здоров'я (функцій організму) людини, обумовлений захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров'я.

Отже, факт тимчасової непрацездатності працівника унеможливлює виконання ним своїх трудових обов'язків з поважних причин і на законних підставах звільняє його від їх виконання та відповідальності за їх невиконання.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Таким чином, трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена ч. 3 ст. 40, ч. 2 ст. 41 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

Відповідно до ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з'ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Щодо показів свідків, то суд критично ставиться до показів свідка ОСОБА_7, оскільки вона в ході допиту в судовому засіданні змінювала свої покази, не пам'ятає усіх подій, які були наявні під час складання актів, не пам'ятає усіх членів комісії, які були присутні під час складання актів, акти складалися не на місті проведення огляду.

Оцінюючи надані сторонами акти про відсутність працівника на робочому місці від 15.12.2016р. та 22.12.2016р., суд виходить з того, що окрім показів свідка ОСОБА_7, які суд оцінив критично, більше належних та допустимих доказів відповідачем до суду не надано.

Щодо акту про відсутність за місцем проживання від 28.12.2016р., то суд взагалі не приймає даний доказ як належний відповідно до ст. 77 ЦПК України, оскільки він не може підтвердити відсутність позивача на робочому місці та не стосується порушень трудової дисципліни.

У в зв'язку з чим вказане рішення Херсонської обласної ради 10 сесії сьомого скликання від 29.12.2016 року № 360 про «Про звільнення директора комунальної установи «Херсонський обласний центр фізичного здоровя населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради» підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді з дня його незаконного звільнення.

Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Суд погоджується з розрахунком середнього заробітку із застосуванням коефіцієнту підвищення тарифних ставок і посадових окладів позивача з днів підвищення заробітної плати.

Згідно роз'яснень п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24 грудня 1999 року "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", суд має навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині.»

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати цей Порядок застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.

Згідно з п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ № 100 від 08 лютого 1995р. (далі - Порядок № 100), у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати в розрахунковому періоді за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Дана позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2015 року за №6-203цс14 (42496156) та ухвалі Верховного суду від 24 червня.2009 року №6-2768св09 (4299855, а.с. 107).

Судом встановлено, що з урахуванням тієї обставини, що за період від часу звільнення позивача (29.12.2016) по день ухвалення рішення суду про поновлення на роботі (16.02.2018) підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу заробітна плата позивача підлягала коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

Відповідно до наданої позивачем довідки про доходи від 22.12.2016 № 01-11/9 (а.с.68), за якою в жовтні 2016 року нараховано 2868,00 грн., в листопаді 2016 року - 2868,00 грн.

Відповідно до штатних розписів відбувалося підвищення посадового окладу в грудні 2016, січні 2017, січні 2018 роках.

Отже, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу про поновлені на роботі становить 50006,46 грн. (258 роб.дня із врахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу)

Враховуючи вищевикладене, дослідивши матеріали справи, обставини, оцінивши належність, допустимість та достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, взявши до уваги думку сторін, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторонни стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Згідно зі ст. 430 ЦПК України рішення в частині поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при поновлені на роботі (виплата заробітної плати), але не більше ніж за один місяць, підлягає негайному виконанню.

На підставі викладеного, ч.3.ст.40, ст.149, ст. 233, 235, КЗпП України, постановою Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 р. №9 Про практику розгляду судами трудових спорів, статтями 12,13,76, 80, 81, 90-92, 141, 280-289 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Херсонської обласної ради, Комунальної установи "Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради", третя особа на стороні відповідача: Голова Херсонської обласної ради Мангер Володимир Миколайович, про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Х сесії Херсонської обласної ради VII скликання від 29 грудня 2016 року № 360 в частині звільнення ОСОБА_1.

Херсонській обласній раді поновити ОСОБА_1 на посаді директора комунальної установи "Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради з 29.12.2016р.

Стягнути з комунальної установи «Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради (ідентифікаційний код юридичної особи 26473115, місцезнаходження: м. Херсон, вул. П. Калнишевського, буд. 2а) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.12.2016 по 11.01.2018 (включно) в сумі 50006,46 грн. (п'ятдесят тисяч шість грн. 46 коп.) без вирахування податкового збору та обовязкових інших платежів.

Зобов'язати комунальну установу «Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради, як податкового агента, як податкового агента, утримати, нарахувати (перерахувати) до бюджету податки та обов'язкові платежі.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді директора комунальної установи «Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради з 29 грудня 2016 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при поновлені на роботі у розмірі стягнення за один місяць, а саме з 29.12.2016р. по 28.01.2017р. у сумі 3490,73 грн. (три тисячі чотириста дев'яносто грн. 73 коп.).

Стягнути з Комунальної установи «Херсонський обласний центр фізичного здоровя населення «Спорт для всіх» Херсонської обласної ради та Херсонської обласної ради в дохід держави судовий збір у розмірі 1280 грн. (одна тисяча двісті вісімдесят гривень) у рвіних частинах по 640 грн. (шістсот сорок гривень) з кожного.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів безпосередньо до апеляційного суду Херсонської області з дня проголошення рішення або з дня складання повного судового рішення у разі оголошення вступної та резолютивної частини рішення або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

У відповідності до п.п.15.5 ч.1 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України в новій редакції, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через Херсонський міський суд Херсонської області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або про прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

СуддяІ. О. Хайдарова