АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/1693/18 Справа № 201/3664/17 Головуючий у 1 й інстанції - Антонюк О. А. Доповідач - Городнича В.С.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2018 року м. Дніпро Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого - Городничої В.С.,

суддів - Варенко О.П., Лаченкової О.В.,

при секретарі - Порубай М.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2017 року у справі за позовом ОСОБА_3 в інтересах якого діє Головне територіальне управління юстиції у Дніпропетровській області до ОСОБА_2 про визнання незаконним утримання двох малолітніх дітей та забезпечення повернення дітей у державу Ізраїль, -

ВСТАНОВИЛА:

В березні 2017 року позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 є батьками малолітніх ОСОБА_4 (ІНФОРМАЦІЯ_1) та ОСОБА_5 (ІНФОРМАЦІЯ_2). 06 липня 2016 року відповідач разом з дітьми вилетіла в Україну з метою сімейного візиту на підставі дозволу позивача, зворотні квитки були придбані на 25 серпня 2016 року, проте мати (відповідач) відмовилася повернутись з дітьми до держави Ізраїль, про що повідомила позивача. Позивач відвідував свою сім'ю в Україні у вересні 2016 року з метою переконати дружину повернути дітей, однак вона відмовилася це зробити. Позивач вказує на те, що фактично відповідач утримує вказаних дітей, що є незаконним і суперечить інтересам дітей та порушує його права як батька цих дітей. Враховуючи вказане позивач вбачає, що відповідач незаконно утримує дітей на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналася Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV.

У зв'язку з чим, позивач просив суд визнати незаконним утримування ОСОБА_2 на території України двох малолітніх дітей: ОСОБА_4 - ІНФОРМАЦІЯ_1 і ОСОБА_5 - ІНФОРМАЦІЯ_2, повернути цих двох малолітніх дітей на територію держави Ізраїль батькові ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1, а в разі не виконання рішення в добровільному порядку зобов'язати відповідача ОСОБА_2 передати дітей.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2017 року позовні вимоги ОСОБА_3 було задоволено:

- визнано незаконним утримування ОСОБА_2 на території України двох малолітніх дітей: ОСОБА_4 - ІНФОРМАЦІЯ_1 і ОСОБА_5 - ІНФОРМАЦІЯ_2;

- ухвалено повернути двох малолітніх дітей на територію держави Ізраїль батькові ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1, а в разі не виконання рішення в добровільному порядку зобов'язано відповідача повернути дітей їх батькові ОСОБА_3;

- стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір в сумі 1920,00 грн.

Рішення суду в частині повернення двох малолітніх дітей: ОСОБА_4 - ІНФОРМАЦІЯ_1 і ОСОБА_5 - ІНФОРМАЦІЯ_2 до держави Ізраїль допущено до негайного виконання.

Не погодившись із таким рішенням, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, і просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3.

В порядку п. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року №1402-VIII, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах.

Відповідно ч. 3 ст. 82 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», переведення судді на посаду судді до іншого суду того самого або нижчого рівня може здійснюватися без конкурсу тільки у випадках реорганізації, ліквідації або припинення роботи суду, в якому такий суддя обіймає посаду судді.

Згідно ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем наведено достатньо доказів на підтвердження умисної винної поведінки ОСОБА_2 та незаконне утримання дітей на території України, а також із того, що відсутні обставини, які б давали підстави, передбачені Гаазькою конвенцією (ст. 12, 13), для відмови у поверненні дитини до держави її постійного місця проживання.

Разом з цим, задовольняючи позов про повернення дітей, суд виходив із того, що діти не відбираються від їх матері та повернення дітей в розумінні статті 19 Конвенції 1980 року не обмежує батьківські права відповідача, а повернення малолітніх дітей не створить їм нестерпної обстановки з огляду на потреби забезпечення їх найвищих інтересів, що полягають, серед іншого, в необхідності забезпечити дитині такі умови розвитку, за яких дитина зможе у майбутньому самостійно реалізувати право на самоідентифікацію мовну, етнічну, за кровним спорідненням тощо.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (далі - Гаазька конвенція, Конвенція) була розроблена з метою запровадження міжнародно-правового механізму мирного та впорядкованого повернення до держави постійного проживання дітей, яких незаконно вивезено або які незаконно утримуються у порушення прав опіки та піклування, а також забезпечення захисту прав доступу.

У зв'язку із прийняттям Верховною Радою України Закону України «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» ця Конвенція набула чинності для нашої держави з 01 вересня 2006 року.

Гаазька конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка не досягла 16 років і постійно проживає в державі - учасниці Конвенції безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу, у випадках, коли викрадення дитини не створює складу злочину, передбаченого статтею 146 Кримінального кодексу України.

Із матеріалів справи вбачається, що 11 липня 2009 року сторони уклали шлюб та згодом переїхали проживати до держави Ізраїль, де в них народилось двоє дітей: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Відповідно до статті 12 Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв'язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

06 липня 2016 року ОСОБА_2 разом з дітьми вилетіла в Україну на підставі дозволу ОСОБА_3 на певний термін.

З моменту повернення в Україну та по теперішній час діти проживають на її території, навчаються та відвідують відповідні заклади освіти та мають свої захоплення.

Зокрема, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, відвідує дошкільний навчальний заклад №92 відділу освіту Красногвардійської райради, а ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, навчається в 1а класі ЗСШ №128 Дніпровської міської ради.

Також, відповідно до довідки №308 КЗО «СЗШ №128» Дніпровської міської ради від 02 серпня 2017 року, ОСОБА_4 відвідувала пришкільний табір «Дивосвіт» в період з 01 по 21 червня 2017 року.

Відповідно до акту обстеження житлово-побутових умов малолітніх дітей від 09 вересня 2016 року, складеного за адресою АДРЕСА_2 спеціалістами управління-служби у справах дітей ОСОБА_6 та ОСОБА_7, комісія прийшла до висновку, що умови проживання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 задовільні: сім'я мешкає у квартирі, яка складається з 3 кімнат, коридору, кухні, санвузла, балкону; житло знаходиться в належному санітарному стані; в помешканні є всі необхідні меблі, а діти маються свій дитячий куточок та місце для навчання.

Тобто, із вищевикладеного вбачається, що діти соціально адаптовані, відвідують відповідні заклади освіти, мають друзів, в дітей склались сталі сімейні зв'язки із іншими членами сім'ї (бабуся - ОСОБА_8, дідусь - ОСОБА_9, прабабуся - ОСОБА_10, з якими проживає матір малолітніх дітей ОСОБА_2 та самі діти за адресою АДРЕСА_2), звикли до мови спілкування - української та вважають своє місце проживання постійним і комфортним.

Частиною другою статті 12, частинами першою, другою статті 13 та статтею 20 Конвенції визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання.

Обов'язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Так, стаття 13 Конвенції передбачає, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов'язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання;

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Вказана правова позиція закріплена в постанові Верховного суду України від 21 жовтня 2015 року по справі №6-1598цс15.

Матеріали справи місять належні, допустимі та достовірні у відповідності до ст. ст. 76 - 80 ЦПК України докази щодо того, що повернення дітей до країни Ізраїль поставить їх під загрозу психічної шкоди, може створити дітям нетерпиму обстановку, оскільки останні вже адаптувалися проживати в Україні та звикли до оточуючих інших членів родини, друзів, шкільних та дошкільних освітніх закладів тощо.

Окрім цього, слід звернути увагу, що згідно наявних в матеріалах справи копій довідок №464/16 та №465/16, малолітні діти ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, на підставі рішення ГУ ДМС України в Дніпропетровській області від 01 серпня 2016 року набули громадянство України на підставі ч. 1 п. 7 Закону України «Про громадянство України».

Вказані довідки видані до свідоцтва про народження, виданого Бюро реєстрації населення та еміграції в м. Рамла держави Ізраїль від 22 липня 2013 року і є підставою для оформлення документа, що підтверджує громадянство України - паспорту громадянина України.

У відзиві на апеляційну скаргу, а також, в позовній заяві, ОСОБА_3 з посиланням на додані до позову докази (копії довідок про доходи, копія договору про купівлю-продаж квартири, копія договору про оренду квартири додаються) стверджує, що він ніколи не давав своєї згоди на переміщення відповідачем дітей в Україну на невизначений строк або переїзд дітей в Україну на постійне місце проживання, тобто на зміну держави постійного місця проживання дітей з держави Ізраїль на Україну.

Також, позивач вважає, що ОСОБА_2 незаконно утримує дітей на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року.

Колегія суддів не погоджується із такими обґрунтуваннями ОСОБА_3 незаконності дій відповідача по вивезенню дітей в України, оскільки відповідно до ст. 3 Конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо:

a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування;

b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Ані батьком дитини, ані представниками позивача ОСОБА_3 не було надано доказів в підтвердження того, що подальше проживання дітей на території держави України в подальшому негативно вплине на його права піклування дітьми або унеможливить доступ до здійснення позивачем своїх батьківських прав та обов'язків.

Окрім цього, положення даної Конвенції не позбавляють позивача права подання заяви про забезпечення реалізації права доступу до дітей, що має на меті визначення порядку спілкування з ними заявника.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що після вивезення дітей до держави України, позивач звернувся до правоохоронних органів держави Ізраїль із заявою щодо викрадення відповідачем дітей і відповідно до діючого Карного Закону Держави Ізраїль 1977 року (ст. ст. 370, 373), ОСОБА_2 після повернення на територію Ізраїлю може загрожувати кримінальне покарання.

Під час судових засідань в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_3 пояснив, що він позбавлений можливості відкликати дану заяву відповідно до діючого законодавства Ізраїлю і єдиним можливим варіантом вирішення цього питання є добровільне повернення відповідачем дітей на територію Ізраїлю.

Однак, колегія суддів враховує, що ухвалення остаточного рішення про повернення дітей вже не буде мати статусу «добровільного», що, як наслідок, може потягнути за собою кримінальну відповідальність ОСОБА_2 та спричинити малолітнім ОСОБА_4 та ОСОБА_5 психологічну травму через розлучення з нею.

Поміж іншого, під час розгляду справи про повернення дітей у відповідності до положень Конвенції суди мають на підставі наданих доказів встановити, зокрема:

- чи прижилася дитина в її новому середовищі (у разі коли подання заяви відбулося після сплину річного терміну з дати незаконного переміщення чи утримування дитини в Україні);

- є підстави для відмови у задоволенні позову, наявність виняткових обставин (стаття 13 Гаазької конвенції): чи здійснювалося позивачем фактично право піклування про дитину на момент переміщення або утримування; наявність мовчазної згоди позивача на переміщення або утримування; чи пов'язане повернення дитини із серйозним ризиком заподіяння їй фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку; чи вважається повернення недопустимим, керуючись основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20 Гаазької конвенції); чи доведено, у разі подання заяви більше ніж через рік після протиправного переміщення, що дитина вже прижилася у її новому середовищі.

Спори стосовно місця проживання та здійснення піклування про дитину не є предметом розгляду справ про повернення дитини на підставі Гаазької конвенції і вирішуються судом держави постійного проживання дитини.

Отже, судам необхідно виявляти відмінності між спором про повернення дитини і спором між матір'ю та батьком щодо місця проживання малолітньої дитини в порядку статті 161 СК, а також спором щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї, у порядку статті 159 СК, які відповідно до статті 19 Гаазької конвенції повинні вирішуватися лише судом за місцем постійного проживання дитини.

Обов'язок доведення наявності підстав для прийняття рішення про повернення дитини до постійного місця проживання або забезпечення здійснення права доступу до дитини покладається на позивача, а про відмову у поверненні - на відповідача, тобто на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Таким чином, враховуючи вище проаналізовані положення Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року, наявні в матеріалах справи докази як позивача щодо повернення дітей, так і відповідача щодо відмови у поверненні дітей, враховуючи практику в даній категорії справ, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для повернення дітей батькові для постійного місця проживання до країни Ізраїль та вважає за доцільне, діючи виключно в інтересах дітей, залишити малолітніх ОСОБА_4 та ОСОБА_5 проживати на території держави України, оскільки, по-перше, діти прижилися в своєму новому середовищі, мають друзів, відвідують відповідні навчальні заклади, із навчальних закладів характеризуються добре, соціально-адаптовані до нових умов проживання, знаходяться в доглянутому стані із доброю моральною стійкістю, а, по-друге, за своїм змістом та відповідно до виявлених відносин між батьками дітей в ході перегляду справи судом апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що даний цивільно-правовий спір є спором між матір'ю та батьком щодо місця проживання малолітніх дітей в порядку статті 161 СК, а також спором щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї, у порядку статті 159 СК, які не підпадають під дію положень Гаазької конвенції як спір про повернення дітей та суперечать інтересам дітей.

Водночас, ще однією підставою для відмови у задоволенні позовних вимог про повернення дітей є зміна адреси, за якою ОСОБА_3 просить повернути дітей.

Так відповідно до змісту позовної заяви ОСОБА_3 просив повернути дітей АДРЕСА_1, а відповідно до наданих документів в суді апеляційної інстанції (том №2, а.с. 77 - 83) адреса проживання позивача змінилась на вул. Шошана Демарі, 24а21, м. Рамле, 7230193.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог.

Нова адреса позивача виходить за межі позовних вимог заявлених в суді першої інстанції і не може буде перевірена судом апеляційної.

З огляду на викладене та з урахуванням усіх наявних доказів у справі, колегія суддів приходить до висновку що повернення дітей нанесе більшої шкоди їх інтересам, усталеному побуту, моральному розвитку, ніж залишення їх у країні перебування, тобто в Україні, громадянами якої вони є.

Тож, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3, в інтересах якого діє Головне територіальне управління юстиції у Дніпропетровській області до ОСОБА_2 про визнання незаконним утримання двох малолітніх дітей та забезпечення повернення дітей у державу Ізраїль відмовити та відшкодувати у відповідності до положень ст. 141 ЦПК України апелянту судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2112,00 грн.

У зв'язку з чим, керуючись положеннями ст. ст. 259, 367, 374, 376 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2017 року - скасувати.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 в інтересах якого діє Головне територіальне управління юстиції у Дніпропетровській області до ОСОБА_2 про визнання незаконним утримання двох малолітніх дітей та забезпечення повернення дітей у державу Ізраїль - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2112,00 грн. за подання апеляційної скарги.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий: В.С. Городнича

Судді: О.П. Варенко

О.В. Лаченкова