Категорія 57 Головуючий у 1-й інстанції Шатілова Л.Г.
Суддя-доповідач ОСОБА_1
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

27 лютого 2018 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого Мироненко І.П.

суддів: Биліни Т.І., Мальцевої Є.Є.

секретаря Брежнєва Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполі апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 на рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області, ухваленого 30 листопада 2017 року у місті Маріуполь у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Хоттур», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ньюз Тревел» про стягнення матеріальної та моральної шкоди,-

в с т а н о в и л а:

У вересні 2016 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з даним позовом посилаючись на те, що 14 січня 2015 року між ним та туристичним агентством «LIMPOPO», в особі СПД ОСОБА_4, було укладено договір на туристичне обслуговування. На виконання своїх зобовязань за цим договором позивач сплатив відповідачу грошові кошти в розмірі 80 867,00 грн. за надання безпосередньо йому, його дружині ОСОБА_5, та ОСОБА_6 туристичних послуг поїздки до ОАЕ, що підтверджується прибутковим касовим ордером від 14 січня 2015 року. Туристична поїздка повинна була відбутися в період з 10 лютого 2015 року по 21 лютого 2015 року строком 12 днів, однак 19 січня 2015 року відповідач повідомив йому про те, що туристична послуга не може бути йому надана, оскільки туроператор, з яким він уклав договір, припинив свою діяльність та грошові кошти будуть повернуті протягом двох тижнів. 03 березня 2015 року ним та ОСОБА_5 було спрямовано відповідачу вимогу про повернення сплачених грошових коштів, яка до теперішнього часу залишається не виконаною. З урахуванням уточнень просив стягнути з відповідача на його користь: суму завданої матеріальної шкоди в розмірі 80 867,00 грн., інфляційні нарахування за користування грошовими коштами позивача у розмірі 53 453 грн. 05 коп.; 3 % річних за 2015-2016 роки і 10 місяців 2017 року у розмірі 6873 грн. 67 коп. Крім того, неправомірними діями відповідача йому було завдано моральну шкоду, що полягає у душевних переживаннях через зрив запланованого відпочинку, у звязку з чим просив стягнути на його користь суму моральної шкоди в розмірі 10000,00 грн. Також просив стягнути з відповідача суму витрат, повязаних з розглядом даної справи.

Рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 листопада 2017 року у задоволені позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 ОСОБА_3, посилаючись на неповне зясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду скасувати і ухвалити нове, яким стягнути з відповідача суму завданої матеріальної шкоди в розмірі 80 867,00 грн.; інфляційні нарахування за користування грошовими коштами позивача у розмірі 53 453 грн. 05 коп.; 3 % річних за 2015-2016 роки і 10 місяців 2017 року у розмірі 6873 грн. 67 коп. В обґрунтування вказує, що у договорі на туристичне обслуговування немає жодного посилання на те, що даний договір укладається турагентством «LIMPOPO», в особі СПД ОСОБА_7, з ОСОБА_2 від імені ТОВ «Хоттур», присутня лише одна фраза «...за дорученням туроператора» без вказівки якого саме. У договорі немає жодної згадки про те, що турагенство діє від імені і за дорученням ТОВ «Хоттур» відповідно до генерального субагентского договору №170 від 21 січня 2011 року, про який позивач дізнався лише 07 квітня 2015 року. Також, ТОВ «Хоттур» без згоди позивача уклав новий договір про надання туристичного продукту з ТОВ «Ньюз Тревел». Суд помилково застосував положення ст. 297 ГК України, оскільки її вимоги вказують про те, що спірний договір від 14 січня 2015 року повинен був укладатися від імені ТОВ «Хоттур» з однієї сторони, та ОСОБА_2 з другої, і у цьому договорі повинно бути зазначено від імені кого діє ОСОБА_4, на підставі яких правових документів - генерального субагентского договору, який повинен бути невід'ємною частиною цього договору або із зазначенням того, що з таким договором ОСОБА_2 ознайомлений. Підпунктом 3.1 ст.3 договору з турагентством «LIMPOPO» в особі СПД ОСОБА_7 передбачена відповідальність, що в разі невиконання умов цього договору з боку турагенства «LIMPOPO», турист має право вимагати повернення оплачених коштів за ненадані послуги. Наявність господарського спору між ТОВ «Хоттур» і ТОВ «Ньюз Тревел», банкрутство останнього, не впливає на відповідальність турагентства «LIMPOPO» в особі СПД ОСОБА_7, яке за договором взяло на себе матеріальну відповідальність за надання туристичного продукту. Вважає, що правових підстав для звернення з позовом до ТОВ «Ньюз Тревел» не має, оскільки з ним позивач договорів не укладав. Сторони не заперечували проти сплати позивачем 80 897,00 грн. СПД ОСОБА_7 До матеріалів справи була долучена квитанція СПД ОСОБА_4 до прибуткового касового ордеру від 14 січня 2015 року на 80 897,00 грн., яка була видана на ім'я ОСОБА_5, однією з 3-х осіб, що мала відправитися у турпоїздку.

У відзиві представник відповідача ОСОБА_4 ОСОБА_8 вказує, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що позовні вимоги мають бути предявлені виключно до туроператора ТОВ «Ньюз Тревел», оскільки за умовами генерального субагентського договору на реалізацію туристичного продукту №170 і агентського договору №1129/6 СПД ОСОБА_4 не набуває права власності на грошові кошти, отримані нею від замовників, вони повинні бути передані турагенту ТОВ «Хоттур» або туроператору ТОВ «Ньюз Тревел». За змістом укладеного та взаємовідносин, що виникли між СПД ОСОБА_4 і ОСОБА_2, подорож позивача та його друзів до ОАЕ, є туристичним продуктом, який надається туроператором ТОВ «Ньюз Тревел», і реалізовується туристичним субагентом СПД ОСОБА_4 через генерального турагента ТОВ «Хоттур». Просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду залишити без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу третя особа ТОВ «Хоттур» вказує, що за своїм правовим статусом є генеральним агентом цілого ряду туроператорів на підставі окремих агентських договорів. Обовязком товариства за цими договорами є сприяння в реалізації туристичних послуг туроператорів шляхом посередництва від імені туроператорів, за винагороду та за рахунок туроператорів. Статус товариства дозволяє йому залучати до виконання своїх обовязків інших субєктів господарювання в порядку передоручення, укладаючи з ними субагентські договори. Субагенти здійснюють залучення туристів та безпосередньо укладають з ними договори на туристичне обслуговування від імені туроператорів, за винагороду та за рахунок туроператорів. Субагенти не укладають договори на туристичне обслуговування від імені ТОВ «Хоттур», як це зазначено в апеляційній скарзі, адже товариство не формує туристичний продукт та не є постачальником туристичних послуг за цими договорами. Відповідно до ч.12 ст.20 Закону України «Про туризм» саме туроператор несе перед туристом відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування, крім встановлених законом випадків. Просило апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Відповідно до ч.3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 02 червня 2016 року №1402-УІІІ «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах.

Згідно п.8, п.9 ч.1 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» Цивільно-процесуального кодексу України, в редакції Закону від 03 жовтня 2017 року №2147-УІІІ, до утворення апеляційних суддів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суду, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Справи у судах першої і апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У звязку з цим справа підлягає розгляду Апеляційним судом Донецької області, у межах територіальної юрисдикції якого перебуває місцевий суд, що ухвалив рішення, в порядку, передбаченому Цивільно-процесуальним кодексом України в редакції Закону від 03 жовтня 2017 року №2147-УІІІ.

Позивач ОСОБА_2, відповідач ОСОБА_4, представники третіх осіб ТОВ «Хоттур», ТОВ «Ньюз Тревел», будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не зявились.

Виходячи з положень ч.2 ст.372 ЦПК України, колегія судів визнала неявку осіб, які беруть участь у справі, в судове засідання такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача адвоката ОСОБА_3, який підтримав доводи апеляційної скарги, заперечення представника відповідача адвоката ОСОБА_8, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Як встановлено судом, 14 січня 2015 року між туристичним агентством «LIMPOPO» в особі СПД ОСОБА_7, як турагента, за дорученням туроператора, з однієї сторони, та ОСОБА_2, з другої сторони, був укладений договір про те, що тур агент (СПД ОСОБА_4В.) зобовязується, відповідно до замовлення туриста (ОСОБА_2О.) на бронювання забезпечити надання комплексу туристичних послуг (туристичного продукту), а турист бере зобовязання прийняти та оплатити їх (т.1 а.с.98-99).

ТОВ «Хотур» згідно заявки СПД ОСОБА_4 № Н287189 від 14 січня 2015 року оформило рахунок-фактуру №СФ-310 на суму 47 731 грн. 02 коп., який була оплачена у повному обсязі (т.1 а.с.71,73).

Згідно заявки СПД ОСОБА_4 № Н287189 від 14 січня 2015 року ТОВ «Хоттур» оформило рахунок-фактуру №СФ-311 на суму 31 747 грн. 34 коп., який був оплачений у повному обсязі (т.1 а.с.72,74).

Вказані суми були перераховані ТОВ «Хоттур» за відпочинок позивача ОСОБА_2 та ОСОБА_6

Платіжними дорученнями від 15 січня 2015 року №80035 на суму 31 410 грн. 36 коп. та №80037 на суму 47 229 грн. 42 коп. ТОВ «Хоттур» перерахувало кошти ТОВ «Ньюз Тревел» (т.1 а.с.75,76).

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що договір про надання туристичних послуг не виконаний з вини туроператора ТОВ «Ньюз Тревел». При цьому, позивачем не надано доказів, які б свідчили про порушення СПД ОСОБА_4 прав позивача, як споживача туристичних послуг, Відповідач виконала взяті на себе зобовязання за договором доручення на туристичне обслуговування.

З таким висновком колегія суддів не може не погодитись, оскільки він відповідає встановленим обставинам справи та нормам права.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.20 Закону України «Про туризм» за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, турагент) за встановлену договором плату зобовязується забезпечити надання за замовленням іншої сторони (туриста) комплексу туристичних послуг (туристичний продукт). До договору на туристичне обслуговування застосовуються загальні положення договору про надання послуг, якщо інше не передбачено законом та не суперечить суті зобовязання.

Частиною 1 ст.901 ЦК України визначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобовязується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобовязується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно із ч.10 ст.20 Закону України «Про туризм» якість туристичних послуг повинна відповідати умовам договору, порядок і способи захисту порушених прав туристів визначаються законодавством про захист прав споживачів.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

За змістом ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ч.2 ст.30 Закону України «Про туризм» порушеннями законодавства в галузі туризму є порушення умов договору між туристом і суб'єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг.

Також ч.1 ст.33 Закону України «Про туризм» встановлено, що суб'єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, що завдало шкоду, зобов'язаний відшкодувати туристу збитки у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно із ч.ч.1,2 ст.32 Закону України «Про туризм» за неналежне виконання своїх зобов'язань туроператор, турагент, інші суб'єкти туристичної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, визначену в договорі відповідно до чинного законодавства. Розмір майнової відповідальності туроператора, турагента чи іншого суб'єкта туристичної діяльності не може перевищувати фактично завданих замовнику збитків з їх вини.

Отже, майнову відповідальність несе суб'єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, тобто порушив умови договору між туристом і суб'єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг, та за вини якого замовнику завдано збитків, що узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 03 липня 2013 року (справа № 6-42цс13).

Відповідно до ст.902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Згідно із ч.13 ст.20 Закону України «Про туризм» права й обов'язки, відповідальність сторін та інші умови договору між туроператором і турагентом визначаються відповідно до загальних положень про агентський договір, якщо інше не передбачено договором між ними, а також цим Законом.

Агентські відносини регулюються главою 31 Господарського кодексу України, відповідно до ч.ч.1,2 ст.297 якого за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок.

Агентський договір повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов'язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи СПД ОСОБА_4, укладаючи договір на туристичне обслуговування, діяла від імені туроператора ТОВ «Ньюз Тревел» згідно Генерального субагентського договору, укладеного між ТОВ «Хоттур» та СПД ОСОБА_4 від 21 січня 2011 року №170, за яким остання виступає субагентом (т.2 а.с.1-4).

ТОВ «Хоттур», у свою чергу, отримало статус генерального агента на підставі агентського договору з ТОВ «Ньюз Тревел» від 29 листопада 2013 року №1129/6 (т.2 а.с.5-10).

Цей договір визначає умови за яких туроператор (ТОВ «Ньюз Тревел») за допомогою та посередництвом турагента (ТОВ «Хоттур») здійснює виконання попереднього замовлення на туристичні послуги.

Пунктом 3.1.3. ст.3 цього договору передбачено обовязок туроператора проводити бронювання туристичних послуг згідно з прийнятими до виконання замовленнями.

Згідно п.4.6 ст.4 турагент не набуває право власності на грошові кошти, отримані ним від замовника, які мають бути передані туроператору. Власністю (доходом) турагента є виключно суми агентської (комісійної) винагороди.

Пунктом 4.11. ст.4 передбачений порядок заміни замовлених туристичних послуг. У разі, якщо після підтвердження прийняття замовлення до виконання, туроператор не може виконати власних зобовязань щодо надання замовлених туристичних послуг, він письмово повідомляє турагента: про неможливість виконання раніше прийнятого до виконання замовлення, про можливі варіанти зміни кількісних, цінових (тарифних) та/або якісних характеристик туристичних послуг, включених у замовлення. У такому разі турагент повинен протягом 2 (двох) банківських днів з моменту отримання такого повідомлення від туроператора узгодити його із замовником і направити туроператору нове замовлення.

Агентським договором визначена відповідальність сторін. Так, п.7.1. ст.7 передбачено, що у разі порушення (невиконання чи неналежного виконання) своїх зобовязань за договором однією зі сторін сторона, що порушила своє зобовязання, несе відповідальність відповідно до чинного законодавства.

За умовами генерального субагентського договору №170 від 21 січня 2011 року, укладеного між ТОВ «Хоттур» (турагент) та СПД ОСОБА_4В.(субагент), остання укладає договори на туристичне обслуговування на підставі договору, від імені туроператора і за дорученням турагента (п.3.2).

Згідно п.2.3., п.2.4 умови договору, що врегульовують грошові зобовязання сторін, як то оплати турпродукту, розміру та порядку отримання субагентської винагороди, а також відповідальність сторін визначено в Умовах співпраці з туроператорами, що є невідємною частиною цього договору. Умови співпраці затверджуються турагентом на основі укладених ним агентських договорів та приймаються субагентом.

Отже, враховуючи вищенаведені вимоги закону та положення укладених між сторонами договорів, майнову відповідальність несе субєкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при надані туристичної послуги, порушив умови договору між туристом і субєктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг, та за вини якого замовнику (туристу) завдано збитків.

Встановивши, що відповідач, як субагент, не несе перед позивачем зобовязань щодо повернення грошових коштів за ненадані туристичні послуги, оскільки майнову відповідальність несе субєкт туристичної діяльності, з вини якого замовнику (туристу) завдано збитків, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про безпідставність заявлених вимог про стягнення сум та моральної шкоди до туристичного агентства «LIMPOPO» в особі СПД ОСОБА_4, оскільки відповідач забезпечив бронювання туристичного продукту і майнові збитки у розмірі вартості ненаданих послуг завдані позивачу не з його вини.

При цьому умови договору порушені саме туроператором ТОВ «Ньюз Тревел», який несе майнову відповідальність як субєкт туристичної діяльності, що порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги та за вини якого замовнику завдано шкоду (збитки).

Наведене підтверджується рішенням господарського суду міста Києва від 14 квітня 2015 року (справа №910/4493/15-г), яким з ТОВ «Ньюз Тревел» на користь ТОВ «Хоттур» стягнуто грошові кошти за ненадані туристичні послуги на загальну суму 2 041 201 грн. 65 коп., у тому числі і сплачені від імені позивача ОСОБА_2 та ОСОБА_6 (№ бронювання 287189 від 14 січня 2015 року за рахунком №Н287189 та № бронювання 287190 від 14 січня 2015 року за рахунком №Н287190), т.1 а.с.104-110.

Проте позивачем будь-яких вимог до цих товариств та залучення їх у якості співвідповідачів не заявлялось.

Замовлена та оплачена позивачем туристична подорож є туристичним продуктом, який було створено туроператором ТОВ «Ньюз Тревел», а реалізація вказаного продукту у відповідності до Закону України «Про туризм» відбувалася від його імені через туроператора СПД ОСОБА_4

Наведене свідчить, що турагент не створює туристичний продукт, а лише здійснює функцію з його продажу.

За таких обставин, відповідач несе відповідальність виключно за власні дії і не може нести відповідальність за ненадання туристичного продукту туроператором ТОВ «Ньюз Тревел».

Вирішуючи спір, який виник між сторонами у справі, суд правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази, надав їм належну оцінку, правильно встановив обставини справи, в результаті чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги наведених висновків суду першої інстанції не спростовують і фактично зводять до переоцінки доказів.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, переглядаючи справу відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає апеляційних підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції, у звязку з чим апеляційна скарга представника позивача ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375 ЦПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 листопада 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 05 березня 2018 року.

Головуючий І.П. Мироненко

Судді: Т.І. Биліна

ОСОБА_10