Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2018 року Центральний районний суд м. Миколаєва у складі:

головуючого судді - Черенкової Н.П.,

при секретарі - Шевельовій Я.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Миколаєві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської міської ради, Комунального підприємства «Таймсет», про поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, третя особа - Управління комунального майна Миколаївської міської ради,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідачів, в якому просив поновити його на посаді генерального директора комунального підприємства «Таймсет», вважаючи дострокове розірвання трудового контракту незаконним та таким, що не відповідає вимогам закону та проведеним з порушенням процедури звільнення.

При цьому, позивач просив скасувати наказ №264-рк від 28.11.2016 року, виданого директором КП «Таймсет» про його звільнення та поновити на посаді генерального директора КП з 29.11.2016 року, та стягнути середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Позивач та його представник до судового засідання не з'явився, надав заяву про розгляд справи у його відсутності та позовні вимоги підтримав у повному обсязі. При цьому, просили про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 122 832,65 грн.

Представник відповідача - комунального підприємства «Таймсет» у задоволенні позову просив відмовити, посилаючись на те, що позивач був звільнений у відповідності до чинного законодавства, а тому підстави для його поновлення на роботі - відсутні.

Представник відповідача до судового засідання не з`явився, надав заяву про розгляд справи у його відсутність, та просив у задоволенні позову - відмовити.

Представник Миколаївської міської ради позов не визнав, просив про розгляд справи у його відсутності.

При цьому, у наданих до суду запереченнях вказано наступне.

ОСОБА_1 був призначений керівником КП «Таймсет» на підставі контракту від 01.06.2011 року, та на підставі додаткової угоди строк контракту продовжено до 01.01.2019 року.

На підставі вимог п.п.7, 7.2,9 контракту, позивач був зобов`язаний здійснювати керівництво підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективно використовувати та зберігати закріплене за підприємством комунальне майно.

Окрім того, відповідно до пунктів 4.1, 4.2 Статуту КП, майно підприємства становлять основні фонди та оборотні кошти, а також цінності, вартість яких відображається у самостійному балансі підприємства. Майно підприємства є комунальною власністю і закріплюється за ним на праві повного господарського відання, та вчиняє дії, які не суперечать чинному законодавству та Статуту.

За такого, укладання КП «Таймсет» договорів надання послуг з надання торговельних місць не відповідає п. 3.6 Статуту, ЦК України, ЗУ «Про оренду державного майна», рішенню Миколаївської міської ради від 20.10.2011 року № 10/15 «Про затвердження Положення про оренду майна, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Миколаєва», П. 2.1 Положення, п.п. 1.2, 1.13, 1.20 Правил торгівлі на ринках м. Миколаєва.

При цьому, контракт може бути припинений за ініціативою власника (п.25) за умови систематичного невиконання керівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього контрактом, а також у разі одноразового грубого порушення керівником законодавства чи обов`язків, передбачених контрактом, в результаті чого для підприємства настали значні негативні наслідки. (п. 26).

У поданні начальника управління з використання та розвитку комунальної власності вказано, що керівником КП «Таймсет» не виконуються умови контракту, не надані матеріали для перевірки звітів фінансово-господарської діяльності та здійснення контролю за використанням комунального майна, відповіді були надані не в повному обсязі, що унеможливлювало здійснення відповідного контролю за діяльністю підприємства, а отже, у міського голови були всі підстави для дострокового припинення дії контракту.

Ухвалою суду від 01.06.2017 року управління комунального майна Миколаївської міської ради залучено в якості третьої особи.

Представник третьої особи до судового засідання не з`явився, направивши до суду свої заперечення проти позову, пославшись на таке.

ОСОБА_1 були грубо порушені вимоги контракту, тому у відповідності до його вимог (п.п.25, 26) начальником управління було внесено подання на ім`я міського голови, погоджене із його заступником, тому були всі підстави для видання розпорядження для його звільнення.

Судом постановлено про розгляд справи у відсутності сторін.

Обставини справи, встановлені судом.

01.06.2011 року Миколаївська міська рада в особі Миколаївського міського голови уклала контракт з ОСОБА_1, згідно якого він призначається генеральним директором комунального підприємства «Таймсет» по 01.01.2014 року.

Додатковою угодою від 07.12.2013 року термін дії контракту продовжено до 01.01.2016 року.

Додатковою угодою від 17.11.2015 року термін контракту продовжено до 01.01.2019 року.

За п. 5 вказаного контракту керівник у своїй діяльності підзвітний Власнику Виконкому міської ради, управлінню з використання та розвитку комунальної власності у межах, встановлених чинним законодавством, статутом та контрактом.

П. 7, 72 контракту передбачає, що керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, забезпечує його діяльність та виконання завдань, у відповідності до діючого законодавства, статуту підприємства та контракту; подає в установленому порядку квартальну та річну звітність, звітність щодо виконання фінансового плану з пояснювальною запискою щодо результатів діяльності підприємства до управління комунальної власності.

Згідно умов контракту (п.11), керівник підприємства щокварталу до 25 числа місяця, що настає за звітним періодом, подає управлінню з використання та розвитку комунальної власності міської ради звіт про результати виконання показників, передбачених контрактом за встановленою формою.

Управління з використання та розвитку комунальної власності організує та здійснює контроль за збереженням комунального майна та фінансово-господарською діяльністю підприємства ( п.15 ), а виконком міської ради організує фінансовий контроль та здійснює контроль за діяльністю підприємства ( п.14 ).

За приписами п.п.25, 26 Контракту, він може бути припиненим за ініціативою Власника, у разі систематичного невиконання керівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього контрактом, одноразового грубого порушення керівником законодавства чи обов`язків, передбачених контрактом, в результаті чого для підприємства настали значні негативні наслідки (понесені збитки, виплачено штрафи, тощо).

За п. 5.3 Статуту підприємства, воно здійснює бухгалтерський, оперативний облік та веде статистичну звітність згідно з чинним законодавством. Керівник підприємства та бухгалтер несуть персональну відповідальність за додержання порядку ведення і достовірність обліку статистичної звітності.

Пунктом 6.3 Статуту передбачена повна відповідальність керівника за стан та діяльність підприємства. Орган управління майном не має права втручатися в оперативну і господарську діяльність підприємства.

Для ведення фінансово-господарської діяльності підприємства Власник наділяє його статутним фондом, та основним його показником є прибуток ( п.п. 7.1, 7.2).

Положенням про управління з використання та розвитку комунальної власності передбачено, що воно виступає орендавцем цілісних майнових комплексів підприємств, їхніх структурних підрозділів, нерухомого майна, що перебуває у комунальній власності територіальної громади міста, та, зокрема: організує та проводить роботу щодо передачі в орендне користування об`єктів міської комунальної власності; здійснює контроль за виконанням умов договорів оренди та вносить до нього зміни ( п.2.6 ).

За п.5.1, 5.2 Положення, залучає спеціалістів органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій для розгляду питань, що належать до його компетенції; здійснює контроль, проводить перевірки, інспекції та аналітичну роботу з питань, що належать до його компетенції.

У відповідності до положень п.п. 5.3, 5.4 Положення, направляють запити та одержують у встановленому порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій інформацію, необхідну для виконання покладених на нього завдань; скликати наради з питань, які належать до його компетенції.

26.10.2016 року директору КП «Таймсет» начальником управління з використання та розвитку комунальної власності направлена вимога щодо надання даних про використання приміщення по вулиці В. Морській, 45 для здійснення статутної діяльності та розміщення працівників підприємства, як створюються та контролюються умови праці кожного робітника відповідно до вимог нормативних актів пунктів 10, 18 Контракту; надання даних щодо укладення договорів оренди земельних ділянок, які використовуються під місця паркування; надання даних щодо виконання Положення про оренду майна, що належить до комунальної власності, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 20.10.2011 року №10/15 в частині використання суб`єктами підприємницької діяльності індивідуально визначеного майна в кількості 52 кіосків; дані щодо виконання умов п.п. 7.2, 11 Контракту в частині надання до управління квартальної звітності за 1, 2 квартал 2016 року, а також квартальні за 2016 рік та річний за 2015 рік звіти про виконання фінансового плану підприємства з пояснювальною запискою щодо результатів діяльності та щоквартального звіту за 1, 2 квартали 2016 року про результати виконання показників, передбачених контрактів за встановленою формою.

Дана вимога зареєстрована підприємством КП «Таймсет» 30.10.2016 року.

На дану вимогу керівником підприємства направлена відповідь, яка зареєстрована Управлінням з використання та розвитку комунальної власності 01.11.2016 року.

З наданих пояснень вбачається наступне.

Приміщення по вул. В. Морській, 45 не використовується у зв`язку з його аварійністю, ведеться робота по розірванню договорів на постачання газу, електроенергії, водопостачання, після чого буде подана заява про розірвання договору оренди; між керівником та трудовим колективом укладається колективний договір на 2015-2017 рр., реєстраційний номер 10/15 від 19.03.2015 року зареєстрований Управлінням праці департаменту праці та соціального захисту населення, в якому повністю розписані права та обов`язки, забезпечення умов праці та інше. За виконанням умов колективного договору, в тому числі, оплати заробітної плати підприємство звітує до департаменту праці.

КП «Таймсет» не має жодних відносин та повноважень щодо відведення спеціальних земельних ділянок, які використовуються під місця паркування і ці питання регулюються нормами ст. 268-1 Податкового кодексу України. Відповідно до постанови КМУ від 03.12.2009 року № 1342 «Про затвердження Правил паркування транспортних засобів», виконавчим комітетом встановлено, що з 01.04.2012 року, діяльність суб`єктів підприємництва з надання послуг з припаркування автотранспорту на території м. Миколаєва зупинена, паркування - безоплатне. КП «Таймсет» не відводились спеціальні земельні ділянки та не надавались повноваження щодо діяльності із забезпечення паркування транспортних засобів.

Рішенням № 10/15 від 20.10.2011 р. затверджено Положення про оренду майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Миколаєва. Необоротні активи такі як кіоски, металеві прилавки, тощо знаходяться на балансі підприємства і знаходяться у власності підприємства і не є комунальною власністю. Капітальні інвестиції в будівництво та модернізацію основних засобів на торговельних майданчиках підприємство проводило за власні кошти з доходів господарської діяльності, бюджетних коштів або дотацій підприємство не отримувало.

КП «Таймсет» не передає майно в оренду, а надає послуги з надання торговельних місць. Згідно Статуту підприємства, воно, окрім іншого, проводить організацію ринків, ярмарок, торговельних майданчиків і надає послуги з надання торгівельних місць.

Відповідно, рішеннями Виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 963 від 16.12.2005 року № 2530 «Про організацію тимчасового торговельного майданчика» КП «Таймсет» було надано дозвіл на організацію торговельних майданчиків на Привокзавльній, та по вул. Будівельників, 5-Д.

У відповідності до вимог п. п.1.13, 1.20 Правил торгівлі на ринках у м. Миколаєві, КП «Таймсет» організовує задовільний стан торговельних місць та укладає письмову угоду про надання послуг по наданню торговельного місця. При цьому, комунальне майно в оренду не передається, та положення про оренду не порушується, типова письмова угода надана.

Відповідно до п.7.2 Контракту, КП «Таймсет» поквартально подає до Управління фінансові звіти та звіт про виконання фінансового плану разом із пояснювальною запискою результатів діяльності. Звіт за 9 місяців 2016 року прийнято Управлінням 25.10.2016 року.

Відповідно до п.11 Контракту, кожні 9 місяців і рік надається загальна розширена інформація про фінансово-господарську діяльність підприємства. Кількість працівників та середню заробітну плату, чистий дохід, оплату податків тощо, до якої додаються фінансові звіти, звіт керівника за встановленою формою.

12.10.2016 року були надані звіти, які надавались протягом 2011-2015 років. З відміткою про отримання звіту посадовою особою виконавчого комітету.

21.10.2016 року надані фінансові звіти і господарської діяльності за 9 місяців 2016 року, фінансова звітність керівника про результати виконання показників, передбачених контрактом за 1 півріччя, 9 місяців 2016 р., звіти про виконання фінансового плану за 2015 рік, 1 квартал, 1 півріччя і 9 місяців 2016 року.

01.11.2016 року начальник Управління видає резолюцію «підготувати на звільнення».

18.11.2015 року на ім`я міського голови начальником Управління направлено подання про дострокове припинення дії контракту від 01.06.2011 року, укладеного з керівником КП «Таймсет» ОСОБА_1 та надання відповідного доручення про підготовку розпорядження про його звільнення.

Підставами для прийняття такого рішення начальником Управління вказано наступне.

Посилаючись на вимоги п.6 Контракту, Управлінням неодноразово надсилались запити до КП «Таймсет» щодо надання матеріалів для перевірки звітів по фінансово-господарській діяльності та здійснення контролю за використанням комунального майна, але надані відповіді не в повному обсязі, що унеможливлює здійснення відповідного контролю за діяльністю підприємства. При цьому, не вказано, яка саме інформація не надана.

Окрім того, все майно підприємства (збудовані та модернізовані кіоски , тощо) належать до комунальної власності територіальної громади м. Миколаєва.

Однак, ОСОБА_1 інформує управління про те, що майно, яке облікується на балансі КП «Таймсет» не належить до комунальної власності і підприємство має право самостійно приймати рішення щодо його використання, укладаючи договори надання послуг на використання цього майна.

Крім того, не були надані копії договорів, за якими КП «Таймсет» надає у користування суб`єктам господарської діяльності індивідуально визначене та інше майно або земельні ділянки, розташовані на Привокзальній площі та по вул. Будівельників, 5-д. Зазначені договори ОСОБА_1 укладав без відповідного дозволу управління, що є порушенням п.п. 2.1, 2.3, 5.7 Положення про оренду майна, що належить до комунальної власності територіальної громади міста. При цьому, вказується на те, що такі договори останнім не надані у розпорядження управління.

Оскільки в діях ОСОБА_1 вбачаються порушення вимог чинного законодавства: ч.3 п. 78 Господарського Кодексу України, п.п. 2.1, 2.3, 5.7 Положення про оренду майна, що належить до комунальної власності, п.п.5, 7.2, 11 Контракту, керуючись вимогами п.п. а, б п.26 Контракту, начальник Управління і просив про задоволення вказаного подання.

На даному поданні наявний підпис «погоджено» без вказання дати та відповідної посадової особи.

Розпорядженням № 264 рк від 28.11.2016 року міського голови припинено достроково дію контракту з керівником КП «Таймсет» від 01.06.2011 року та звільнено його з посади з 28.11.2016 року, у зв`язку з невиконанням п.п.7.2, 11 Контракту, порушення ним Положення про оренду майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Миколаєва від 20.10.2011 р. № 10/15, п.п.5,6,25 та п.п. а, б п.26 контракту, п.8 ч.1 ст.36 КЗпП України.

Розпорядженням міського голови № 265 рк від 28.11.2016 року призначено на посаду директора КП «Таймсет» ОСОБА_3 з 29.11.2016 року.

Наказом від 05.12.2016 р. № 63р ОСОБА_1 звільнений з посади генерального директора на підставі ч.1 п.8 ст. 36 КЗпП України на підставі розпорядження міського голови від 28.11.2015 р. за № 264-рк.

Відповідно до ч.3 ст. 21 КЗпП України, особливою формою трудового контракту є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці, умови розірвання договору, у тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

На контрактну форму трудового договору не поширюються положення ст. 9 КЗпП України про те, що умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно із законодавством України про працю, є недійсними.

Таким чином, виходячи із особливостей зазначеної форми договору, спрямованої на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівників з урахуванням їх індивідуальних здібностей і професійних навичок, при укладенні контракту закон надав право сторонам встановлювати їхні права, обов'язки та відповідальність, зокрема, як передбачену нормами Кодексу законів про працю України, так і підвищену відповідальність керівника за додаткові підстави розірвання договору.

Згідно з п.8 ст. 36 КЗпП України, підставою припинення трудового договору передбачено підстави, зазначені в контракті.

За Статутом підприємства, майно підприємства становлять основні фонди та оборотні кошти, а також цінності, вартість яких відображається у самостійному балансі підприємства. Майно підприємства є комунальною власністю і закріпляється за ним на праві повного господарського відання. Здійснюючи право повного господарського відання, підприємство володіє, користується та розпоряджається зазначеним майном на свій розсуд, вчиняючи щодо нього будь-які дії. які не суперечать чинному законодавству та цьому статуту.

Джерелами формування майна є майно, передане йому органами державного управління, доходи, одержані від фінансово-господарської діяльності, кредити банків та інших кредиторів, капітальні вкладення і дотації з бюджету.(п.п.4.1-4.3).

За п.5.1.1, підприємство планує свою діяльність самостійно.

За п.6.3 керівник підприємства самостійно вирішує питання діяльності підприємства за винятком тих, які віднесені до компетенції Органу управління майном.

Для ведення фінансово-господарьої діяльності Власник наділяє підприємство статутним фондом, основним показником фінансових результатів господарської діяльності підприємства є прибуток ( п.п.7.1,7.2).

Управління з використання та розвитку комунальної власності Миколаївської міської ради є виконавчим органом Миколаївської міської ради і є підзвітним і підконтрольним міській раді.( п.п.1.1., 1.2 Положення).

Основним завданням управління є ефективне управління об`єктами комунальної власності, розроблення пропозицій і реалізація міської політики у сфері управління майном, що належить до комунальної власності, веде реєстр об`єктів комунальної власності, організовує роботу з вжиття підприємствами заходів щодо збереження закріпленого за ним майна, а також з підготовки і проведення його інвентаризації ( п.п.2- 2.4).

За п. 2.5, за попереднім узгодженням з виконавчими органами постійними комісіями приймає розпорядження щодо передачі об`єктів права комунальної власності у користування юридичних та фізичних осіб; вилучення у комунальних підприємств закріпленого за ними комунального майна; надання дозволу на списання з балансу підприємства застарілого майна.

У відповідності до п. 2.6, управління виступає орендодавцем цілісних майнових комплексів підприємств та організує передачу в орендне користування об`єктів, здійснює контроль за своєчасним надходженням коштів від оренди, здійснює контроль за виконанням умов договорів оренди, та вносить зміни до них.

До повноважень управління також входять питання щодо здійснення контролю, проведення перевірок, інспекцій та аналітичної роботи з питань, що належать до його компетенції, направлення запитів та отримання інформації, необхідної для виконання покладених обов`язків, скликання нарад ( п.п. 5.2- 5.4 ).

За п. 5 Контракту, керівник КП «Таймсет» у своїй діяльностиі підзвітний Власнику, виконкому міської ради, Управлінню з використання та розвитку комунальної власності у межах, встановленх законодавством, статутом та контрактом.

За п.п.16. 17 даного контракту керівнику належать закріплені за ним повноваження і права, які поширюються на підприємство законодавчими та іншими нормативними актами, а також передбачені статутом підприємства та контрактом, при цьому керівник має право діяти від імені підприємства, представляти його на всіх установах, укладати господарські та інші угоди і т.д.

Орган управління має право вимагати від керівника достроковий звіт про його дії, якщо останній допустив невиконання, чи неналежне виконання своїх обов'язків щодо управління підприємством та розпорядження його майном.

Аудит фінансової діяльності Підприємства здійснюється згідно із законодавством.

Повноваження підприємств та організацій, на які поширюються норми Господарського кодексу України та Цивільного, закріплюються в Статуті, прийнятому відповідно до закону і реалізуються керівником в межах повноважень.

У відповідності до вимог ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. За ст. 5 ЦПК України, суд захищає права, свободи та інтереси виключно у спосіб, визначений Законом.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень ( ст. 12 ч.3 ЦПК України).

Виходячи із вимог ст.ст.263-265ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватися на засадах верховенства права. Обгрунтованим є рішення суду, яке постановлено на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні, які правовідносини випливають із встановлених обставин, яка правова норма підлягає застосуванню для цих правовідносин, чи були порушені не визнані або оспорювані права, свободи чи інтереси,за захистом яких особа звернулась,а якщо були то ким.

Предмет доказування складається із встановлення обставин щодо порушення прав позивача, які підтверджують право позивача і є підставою для позову, які свідчать про порушення прав відповідача конкретним суб'єктом- відповідачем, встановлюють розмір завданої шкоди.

Виходячи зі змісту ст. 76 ЦПК України, доказ повинен підтверджувати певну юридичну обставину та збігатися з відповідною обставиною в законодавчій нормі, на яку посилається позивач.

За приписами ст. 78 ч.2 ЦПК України, обставини справи, які за законом можуть бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За такого, доказ несе в собі інформацію про обставини справи, з існуванням якої особа пов'язує виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків, а засіб доказування - сукупність окремих доказів, які за ЦПК допустимі для доказування в конкретній справі.

До змісту реалізації диспозиції норми матеріального права входять: встановлення судом юридичних правових актів як умов наявності правовідносин, визначення об'єктивної істини юридичних фактів, правильна правова оцінка фактичних обставин.

Майно підприємства є комунальною власністю і закріплюється за ним на праві повного господарського відання.

Рішенням Миколаївської міської ради від 19.04.2016 року за № 4/50 в продовженні оренди земельної ділянки відмовлено, для передачі позначеної земельної ділянки до комунального майна не призначені відповідні комісії.

Власником та управлінням не надано жодних доказів того, що ним проведено перевірку порушення законодавства щодо заключення господарських або ж договорів оренди на комунальне майно без відповідного погодження керівником «Таймсет», хоча це, як контролюючого органу віднесено саме до його повноважень.

Окрім того, судом не встановлено не надання керівником підприємства звітів, у встановлений період та пояснювальних записок. При цьому, відповідач не вказав що входить до поняття «не в повному обсязі».

Виписане вище свідчить також про те, що уповноважений орган має достатньо повноважень щодо витребування необхідної інформації та вжиття відповідних мір щодо контролю шляхом проведення перевірок, проведення нарад, тощо. Однак, цим правом відповідачі не скористались, і не надали суду доказів у підтвердження порушення позивачем норм закону, Статуту, контракту.

За такого, суд дійшов висновку про відсутність підстав застосування відповідачем вимог ст.ст.36 п.8 , 41 п.1 КЗпП України щодо дострокового розірвання трудового контракту.

Згідно зі ст. 148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, та не пізніше шести місяців із дня вчинення проступку. Виявлення проступку означає не тільки виявлення його факту, але і дії або бездіяльності у вигляді проступку, а також встановлення характеру порушення, причинного зв'язку між діями та наслідками та вини у цьому працівника.

Між тим, відповідачами не вказано коли мали місце порушення, коли і ким вони виявлені, чим підтверджені, не відібрані пояснення щодо цих порушень (оскільки начальником управління витребувалась відповідна інформація, а не пояснення щодо встановлених порушень).

При цьому, при достроковому розірванні контракту відповідачем не вказано, які саме дії ОСОБА_1 є одноразовим грубим порушенням умов контракту.

Судом також встановлено порушення вимог ст.ст. 147-149 КЗпП України, з врахуванням вище викладеного, зворотнього відповідач не довів.

Так, у відповідності до повноважень виконкому міської ради ( п.14 контракту) відноситься внесення пропозиції міському голові про звільнення керівника достроково у випадку порушень ним законодавства та умов контракту. У повноваження управління ( п.15), входить можливість внесення пропозиції міському голові, погодженої із першим заступником міського голови, якому підпорядковане управління, дострокового звільнення керівника у випадку порушення законодавства та умов контракту.

Однак, надані документи свідчать про порушення даної процедури (викладене вище).

Статтею 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних та юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених позовних ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд.

Вказане вище свідчить про порушення трудових прав позивача з боку відповідачів, а за такого, позов підлягає задоволенню .

Вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають частковому задоволенню в сумі 63 599,99 грн., виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Згідно зі статтею 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за час вимушеного прогулу по день фактичного розрахунку.

Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу по день фактичного розрахунку із позивачем, суд враховує, що позивач був звільнений з 05.12.2016 року, у зв'язку із чим розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу по день фактичного розрахунку із позивачем має обчислюватися з дня звільнення позивача, що відповідає положенням ст. 116 КЗпП України.

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу по день фактичного розрахунку із позивачем має обчислюватися з 05.12.2016 року по 12.01.2018 року.

Здійснення розрахунків середнього заробітку за час вимушеного прогулу по день фактичного розрахунку визначено в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).

Аналогічна позиція щодо розрахунку розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу викладена у постанові Верховного Суду України від 21.01.2015 року по справі № 6-195цс134.

Згідно довідки про заробітну плату, наданої КП «Таймсет», заробітна плата ОСОБА_1 за жовтень 2016 року становить 5510,00 грн., листопада 2016 - 5510,00 грн.

За такого, середньоденна заробітна плата позивача складає 262,38 грн. (заробітна плата за фактично відпрацьовані протягом двох місяців, що передують події звільнення, робочі дні в загальному розмірі ділиться на число відпрацьованих робочих днів за два вищевказаних місяці в кількості 43 день згідно із табелями обліку робочого часу (22 дні у вересні 2016 року та 20 днів у жовтні 2016 року).

При цьому, мінімальна заробітна плата з 01.05.2016 р. по 30.11.2016 р. - 1 450,00 грн.

Мінімальна заробітна плата з 01.12.2016 р. по 31.12.2016 р. - 1 600,00 грн.

Згідно з п. З перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 06.12.2016 р. № 1774-УІІІ (набрав чинності з 01.01.2017 р.) встановлено, що мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат.

До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі 1600 гривень.

Пунктом 5 перехідних положень зазначеного Закону встановлено, що мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина у колективних договорах та угодах усіх рівнів.

Сторонам, які уклали колективні договори і угоди, у тримісячний строк привести їх норми у відповідність із цим Законом згідно із законодавством.

До внесення змін до колективних договорів і угод усіх рівнів щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Отже, щомісячна нарахована заробітна плата керівника КП «Таймсет» з 01.12.2016р. становить 6 080,00 грн.

Коефіцієнт підвищення відповідно до п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100, з 01.12.2016 р. становить 1,103 (6 080,00 : 5 510,00).

Отже, відкоригована середньоденна заробітна плата - 262,38 х 1,103 = 289,40 грн.

За такого, за період з 05.12.2016 року по 12.01.2018 року, середній заробіток за час вимущеного прогулу складає 273 робочі дня, які обраховані із урахуванням постанови Верховного Суду України від 21.01.2015 року по справі № 6-195цс134.

Отже, 273 робочі дні слід помножити на 289,40 грн. середньоденної заробітної плати позивача, що складає 79006,20 грн. середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу по день винесення рішення судом.

Від цієї суми віднімається суми ПДФО (18%) у розмірі 14 221,12 грн. та сума війського збору у розмірі 1185,09 грн.

За такого, з відповідача КП «Таймсет» на користь позивача слід стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 63599,99 грн.

В силу ст. 141 ЦПК України, з відповідача Комунального підприємства «Таймсет» на користь держави слід стягнути судовий збір у сумі 1762 грн.

Згідно п.п.2,4 ч.1 ст. 430 ЦПК України суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати за один місяць.

Керуючись ст. ст.10,12,13.76-80,82,259,263-265,268,354-355 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов - задовольнити частково.

Скасувати розпорядження Миколаївського міського голови №264рк від 28.11.2016 року про дострокове припинення дії контракту від 01.06.2011 року, укладеного з керівником Комунального підприємства «Таймсет» ОСОБА_1 та звільнення його з посади керівника комунального підприємства з 28.11.2016 року.

Скасувати наказ №63/к від 05.12.2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора Комунального підприємства «Таймсет».

Поновити ОСОБА_1 на посаді генерального директора Комунального підприємства «Таймсет» з 29 листопада 2016 року та допустити негайне виконання рішення суду в цій частині.

Стягнути з Комунального підприємства «Таймсет» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 63599,99 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині виплати заробітної плати за один місяць.

У задоволенні інших позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Комунального підприємства «Таймсет» на користь держави судовий збір у сумі 1762 грн.

Рішення може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст.ст. 354 - 355 ЦПК України.

Суддя Н.П. Черенкова