ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року

м. Харків

Справа № 638/6458/17-ц

Провадження № 22-ц/818/88/18

Категорія:договірні

Харківський апеляційний суд у складі:

головуючого: Кіся П.В.,

суддів: Бурлака І.В., Яцини В.Б.,

за участю секретаря: Пузікової Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові справу

за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 ОСОБА_2

на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 31 липня 2018 року у складі судді Семіряд І.В.

у цивільній справі (№ 638/6458/17-ц) за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 про стягнення пені,-

встановив:

25 квітня 2017 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося у суд з вищезазначеним позовом, в якому просило стягнути з ОСОБА_3 пеню за кредитними договорами № CNL700/148/2005 від 26.05.2005 року у розмірі 604 920,84 грн. та № CNL700/391/2006 від 26.05.2006 року в сумі 366 554,10 грн.

Позов обґрунтованим тим, що між АКБ «Райфайзенбанк Україна», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» за ОСОБА_3 було укладено 26.05.2005 року кредитний договір № CNL700/148/2005 , а 26.05.2006 року кредитний договір № CNL700/391/2006.

12 листопада 2010року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «Факторинг Україна» було укладено договір купівлі продажу кредитного портфеля № б/н та договір про відступлення прав вимоги № б/н, відповідно до яких до ТОВ «Факторинг Україна перейшло право вимоги за кредитними договорами, укладеними з ОСОБА_4

Рішенням Дзержинського районного суду м.Харкова від 21.10.2011 року у справі № 2-1331/11 з ОСОБА_3 на користь «ОТП Банк» була стягнута заборгованість за кредитним договором № CNL700/148/2005 від 25.06.2005 року в сумі 604 920,84 грн., яка складається з суми заборгованості по тілу кредита 467 016,43 грн., та заборгованості по процентам 137 904,41 грн., та кредитним договором № CNL700/391/2006 від 26.05.2006 року в сумі 366 554,10 грн., що складається з суми заборгованості по тілу кредита 243 234,57 грн. та процентам -123 319,51 грн. Заборгованість по пені стягнута не була.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 02.04.2014 року замінено сторону у виконавчому провадженні щодо стягнення з ОСОБА_3 з ПАТ «ОТП Банк» на ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 23.10.2015 року у справі № 2-1331/11 рішення Дзержинського районного суду м.Харкова від 21.10.2011 року залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 12 грудня 2014 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Дзержинського районного суду м.Харкова від 21.10.2011 року та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 23.10.2014 року.

Однак, Відповідач свої зобовязання за кредитними договорами не виконує, не зважаючи на постановлені судові рішення.

Зазначає, що само по собі ухвалення судом рішення про стягнення з відповідача боргу не припиняє зобовязаних правовідносин сторін договору, не звільняє боржника від відповідальності за невиконання ним грошових зобовязань та не позбавляє кредитора права на подальше нарахування, вимогу і стягнення з боржника неустойки у вигляді пені, посилаючись на положення ст. ст. 599 та 625 ЦК України, а також на судову практику Верховного суду України .

Умовами кредитного договору передбачено зобовязання позичальника у разі прострочення виконання зобовязання сплатити на користь Банку пеню.

Керуючись умовами кредитного договору ТОВ «ОТП Факторинг Україна» розрахував суму пені за несвоєчасне виконання зобовязань за кредитними договорами, яку і просить стягнути на свою користь.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 31 липня 2018 року позов ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 про стягнення пені задоволено.

Суд вирішив: стягнути з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» пеню за кредитними договорами № CNL700/148/2005 від 26.05.2005 року у розмірі 604 920,84 грн. та № CNL700/391/2006 від 26.05.2006 року в сумі 366 554,10 грн. Стягнути сужовий збір у розмірі 14 572,12 коп.

В апеляційній чкарзі ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_2, посилаючись на те, що рішення судом першої інстанції ухвалено з порушенням норм процесуального права та невірним застосуванням норм матеріального права, що судом не зясовано усі обставини справи, які мають значення для постановлення законного рішення, просить його скасувати та ухвалити нове, яким у задоволені позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що розгляд справи 31.07.2018 року відбувся без участі ОСОБА_1. Матеріали справи не містять відомостей про належним чином повідомлення особисто відповідача про дату, час та місце розгляду справи. Судом першої інстанції не взято до уваги клопотання представника ОСОБА_1 ОСОБА_5 про відкладення розгляду справи та те, що неявка відповідача була допущена вперше. Зазначене призвело до порушення прав відповідача та до неправильного вирішення справи.

ОСОБА_1 не заперечує того, що рішення Дзержинського районного суду від 21.10.2011 року на даний час нею не виконано.

Також зазначає, що суд першої інстанції, розглянувши справу, вийшов за межі позовних вимог, т.я. в позовній заяві ТОВ «ОТП Факторинг Україна» просить стягнути пеню за кредитним договором CNL700/148/2005 від 26.05.2005 року у розмірі 604 920,84 грн. та кредитним договором № CNL700/391/2006 від 26.05.2006 року в розмірі 366 554,10 грн., а в судовому засідання представник позивача підтримала позовні вимоги тільки в частині стягнення пені в сумі 604 920,84 грн., позивачем зроблено розрахунок пені за період з 25.04.2017 року по 02.08.2017 року, а в рішенні суд першої інстанції посилається на розрахунок пені за період з 29.05.2015 року по 27.05.2016 року.

Крім того, вважаючи позов обгрунтованиим, суд першої інстанції не застосував наслідки спливу строків позовної давності, про застосування яких було заявлено відповідачем під час розгляду справи.

Рішення суду першої інстанції не узгоджується з висновком ОСОБА_6 Верховного Суду, викладеному в Постанові від 4 липня 2018 року ( справа № 310/11534/13-ц).

Позивач відзив на апеляційну скаргу не подавав.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_7 проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення. Зазначив, що пеня, не є відсотками, неустойкою і на ці правовідносини не розповсюджуються висновки ОСОБА_6 Верховного Суду на які посилається відповідач. Також посилання відповідача на те, що резолютивна частина рішення не містить висновку про період стягнення заборгованості по пені, а позивач просив стягнути пеню за 100 днів, не можуть бути підставою для скасування рішення. Крім того, строки позовної давності позивачем не пропущено. Тому вважає, що доводи апеляувйної скарги не заслуговують на увагу.

Представник відповідача ОСОБА_2 підтримала апеляційну скаргу у повному обсязі, просила її задовольнити.

Частиною 1 статті 367 ЦПК України передбачено,що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, які з'явилися у судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Судом першої інстанції встановлено, а сторонами не оспорюється, що між АКБ «Райфайзенбанк Україна», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» за ОСОБА_3 було укладено 26.05.2005 року кредитний договір № CNL700/148/2005 ( а.с.13-15), а 26.05.2006 року кредитний договір № CNL700/391/2006 ( а.с. 9-12).

Рішенням Дзержинського районного суду м.Харкова від 21.10.2011 року у справі № 2-1331/11 , яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 23.10.2015 року , задоволено позов ПАТ «ОТП Банк», та з ОСОБА_3 та ОСОБА_8 солідарно стягнута заборгованість за кредитним договором № CNL700/148/2005 від 25.06.2005 року в сумі 604 920,84 грн. та кредитним договором № CNL700/391/2006 від 26.05.2006 року в сумі 365 554,10 грн. ( а.с. 17-19).

Згідно зі свідоцтвом про зміну імені серія I-ВЛ № 009678 ОСОБА_3 змінила імя на ОСОБА_1, про що 22 жовтня 2014 року складено відповідний актовий запис № 69( а.с. 114).

Ухвалюючи рішення про задоволення позову суд першої інстанції прийшов до висновку, що наявність судових актів про стягнення заборгованості не припиняє грошових зобовязань та не виключає відповідальності за порушення строків розрахунків, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог про стягнення пені.

Проте з висновком суду першої інстанції судова колегія не може погодитися з огляду на таке.

Відповідно до частин першої, другої та п'ятої статті 263ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам не відповідає.

Частиною першою статті 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із частиною першою статті 598 ЦК України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України).

Згідно зі статтею 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати кредит позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит і сплатити проценти.

Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов'язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (стаття 611 ЦК України).

Відповідно до частини другої статті 1054 ЦК України до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 («Позика») глави 71 («Позика. Кредит. Банківський вклад»), якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього кодексу.

Порушення ОСОБА_1 умов кредитних договорів щодо своєчасного повернення кредитних коштів було підставою для звернення ПАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», з позовом до суду про стягнення заборгованості за кредитними договорами № CNL700/148/2005 від 26.05.2005 року та №CNL700/391/2006 від 26.05.2006 року.

Згідно Кредитного договору №CNL700/391/2006 від 26.05.2006 року Банком надано ОСОБА_3 кредитні кошти у розмірі 33 400,00 доларів США, датою остаточного повернення кредиту встановлено 25 травня 2016 року, зі сплатою фіксованої процентної ставки 14,00 % річних, погашення заборгованості відбувається рівними частинами з нарахуванням процентів на залишок заборгованості по кредиту.

Згідно Кредитного договору №CNL700/148/2005 від 26.05.2005 року Банком надано ОСОБА_3 кредитні кошти у розмірі 63 00,00 доларів США, датою остаточного повернення кредиту встановлено 25 травня 2020 року, зі сплатою фіксованої процентної ставки 12,00 % річних, погашення відповідної частини заборгованості та нарахованих на дату фактичної сплати відсотків здійснюється Позичальником 11 числа кожного календарного місяця на рахунок Банку у розмірі та строки згідно Графіку повернення кредиту.

Умовами кредитних договорів № CNL700/148/2005 від 26.05.2005 року та №CNL700/391/2006 від 26.05.2006 року, а саме п. 1.9 передбачено право Банку вимагати дострокового виконання боргових зобовязань в цілому, або у визначеній Банком частині, у випадку невиконання Позичальником своїх зобовязань за цими договорами.

Згідно ч. 4 ст. 82 ЦК України , обставини, встановлені рішенням суду у господарській , цивільній, або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 02.04.2014 року у справі 2-1331/11 замінено стягувача ПАТ «ОТП Банк» правонаступником ТОВ «ОТП Факторинг Україна».у зведеному виконавчому провадженні щодо стягнення з ОСОБА_3 заборгованості за кредитними договорами (а.с.29-30).

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 21.10.2011 року у справі № 2-1331/11 , яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 23.10.2015 року, встановлено , що у звязку з невиконанням ОСОБА_1 зобовязань , її заборгованість станом на 12.08.2010 року складає : за кредитним договором № CNL700/148/2005 від 25.06.2005 року в сумі 604 920,84 грн., яка складається з суми заборгованості по тілу кредита 467 016,43 грн., та заборгованості по процентам 137 904,41 грн., та кредитним договором № CNL700/391/2006 від 26.05.2006 року в сумі 365 554,10 грн., що складається з суми заборгованості по тілу кредита 243 234,57 грн. та процентам -123 319,51 грн.

Підставою для стягнення заборгованості позивачем зазначено п.1.9 кредитних договорів та положення ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якими передбачено право Банку ( Позикодавця) вимагати дострокового повернення частини позики, в разі прострочення повернення чергової частини позичальником.

Судова колегія приходить до висновку, що згідно з умовами кредитного договору за наявності прострочення виконання основного зобов'язання в обумовлений сторонами строк ПАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є позивач, використав право вимагати дострокового повернення усієї суми кредиту, що залишилася несплаченою, а також сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 ЦК України, шляхом стягнення цих коштів у судовому порядку .

Такими діями кредитор на власний розсуд змінив умови основного зобов'язання щодо строку дії договору, періодичності платежів, порядку сплати процентів за користування кредитом, із чим погодився й суд, який задовольнив позовні вимоги ПАТ «ОТП Банк».

Статтею 1050 ЦК України передбачено, що якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625цього Кодексу.

За змістом частини другої статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням установленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Згідно з вимогами статей 549, 550, 551 ЦК України, пенею є грошова сума, яку боржник повинен сплатити кредиторові у разі порушення зобов'язання і яка обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Тобто неустойка нараховується в разі порушення боржником зобов'язання (стаття 610, пункт 3 частини першої статті 611 ЦК України) з першого дня прострочення та до тих пір, поки зобов'язання не буде виконане. Період, за який нараховується пеня за порушення зобов'язання, не обмежується.Її розмір збільшується залежно від тривалості порушення зобов'язання. Тобто пеня може нараховуватись на суму невиконаного або неналежно виконаного грошового зобов'язання (зокрема, щодо повернення кредиту чи сплати процентів за кредитом) протягом усього періоду прострочення, якщо інше не вказано в законі чи договорі.

Разом з тим відповідно до пункту 1 частини другої статті 258 ЦК України до вимог про стягнення неустойки (як штрафу, так і пені) застосовується позовна давність в один рік. Таким чином, стягнути неустойку (зокрема, пеню незалежно від періоду її нарахування) можна лише в межах спеціальної позовної давності, яка згідно із частиною першою статті 260 ЦК України обчислюється за загальними правилами визначення строків, установленими статтями 253-255 ЦК України , від дня порушення грошового зобов'язання.

Звернення з позовом про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови і строк дії кредитного договору. На час звернення з таким позовом вважається, що настав строк виконання договору в повному обсязі. Рішення суду про стягнення заборгованості засвідчує такі зміни.

Судова колегія приходить до висновку, що наявність судового рішення про дострокове задоволення вимог кредитора щодо всієї суми заборгованості, яке боржником не виконано, не є підставою для нарахування процентів та пені за кредитним договором, який у цій частині змінений кредитором, що засвідчено в судовому рішенні, т.я., строк дії договору змінився.

Такий правовий висновок узгоджується з правовою позицією, яка викладена у постановах ОСОБА_6 Верховного суду від 28 березня 2018 року по справі № 444/9519/12 (провадження № 14 - 10цс18) та від 04 липня 2018 року по справі № 310/11534/13-ц (провадження № 14-154цс18).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З огляду на викладене, судова колегія погоджується з доводами апеляційної скарги стосовно того, що при ухвалені рішення судом першої інстанції не враховано правовий висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 4 липня 2018 року ( справа № 310/11534/13-ц).

Також судова колегія погоджується з доводами апеляційної скарги стосовно того, що в рішенні суд першої інстанції необґрунтовано посилається на розрахунок пені за період з 29.05.2015 року по 27.05.2016 року.

Відповідно до частини 1 статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

З позовної заяви ТОВ «ОТП Факторинг Україна» вбачається, що позивач розрахував суму пені за кредитними договорами № CNL700/148/2005 від 26.05.2005 року та №CNL700/391/2006 від 26.05.2006 року за період з 25.04.2017 року по 02.08.2017 року.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції позивач не змінював свої позовні вимоги, та не надавав новий розрахунок пені, в якому було б змінено період нарахування пені.

Стосовно визначення позивачем періоду нарахування пені, судова колегія зазначає таке.

Аналіз ст.ст. 256-258, 261 ЦК Українит свідчить про те, що початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у заінтересованої особи права на позов.

Пеня це санкція, яка нараховується з першого дня прострочення й до тих пір поки зобовьязання не буде виконано. Її розмір збільшується залежно від продовження правопорушення.

Правова природа пені така, що позовна давність до вимог про її стягнення обчислюється по кожному дню (місяцю), за яким нараховується пеня, окремо. Право на позов про стягнення пені за кожен день (місяць) виникає щодня (щомісяця) на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня (місяця), коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права.

Отже стягнення неустойки (пені) обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням кредитора до суду, а починається з дня (місяця), з якого вона нараховується, у межах строку позовної давності за основною вимогою.

Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося з позовом до суду 25 квітня 2017 року, а відповідно до позовної заяви здійснив розрахунок суми пені за період з 25.04.2017 року по 02.08.2017 року, то б то за період, перебіг якого починається після звернення позивача з позовом, що є самостійною підставою для відмови в задоволені позову.

Доводи апеляційної скарги щодо порушень вимог процесуального законодавства, внаслідок чого заявник був позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні 31.07.2018 року, яв якому було проголошено рішення суду, не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Згідно із правовою позицією, сформованою Європейським судом з прав людини у справі «Ruiz-Mateos v. Spain» від 23 червня 1993 року, заява № 12952/87, принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них.

Право на доступ до суду не є абсолютним і може бути обмежено рішеннями суду «Golder v. the United Kingdom» від 21 лютого 1975 року, заява № 4451/70, «Stanev v. Bulgaria» від 17 січня 2012 року, заява № 36760/06. Однак, застосовані обмеження не можуть обмежувати чи зменшувати право доступу до суду таким чином або до такої міри, що порушується сама сутність права. Більш того, обмеження не входить у сферу застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, якщо не переслідує законну мету і якщо відсутнє пропорційне співвідношення між використаними засобами та переслідуваною метою «Ashingdane v. the United Kingdom» від 28 травня 1985 року, заява № 8225/78, «Fayed v. the United Kingdom» від 06 жовтня 1994 року, заява № 17101/90, «Markovic and Others v. Italy» від 14 грудня 2006 року, заява № 1398/03.

Відповідно до матеріалів справи позов ТОВ «ОТП Факторинг Україна» поданий до суду 25 квітня 2017 року. За повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 71) 06 липня 2017 року відповідач отримав судову повістку про виклик у судове засідання 21 липня 2017 року разом з копією позову та ухвалою про відкриття провадження.

20 липня 2017 року ОСОБА_1 подала до суду заяву про відкладення судового засідання, призначеного на 21 липня 2017 року, у зв'язку з хворобою ( а.с. 73).

За повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 99) 21 вересня 2017 року відповідач отримав судову повістку на судове засідання 25 жовтня 2017 року.

25 жовтня 2017 року ОСОБА_1 подала до суду заяву про відкладення судового засідання, призначеного на 25 жовтня 2017 року, у зв'язку з необхідністю звернення за правовою допомогою та укладання договору з адвокатам, а також просила надати матеріали справи для ознайомлення ( а.с. 100).

Відповідно до розписки ОСОБА_1 від 25 жовтня 2017 року її повідомлено про дату наступного судового засідання 21 листопада 2017 року. 21 листопада 2017 року судове засідання не відбулось у зв'язку з неявкою відповідача( а.с.110).

Відповідно до розписки представника ОСОБА_1 ОСОБА_9 від 22 листопада 2017 року його повідомлено про дату наступного судового засідання 18 січня 2018 року. ( а.с.111).

14 червня 2017 року представником ОСОБА_1- ОСОБА_2 подала до суду заяву про відкладення судового засідання, призначеного на 14 червня 2017 року, у зв'язку з необхідністю надати представнику матеріали справи для ознайомлення, т.я. договір з представником укладено 13 червня 2017 року ( а.с. 168).

Відповідно до журналу судового засідання від 14 червня 2017 року представник відповідача ОСОБА_2 брала участь у судовому засіданні, розгляд справи відкладено до 31 липня 2017 року у зв'язку задоволенням заяви представника ОСОБА_1- ОСОБА_2 про ознайомлення за матеріалами справи.

Відповідно до журналу судового засідання від 31 липня 2017 року відповідач у судове засідання не зявилася ( а.с. 176-177).

Згідно з частиною 5 статті 130 ЦК України вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі.

Таким чином, ОСОБА_1 було відомо про наявність судового провадження за відповідним позовом щонайменше за пятнадцять місяців до дня ухвалення оскаржуваного рішення, що свідчить про існування у нього дійсної можливості для реалізації своїх прав.

Щодо доводів заявника про протиправний розгляд справи судом першої інстанції за його відсутності 31 липня 2018 року, то судова колегія приходить до висновку, що такі посилання не є слушними, з огляду на те, що до клопотання від 30.07.2018 року про відкладення судового засідання ( а.с. 174-175) не надано підтверджуючих документів про наявність захворювання та перебування у стані тимчасової непрацездатності представника ОСОБА_1- ОСОБА_2 та також не надано документів, щодо повноважень представника ОСОБА_1- ОСОБА_5.

Таким чином, на переконання судової колегії , неодноразова неявка відповідача у судові засідання в суді першої інстанції надавала суду об'єктивні підстави для розгляду справи за його відсутності, таке процесуальне обмеження було обґрунтовано застосоване з метою реалізації права позивача на своєчасний та швидкий розгляд справи у ситуації, коли заявник не виявив належної активної процесуальної поведінки під час розгляду справи за його участю.

Стосовно доводів апеляційної скарги, що судом першої інстанції не застосовано наслідки спливу строків позовної давності, про застосування яких було заявлено відповідачем під час розгляду справи у суді першої інстанції, судова колегія зазначає таке.

4 серпня 2017 року у своїх запереченнях на позовну заяву ,представником ОСОБА_1 просить відмовити в задоволені позову, обґрунтовуючи свою позицію спливом строків позовної давності. ( а.с. 76-81).

За змістом частини першої статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Тобто, позовна давність застосовується лише за наявності порушеного права особи.

Судова колегія, встановивши, що після звернення ПАТ «ОТП Банк» з позовом про дострокове стягнення кредиту змінивсся порядок, умови і строк дії кредитних договорів, то б то на час звернення з таким позовом настав строк виконання договорів у повному обсязі, то кредитор має право на отримання гарантій належного виконання зобов'язання відповідно до частини другої статті 625 ЦК, а не у вигляді стягнення процентів та неустойки, прийшла до висновку, що права кредитора на отримання неустойки відповідно до умов кредитних договорів не є порушеними.

Виходячи з викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про відмову в задоволені позову.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції задовольняє апеляційну скаргу та відмовляє у задоволені позову, за правилами ч.1, 2, 13 ст. 141 ЦПК України , понесені ОСОБА_1 судові витрати за подання апеляційної скарги у розмірі 21 858 грн. 18 коп необхідно стягнути на її користь з позивача.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, п.п.3, 4 ч.1, ч.2 ст.376, ст.ст. 381, 382-384, 389, 390, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 31 липня 2018 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

У задоволені позову товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 про стягнення пені відмовити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір за апеляційний перегляд рішення суду у розмірі 21 858 (двадцять одна тисяча вісімсот пятдесят вісім) гривень 18 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 21 грудня 2018 року

Головуючий: П.В. Кісь

Судді : І.В. Бурлака

ОСОБА_10