ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/1663/17Головуючий у 1-й інстанції Парфенюк В.І.
Провадження № 22-ц/4817/62/18 Доповідач - Шевчук Г.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2018 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Шевчук Г.М.

суддів - Міщій О. Я., Ткач З. Є.,

з участю секретаря - Сович Н.А.

представника ТзОВ "Самал" - Магдич О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 608/1663/17 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Чортківського районного суду Тернопільської області від 14 серпня 2018 року, постановлену суддею Парфенюк В.І., повний текст якої складено 14 серпня 2018 року у справі за поданням старшого державного виконавця Чортківського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "Самал" ОСОБА_3,

ВСТАНОВИВ:

Старший державний виконавець Чортківського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Федоришин Л.В. звернулася до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України керівника (ТзОВ) «Самал» без вилучення паспортного документа. В обгрунтування вимог вказує на те, що у відділі на виконанні знаходиться виконавче провадження 56450821 з виконання виконавчого листа № 608/1663/17 від 22 лютого 2018 року, виданого Чортківським районним судом Тернопільської області про стягнення з ТзОВ "Самал" в користь ОСОБА_2 500 000 гривень заборгованості за договором позики від 22 травня 2013 року, 5 320 гривень судових витрат по сплаті судового збору та 3 680 гривень витрат, повязаних з явкою позивача до суду. За вказаним виконавчим документом боржником є Товариство з обмеженою відповідальністю «Самал». Рішення суду на сьогоднішній день боржником не виконано.

Ухвалою Чортківського районного суду від 14 серпня 2018 року постановлено: відмовити за безпідставністю в задоволенні подання старшого державного виконавця Чортківського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України керівника (ТзОВ) «Самал», , ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, без вилучення паспортного документа до виконання зобов'язань, покладених на нього виконавчим листом № 608/1663/17 від 22 лютого 2018 року.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати ухвалу Чортківського районного суду від 14 серпня 2018 року та постановити нову, якою задовольнити подання старшого державного Чортківського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "Самал" ОСОБА_3 без вилучення паспортного документа та обмежити у праві виїзду за кордон до виконання зобов'язань мотивуючи тим, що ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права та з неповним з'ясуванням всіх обставин справи. Вказує на те, що ОСОБА_3 має досвід у невиконанні судових рішень, цинічно ігнорує вимоги закону та схильний до вчинення шахрайських дій.

В суді апеляційної інстанції представник ТОВ "Самал" Магдич О.О. заперечила апеляційну скаргу, ухвалу суду вважає законною та обгрунтованою.

Старший державний виконавець Чортківського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Федоришин Л.В. в судове засідання не з'явилась, до суду надійшло клопотання з відділу державної виконавчої служби про розгляд подання без участі представника відділу.

Апелянт ОСОБА_2 в судове засідання не з'явився хоч належним чином був повідомлений про час і місце розгляду справи.

У відповідності до вимог ст.ст. 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу у відсутності відповідача.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних мотивів.

Відмовляючи в задоволенні подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, суд першої інстанції виходив з відсутності правових підстав .

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду.

Із матеріалів справи вбачається, що на примусовому виконанні Чортківського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області перебуває виконавче провадження 56450821 з виконання виконавчого листа № 608/1663/17 від 22 лютого 2018 року, виданого Чортківським районним судом Тернопільської області про стягнення з ТзОВ «Самал» в користь ОСОБА_2 500000 гривень заборгованості за договором позики від 22 травня 2013 року, 5320 гривень судових витрат по сплаті судового збору та 3680 гривень витрат, повязаних з явкою позивача до суду.

22 травня 2018 року старшим державним виконавцем Чортківського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання з вищезазначеного виконавчого листа.

Відповідно до ч. 1 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.

Згідно ч. 3 ст. 441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.

Відповідно до п.5 ч.1, ч.2 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України громадян України», право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли: він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань.

Відповідно до п.19 частини третьої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Згідно ч.4 ст. 441 ЦПК України ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.

З аналізу зазначених норм матеріального та процесуального права вбачається, що подання про обмеження у праві виїзду за межі України вноситься виконавцем у разі ухилення боржника від виконання судового рішення, розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, а тому саме на останнього покладається тягар доказування. Державний виконавець повинен довести факт свідомого ухилення боржника від виконання судового рішення, яке полягає: в утриманні від виконавчих дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; не наданні у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про доходи та майно, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; в несвоєчасній явці за викликом державного виконавця; в ненаданні письмового повідомлення про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.

Таким чином, право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов'язань.

Ухилення від виконання юридичного обов'язку завжди є актом свідомої поведінки, коли особа має реальну можливість виконати його, але не вчиняє відповідних дій.

Однак, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що боржник умисно ухиляється від виконання своїх обов'язків, які він має змогу виконати.

Сам факт невиконання боржником своїх зобов'язань не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього обов'язків.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання.

В силу положень статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У справі Гочев проти Болгарії (Gochev v. Bulgaria від 26.11.2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам'ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

З огляду на вищенаведене можна дійти висновку, що тимчасове обмеження у праві виїзду боржника без встановлення факту ухилення від виконання зобов'язань не буде відповідати одному із критеріїв, визначених ст.2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, за яких обмеження права на свободу пересування може бути виправдане.

Доказів ухилення від виконання судового рішення державним виконавцем не наведено і в судовому засіданні не було здобуто.

Застосування обмеження у праві виїзду громадянина за межі України, може мати місце лише у виключних випадках і повинно використовуватись лише як крайній захід після реалізації усіх можливих та передбачених законом заходів примусового виконання рішення.

Згідно ч.1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вказане, докази наявні в матеріалах справи, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що ухвала суду не підлягає скасуванню з мотивів, вказаних в апеляційній скарзі

Апеляційний суд, керуючись ст.ст. 141, 374, 375, 382, 389, 390 ЦПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2- відхилити.

Ухвалу Чортківського районного суду Тернопільської області від 14 серпня 2018 року залишити без змін.

Судові витрати покласти на сторони в межах ними понесених.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного рішення.

Повний текст рішення складено 3 грудня 2018 року.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи