Провадження № 22-ц/4808/322/18
Головуючий у 1 інстанції Мигович О. М.
Суддя-доповідач Василишин
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі:

судді-доповідача Василишин Л.В.,

суддів: Максюти І.О., Матківського Р.Й.

секретаря Петріва Д.Б.

з участю представника апелянта ОСОБА_2

державного виконавця Побуцької Р.Б.

стягувача ОСОБА_3

представника стягувача ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за поданням старшого державного виконавця Калуського міськрайонного відділу виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківської області Побуцької Роксолани Богданівни про оголошення розшуку малолітньої ОСОБА_10, за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу Калуського міськрайонного суду у складі судді Мигович О.М. постановлену 23 жовтня 2018 року в м.Калуш,-

в с т а н о в и в:

У жовтні 2018 року старший державний виконавець Калуського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області Побуцька Р.Б. звернулася до суду із поданням про оголошення розшуку дитини ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Подання обґрунтовано тим, що на примусовому виконанні у Калуському міськрайонному відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області перебуває виконавче провадження № 55750082 з примусового виконання виконавчого листа №344/12248/16-ц від 01 лютого 2018 року, виданого Апеляційним судом Івано-Франківської області про зобов'язання повернення малолітньої ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, в супроводі її матері ОСОБА_7, до місця її постійного проживання в АДРЕСА_1. У разі, якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов'язати ОСОБА_7, передати малолітню ОСОБА_10 батькові - ОСОБА_6 для забезпечення повернення дитини до Італійської Республіки. Вказане рішення суду підлягає негайному виконанню.

08 лютого 2018 року державним виконавцем відділу винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №.02.2018 року від стягувача надійшла заява про те, що боржник відмовляється добровільно виконувати рішення суду і отримувати направлену постанову про відкриття виконавчого провадження.

Також про необхідність негайного виконання рішення суду боржник ОСОБА_7 неодноразово інформувався шляхом виходу за місцем реєстрації боржника.

У встановлений для виконання строк, рішення по виконавчого документу боржником виконано не було, про причини такого невиконання державного виконавця належним чином не повідомлено.

Під час проведення виконавчих дій державним виконавцем двічі було винесено постанову про накладення штрафу на боржника ОСОБА_7 Також направлено запит до Калуської ЗОШ №11 та з'ясовано, що мама учениці ОСОБА_10 звернулася до дирекції школи із заявою про забезпечення дитині дистанційної форми навчання.

Посилаючись на те, що боржником не здійснено жодних дій щодо повернення малолітньої ОСОБА_10 до місця її постійного проживання в Італійську Республіку, на підставі ст.18, п.1 ст.36 Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець просила оголосити в розшук малолітню ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, місце проживання якої згідно виконавчого листа: АДРЕСА_2 яку необхідно передати її батькові ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, що проживає за адресою: АДРЕСА_3, для забезпечення повернення дитини до Італійської Республіки.

Ухвалою Калуського міськрайонного суду від 23 жовтня 2018 року подання задоволено.

Оголошено розшук дитини ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4, місце проживання якої згідно виконавчого листа АДРЕСА_4

Проведення розшуку ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4, місце проживання якої згідно виконавчого листа АДРЕСА_5 - доручено Калуському відділу поліції Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області.

ОСОБА_7 на ухвалу суду подала апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції вимог процесуального закону.

Апелянт вказує на те, що вона не переховує дитину, що підтверджується актом обстеження матеріально-побутових умов від 05.11.2018 року, яким встановлено, що ОСОБА_7 та донька Крістіна проживають разом за адресою: АДРЕСА_6 Акт складено працівниками служби у справах дітей Калуської міської ради, які поспілкувалися з дитиною та з'ясували, що Крістіна іноді спілкується з батьком у телефонному режимі, отже апелянт жодним чином не перешкоджає у спілкуванні дитини з батьком.

Крім того, Крістіна приступила до навчання на дистанційній формі.

Апелянт також зазначила, що вона з донькою постійно проживає за вищевказаною адресою, а про те, що державні виконавці проводили виконавчі дії їй не відомо. Відтак немає підстав вважати, що вона переховує дитину.

ОСОБА_7 просила скасувати оскаржувану ухвалу та відмовити у задоволенні подання державного виконавця.

В засіданні апеляційного суду представник апелянта вимоги скарги підтримав, просив скаргу задоволити та винести нове рішення про відмову в поданні.

Державний виконавець апеляційну скаргу не визнала, просила її відхилити як безпідставну.

Стягувач та його представник скаргу не визнали, просили її відхилити.

Вислухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши письмові матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення скарги.

За правилами ч.3 ст.3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ст.367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Матеріалами справи встановлено, що на виконанні Калуського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області перебуває виконавчий лист №344/12248/16-ц, виданий 01.02.2018 року Апеляційним судом Івано-Франківської області про зобов'язання повернення малолітньої ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, в супроводі її матері ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, до місця її постійного проживання в АДРЕСА_1. У разі, якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов'язати ОСОБА_7, передати малолітню ОСОБА_10,ІНФОРМАЦІЯ_4 її батькові ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2,що проживає за адресою: АДРЕСА_3, для забезпечення повернення дитини до Італійської Республіки.

Витрати, пов'язані з поверненням дитини в Італійську Республіку покладено на позивача ОСОБА_6.

В частині повернення дитини до Італійської Республіки судове рішення допущено до негайного виконання (а.с.4).

Постановою старшого державного виконавця Калуського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області Гошовської Р.Б. від 08.02.2018 року відкрито виконавче провадження ВП №55750082 з примусового виконання вищевказаного виконавчого листа (а.с.6).

Як вбачається з оглянутого у засіданні апеляційного суду виконавчого провадження, постанова про відкриття провадження направлена поштою. Відправлення повернуто у зв'язку із закінченням строку зберігання.

16.02.2018 року державним виконавцем Гошовською Р.Б. у присутності головного державного виконавця Матіїв А.В., стягувача - ОСОБА_6, представника стягувача ОСОБА_4 було здійснено спробу вручення копії постанови боржнику, однак та відмовилась від отримання постанови про відкриття виконавчого провадження.

19 лютого 2018 року та 22 лютого 2018 року старшим державним виконавцем Калуського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області Гошовською Р.Б. здійснено вихід за місцем реєстрації боржника за адресою: АДРЕСА_2, про що складено відповідні акти державного виконавця, в яких зазначено, що двері будинку ніхто не відчинив (а.с.10,11).

22.02.2018 року винесено постанову про накладення штрафу на боржника ОСОБА_7 в розмірі 1700 грн. та зазначено про обов'язок боржника виконати рішення протягом 10 робочих днів та попередження про кримінальну відповідальність про умисне невиконання рішення суду - (а.с.13).

Згідно акту державного виконавця від 06.03.2018 року разом із перекладачем та представником стягувача було здійснено вихід за місцем реєстрації боржника, проте двері ніхто не відчинив - (а.с.14).

06.03.2018 року державним виконавцем направлено запит до Калуської ЗОШ I ступенів №11 для надання інформації про те, чи відвідує школу чи перебуває на індивідуальному навчанні ОСОБА_10.

07.03.2018 року з виходом за місцем реєстрації боржника рішення не виконано повторно, про що був складений акт - (а.с.17).

07.03.2018 року винесено постанову про накладення штрафу на боржника ОСОБА_7 в розмірі 3400 грн. - (а.с.19).

За інформацією, наданою адміністрацією школи І ступенів №11 м.Калуша, в якій навчається малолітня ОСОБА_10, зазначено, що з 12.02.2018 року до 03.03.2018 року в закладі було призупинене навчання. З 05.03.2018 року до 07.03..2018 року ОСОБА_10 була відсутня в школі. Вона не перебуває на індивідуальному навчанні. Також повідомили, що мама учениці звернулась із заявою про надання дитині дистанційної форми навчання - (а.с.16).

13.03.2018 року державним виконавцем Гошовською Р.Б. направлено подання до Калуського ВР ГУНП про вчинення кримінального правопорушення боржником ОСОБА_7 за наявності ознак кримінального правопорушення в діях особи, яка умисно перешкоджає виконанню рішення чи в інший спосіб порушує вимоги цього закону.

Згідно відповіді №5864/59/108/2018 від 27.04.2018 року Калуського ВП ГУНП відносно ОСОБА_7 з приводу невиконання нею рішення суду розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000202 за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст.282 КК України, на даний час проводиться досудове розслідування (а.с.21, 22).

Задовольняючи подання державного виконавця, суд першої інстанції керуючись ст.438 ЦПК України та з огляду на вищевстановлені обставини, суд дійшов висновку, що боржник ОСОБА_7 незаконно переховує дитину ОСОБА_10. Державним виконавцем неодноразово встановлено, що дитина відсутня за постійним місцем проживання, боржник її переховує.

Перевіряючи законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.367 ЦПК України, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.438 ЦПК України, розшук боржника або дитини, привід боржника оголошуються за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника або дитини чи місцезнаходженням їхнього майна, або за місцем проживання (перебування) стягувача.

Згідно ст.36 ЗУ «Про виконавче провадження» у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи, а також дитини за виконавчими документами про відібрання дитини виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини.

Таким чином, підставою для внесення виконавцем подання є відсутність відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи, а також дитини.

В спірному випадку, як вбачається з даних подання та оглянутих судом матеріалів виконавчого провадження, виконання судового рішення здійснювалося за адресою, вказаною у виконавчому листі - АДРЕСА_2

При цьому, як випливає зі змісту складених актів державного виконавця, в жодному випадку, не зважаючи на суть процесуальної дії виконавця, чи то вручення постанови, чи забезпечення виконання рішення, за вказаною адресою ні боржника, ні дитини виявити не вдалося.

Зокрема, державним виконавцем здійснено неодноразовий вихід за місцем проживання боржника та дитини: АДРЕСА_2 подано запит за місцем навчання дитини, здійснено вихід за місцем роботи боржника ОСОБА_7, яка виявилася у відпустці без збереження зарплати, і такі заходи не дали результатів.

А як вбачається з матеріалів виконавчого провадження, на запит державного виконавця до школи, де навчається ОСОБА_10 від 11.10.2018 року, згідно листа № 218/01-21 від 16.10.2018 року його повідомлено, що ОСОБА_10 перебуває на дистанційній формі навчання у Калуській початковій школі № 11.

Тому з огляду на вжиті державним виконавцем заходи, у останнього були достатні підстави вважати, що місце проживання чи перебування боржника та дитини не відомі, а суд першої станції прийшов до обґрунтованого висновку щодо наявності підстав для задоволення подання державного виконавця.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що в даному випадку, мова йде про заходи щодо виконання судового рішення, яке звернуто до негайного виконання.

Відповідно, державний виконавець зобов'язаний був вжити виключних заходів, спрямованих на таке виконання. Такі заходи повинні були бути здійсненні в терміни та бути адекватними суті зобов'язальних дій визначених рішенням суду.

Тому, зважаючи на те, що боржник не виконала рішення добровільно, вжиті заходи не дали результатів і будь-якої іншої інформації у виконавця не було, колегія суддів приходить до висновку, що внесення подання було підставним.

Доводи апеляційної скарги щодо відсутності у боржника будь-якої інформації про відкриття виконавчого провадження спростовуються тим, що згідно матеріалів виконавчого провадження, 06.03.2018 року ОСОБА_7 подала до державного виконавця заяву про зупинення виконання судового рішення у зв'язку з поданням касаційної скарги, а 07.03.2018 року отримала постанову про накладення штрафу в межах даного провадження

Крім того, 16.03.2018 року ОСОБА_7 особисто знайомилася з матеріалами виконавчого провадження.

19.03.2018 року ОСОБА_7 подала державному виконавцю пояснення щодо причини невиконання рішення суду.

Тобто боржник була обізнана про відкриття виконавчого провадження та здійснення виконавцем відповідних дій.

Посилання сторони на Акт обстеження матеріально-побутових умов від 05.11.2018 року складений представниками сектору з питань опіки, піклування, усиновлення та сімейних форм виховання Калуської міської ради як доказ, що вказує на місце знаходження дитини ОСОБА_10 неналежне, оскільки такий складено після внесення подання державним виконавцем та є актом, що не стосується процесуальних дій державного виконавця в межах виконавчого провадження.

Щодо посилання сторони апелянта на неправильне застосування судом ЗУ «Про виконавче провадження» в частині застосування норм про відібрання дитини, оскільки в спірному випадку, на думку апелянта зміст рішення суду зводиться до зобов'язання боржника вчинити певні дії і не є відібранням дитини, слід зазначити наступне.

Згідно п.11. Порядку виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей затвердженого Постановою КМУ від 10 липня 2006 р. N 952 примусове виконання рішення суду про зобов'язання боржника повернути дитину здійснюється в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження» та іншими нормативно-правовими актами, органами державної виконавчої служби.

Інший механізм виконання судових рішень ухвалених на виконання Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей законодавцем не визначено.

Постанова Апеляційного суду Івано-Франківської області від 30.01.2018 року звернута до примусового виконання та підлягає виконанню в порядку визначеному даним законом.

Тому державний виконавець при здійсненні виконавчих дій може оперувати тільки заходами визначеними цим законом. При цьому, звернення останнього із поданням про оголошення в розшук ОСОБА_10 відповідає змісту вчинюваної дії визначеної Розділом 8 Закону - «Виконання рішень немайнового характеру».

Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому до уваги братися не можуть.

Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 374, 379, 381-384 ЦПК України, суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Калуського міськрайонного суду від 23 жовтня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 04 грудня 2018 року.

Суддя-доповідач: Василишин Л.В.

Судді: Максюта І.О.

Матківський Р.Й.