П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2018 року місто Київ

Єдиний унікальний номер справи 757/36941/18-ц

Номер провадження № 22-ц/824/3255/2018

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Вербової І.М., суддів Саліхова В.В., Шахової О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Іваницької О. В.,

вивчивши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Печерського районного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року, ухвалене під головуванням судді Матійчук Г. О., у справі за позовом ОСОБА_2 до Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м.Києва», третя особа: виконуючий обов'язки директора Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва» ОСОБА_3, про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и в :

У липні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до Печерського районного суду міста Києва з позовом до Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м.Києва», третя особа: виконуючий обов'язки директора Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва» ОСОБА_3, про скасування наказу Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м.Києва» №326 к/тр від 19 липня 2018 року «Про звільнення ОСОБА_2.», виданого виконувачем обов'язків директора Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м.Києва» ОСОБА_3, поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника житлово-експлуатаційної дільниці «Печерськжитло» Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м.Києва», стягнення з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19 липня 2018 року по день ухвалення судового рішення. Крім того, просив стягнути з відповідача 32 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Позовні вимоги мотивував тим, що він з 01 вересня 2017 року працював начальником житлово - експлуатаційної дільниці «Печерськжитло» КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва» та з 19 липня по 23 липня 2018 року перебував на стаціонарному лікуванні, а з 24 липня по 27 липня 2018 року перебував на амбулаторному лікуванні, проте наказом КП № 326-к/тр від 19 липня 2018 року позивача звільнено із займаної посади за систематичне невиконання обов'язків, покладених трудовим договором, згідно з пунктом 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України в період його тимчасової непрацездатності.

Позивач вважає дії відповідача незаконними, у зв'язку з чим був змушений звернутися до суду за захистом своїх трудових прав.

Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року (а.с.144-145) у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 - відмовлено.

Не погоджуючись з вищевказаним судовим рішенням, ОСОБА_2 12 жовтня 2018 року подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Печерського районного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивував, зокрема, тим, що оскаржуване рішення суду є незаконним та необґрунтованим, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, що є підставою для його скасування. Скаржник зазначає, що він з 01 вересня 2017 року працював начальником житлово-експлуатаційної дільниці «Печерськжитло» Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва», з 19 липня по 23 липня 2018 року перебував на стаціонарному лікуванні, а з 24 липня по 27 липня 2018 року - на амбулаторному лікуванні. Наказом Комунального підприємства №326-к/тр від 19 липня 2018 року його було звільнено із займаної посади з 19 липня 2018 року за систематичне виконання обов'язків, покладених трудовим договором, згідно п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України. Таким чином, його звільнення відбулося у період тимчасової непрацездатності.

Суд першої інстанції вибірково підійшов до оцінки доказів, зокрема, обґрунтовуючи власну правову позицію, суд аналізував зміст листа Київської міської клінічної лікарні №12 від 31 липня 2018 року №061/115-1821.

В порушення ст.78 ЦПК України суд прийняв до уваги вищевказаний лист, однак він як письмовий доказ є недопустимим, оскільки поданий в порушення порядку, встановленого законом, зокрема відсутня письмова згода ОСОБА_2 на розголошення медичної інформації стосовно нього, як пацієнта.

Крім того, суд, нехтуючи доводами позивача про неприйнятні відносини з головою Печерської РДА в м. Києві, дійшов висновку, що позивач був присутній на роботі 19 липня 2018 року, разом з тим, в матеріалах даної справи наявна копія листка непрацездатності ОСОБА_2 Серії АДІ №052574, який підтверджує, що позивач з 19 по 23 липня 2018 року перебував на стаціонарному лікуванні.

Позивач не заперечує, що він 19 липня 2018 року о 12 год. 00 хв. був присутній на нараді, яка відбулась у кабінеті виконувача обов'язків директора по вул. І. Маряненка, 7 і тривала приблизно до 13 год. 00 хв. Саме після наради позивач повідомив керівника про погіршення стану здоров'я та доповів, що йде до лікаря. Крім того, позивач не заперечує проти тих обставин, що 19 липня 2018 року о 16 год. 00 хв. він приймав участь у виїзній нараді з питань відновлення будівельної частини теплового пункту та підготовки системи теплопостачання житлового будинку по АДРЕСА_1. Разом з тим, відповідач у відповіді на позов замовчує той факт, що керівник позивача, не дивлячись на стан здоров'я ОСОБА_2, викликав його на нараду засобами мобільного зв'язку, наголошував на особистій присутності останнього, тоді ж було вручено позивачу копію наказу про звільнення його з роботи.

Крім того, відзив відповідача свідомо був спрямований не на адресу проживання позивача, при цьому суд першої інстанції не пересвідчився, чи отримав позивач даний відзив.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 жовтня 2018 року відкрито апеляційне провадження за поданою апеляційною скаргою та надано строк для подачі відзиву.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2018 року закінчено проведення підготовчих дій, призначено справу до розгляду в судове засідання на 28 листопада 2018 року о 10 год. 25 хв.

У судовому засіданні ОСОБА_2 та його представник - адвокат ОСОБА_4 підтримали доводи апеляційної скарги та просили суд її задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у ній.

Представник відповідача, а також третя особа та/або його представник до суду апеляційної інстанції не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується зворотними повідомленнями, у зв'язку з чим на підставі ч.2 ст.372 ЦПК України колегія суддів вважала за можливе розглядати справу за їх відсутності.

Крім того, 29 жовтня 2018 року до суду надійшов відзив представника відповідача, з відповідним направленням його копії учасникам справи, в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення. ОСОБА_2 було звільнено 05 грудня 2017 року у зв'язку з його невідповідністю займаній посаді. 22 березня 2018 року на підставі рішення Печерського районного суду міста Києва у справі №757/6692/17-ц ОСОБА_2 поновлено на посаді начальника ЖЕД «Печерськжитло». КП «Керуюча компанія» було надано ряд доручень, які позивач не виконав, у зв'язку з чим до підприємства були застосовані відповідні штрафні санкції. До позивача неодноразово застосовувались заходи дисциплінарного стягнення у вигляді догани та за неналежне керівництво житлово-експлуатаційною дільницею «Печерськжитло», які не оскаржені та не зняті.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши доводи позивача та його представника, які з'явились у судове засідання, з'ясувавши обставини справи, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів даної справи, ОСОБА_2 з 01 вересня 2017 року працював начальником житлово - експлуатаційної дільниці «Печерськжитло» Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва» (а.с.27).

Відповідно до наказу КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва» № 326-к/тр від 19 липня 2018 року, позивача звільнено із займаної посади за систематичне невиконання обов'язків, покладених договором згідно п. 3 ст. 40 КЗпП України (а.с.23-24).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем в порушення вимог ст.81 ЦПК України не надано належних доказів, що його звільнення відбулося у період його тимчасової непрацездатності.

Виходячи зі змісту частин 1-5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Суд у кожному конкретному випадку повинен з'ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний позивачем спосіб.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Так, пунктом 3 ст.40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

У відповідності з ч. 4 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Згідно вимог ст. ст. 76, 77, 79, 80 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач, в порушення вимог ст. 81 ЦПК України, не надав суду належних доказів на підтвердження того, що його звільнення відбулося у період його тимчасової непрацездатності з посади начальника житлово - експлуатаційної дільниці «Печерськжитло» КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району міста Києва».

Вищенаведений висновок поділяє та підтримує сторона відповідача та третьої особи.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з таким висновком та вважає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки суду є такими, що не відповідають обставинам справи.

Так, в обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_2 посилається на те, що його звільнення з займаної посади відбулося з порушенням трудового законодавства, оскільки він перебував на лікарняному.

Як вбачається з доданого до матеріалів справи ксерокопії листка непрацездатності Серії АДІ №052574, виданого Київської міською клінічною лікарнею №12 (а.с.38), а також з виписки із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого №10982 КМКЛ №12 (а.с.54-55) ОСОБА_2 з 19 по 23 липня 2018 року перебував на лікарняному у стаціонарі.

З ксерокопії листка непрацездатності, виданого 23 липня 2018 року вбачається, що з 24 по 27 липня 2018 року позивач перебував на амбулаторному лікуванні (а.с.39).

Крім того, судом апеляційної інстанції задоволено клопотання ОСОБА_2 та долучено до матеріалів справи виписку із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого КНП «ЦПМСД» Печерського району м. Києва (а.с.162), з якої вбачається, що ОСОБА_2 звернувся до КДЦ Печерського р-ну до ендокринолога о 14 год. 00 хв. 19 липня 2018 року, о 14 год. 30 хв. він був оглянутий ендокринологом та направлений до сімейного лікаря на до обстеження, де було виявлено підвищений артеріальний тиск та цукор в крові. В зв'язку зі станом середньої тяжкості була викликана карета швидкої допомоги о 16 год. 45 хв., яка госпіталізувала хворого до КМЛ 312.

Таким чином, колегія суддів вважає встановленим факт перебування позивача ОСОБА_2 тимчасово непрацездатним з 19 липня 2018 року, а тому його звільнення відповідачем 19 липня 2018 року відбулось з порушенням вимог трудового законодавства, а саме ч.4 ст.40 КЗпП України.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає за необхідне визнати незаконним наказ Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва» №326 к/тр від 19 липня 2018 року «Про звільнення ОСОБА_2.», виданого виконувачем обов'язків директора Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва» ОСОБА_3, та поновити ОСОБА_2 на посаді начальника житлово-експлуатаційної дільниці «Печерськжитло» Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва».

Що стосується позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід виходити з наступного.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу приймається судом одночасно з рішенням про поновлення на роботі. Якщо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при поновленні на роботі не відбулось, працівник з урахуванням змісту статті 235 КЗпП України не позбавлений процесуальної можливості заявити таку вимогу за окремим позовом.

У такому випадку вимога про оплату вимушеного прогулу незаконно звільненого працівника є спором про оплату праці, тому до його вирішення підлягають застосуванню положення частини другої статті 233 КЗпП України.

Так, за приписами ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого1995 року №100 (надалі - Порядок).

Згідно з п.п. 2, 3 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки.

Виходячи з вищенаведених норм права, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги ОСОБА_2 в частині стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розрахувавши його наступним чином.

Так, вимушеного прогулу ОСОБА_2 з 30 липня по 28 листопада 2018 року складає 87 днів (з відрахуванням вихідних і святкових днів), середньоденна заробітна плата позивача складає 715 грн. А отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 715х78, та за виключенням 5 005 грн. (9 днів лікарняного, які позивачу повинно сплатити підприємство, до якого він здав листки непрацездатності, з відповідного Фонду), тобто 57 915 грн. Зазначена сума підлягає стягненню з відповідача.

Що стосується вимог про відшкодування моральної шкоди, то суд апеляційної інстанції, виходячи з вимог ст.23 ЦК України, а також із засад розумності, виваженості та справедливості, враховуючи характер та обсяг страждань, яких зазнав позивач у зв'язку з порушенням його трудових прав, вважає задовольнити вимоги позивача та стягнути з відповідача в рахунок відшкодування моральної шкоди 1 000 грн.

Також, у відповідності до вимог процесуального, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання розподілу судових витрат, а саме стягнути з відповідача в дохід держави судовий збір у розмірі 5 286 грн. 00 коп.

Що стосується заперечень та посилань, викладених відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів надала їм відповідну оцінку під час перегляду справи. Крім того, встановлено, що ОСОБА_2, не погоджуючись з дисциплінарними стягненнями відповідача відносно нього, оскаржує відповідні стягнення та накази у судовому порядку (а.с.212, 213).

Згідно частин 1 та 2 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи, що доводи скаржника знайшли своє підтвердження в ході перегляду справи, висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним обставинам справи, рішення суду не можна назвати законним та обґрунтованим, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування рішення Печерського районного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Печерського районного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення наступного змісту.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м.Києва», третя особа: виконуючий обов'язки директора Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва» ОСОБА_3, про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди - задовольнити частково.

Наказ Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м.Києва» №326 к/тр від 19 липня 2018 року «Про звільнення ОСОБА_2.», виданого виконувачем обов'язків директора Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м.Києва» ОСОБА_3 - визнати незаконним.

Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника житлово-експлуатаційної дільниці «Печерськжитло» Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м.Києва».

Стягнути з Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м.Києва» () на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 57 915 (п'ятдесят сім тисяч дев'ятсот п'ятнадцять) грн. 00 коп., без вирахування податків, зборів та обов'язкових платежів.

Стягнути з Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м.Києва» () на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 1 000 (одна тисяча) грн. 00 коп.

Стягнути з Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м.Києва» () в дохід держави судовий збір в розмірі 5 286 (п'ять тисяч двісті вісімдесят шість) грн. 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повне судове рішення складено 29 листопада 2018 року.

Суддя-доповідач: І.М.Вербова

Судді: В.В. Саліхов

О.В.Шахова