Провадження № 2/760/2668/18
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2018 року Солом'янський районний суд м. Києва у складі:

головуючого - судді - Шереметьєвої Л.А.

за участю секретаря - Гак Г.М.

представників позивача - ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Ковальчука Сергія Павловича, треті особи: ВПВР Управління державної виконавчої служби ГУЮ у м. Києві, ОСОБА_5, ОСОБА_6 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд

ВСТАНОВИВ:

У липні 2016 року позивач звернулася до суду з позовом і, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Ковальчуком С.П. №3784 від 21 травня 2014 року, про звернення стягнення на трикімнатну квартиру №3 загальною площею 135,5 кв.м., житловою площею 90,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить їй на праві власності таким, що не підлягає виконанню.

Посилається в позові на те, що 02 жовтня 2007 року між нею та Акціонерно - комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк», був укладений Іпотечний договір №02-038/888, відповідно до якого вона, як майновий поручитель, передала в іпотеку трьохкімнатну квартиру АДРЕСА_1 на забезпечення виконання зобов'язань за Договором про надання відновлювальної кредитної лінії №08-038/479 від 02 жовтня 2007 року, укладеним між банком та ОСОБА_5

13 лютого 2015 року вона дізналася, що 15 липня 2014 року Державним виконавцем Новак Г.М. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №43970399 та постанову про накладення арешту на майно, а саме на зазначену квартиру, на підставі Виконавчого напису №3784 від 21 травня 2014 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком С.П.

Вважає, виконавчий напис вчинений незаконно.

Зазначає, що виконавчий напис може бути вчинений за наявності одночасно двох умов, а саме: з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років та подані документи про безспірність заборгованості.

Вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат» щодо безспірності розміру заборгованості.

Зазначає, що заборгованість боржника не є безспірною, оскільки рішенням Печерського районного суду від 30 жовтня 2013 року було задоволено її позов про визнання сказаного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Апеляційного суду м. Києва від 23 січня 2014 року рішення суду першої інстанції було залишено без змін в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Таким чином, ще в 2013 році та на початку 2014 року судами було встановлено, що заборгованість за умовами кредитного договору є спірною.

Також зазначила, що Іпотечний договір №02-038/888 від 02 жовтня 2007 року не забезпечує вимог за Додатковою угодою №1 про внесення змін до Договору кредиту №08-038/479 від 27 березня 2009 року, оскільки п. 1.4 Іпотечного договору чітко визначає зміст і розмір основного зобов'язання, а додаткова угода №1 змінила кількісний його розмір у бік збільшення, розмір заборгованості, в рахунок якої звернено стягнення на предмет іпотеки, не є безспірним.

Первісним Договором відновлювальної кредитної лінії №08-038-479 від 02 жовтня 2007 року було передбачено сплату щомісячних платежів по тілу по 3 333, 00 швейцарських франків.

Додатковою угодою №1 від 27 березня 2009 року сторони погодили сплату з квітня 2009 року по вересень 2010 року в сумі 58, 00 швейцарських франків, а з жовтня 2010 року по жовтень 2022 року погодили щомісячний платіж 3 738, 00 швейцарських франків, зменшили ліміт по тілу кредиту на 104, 00 долари США на 18 місяців.

Виходячи з того, що сума платежу за тілом кредиту збільшилась, збільшилась і сума нарахованих на неї відсотків, а також змінився обсяг сукупної вартості кредиту.

В Іпотечному договорі відсутнє застереження про те, що ним забезпечується основне зобов'язання з усіма змінами і доповненнями, які виникнуть у майбутньому, тому застосуванню підлягає загальна норма ст. 19 Закону України «Про іпотеку», відповідно до якої зміни і доповнення до Іпотечного договору підлягають нотаріальному посвідченню.

Відповідні відомості про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку.

Будь - яке збільшення основного зобов'язання або процентів за основним зобов'язанням, крім випадків, коли таке збільшення прямо передбачене іпотечним договором, може бути здійснене після державної реєстрації відповідних відомостей про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою.

Самим Іпотечним договором, а саме п. 6.1 передбачено, що всі додатки, зміни та доповнення до цього Договору мають бути вчинені в письмовій формі та підписані належним чином уповноваженими на те представником іпотекодержателя та іпотекодавця (їх представником), з обов'язковим посиланням на цей Договір.

Зазначає, що відповідачами також порушено норми Закону України «Про захист прав споживачів» та порушено її конституційні права на житло.

Виходячи з цього, просить задовольнити позов.

Представники позивача судовому зсіданні позов підтримали.

Представник відповідача - ПАТ «Укрсоцбанк» в судове засідання не з'явився, просить розгляд справи в його відсутності.

Зазначив, що спірна квартира реалізована за згодою сторін, кошти використано на погашення заборгованості, і претензій до позивача у банку немає.

Інший відповідач та треті особи в судове засідання не з'явилися, про час розгляду справи повідомлялися належним чином, причини неявки суду не повідомили, а тому суд вважає за можливе розглядати справу в їх відстуності.

Заслухавши пояснення представників позивача, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про задоволення позову, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 02 жовтня 2007 року між Акціонерно - комерційним соціальним банком «Укрсоцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк», та ОСОБА_5 був укладений Договір про надання відновлювальної кредитної лінії №08-038/479, відповідно до умов якого останній був наданий кредит в межах максимального ліміту заборгованості до 600 000, 00 швейцарських франків з щомісячним зниженням ліміту на 3 333, 00 швейцарських франків.

02 жовтня 2007 року між сторонами був укладений Договір №2 про внесення змін до договору про надання відновлювальної кредитної лінії №08-038/479 , відповідно до якого розмір фактичної заборгованості по всіх виданих траншах кредиту склав 541 473, 45 швейцарських франків.

В цей же день була укладена Додаткова угода №1 до Договору кредиту №08-038/479, якою сторони погодили графік погашення заборгованості по кредиту, а саме: з квітня 2009 року по вересень 2010 року в розмірі 58, 00 швейцарських франків та з жовтня 2010 року по жовтень 2022 року в розмірі 3738, 00 швейцарських франків.

Зазначені договори були укладені за згоди 3-ї особи ОСОБА_6

/ т.1, а.с.70 - 75 /

02 жовтня 2007 року між Акціонерно - комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та позивачкою, яка є майновим поручителем позичальника за умовами договору ОСОБА_5, був укладений Договір іпотеки №02-038/888, відповідно до якого остання передала в іпотеку у якості забезпечення виконання всіх зобов'язань позичальника за Договором про надання відновлювальної кредитної лінії №08-038/479 трикімнатну квартиру №3, загальною площею 135,50 кв.м., жилою площею 90,70 кв.м., яка розташована в будинку АДРЕСА_1.

Зазначений договір був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8

В зв'язку з невиконанням умов кредитного договору банком були направлені листи позивачці, як майновому поручителю, та позичальнику ОСОБА_5, як боржнику, про суму заборгованості - 541 358, 21 швейцарських франків, що еквівалентно згідно курсу НБУ 4 736 427, 43 гр., та було повідомлено, що у разі невиконання вимог про повернення заборгованої суми буде звернуто стягнення на предмет іпотеки.

Зі зворотнього поштового повідомлення вбачається, що дане повідомлення позивачка отримала 05 лютого 2014 року.

21 травня 2014 року на підставі заяви банку від 06 травня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком С.П. був здійснений виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру №3, загальною площею 135,50 кв.м., жилою площею 90,70 кв.м., яка розташована в будинку АДРЕСА_1, що належить на праві власності позивачці.

/ т. 2, а.с. 61 - 64; 67 - 68; 78 - 81 /

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом ст. 88 цього Закону нотаріуси вчиняють виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Порядок вчинення виконавчих написів визначено Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5.

Згідно п. п.1.1, 1.2 даної глави для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. п.3.1, 3.2 вказаної глави нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999року №1172.

Відповідно до п. 1 даного Переліку для одержання виконавчого напису надаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Згідно зі ст. 89 Закону у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення,розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Пунктом 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

З матеріалів справи вбачається, що заявником - ПАТ «Укрсоцбанк» для вчинення виконавчого напису нотаріусу були подані документи, передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Судом встановлено і це підтверджується копією Договору купівлі - продажу від 15 грудня 2007 року, квартира АДРЕСА_2, яка є предметом іпотеки, продана, кошти використано для погашення заборгованості перед ПАТ «Укрсоцбанк».

22 лютого 2018 року на адресу суду надійшла заява представника ПАТ «Укрсоцбанк», згідно з якою спір з приводу заборгованості за умовами кредитного договору №08-038/479 від 02 жовтня 2007 року, укладеного між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_5, вирішено в позасудовому порядку.

Претензій до боржника та майнового поручителя банк не має.

Представники позивачки в судовому засіданні пояснили, що листа банку з вимогою повернення заборгованості за Кредитним договором, укладеним з ОСОБА_9., позивачка не отримувала.

Крім того, зазначили, що ПАТ »Укрсоцбанк» не міг звертатися за вчиненням виконавчого напису, оскільки заборгованість за умовами договору була спірною.

Наявність спору між сторонами щодо суми заборгованості за умовами договору свідчать і надані позивачкою судові рішення з цього приводу.

/ т.1, а. с. 25 - 34 /

Ухвалою суду від 18 січня 2017 року в справі за клопотанням позивачки була призначена судова почеркознавча та судова економічна експертизи.

Підставою для призначення судової економічної експертизи було саме визначення розміру заборгованості, а також правильність проведення ПАТ « Укрсоцбанк» нарахування та розрахунку заборгованості.

Експертиза в справі проведена не була і справа була повернута до суду з повідомленням про неможливість надання висновку в зв»язку з ненаданням банком, як стягувачем оригіналу досліджуваного документа - повідомлення про вручення рекомендованого листа від 05 лютого 2014 року.

Клопотання експерта в цій частині як безпосередньо, так і судом направлялося на адресу банку, однак надано до суду з метою надання його в розпорядження експертів не було.

Відповідно до ст.109 ЦПК України у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з'ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

Відповідно до ч.ч.1, 2,3,4 ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з ч.3 ст.13 ЦПК України учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Суд враховує, що справа тривалий час знаходилася в провадженні суду, сторони мали всі умови та достатньо часу для реалізації прав та обов»язків, гарантованих законом, у тому числі в частині подання ними доказів та заперечень.

На виконання вимог закону та свого обов»язку позивачка оплатила вартість призначеної експертизи.

В свою чергу документ, який був предметом дослідження, ПАТ «Укрсоцбанк» суду наданий не був, що стало підставою для неможливості надання висновком експерта.

Виходячи з цих обставин, одного з основних принципів цивільного судочинства - принципу змагальності, доказів, які б спростовували посилання позивачки в обґрунтування позову на спірність заборгованої суми за умовами договору, суд приходить до висновку про обґрунтованість вимог позивача.

Керуючись ст.ст.15,16, 18 ЦК України, ст.ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України № 11172 від 29 червня 1999 року, ст. ст. 2, 4, 5, 11, 12, 13, 76 - 82, 109, 110, 259, 263 - 265, 268, 273 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 3784 від 21 травня 2014 року, вчинений Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком С.П., про звернення стягнення на трикімнатну квартиру АДРЕСА_3, загальною площею 135, 5 кв. м., житловою 90, 7 кв. м., що належить на праві власності ОСОБА_3, таким, що не підлягає виконанню.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Апеляційного суду м. Києва через суд першої інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 16 березня 2018 року.

Суддя: Л.А. Шереметьєва