ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ДНІПРОПЕТРОВСЬКА
№ 2/201/753/2018
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2018 року місто Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді Федоріщева С.С.,

за участю секретаря судового засідання Кияшко Н.В.,

позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

представника третьої особи ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної ради, третя особа комунальне підприємство «Дніпропетровське обласне госпрозрахункове виробниче обєднання «Дезінфекція»» про поновлення на роботі та оплату за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська з позовом до Управління житлово-комунального господарства та комунальної власності Дніпропетровської обласної ради, яке ухвалою суду замінено на належного відповідача - Дніпропетровську обласну раду (а.с.60) та просив прийняти рішення про поновлення його на посаді генерального директора комунального підприємства «Дніпропетровське обласне госпрозрахункове виробниче об'єднання «Дезінфекція», та сплату за вимушений прогул. Крім того, позивач просив поновити йому строк звернення до суду, та цю заяву задоволено при відкритті провадження у справі (а.с.24-25).

На обґрунтування своїх вимог позивач послався на те, що розпорядженням голови Дніпропетровської обласної ради від 03.07.17р. № 40-КП він був звільнений з займаної посади з 10 липня 2017 року за пунктом 2 статті 36 КЗпП України. З цим звільненням позивач не згоден, посилаючись на вимоги пунктів 3 та 6 статті 24 КЗпП України Кодексу Законів про Працю України, та рішення Дніпропетровської обласної ради від 23 березня 2007 року № 123-7/V «Про затвердження Положення про порядок призначення на посаду та звільнення з посади керівників підприємств, установ та закладів, що належать до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Дніпропетровської області», відповідно до пунктів 1.5 та 4.2 якого здійснення прийому робітника на договірну роботу має відбуватися виключно у письмовій формі. При призначенні позивача на посаду в.о. генерального директора КП ДОГВО «Дезінфекція» згідно розпорядження Дніпропетровської обласної ради № 28-КП від 26.04.17р. з 10 травня 2017 року терміном на два місяці, жодних письмових документів (його заява, трудовий договір, контракт) складено не було, відтак, не було юридичних причин вважати законним прийом позивача на роботу по строковому договору, що одночасно не дає жодних підстав для його звільнення по пункту 2 статті 36 КЗпП. Позивач посилається на пункт 3 до статті 36 науково-практичного коментаря до Закону України про працю (Київ 2001р): «...якщо строковий договір укладений всупереч правилам статті 23 КЗпП, то умова про строк його закінчення являється незаконною. Трудовий договір в такому разі вважається укладеним на невизначений строк і він не може бути припинений у звязку закінченням строку». На вимогу пункту 5.1.5 Положення відділ комунального господарства та комунальної власності обласної ради за місяць до закінчення терміну дії строкового трудового договору повинен інформувати керівника підприємства, закладу, установи що по відношенню до позивача зроблено не було. Згідно вимог пункту 5.2 Положення рішення, про припинення відносин з керівником приймаються після обговорення в відповідних комісіях обласної ради, що по відношенню до позивача виконане не було. Згідно вимог пункту 2 статті 36 КЗпП звільнення працівника у звязку з закінченням терміну дії строкового договору повинно здійснюватися виключно в останній день роботи, що по відношенню до позивача повинне було здійсненне 10 липня 2017 року, але ця вимога була порушена і звільнення було здійснено 11 липня 2017 року, тобто на 1 день пізніше, що підтверджується наказом КП ДОГВО «Дезінфекція» № 24-Л від 11.07.17р. та записом у трудовій книжці позивача (а.с.1-4). Станом на дату звільнення позивача, його посадовий оклад, згідно затвердженої тарифікації, складав 12800,00 гривень, але стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач, згідно до уточнень, викладених у його заяві, просив провести, виходячи із розміру мінімальної заробітної плати, встановленої станом на 10.07.2017, зважаючи на фінансові проблеми КП ДОГВО «Дезінфекція» (а.с.118).

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити з мотивів, зазначених в позовній заяві.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечувала з підстав, зазначених у письмових запереченнях на позовну заяву, відповідно до яких голова обласної ради в межах своїх повноважень, визначених п.1.3. Положення «Про порядок призначення на посаду та звільнення з посади керівників підприємств, установ та закладів, що належать до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Дніпропетровської області», затвердженого рішенням Дніпропетровської обласної ради №13-7/V від 23.03.2007, видає розпорядження на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», тобто має право призначати виконуючих обовязки керівників підприємств та закладів комунальної форми власності у міжсесійний період, також як і звільняти їх у разі, якщо у керівників таких підприємств закінчився контракт (строковий трудовий договір), оскільки процедура відбору на такі посади є тривалою та передбачає конкурсні засади. Такі підприємства та заклади не можуть залишатися без будь-якого керівництва, доки триває процедура відбору, в той час як пленарні засідання сесій відбуваються не рідше одного разу на квартал. З 10.05.2017 позивач був призначений розпорядженням голови обласної ради від 26.04.2017 № 28-КП «Про кадрові питання деяких комунальних підприємств та закладів, що належать до спільної власності територіальних громад сіл, селищ та міст Дніпропетровської області» виконуючим обовязки генерального директора КП ДОГВО «Дезінфекція» строком на 2 місяці та був звільнений 10.07.2017 Розпорядженням голови обласної ради від 03.07.2017 №40-КП на підставі п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України. Норми трудового законодавства не вимагають обовязкової письмової форми трудового договору з виконуючим обовязки керівника, працівника підприємства, закладу, установи. Перебування на посаді виконуючого обовязку керівника закладу, не можна вважати продовженням трудових відносин між сторонами на підставі попередніх строкових договорів, оскільки ці договори припинили свою дію їх закінченням та позивача кожного разу було звільнено з посади на підставі п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України. Стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу незаконне, оскільки позивач був працівником КП ДОГВО «Дезінфекція», а не Дніпропетровської обласної ради (а.с.65-71).

Представник третьої особи проти задоволення позову заперечував з підстав, зазначених представником відповідача.

Вислухавши пояснення сторін, всебічно, повно, об'єктивно та безпосередньо дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, які є належними, допустимими і достовірними, судом встановлено наступні обставини та визначені відповідні до них правовідносини.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Згідно ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Статтею 12 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставі своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до змісту ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У відповідності до ст. 82 ЦПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

В судовому засіданні судом встановлені наступні факти.

З 10.05.2017 позивач був призначений розпорядженням голови обласної ради від 26.04.2017 № 28-КП «Про кадрові питання деяких комунальних підприємств та закладів, що належать до спільної власності територіальних громад сіл, селищ та міст Дніпропетровської області» виконуючим обовязки генерального директора КП ДОГВО «Дезінфекція» строком на 2 місяці (а.с.14). Розпорядженням голови обласної ради від 03.07.2017 №40-КП позивач був звільнений 10.07.2017 на підставі п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України та виконуючим обовязки генерального директора КП ДОГВО «Дезінфекція» з 11.07.2017 строком на 2 місяці був призначений ОСОБА_3 (а.с.13). 11.07.2017 останній видав наказ №24-Л, яким, на виконання Розпорядження голови обласної ради від 03.07.2017 №40-КП наказав по підприємству звільнити позивача з посади виконуючого обовязки генерального директора КП ДОГВО «Дезінфекція» та приступив до виконання цих обовязків з 11.07.2017 (а.с.20). Запис про звільнення позивача з посади виконуючого обовязки генерального директора КП ДОГВО «Дезінфекція» на підставі п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України міститься у його трудовій книжці із зазначенням дати - 10.07.2017 згідно з Розпорядженням голови обласної ради від 03.07.2017 №40-КП (а.с.23). Відповідно до довідки, заробітна палата позивача напередодні його звільнення складала: червень за 22 робочих дня оклад 12800 грн., доплата за сумісництво 0,25 ставки 1000 грн.; липень за 6 робочих днів 3667,14 грн., доплата за сумісництво 0,25 ставки 285,71 грн. (а.с.22). Відповідно до Статуту КП ДОГВО «Дезінфекція», підприємство засновано на спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міст області і знаходиться в управлінні Дніпропетровської обласної ради (Орган управління майном). Відповідно до п.6.3. Статуту, наймання Керівника здійснюється Органом управління (а.с.45-48).

Аналізуючи досліджені докази, надаючи їм оцінку та вирішуючи позовні вимоги по суті, суд керується наступним.

Відповідно до ч.1 ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до ч.6 ст.43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є закінчення строку трудового договору.

Згідно ч.ч.1,3 ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.23 КЗпП України трудовий договір може бути на визначений строк, встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до ч.2 вказаної статті строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Відповідно до ч.1 ст.24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі.

Однак, для випадків призначення виконуючим обовязки керівника Закладу, обовязковість письмової форми трудового договору не передбачена.

При цьому слід зауважити, що посилання позивача на 3 та 6 статті 24 КЗпП України Кодексу Законів про Працю України, та на пункти 1.5 та 4.2 рішення Дніпропетровської обласної ради від 23 березня 2007 року № 123-7/V «Про затвердження Положення про порядок призначення на посаду та звільнення з посади керівників підприємств, установ та закладів, що належать до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Дніпропетровської області», відповідно до яких здійснення прийому робітника на договірну роботу має відбуватися виключно у письмовій формі, як на підставу для визнання дій щодо його прийняття на роботу та звільнення з роботи, в даному випадку є помилковими.

Так, за правилами п.п.3,6 ч.1 ст.24 КЗпП України додержання письмової форми є обов'язковим при укладенні контракту та при укладенні трудового договору з фізичною особою.

Однак в даному випадку між сторонами контракт не укладався, тому підстави для застосування п.3 ч.1 ст.24 КЗпП України відсутні. Вимога ж щодо обовязковості укладення трудового договору у письмовій формі при його укладенні з фізичною особою стосується випадків, коли такою фізичною особою є роботодавець, а не працівник. В даному випадку роботодавцем виступає юридична особа, тому цей випадок не підпадає ознаки п.6 ч.1 ст.24 КЗпП України.

Те саме стосується й вимог, передбачених пунктами 1.5 та 4.2 рішення Дніпропетровської обласної ради від 23 березня 2007 року № 123-7/V «Про затвердження Положення про порядок призначення на посаду та звільнення з посади керівників підприємств, установ та закладів, що належать до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Дніпропетровської області», які за своєю суттю є відображенням правил, встановлених ст.24 КЗпП України щодо випадків обовязковості укладення трудового договору у письмовій формі.

Крім того, суд звертає увагу на те, що правилами ст.39-1 КЗпП України визначено: якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк. Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.

У розясненнях абз. 3 п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (з наступними змінами та доповненнями) при розгляді справ про звільнення за п.2 ст.36 КЗпП зазначено, що оскільки згідно з ч.2 ст.23 КЗпП (в редакції від 19 січня 1995 року) трудовий договір на визначений строк укладається лише у разі, коли трудові відносини на невизначений строк не може бути встановлено з урахуванням характеру роботи або умов її виконання, або інтересів працівника (наприклад, його бажання), або в інших випадках, передбачених законодавчими актами, укладення трудового договору на визначений строк при відсутності зазначених умов є підставою для визнання його недійсним у частині визначення строку.

Згідно п. 20 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради вирішуються питання вирішення в установленому законом порядку питань щодо управління об'єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; призначення і звільнення їх керівників.

Порядок призначення керівників підприємств, які перебувають в управлінні Дніпропетровської обласної ради, визначений Положенням про порядок призначення на посаду та звільнення з посади керівників підприємств, установ та закладів, що належать до спільної власності територіальних громад сіл, селищ та міст Дніпропетровської області, затвердженим рішенням Дніпропетровської обласної ради від 23/032007 року №123-7/V. Згідно абз. 3 п. 1.3. Положення про порядок призначення на посаду та звільнення з посади керівників підприємств, установ та закладів, що належать до спільної власності територіальних громад сіл, селищ та міст Дніпропетровської області у разі, якщо підприємства, установи та заклади у міжсесійний період залишились без керівників, голова обласної ради своїм розпорядженням на строк до трьох місяців призначає на посаду осіб, що виконують обов'язки керівників підприємств, установ та закладів, що належать до спільної власності територіальних громад сіл, селищ та міст Дніпропетровської області.

В даному випадку, у звязку з тим, що строковий трудовий договір, укладений з позивачем 10.07.2017 закінчився, та він був звільнений з посади виконуючого обовязки генерального директора КП ДОГВО «Дезінфекція» Розпорядженням голови Дніпропетровської обласної ради від 03.07.2017 №40-КП відповідно до п.2 ч.1 ст. 36 КЗпП України, враховуючи відсутність особи, яка була б призначена обласною радою на посаду генерального директора цього підприємства за результатами проведеного конкурсу, виникли підстави, передбачені ч.2 ст.23 КЗпП України для укладання нового строкового договору, - необхідність визначення виконувача обов'язків керівника комунального підприємства за спрощеною процедурою без рішення обласної ради до визначення обласною радою постійного керівника підприємства. Аналогічні підстави виникали кожен раз при закінченні чергового строку, на який позивач призначався виконуючим обовязки керівника Закладу.

У зв'язку з цим, відповідно до ст.39-1 КЗпП України неодноразове призначення позивача виконуючим обовязки керівника закладу, тобто укладання з ним нового строкового договору не тягне за собою наслідків визнання першого із згаданих строкових договорів, який закінчив свою дію, таким, що він став укладеним на невизначений строк.

Слід зауважити, що в даному випадку, жодних законодавчих обмежень у виборі щодо призначення виконуючим обовязки керівника Закладу лише і виключно особи позивача, або, навпаки, у неможливості його призначення, голова обласної ради не мав, адже згідно Рекомендацій Комітету ОСОБА_4 Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом ОСОБА_4 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У рішенні Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (Заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державним органам суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. У рішенні Європейського Суду з прав людини від 03.04.2008 у справі «Корецький та інші проти України» (Заява № 40269/02) Суд вказав, що навіть припускаючи, що положення закону було вірно розтлумачено судами та дане втручання базувалося на формальній підставі, закріпленій в національному законодавстві, Суд нагадує, що вислів «передбачений законом» в другому пункті статті 11 Конвенції не тільки вимагає, щоб дія, яка оскаржується, була передбачена національним законодавством, але також містить вимогу щодо якості закону.

Отже, як вбачається з наведених судових актів, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб'єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.

В даному випадку, голова Дніпропетровської обласної ради діяв у межах своєї компетенції та мав можливість самостійно визначати в міжсесійний період особу, яку можна призначити виконуючим обовязки керівника Закладу на певний строк.

Неможливість в даному випадку застосування положення, передбаченого ст.39-1 КЗпП України зумовлена і тим, що визнання строкового трудового договору від 09 липня 2014 року таким, що трансформувався в безстроковий внаслідок неодноразового укладання з позивачем договорів на виконання обовязків керівника закладу після завершення дії цього договору та його звільнення відповідно до Розпорядженням голови Дніпропетровської обласної ради №40-КП від 03.07.2017 року, порушуватиме вимоги Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» щодо повноважень обласної ради призначати керівників комунальних підприємств та обмежуватиме права територіальних громад сіл, селищ, міст Дніпропетровської області, які об'єднали спільне майно, на постійній основі за конкурсом.

З таких обставин, позовні вимоги щодо поновлення на роботі задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Однак, в даному випадку, зважаючи на відсутність підстав для поновлення позивача на роботі, відсутні й підстави для задоволення позовних вимог також і в частині стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Судові витрати, відповідно до ст.141 ЦПК України, та п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», мають бути віднесені на рахунок держави.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.21, 23, 24, 36, 235 Кодексу законів про працю України, ст.43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст. 4, 12, 13, 76-81, 89, 141, 263-265, ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної ради, третя особа комунальне підприємство «Дніпропетровське обласне госпрозрахункове виробниче обєднання «Дезінфекція»» про поновлення на роботі та оплату за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення може бути оскаржено до апеляційного суду Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення виготовлено 26 лютого 2018 року.

Суддя С.С. Федоріщв