Житомирський апеляційний суд
Категорія 54 Доповідач Коломієць О. С.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 грудня 2018 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Коломієць О.С.

суддів Талько О.Б., Шевчук А.М.

за участю секретаря

судового засідання Добровольської Т.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №279/11919/15 за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», Відокремленого підрозділу ремонтне депо Коростень Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця», за участю третьої особи начальника виробничого підрозділу ремонтне вагонне депо Коростень регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» Бойковського Анатолія Миколайовича про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» на рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 вересня 2018 року, яке ухвалене суддею Коваленко В.П. в м. Коростені
в с т а н о в и в:
У листопаді 2015 року позивач звернувся до суду з позовом про визнання наказу відповідача від 24.04.2015 р. № 8/ОС про його звільнення незаконним, скасування цього наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку. Вимоги обґрунтовував тим, що у травні 2015 року був призваний на строкову військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , тому його права як працівника підлягали захисту у відповідності з положеннями ст. 119 КЗпП. України. Під час розгляду справи відповідачем було видано наказ від 05.04.2016 р. № 05/ОС про скасування наказу від 24.04.2015р. № 8/ОС про звільнення ОСОБА_1 та увільнено його від роботи з 24.04.2015 р. в зв`язку з призовом на строкову військову службу, зі збереженням місця роботи та середнього заробітку на період проходження строкової військової служби до дня фактичної демобілізації. Відповідачем на користь позивача нараховано та виплачено суму компенсації середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 42150,12 грн. Однак позивач не погодився з цією сумою, оскільки вважає, що з неї незаконно утримано податок з доходів фізичних осіб та військовий збір в сумі 12283,28 грн. Тому просить стягнути з відповідача незаконно утримані грошові кошти в сумі 12 283,28 грн.
Справа неодноразово слухалась судами та постановою ВС від 16.01.2018 р. в частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення на його користь недоплаченого середнього заробітку в сумі 12283,28 грн. передана на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 вересня 2018 року вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення 12283,28 грн. задоволені повністю. Вирішено питання про судові витрати.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач, посилаючись на неповне дослідження судом фактичних обставин, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову. Зокрема, зазначає, що позивач просив стягнути кошти, які були утримані відповідачем за період з квітня 2015 року по 04.04.2016 р. Суд, задовольняючи позов, керувався ч.3 ст. 119 КЗпП України та ЗУ «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», однак проігнорував ті обставини, що передбачена законами компенсація середнього заробітку була виплачена роботодавцем, а не рахунок бюджету. Як наслідок, якщо компенсаційні виплати з бюджету роботодавці не отримують, тому і не діє звільнення від оподаткування виплат, нарахованих в межах середнього заробітку мобілізованим працівникам, в бухгалтерському обліку нарахований середній заробіток відображається як звичайна нарахована заробітна плата, і такий дохід оподатковується податком на доходи фізичних осіб, військовим збором та є базою нарахування й утримання єдиного внеску.
Представник позивача проти апеляційної скарги заперечив, надіславши відзив, у якому просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення Коростенського міськрайонного суду залишити без змін. Рішення суду вважає законним, обґрунтованим та прийнятим у повній відповідності з нормами матеріального та процесуального права.
В судовому засіданні представник відповідач підтримав доводи апеляційної скарги і просив скасувати рішення суду повністю.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що наказом відокремленого підрозділу ремонтне вагонне депо Коростень ДТГО «Південно-Західна залізниця» №8/ОС від 24 квітня 2015 року звільнено ОСОБА_1 на підставі п.3 ст. 36 КЗППУ у зв`язку з призовом на військову службу.
В подальшому, під час розгляду справи, відповідач видав наказ №5/ОС від 05 квітня 2016 року про скасування наказу від 24.04.2015 р. № 8/ОС про звільнення ОСОБА_1 . Цим же наказом увільнено від роботи ОСОБА_1 , електрозварника ручного зварювання 3-го розряду вагоноскладальної дільниці ремонтного вагонного депо Коростень з 24.04.2015 р. в зв`язку з призовом на строкову військову службу, із збереженням місця роботи (посади) та середнього заробітку на період проходження строкової військової служби до дня фактичної демобілізації (а.с.50).
Із довідки, виданої відповідачем, вбачається, що за період з квітня 2015 року по квітень 2016 року позивачу виплачено середній заробіток в сумі 42150,12 грн. з утриманням податку з доходів та військового збору.
Задовольняючи позов суд виходив із положень ч.3 ст. 119 КЗпП України, ч.7 ст.7 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» та дійшов висновку, що відповідач незаконно утримав із суми сплаченої позивачу компенсації середнього заробітку за увесь період перебування на військовій службі податок з доходів фізичних осіб та військовий збір.
Вказані висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам матеріального закону, чинного на час виникнення правовідносин між сторонами.
Законом України від 20 травня 2014 року № 1275-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації», частину третю статті 119 КЗпП України викладено в такій редакції: «За працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України».
Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 105 затверджено Порядок виплати компенсації підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (далі Порядок).
Законом України від 24 грудня 2015 року № 911-VIIІ , що набрав чинності з 1 січня 2016 року, частини третю та четверту статті 119 КЗпП України викладено в новій редакції: «За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, але не більше ніж на строк укладеного контракту, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Постановою Кабінету міністрів України від 12 квітня 2017 року № 254 внесені зміни до Постанови КМУ від 04 березня 2015 р. № 105. Зокрема, пункт 1 Порядку викладено у такій редакції: «Цей Порядок визначає механізм виплати компенсації за 2014 - 2015 роки підприємствам, установам, організаціям, фермерським господарствам, сільськогосподарським виробничим кооперативам незалежно від підпорядкування і форми власності та фізичним особам - підприємцям у межах середнього заробітку працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, а також працівникам, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом (далі - працівники), за рахунок і в межах асигнувань, передбачених у державному бюджеті за програмою «Компенсація підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, за 2014 - 2015 роки» (далі - бюджетні кошти)».
Отже, з 01 січня 2016 року середній заробіток, нарахований та виплачений підприємством працівнику, що був призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, не компенсується підприємству з державного бюджету.
Проаналізувавши вищевказані норми законодавства, суд приходить до висновку, що вимоги позивача в частині повернення утримань з середнього заробітку з квітня по грудень 2015 року мають бути задоволені.
22 квітня 2015 року ОСОБА_1 призвано на строкову військову службу, наказом начальника вагонного депо Коростень Бойковського А.М. від 24.04.2015 р. його звільнено з посади електрозварника ручного зварювання вагоноскладальної дільниці 1 групи у зв`язку із призовом на військову службу за п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.
Постановою Верховного Суду від 16 січня 2018 року вищевказаний наказ визнано незаконним, оскільки при призові позивача на строкову службу, на нього поширювалися гарантії і пільги, в тому числі збереження місця роботи (посади), середній заробіток на підприємстві, незалежно від підпорядкування та форм власності, прямо визначені ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Тому Верховний Суд дійшов висновку, що звільнення позивача з роботи на підставі п.3 ч.1 ст. 36 КЗпП України відбулось з порушенням трудового законодавства.
05 квітня 2016 року відповідачем за заявою позивача було скасовано наказ про його звільнення від 24.04.2015 р., нараховано та виплачено суму компенсації середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 41496,14 грн. з утриманням єдиного внеску.
Однак, за період з 27 квітня 2015 року по 31 грудня 2015 року, відповідач враховуючи вимоги Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» та Порядок від 04.03.2015 р. № 105, не повинен був нараховувати та утримувати єдиний внесок з виплат, що компенсуються з бюджету в межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Крім того під час розгляду справи було встановлено, що в грудні 2015 року відповідач звернувся до Міністерства соціальної політики України з приводу отримання компенсації з бюджету у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу. Разом з тим, міністерство відмовило у виплаті даної компенсації за 2014-2015 р.р. через відсутність у бюджеті на 2016 р. коштів за даною програмою. Тому колегія суддів дійшла висновку, що не отримання даної компенсації з бюджету за нарахований та утриманий з середнього заробітку позивача податок з доходів фізичних осіб та військовий збір у вказаний період відбулось через несвоєчасне звернення відповідача з відповідною заявою до органів соціального захисту (а.с.216).
Оскільки відповідний розрахунок в матеріалах справи відсутній, суд, визначаючи розмір коштів, виходить з довідки про нарахування середнього заробітку ОСОБА_1 , наданої відповідачем (а.с.52,119).
З квітня по грудень включно 2015 року позивачу нараховано 30293,76 грн. відповідно на користь позивача підлягає до стягнення 5907,31 грн., що складається з ПДФО 18% - 5452,88 грн. та військового збору 1,5% - 454,43 грн.
Тому висновок суду про незаконність утримання відповідачем із суми сплаченої позивачу компенсації середнього заробітку за увесь період перебування на військовій службі податку з доходів фізичних осіб та військового збору в сумі 12283,28 грн. є невірним.
Оскільки з 01.01.2016 р. компенсаційні виплати з бюджету в межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу, не передбачені, позивачу, як особі, що була призвана на військову службу під час мобілізації виплачувався середній заробіток на підприємстві, в якому він працював на час призову, тому середній заробіток підлягає оподаткуванню на загальних підставах.
Згідно з п.16-1 підрозділу 10 «Інші перехідні положення» розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України тимчасово, до набрання чинності рішенням Верховної Ради України про завершення реформи Збройних Сил України, встановлюється військовий збір.
Підпунктами 1.1,1.2 вказаного пункту 16-1 платниками збору є особи, визначені пунктом 162.1 ст. 162 цього Кодексу. Об`єктом оподаткування збором є доходи, визначені ст. 163 цього Кодексу.
Згідно з підпунктом 1.7 пункту 16-1 підрозділу 10 «Інші перехідні положення» розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України звільняються від оподаткування збором доходи, що згідно з розділом ІV цього Кодексу не включаються до загального оподатковуваного доходу фізичних осіб (не підлягають оподаткуванню, оподатковуються за нульовою ставкою), крім доходів, зазначених у підпунктах 165.1.2, 165.1.18, 165.1.25, 165.1.52 пункту 165.1 статті 165 цього Кодексу.
Оскільки дохід у вигляді середнього заробітку, нарахованого та виплаченого роботодавцем позивачу, як особі, що призвана на військову службу під час мобілізації підлягає оподаткуванню податком на доходи фізичних осіб на загальних підставах, вказаний дохід є також об`єктом оподаткування військовим збором.
Оскільки ПДФО та військовий збір з січня 2016 року по квітень 2016 року утримані відповідачем правомірно, підстав для задоволення вимог ОСОБА_1 у цій частині немає.
У зв`язку із викладеним рішення слід скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову.
Згідно з п.п.3, 4 ч.1 ст. 309 ЦПК України невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права є підставою для скасування рішення і ухвалення нового рішення.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» задовольнити частково.

Рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 вересня 2018 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», Відокремленого підрозділу ремонтне депо Коростень Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця» (11500 м. Коростень вул. Горького, 33 ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , номер картки платника податків НОМЕР_2 ) 5907 (п`ять тисяч дев`ятсот сім) грн. 31 коп. недоплаченого середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 27 квітня 2015 року по 31 грудня 2015 року.
У задоволенні решти вимог відмовити.
Компенсувати Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця», Відокремленого підрозділу ремонтне депо Коростень Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця» (11500 м. Коростень вул. Горького, 33 ) за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, понесені витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 508 грн. 55 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 06 грудня 2018 року.

Головуючий: Судді: