ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1112/18 Справа № 175/1180/17 Суддя у 1-й інстанції - Ребров С.О. Суддя у 2-й інстанції - Деркач Н. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді Деркач Н.М.,

суддів: Каратаєвої Л.О., Ткаченко І.Ю.,

за участю секретаря Лященко С.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2018 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «лайфселл» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «лайфселл» про поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив, що він працював на підставі трудового договору у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Астеліт». 02 лютого 2016 року найменування TOB «Астеліт» було змінено на Товариство з обмеженою відповідальністю «лайфселл», якому належать усі права та обов'язки TOB «Астеліт». За період роботи у TOB «Астеліт» та ТОВ «лайфселл» позивач займав наступні посади: з 07 березня 2007 року по 13 серпня 2015 року - торговий представник неексклюзивного продажу у відділі ексклюзивного та неексклюзивного напрямів продажу (02 червня 2008 року назва посади була змінена на «Представник торговельний», а назву структурного підрозділу - на «Відділ регіональних продажів», 01 липня 2010 року назву структурного підрозділу було змінено на «Відділ регіональних продажів та обслуговування клієнтів»); з 14 серпня 2015 року - представник торговельний з прямих продажів. 13 березня 2017 року позивача було звільнено у зв'язку зі скороченням штату на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України відповідно до наказу про звільнення з роботи № 115-к від 13 березня 2017 року. ОСОБА_1 вважав, що при його звільненні відповідачем було порушено норми трудового законодавства України, зокрема, не запропоновано йому усі вакантні посади, не враховано його переважне право на залишення на роботі. Вказаними діями відповідача позивачу було спричинено моральну шкоду.

На підставі вищенаведеного ОСОБА_1 просив суд скасувати наказ начальника департаменту управління персоналом Товариства з обмеженою відповідальністю «лайфселл» Дроніної Н.В. про звільнення з роботи № 115-к від 13 березня 2017 року, поновити його на посаді представника торговельного з прямих продажів у Товаристві з обмеженою відповідальністю «лайфселл», стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «лайфселл» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення 13 березня 2017 року по день ухвалення рішення у справі та компенсацію моральної шкоди у розмірі 5000 гривень.

Рішенням Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення його позовних вимог.

До апеляційного суду від ТОВ «лайфселл» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якій відповідач просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Указом Президента України від 29 грудня 2017 року № 452/2017 «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» ліквідовано Апеляційний суд Дніпропетровської області та утворено Дніпровський апеляційний суд, який забезпечує здійснення правосуддя на відповідній території.

03 жовтня 2018 року дану цивільну справу передано до Дніпровського апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 376 ЦПК України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне зясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши учасників процесу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає,що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частини першої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає.

Судом установлено, що ОСОБА_1 на підставі трудового договору працював у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Астеліт». 02 лютого 2016 року найменування TOB «Астеліт» було змінено на Товариство з обмеженою відповідальністю «лайфселл».

За період роботи у TOB «Астеліт» та ТОВ «лайфселл» позивач займав наступні посади: з 07 березня 2007 року по 13 серпня 2015 року - торговий представник неексклюзивного продажу у відділі ексклюзивного та неексклюзивного напрямів продажу (02 червня 2008 року назва посади була змінена на «Представник торговельний», а назву структурного підрозділу - на «Відділ регіональних продажів», 01 липня 2010 року назву структурного підрозділу було змінено на «Відділ регіональних продажів та обслуговування клієнтів»); з 14 серпня 2015 року - представник торговельний з прямих продажів.

13 березня 2017 року позивача було звільнено у зв'язку зі скороченням штату на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України відповідно до наказу про звільнення з роботи № 115-к від 13 березня 2017 року.

Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_1 посилався на порушення відповідачем трудового законодавства при його звільнення, чим йому спричинено моральну шкоду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з законності звільнення ОСОБА_1 у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі, скорочення чисельності або штату працівників, з підстав, передбачених п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України, у зв'язку з чим не підлягають задоволенню і позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за вимушений прогул та компенсація за моральну шкоду.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, необхідно з'ясувати чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом № 18-Н від 28.11.2016 року «Про зміни в організації виробництва і праці та внесення змін до штатного розпису TOB «лайфселл» у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, пов'язаними з вдосконаленням та оптимізацією виробничого процесу у ТОВ «лайфселл» в частині управління прямими та непрямими каналами продажів, впровадженням нових підрозділів з управління такими каналами, та у зв'язку з виявленою відсутністю виробничої необхідності у функціонуванні відділу територіальних продажів, Дніпропетровськ та діяльності представників торговельних з прямих продажів відповідно до їх посадових обов'язків, було внесено зміни до організаційної структури та штатного розпису ТОВ «лайфселл» щодо організації діяльності Дирекції споживчого бізнесу, а саме - виведено (скорочено), починаючи з 01.02.2017 року, зі штатного розпису у департаменті Південного регіону відділ територіальних продажів, Дніпропетровськ та посади у його складі: представник торговельний з прямих продажів (2 шт.од.).(т.1 а.с.19)

Згідно аркуша 2 вказаного наказу, 29.11.2016 року ОСОБА_1 повідомлено про вивільнення його посади. (т.1 а.с.20)

Відповідно до листа-попередження про скорочення посади позивача №500 від 29.11.2016 року, ТОВ «лайфселл» не має можливості запропонувати ОСОБА_1 іншу посаду, яка б відповідала його професії та спеціальності. (т.1 а.с.21)

У зв'язку з відсутністю позивача на роботі 31.01.2017 (внаслідок перебування на лікарняному), відповідачем було видано наказ № 5-Н від 31.01.2017 «Про уточнення порядку виконання наказу № 18-Н від 28.11.2016», з яким позивача також було ознайомлено. За останнім наказом посада, займана позивачем, була виведена (скорочена) зі штатного розпису наступного дня після звільнення позивача з роботи, тобто 14.03.2017.

13 березня 2017 року позивача було звільнено у зв'язку зі скороченням штату на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України відповідно до наказу про звільнення з роботи № 115-к від 13 березня 2017 року.(т.1 а.с.18)

Згідно доповідної записки головного фахівця з управління персоналом ТОВ «лайфселл» від 13.03.2017 року ОСОБА_1 за період з 29.11.2016 року по 13.03.2017 року не пропонувалися вакантні посади, наявні у ТОВ «лайфселл», у зв'язку з невідповідністю напрямку освіти та/або освітнього рівня та/або досвіду роботи вимогам за такими вакантними посадами.(т.2 а.с.63)

Як вбачається з довідки ТОВ «лайфселл» №4697 від 09.11.2017 року, за період з 29.11.2016 року по 13.03.2017 року у товаристві були наявні 65 вакантних посад, серед яких посади, пов'язані з торгівельним напрямком діяльності. (т.2 а.с.60-61)

Крім того, як вбачається з витягу зі штатного розпису ТОВ «лайфселл» станом на 01.12.2016 року, у штаті товариства на вказану дату, крім посади позивача та ОСОБА_3, який також був звільнений, у наявності було 3 посади представника торговельного з прямих продажів (№№268,269,862). (т.2 а.с.23) На вказаних посадах значаться ОСОБА_4 - перебуває у відпустці по догляду за дитиною до 3-х років з 03.10.2016 року по 08.07.2019 року, ОСОБА_5 - перебуває у відпустці по догляду за дитиною до 3-х років з 12.10.2015 року по 21.08.2018 року. (т.2 а.с.24,25)

Наведені обставини свідчать про те, що у відповідача була можливість запропонувати позивачеві вакантні посади, наявні у ТОВ «лайфселл» у період з 29.11.2016 року по 13.03.2017 року.

Матеріалами справи встановлено та не заперечувалося представником відповідача, жодної з вакантних посад позивачу не пропонувалося. Натомість, згідно довідки №4697/2, наданої відповідачем 09.11.2017 року, за період з 29.11.2016 року по 13.03.2017 року у ТОВ «лайфселл» було прийнято на роботу 7 працівників на умовах строкового трудового договору. (т.2 а.с.69)

Посилання представника відповідача на те, що посади, на яких значаться жінки, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною, не є вакантними, не можуть бути підставою для відмови у задоволенні позову ОСОБА_1, так як позивач міг займати вказані вище посади на підставі строкового договору по момент закінчення відпустки працівників.

У зв'язку з чим, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 відбулося без порушень вимог трудового законодавства, у тому числі, положень статті 49-2 КЗпП України.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що, оскільки ТОВ «лайфселл» було порушено норми трудового законодавства при звільненні ОСОБА_1, то наказ про його звільнення підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на роботі.

Крім того, частинами першою та другою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно довідки ТОВ «лайфселл» № 4696/1 від 09.11.2017 року, режим роботи ОСОБА_1 був наступним: робочий тиждень тривалістю 40 робочих годин на тиждень, тривалість робочого дня 8 годин; 5-денний робочий тиждень з 2 вихідними днями (субота,неділя), святкові та неробочі дні згідно КЗпП України. (т.2 а.с.77)

Відповідно до довідки №4698 від 09.11.2017 року, середньоденний заробіток ОСОБА_1 складав 430,55 грн. (т.2 а.с.76)

Як вбачається з матеріалів справи, до суду з даним позовом ОСОБА_1 звернувся 05.04.2017 року, а рішення по суті спору ухвалено 23.11.2018 року, тобто справа розглядалася більше одного року. При цьому, доказів вини позивача ОСОБА_1 у такій тривалості розгляду справи матеріали справи не містять.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне обрахувати період вимушеного прогулу з 14.03.2017 року по 23.11.2018 року, що складає 424 дня.

Враховуючи вимоги наведених вище норм закону щодо розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів приводить такий розрахунок:

424 (дні вимушеного прогулу) х 430,55 грн. (середньодення заробітна плата) = 182 553, 20 грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача без урахування податків та інших обов'язкових платежів.

Що стосується позовних вимог ОСОБА_1 про відшкодування йому моральної шкоди у зв'язку з незаконним звільненням, апеляційний суд виходить з такого.

Відповідно до статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

За змістом вказаного положення закону, передумовою для відшкодування працівнику моральної шкоди на підставі статті 237-1 КЗпП України є наявність порушення прав працівника у сфері трудових відносин, з урахуванням специфіки об'єкта яких завдана моральна шкода може бути відшкодована працівнику у вигляді одноразової грошової виплати або в іншій матеріальній формі.

Вирішення позову в частині відшкодування моральної шкоди залежить від вирішення позовних вимог про визнання наказів незаконним.

Таким чином, оскільки матеріалами справи та фактичними обставинами встановлено наявність підстав скасування наказу про звільнення позивача з роботи та поновлення його на роботі, то й вимога про відшкодування моральної шкоди підлягає частковому задоволенню.

У пункті 9 Постанови Пленуму ВСУ № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз'яснено, що Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних,

душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Приймаючи до уваги фактичні обставини справи, а саме - допущені відповідачем порушення трудового законодавства при звільненні позивача, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів вважає за можливе стягнути з ТОВ «лайфселл» на користь ОСОБА_1 1000 грн. у відшкодування моральної шкоди. В іншій частині позову у цій частині слід відмовити.

Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У зв'язку з цим, оскільки позивачем при зверненні до суду з позовом було сплачено судовий збір у сумі 1280 грн., то з ТОВ «лайфселл» підлягає стягненню судовий збір на користь ОСОБА_1 у сумі 1280 грн., а на користь держави у сумі 3283,83 грн.

Керуючись ст.ст. 268, 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2018 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «лайфселл» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Скасувати наказ начальника департаменту управління персоналом Товариства з обмеженою відповідальністю "лайфселл" №115-к від 13 березня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді представника торговельного з прямих продажів у Товаристві з обмеженою відповідальністю "лайфселл".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "лайфселл" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 березня 2017 року по 23 листопада 2018 року у сумі 182 553,20 грн. без урахування податків та інших обов"язкових платежів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "лайфселл" на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у сумі 1000 грн.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "лайфселл" судовий збір на користь ОСОБА_1. у сумі 1280 грн., а на користь держави - у сумі 3283,83 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.

Судді: Н.М.Деркач

Л.О.Каратаєва

І.Ю.Ткаченко