АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Справа № 638/3334/17 Головуючий суддя І інстанції Семіряд І. В.
Провадження № 22-ц/790/1785/18 Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Спори, що виникають із договорів дарування
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2018 року м. Харків.

Апеляційний суд Харківської області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого судді - Яцини В.Б.

суддів: - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

за участю секретаря : Колесник О.Е.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 на рішення Дзержинського районного суду м.Харкова від 08 грудня 2017 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_6, ОСОБА_3, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про визнання договору дарування нежитлових приміщень недійсним,

встановив:

03 березня 2017 року ОСОБА_7 звернувся до суду першої інстанції із позовом до ОСОБА_6, ОСОБА_3, третя особа-Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», про визнання договору дарування нежитлових приміщень недійсним.

Позовна заява мотивована тим, що 15 січня 2015 року між ОСОБА_6 (Дарувальник) та ОСОБА_3 (Обдарований) було укладено Договір дарування нежитлових приміщень цокольної частини № 22-3, 22-4, 22-6, 22-7 в літ. «А-6», загальною площею 75,6 кв. м., що розташовані за адресою: Харківська обл., м. Харків, вулиця Чичибабіна, будинок 2. Реєстраційний номер нерухомого майна у Державному реєстрі прав на нерухоме майно: 01, зареєстрований приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8 за № 54.

Позовні вимоги ОСОБА_7 ґрунтуються на тому, що ОСОБА_6, знаючи про свій обовязок повернення грошових коштів ОСОБА_7 за розпискою у сумі 6 150 дол. США, з метою приховати нерухоме майно від виконання в майбутньому за його рахунок судового рішення про стягнення боргу, 15 січня 2015 року фіктивно уклав Договір дарування нежитлових приміщень зі своїм близьким родичем (братом) ОСОБА_3 Даний правочин було укладено без наміру створення правових наслідків. На підтвердження фіктивності спірного правочину позивач послався на те, що ОСОБА_6 після укладення Договору дарування від 15.01.2015 року продовжує використовувати подаровані нежитлові приміщення у власних цілях для заняття підприємницької діяльності.

Вказав, що невиконані грошові зобовязання ОСОБА_6 існували до укладення спірного договору і ОСОБА_6, який є адвокатом, з огляду на свій професійний досвід та знання, розумів наслідки продовження ухилення від виконання зобовязань.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 грудня 2017 року позов задоволено. Визнано Договір дарування нежитлових приміщень б/н від 15 січня 2015 цокольної частини № 22-3, 22-4, 22-6, 22-7 в літ. «А-6», загальною площею 75,6 кв.м., що розташовані за адресою: м. Харків, вулиця Чибабіна, будинок 2, укладений між ОСОБА_6 та ОСОБА_3, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8 за реєстровим № 54 недійсним.

В апеляційній скарзі представник Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» - адвокат ОСОБА_9 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_7 залишити без задоволення. При цьому посилався на те, що рішення незаконне, необгрунтоване, прийняте з порушенням судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, внаслідок неповного зясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи.

Апеляційна скарга мотивована тим, що в матеріалах цивільної справи відсутні докази про направлення судом та отримання третьою особою - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» копії ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 17.08.2017 року, копії позовної заяви з додатками до неї, а також жодної судової повістки про виклик третьої особи до суду, що є порушенням судом норм процесуального права при розгляді справи та порушенням прав третьої особи, як сторони по справі та іпотекодержателя спірного майна.

Зазначив, що застосовуючи правовий висновок Верховного суду України по справі № 6-1873цс16 суд першої інстанції не врахував відсутність судового рішення про стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 заборгованості на момент укладення договору дарування нежитлових приміщень від 15.01.2015 року, що є істотною обставиною при розгляді аналогічної справи Верховним судом України. Також суд не врахував та не надав правової оцінки доказам укладення кредитного договору № СМ-SМЕ 701/316/2008 від 05.08.2008 року, в забезпечення виконання умов якого між АТ ОТП Банк та ОСОБА_6 було укладено договір іпотеки спірних нежитлових приміщень № РМ-SМЕ 701/306/2008 від 05.08.2008 року з подальшим укладанням договору про заміну боржника у зобов'язанні № 1 від 15.01.2015 року, додаткового договору до кредитного договору від 15 січня 2015 року з графіком погашення, та договору іпотеки наступної черги від 15 січня 2015 року.

Вказав, що із вищевказаних договорів вбачається першочергове право ТОВ "ОТП Факторинг Україна з 05.08.2008 року на звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: нежитлові приміщення літ. А-6, що розташовані за адресою: м. Харків, вулиця Чичибабіна, буд. 2 в рахунок задоволення вимог за кредитним договором № СМ-SМЕ 701/316/2008 від 05.08.2008 року, а також підтверджує відсутність факту порушення прав Позивача та неможливість задоволення його вимог за рахунок предмета іпотеки, що є підставою для відмови в задоволенні вимог ОСОБА_10.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення яким залишити позовні вимоги ОСОБА_7 без задоволення. При цьому посилався на те, що судом першої інстанції оскаржуване рішення ухвалено із неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи; недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права, та без повного, об'єктивного та всебічного з'ясування обставин справи, об'єктивної оцінки наявних в матеріалах справи доказів.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції в обґрунтування своїх висновків посилався виключно на відомості, що наведені у позовній заяві. Суд не надав оцінки доказам у справі, які були надані відповідачем ОСОБА_6, а саме: кредитному договору № СМ-SМЕ 701/316/2008 від 05.08.2008 р., договору іпотеки РМ-SМЕ 701/306/2008 від 05.08.2008 р. з графіком погашення та договору, договору про заміну боржника у зобов'язанні № 1 від 15.01.2015р.; додатковому договору № 3 від 15.01.2015 р. до кредитного договору № СМ-SМЕ 701/316/2008 від 05.08.2008 р.; договору іпотеки наступної черги № РМ-SМЕ 701/316/2008 від 15.01.2015 р., графіку погашення кредиту до додаткового договору № 3 від 15.01.2015 р. до кредитного договору № СМ-SМЕ 701/316/2008 від 05.08.2008 р., звіту про оцінку майна.

Зазначив, що в матеріалах справи відсутні жодні докази, що підтверджували б висновки суду першої інстанції, зокрема щодо використання у вказаних нежитлових приміщеннях ТОВ Арт-Нігтьові технології-. В матеріалах справи відсутні докази, про використання відповідачем ОСОБА_6 спірного приміщення для ведення адвокатської діяльності після укладання спірного договору. Суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про розташування нежитлових приміщень, що є предметом спірного договору, за адресою: м. Харків, вул. Чичибабіна, 2, оф. 22. Також, суд першої інстанції безпідставно посилався на акт державного виконавця по ВП № 53265172 про результати виходу за адресою спірного приміщення, оскільки з наведеного акту вбачається, що належне відповідачу ОСОБА_6 майно за зазначеною адресою відсутнє. Наведені доводи спростовують доводи позивача та висновки суду першої інстанції про фіктивність спірного договору.

Вказав, що суд з порушенням ст. 74 ЦПК України належним чином не повідомив третю особу, ТОВ «ОТП Факторинг», про розгляд цієї справи. Зокрема відсутні докази про надсилання на адресу ТОВ ОТП Факторинг Україна ухвали про залучення в якості третьої особи із екземпляром позовної заяви з додатками, внаслідок чого справу було розглянуто судом за відсутності цього учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду.

Вказав, що з долучених до матеріалів справи графіку погашення кредиту та акту оцінки спірних приміщень вбачається, що залишок заборгованості за кредитним договором не міг бути погашений в повному обсязі за рахунок спірних приміщень, які за договором іпотеки забезпечують виконання боржником основних боргових зобовязань перед банком, а згодом перед ОТП «Фактиринг», оскільки вартість предмету іпотеки є меншою розміру основної заборгованості по кредиту. Тому позивач не мав можливості реалізувати свої права кредитора шляхом звернення на зазначене, що виключає наявність у відповідачів по справі, ОСОБА_3 та ОСОБА_6, намірів укласти спірний договір з метою ухилення ОСОБА_6 від виконання зобов'язань.

ОСОБА_4 в апеляційній скарзі просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення яким залишити позовні вимоги ОСОБА_7 без задоволення. При цьому посилався на те, що судом першої інстанції оскаржуване рішення ухвалено із неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи; недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права, та без повного, об'єктивного та всебічного з'ясування обставин справи, об'єктивної оцінки наявних в матеріалах справи доказів.

Зазначив, що учасником справи не був, проте відповідно до договору він є поручителем відповідача ОСОБА_3 за кредитним договором № СМ-SМЕ 701/316/2008 від 05.08.2008 р., договором про заміну боржника у зобовязанні № 1 від 15.01.2015 р.; додатковий договором № 3 від 15.01.2015 р. до кредитного договору № СМ- 8МЕ 701/316/2008 від 05.08.2008 р. За наслідками оскаржуваного рішення з кола предметів іпотеки, що надані кредитору ТОВ ОТП Факторинг Україна, вибувають нежитлові приміщення, що передані в іпотеку за договором іпотеки наступної черги № РМ-SМЕ 701/316/2008 від 15.01.2015 р., що може змінити обсяг його зобов'язань перед кредитором ТОВ ОТП Факторинг Україна, суттєво їх збільшивши, що призведе та значно погіршить його становище, негативним чином вплине на його права та обов'язки.

ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить змінити мотивувальну частину рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 грудня 2017 року по справі № 638/3334/17 за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_6, ОСОБА_3 про визнання договору дарування нежитлових приміщень, дослідити зміну правовідносин, між ОСОБА_6, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» з 11.08.2008 року до цього часу. Дане рішення може вплинути на його права (інтереси) та підлягає зміні у частині обґрунтування прийнятого рішення.

Вказав, 18 жовтня 2017 року Червонозаводським районним судом м. Харкова по справі № 646/7174/16- ц за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_6 про стягнення боргу за розпискою - задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 суму боргу за розпискою від 03.04.2013 року у розмірі 129 752,00 грн. Дане рішення набрало законної сили 12.12.2017 року. Розписка була складена 03.04.2013 року (ще до укладення дарування нежитлових приміщень б/н від 15.01.2015 року), відтак, розуміючи наслідки невиконання свого зобов'язання, саме з метою приховування ОСОБА_6 свого майна від кредиторів (у тому числі і від ОСОБА_5О.) і створення умов для невиконання ОСОБА_6 грошових зобов'язань і ним було укладено фіктивний договір дарування нежитлових приміщень із рідним братом - ОСОБА_3.

Нерухоме майно, яке підлягає поверненню, в майбутньому може бути використано для задоволення його грошових вимог, що виникли на підставі рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18.10.2017 року.

ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення яким залишити позовні вимоги ОСОБА_7 без задоволення. При цьому посилався на те, що судом першої інстанції оскаржуване рішення ухвалено із неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи; недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права, та без повного, об'єктивного та всебічного з'ясування обставин справи, об'єктивної оцінки наявних в матеріалах справи доказів.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції в обґрунтування своїх висновків посилався виключно на відомості, що наведені у позовній заяві. Суд не дослідив і не надав оцінки доказам, які були 22.05.2017 надані відповідачем ОСОБА_6, а саме: кредитний договір № СМ-SМЕ 701/316/2008 від 05.08.2008 р., договір іпотеки РМ-SМЕ 701/306/2008 від 05.08.2008 р. з графіком погашення та договору, договір про заміну боржника у зобов'язанні № 1 від 15.01.2015р.; додатковий договір № 3 від 15.01.2015 р. до кредитного договору № СМ-SМЕ 701/316/2008 від 05.08.2008 р.; договір іпотеки наступної черги № РМ-SМЕ 701/316/2008 від 15.01.2015 р., графік погашення кредиту до додаткового договору № 3 від 15.01.2015 р. до кредитного договору № СМ-SМЕ 701/316/2008 від 05.08.2008 р., звіт про оцінку майна.

Вказав, що твердження суду першої інстанції про неявку в судове засідання відповідача ОСОБА_6 та відсутність повідомлення про причини неявки є безпідставним, оскільки спростовується долученою до матеріалів справи заявою ОСОБА_6 про відкладення розгляду справи в звязку із хворобою, яке було надіслано до суду шляхом електронного листування. Внаслідок того, що матеріали справи були надані йому для ознайомлення у непрошитому та непронумерованому вигляді, апелянт позбавлений можливості навести аркуш справи, на якому знаходиться зазначена заява.

Зазначив, що судом при розгляді справи порушено ст. 74 ЦПК України, оскількив матеріалах справи відсутні будь-які відомості про виклик третьої особи в судове засідання - Товариства з обмеженою відповідальністю ОТП Факторинг Україна. Зокрема, відсутні докази надіслання на адресу ТОВ ОТП Факторинг Україна ухвали про залучення в якості третьої особи із екземпляром позовної заяви з додатками. Крім того, відповідач ОСОБА_6 повідомив суд електронною поштою, що він з поважних причин не може бути присутнім у судовому засіданні, однак суд розглянув справу за відсутності учасників справи, не повідомлених належним чином.

Вказав, що з долучених до матеріалів справи графіку погашення кредиту та акту оцінки спірних приміщень вбачається, що залишок заборгованості за кредитним договором не може бути погашений в повному обсязі за рахунок спірних приміщень, внаслідок перевищення залишків заборгованості за кредитним договором над вартістю спірних приміщень. Зазначене виключає наявність у відповідачів по справі, ОСОБА_3 та ОСОБА_6, намірів укласти спірний договір з метою ухилення ОСОБА_6 від виконання зобов'язань.

Частина третя статті 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що обєктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які зявилися у судове засідання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6 задовольнити, а апеляційну скаргу ОСОБА_5 - залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Задовольняючи позов відповідно суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_6був обізнаний про наявність свого невиконаного зобовязання перед ОСОБА_7 за наданою ним розпискою у розмірі 7000 доларів США. Крім того, ОСОБА_6 мав невиконані грошові зобов'язання перед іншими особами. Маючи вищу юридичну освіту та свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, знаючи про боргові зобовязання, з огляду на свій досвід та знання він передбачав правові наслідки невиконання своїх зобовязань. Тому, з метою ухилення від виконання грошового зобовязання, 15.01.2015 року ОСОБА_6 укладав із своїм рідним братом Договір дарування нежитлових приміщень. Однак, фактично даними нежитловими приміщеннями залишається володіти та користуватись ОСОБА_6 разом із своєю дружиною, продовжує вести адвокатську діяльність. Єдине місце за яким ОСОБА_6 отримує кореспонденцію є офіс розташований за адресою м. Харків, вул. Чичибабіна, 2. оф. 22. Використання спірного приміщення у якості свого офісу як до укладення спірного договору, так і після, також підтверджуються іншими письмовими доказами. Що свідчить про вчинення такого правочину з метою приховування нерухомого майна від подальшого виконання грошового зобовязання за рахунок останнього.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду, з наступних підстав.

У статті 263 ЦПК України визначені наступні вимоги до законності і обґрунтованість судового рішення:

1. Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

2. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

3. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

4. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

5. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Однак, рішення суду не відповідає вказаним положенням ст. 263 ЦПК України.

Так, відповідно до змісту частини 1 ст. 717 ЦК України за договором дарування одна сторона (дарувальник) передає або зобов'язується передати в майбутньому другій стороні (обдаровуваному) безоплатно майно (дарунок) у власність.

Згідно з ч. 5 ст. 203 ЦК України правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 234 ЦК України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним. Правові наслідки визнання фіктивного правочину недійсним встановлюються законами.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» було розяснено судам, що для визнання правочину фіктивним необхідно встановити

наявність умислу всіх сторін правочину. Судам необхідно враховувати, що саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин.

Якщо сторонами не вчинено будь-яких дій на виконання такого правочину, суд ухвалює рішення про визнання правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків. У разі якщо на виконання правочину було передано майно, такий правочин не може бутикваліфікований як фіктивний.

Судом першої інстанції встановлено, що 15 січня 2015 року між ОСОБА_6 (Дарувальник) та ОСОБА_3 (Обдарований) було укладено Договір дарування нежитлових приміщень цокольної частини № 22-3, 22-4, 22-6, 22-7 в літ. «А-6», загальною площею 75,6 кв. м., що розташовані за адресою: Харківська обл., м. Харків, вулиця Чичибабіна, будинок 2. Реєстраційний номер нерухомого майна у Державному реєстрі прав на нерухоме майно: 01, який зареєстрований приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8 за № 54.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру адвокатів України ОСОБА_6 здійснює індивідуальну адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 610, що видано Харківською обласною КДКА 18.12.1995 року.

18 березня 2013 року ОСОБА_6 надав ОСОБА_7 письмову розписку, в якій зобовязався повернути отриманий від ОСОБА_7 адвокатський гонорар в розмірі 6150 доларів США.

14 листопада 2014 року ОСОБА_7 подав до Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області скаргу стосовно неправомірних дій адвоката ОСОБА_6 щодо неповернення отриманого гонорару.

23 грудня 2014 року Дисциплінарною палатою Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Харківської області було прийнято Рішення без номеру про відмову в порушенні дисциплінарної справи за скаргою ОСОБА_7 стосовно неправомірних дій адвоката ОСОБА_6

Таким чином, про наявність свого грошового зобовязання про повернення адвокатського гонорару ОСОБА_6 дійсно був обізнаний.

09 листопада 2015 року Червонозаводським районним судом м. Харкова було постановлено заочне рішення по цивільній справі № 646/11325/15-ц за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_6 про стягнення боргу, яким позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 суму основного боргу у розмірі 131 768,07 грн.; 3 % річних за прострочення грошового зобовязання у розмірі 9 660,58 грн.; сума інфляційних збитків у розмірі 98 430,75 грн.; судовий збір у розмірі 2 398,60 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 22 листопада 2016 року по цивільній справі № 646/11325/15-ц апеляційну скаргу ОСОБА_6 було відхилено, заочне рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09 листопада 2015 року в частині стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 суми інфляційних збитків у розмірі 98 430,75 грн. скасовано і провадження у справі в цій частині закрито. В іншій частині рішення залишено без змін.

На виконання рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09.11.2016 року по справі № 646/11325/15-ц були відкриті виконавчі провадження ВП № 53265219, ВП № 53265095, ВП № 53265172 по стягненню з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 суми боргу (неповерненого гонорару) у розмірі 131 768 (сто тридцять однієї тисячі сімсот шістдесят вісім) грн. 07 коп., судовий збір в розмірі 2 398 (дві тисячі триста девяносто вісім) грн 60 коп., 3 % річних за прострочення виконання грошового зобовязання, у розмірі 9 660 (девять тисяч шістсот шістдесят) грн. 58 коп.

Однак суд першої інстанції всупереч положень ст. 263 ЦПК України про законність та обґрунтованість рішення не надав належної оцінки наявним у справі документам, наданий відповідачем ОСОБА_6 на підтвердження заперечень проти позову.

Так, згідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 32277168 на підставі вказаного договору дарування від 15.01.2015 право власності на подаровану нерухомість було зареєстровано за новим власником, ОСОБА_3 (а.с. 96 т. 1).

Відповідно до договору про заміну боржника у зобовязанні № 1 від 15.01.2015 ТОВ «ОТП Факторинг», ОСОБА_3 та ОСОБА_6 на підставі договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 20.03.2014, укладеного між Банком і Кредитором, за яким ТОВ «ОТП Факторинг Україна» набув права вимоги за кредитним договором № CM - SME 700/316/2008 від 05.08.2008 року, укладеним між Банком та позичальником, ОСОБА_6, договору комісії від 20.03.2014, первісний боржник, ОСОБА_6 переводить свій борг у повному обсязі на нового боржника, ОСОБА_3, внаслідок чого новий боржник замінює первісного боржника як зобовязану сторону у кредитному договорі, а кредитор, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» дає свою згоду на вищезазначене переведення боргу. До підписання цього договору первісний боржник зобовязаний передати новому боржнику, документи, повязані з переведенням боргу за цим договором (договори забезпечення, страхування тощо) (а.с. 97 т.1).

З додаткового договору № 3 від 15.01.2015 року до кредитного договору № CM - SME 700/316/2008 від 05.08.2008 року вбачається, що у звязку з укладанням між кредитором, ТОВ «ОТП Факторинг Україна», позичальником, ОСОБА_3 та ОСОБА_6 договору про зміну божника у зобовязанні, згідно до якого всі права та зобовязання боржника за кредитним договором були передані позичальнику, сторони домовилися, зокрема, внести зміни та доповнення до кредитного договору про зміну процентної ставки, строку повернення кредиту та викласти графік платежів згідно до додатку до цього договору (а.с. 98-100 т. 1).

Крім того, відповідно до нотаріально посвідченого договору наступної іпотеки № PM-SME 700/316/2008/1/1 від 15.01.2015р. в рахунок забезпечення боргового зобовязання ОСОБА_3 перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» по поверненню кредиту ОСОБА_3 передав в іпотеку нерухоме майно, що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Чичибабіна, буд. 2, загальною площею 75,6 кв.м., що належить іпотекодавцю на праві власності на підставі вищевказаного договору дарування, який є предметом спору по цій справі. При цьому згідно до п. 6.7.2 передбачено право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки для задоволення забезпечених іпотекою фактичних вимог шляхом продажу предмета іпотеки будь-якому покупцю на підставі договору купівлі-продажу (а.с. 101-105 т. 1).

Відповідно до графіку платежів за вказаним кредитним договором № CM - SME 700/316/2008 від 05.08.2008 року залишок боргу за договором кредиту станом на 15.01.2015 складав 129 655,00 доларів США (а.с. 106 т. 1).

Згідно до звіту про оцінку майна ринкова вартість нежитлових приміщень, які були подаровані на підставі спірного договору дарування становить 975 900 грн. (а.с. 109 т. 1)

Виходячи з наведеного, слід дійти висновку, що на підставі спірного договору дарування, який після реєстрації права власності за новим власником був фактично виконаний. В той же день відбулася заміна боржника за договором кредиту, а отримана у дар нерухомість була передана новим власником в іпотеку для забезпечення виконання ним основного зобовязання.

Таким чином, суд першої інстанції не зясував, що у даному випадку внаслідок укладення спірного договору дарування відбулися реальні правові наслідки, які обумовлювалися цим правочином, на підставі якого були укладені інші договори, які ніким не були оспорені та фактично виконуються, як пояснив представник ТОВ «ОТП Факторинг» і стосовно чого учасники справи не заперечували, тому у суду не було законних підстав для застосування ст. 234 ЦК України і для визнання спірного договору дарування недійсним внаслідок цього фіктивності.

Крім того, слід зауважити, що на день укладення спірного договору не існувало рішень судів, які б встановили грошове зобовязання відповідача ОСОБА_6 перед його кредиторами, позивачем ОСОБА_7 або апелянтом ОСОБА_5, або повязаної з цими зобовязаннями заборони суду у розпорядженні цим майном. Наведене свідчить, що сторони спірного договору дарування бажали, щоби настали реальні наслідки від цього договору. Доводи позову про те, що відповідач ОСОБА_6 є близьким родичем, братом, обдарованого відповідача ОСОБА_3 вказані висновки не спростовують. Заява позивача про те, що відповідач ОСОБА_6 продовжує володіти або користуватися подарованою нерухомістю належними і допустимим доказами не підтверджується. Згідно до акту державного виконавця від 21.02.2017 року подароване за спірних договором нерухоме майно використовує дружина боржника на підставі відповідного договору, укладеного з новим власником цього майна, обдарованим ОСОБА_3 (а.с. 50 т. 1).

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно до ч. 1 ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Суд безпідставно вважав встановленим, що за адресою: м. Харків, вул. Чичибабіна, 2 фактично розташований і здійснює господарську діяльність ТОВ "Арт-нігтьові технології", ідентифікаційний код 34017305, директором та засновником якого є відповідач ОСОБА_6 (дарувальник за спірним договором) та офіс ОСОБА_6, належних і допустимих доказів цих обставин у розумінні ст.ст. 77-76 ЦПК України в матеріалах справи немає, таких даних в Акті державного виконавця від 21.02.2017 року не вказано (а.с. 50 т. 1).

Оскільки позивач не надав до суду достатніх доказів на підтвердження того, що сторони спірного договору дарування діяли без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином; не спростував того факту, що подароване майно було прийнято обдарованим і використано для забезпечення зобовязання обдарованого за договором кредиту, - спірний договір дарування не можна вважати фіктивним. Тому відсутні підстави для застосування передбачених ст. 234 ЦК України правових наслідків фіктивного правочину, а у задоволенні позову ОСОБА_7 слід відмовити, за його недоведеністю.

На день вчинення спірного договору дарування судове рішення про стягнення заборгованості не було ухвалено, що може буди доказом про наявність у сторін правочину внаслідок його укладення уникнути негативних наслідків від такого рішення, що є ознакою фіктивності правочину, передбаченого ст. 234 ЦК України. Саме з такого у розумінні вказаної норми ст. 234 ЦК України виходив Верховний Суд України у постанові від 19.10.2016 року № 6-1873цс16. Тому за відсутності у даній справі аналогічних обставин для застосування ст. 234 ЦК України, суд першої інстанції безпідставно послався на цю правову позицію.

Суд першої інстанції також не взяв до уваги, що відповідно до укладеного між ТОВ "ОТП Факторинг Україна" і ОСОБА_3 договору іпотеки, згідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» - в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобовязання ТОВ «ОТП Факторинг Україна» має першочергове право одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Таким чином суд першої інстанції неповно зясував обставини; порушив норми матеріального права, тому відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду повністю та ухвалює нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Враховуючи наведене, відповідно до ст. 141 ЦПК України також необхідно на підставі відповідної заяви відшкодувати понесені апелянтом, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» судові витрати по сплаті судового збору.

Керуючись ст.ст. 268, 367,368, п. 2 ч.1 ст.374, п.п 1,4 ч.1 ст.376,ст.ст. 381-384, 388-392 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

постановив:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6 - задовольнити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Рішення Дзержинського районного суду м.Харкова від 08 грудня 2017 року - скасувати.

У задоволенні позовуОСОБА_7 - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», ідентифікаційний код 36789421 сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 960 грн.00 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і протягом тридцяти днів з дня проголошення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 27 вересня 2018 року.

Головуючий: В.Б. Яцина.

Судді: І.В. Бурлака.

ОСОБА_2.