Постанова

Іменем України

24 вересня 2018 року

м. Київ

справа № 785/1018/18

провадження № 61-19417ав18

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

ЛеськоА. О. (суддя-доповідач), Мартєва С. Ю., Штелик С. П.,

за участю:

секретаря судового засідання - Мошика В. Ю.

представника компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» (SOFTCOMMODITIEC TRADINGCOMPANY SA) - Богданцевої І. В.,

представника товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Давос» - Носенка І. П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» (ELAN SOFT LLP) та фермерського господарства «Дінекс-Агро» на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 22 лютого 2018 року про забезпечення позову у справі за заявою представника компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» (SOFTCOMMODITIEC TRADINGCOMPANY SA) про забезпечення позову щодо компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» (ELAN SOFTLLP), особи, яких може стосуватися заява: товариство з обмеженою відповідальністю Фірма «Давос», державне підприємство «Морський торгівельний порт «Усть-Дунайськ»,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2018 року представник компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» (SOFTCOMMODITIEC TRADING COMPANY SA) (далі - компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА»), яка має статус позивача в міжнародному комерційному арбітражі, Богданцева І. В. подала заяву про забезпечення позову щодо майна компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» (ELAN SOFT LLP) (далі - компанія «ЕЛАН СОФТ ЛЛП»), яка має статус відповідача в міжнародному комерційному арбітражі.

Заява мотивована тим, що 20 вересня 2017 року компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» (покупець) та «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» (продавець) уклали контракт № S-U-MW-2017/1/6 про продаж та поставку української пшениці мукомельної загальною масою 20 000 тон, визначені умови поставки товару партіями не менше 1 500 тон однієї партії з фіксацією вартості за партію кожні три дні за участю обох сторін.

Цього ж дня сторони підписали також додаткову угоду № 1 до зазначеного контракту, згідно з якою ціна на перші 7 000 тон товару (пшениці) була зафіксована на рівні 154,00 дол. США за тонну.

25 вересня 2017 року покупець компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» сплатила передплату за поставку пшениці в розмірі 154 000,00 дол. США.

Умовами договору в розділі «Оплата» визначено, що залишок вартості покупець сплачує за фактом навантаження товару на судно, що номіновано покупцем. Договором передбачено певні умови забезпечення його виконання з боку продавця, зокрема, забезпечення наявності на складі обумовленої сторонами кількості товару.

17 жовтня 2017 року компанія «ЕЛАН СОФТ ЛЛП»лише частково виконала умови згаданих контракту та додаткової угоди, забезпечивши кількість товару у розмірі 2 500 тон, який було розміщено на зерновому складі.

Однак інших умов договору, зокрема, забезпечення на складі залишку товару в кількості 4 500 тонн пшениці за додатковою угодою № 1 та залишку за основним договором в розмірі 13 000 тонн, надання покупцю необхідних документів для проведення оплати продавець не забезпечив.

07 листопада 2017 року компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» отримала із зернового складу товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ Фірма «Давос» (далі - ТОВ Фірма «Давос») 1 000 тон пшениці в рахунок сплаченого ними авансу в розмірі 150 000,00 дол. США, у зв'язку з чим на зерновому складі мало зберігатися 1 500 тон пшениці, однак перевіркою встановлено, що на зерновому складі фактично знаходиться 1 290, 395 тон пшениці.

02 лютого 2018 року між компанією «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» і компанією «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» порушена арбітражна справа № 17-152 в Арбітражі Міжнародної асоціації торгівлі зерном і кормами (Тhe Grain and Feed Trade Association, GAFTA) (далі - Арбітраж GAFTA) про стягнення з компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» збитків у розмірі 425 720,00 дол. США.

Представник компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» посилалася на те, що компанія «ЕЛАНСОФТ ЛЛП», знаючи про розгляд зазначеного спору в Арбітражі GAFTA, намагається вивезти із зернового складу залишки пшениці аби уникнути звернення стягнення на зазначений товар у разі виконання рішення міжнародного арбітражу.

На підставі викладеного представник компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» Богданцева І. В. просила забезпечити позов компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» до компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» про стягнення збитків у результаті невиконання договору від 20 вересня 2017 року № S-U-MW-2017/1/6 у справі № 17-152, яка передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, шляхом: накладення арешту на майно у вигляді пшениці фуражної українського походження 2017 року врожаю в кількості 1 290,395 тон, що за умовами контракту від 20 вересня 2017 року № S-U-MW-2017/1/6 належить компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» і знаходиться на складі ТОВ Фірма «Давос» на території портового пункту Кілія державного підприємства «Морський торгівельний порт Усть-Дунайськ» (далі - ДП «Морський торгівельний порт Усть-Дунайськ») за адресою: вул. Железнякова, 4 (вул. Портова,4), м. Кілія, Одеська обл.; заборони ТОВ Фірма «Давос» здійснювати дії, направлені на передачу компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» або іншій особі за вказівкою цієї компанії пшениці фуражної українського походження 2017 року врожаю в кількості 1 290, 395 тон зі складу ТОВ Фірма Давос»; заборони ДП «Морський торгівельний порт Усть-Дунайськ» здійснювати дії за допомогою вантажного комплексу щодо вивантаження зі складу ТОВ Фірма Давос» на території портового пункту Кілія ДП «Морський торгівельний порт Усть-Дунайськ» пшениці фуражної українського походження 2017 року врожаю в кількості 1 290, 395 тон, що зберігається на складі за умовами контракту від 20 вересня 2017 року № S-U-MW-2017/1/6.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 22 лютого 2018 року, постановленою ним як судом першої інстанції, заяву представника компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» (SOFTCOMMODITIEC TRADING COMPANY SA) про забезпечення позову задоволено.

Вжито заходи забезпечення позову шляхом: накладення арешту на майно у вигляді пшениці фуражної українського походження 2017 року врожаю у кількості 1 290, 395 тон, що за умовами контракту від 20 вересня 2017 року № S-U-MW-2017/1/6 належить компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» і знаходиться на складі ТОВ Фірма «Давос» на території портового пункту Кілія ДП «Морський торгівельний порт Усть-Дунайськ» за адресою: вул. Железнякова, 4 (вул. Портова, 4), м. Кілія, Одеська обл.; заборони ТОВ Фірма «Давос» здійснювати дії, направлені на передачу компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» (ELAN SOFT LLP) або іншій особі за вказівкою цієї компанії зазначеного майна; заборони ДП «Морський торгівельний порт Усть-Дунайськ» здійснювати дії за допомогою вантажного комплексу щодо вивантаження зі складу ТОВ Фірма «Давос» на території портового пункту Кілія ДП «Морський торгівельний порт Усть-Дунайськ» зазначеного майна.

Застосовано зустрічне забезпечення на випадок відшкодування збитків компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» (ELAN SOFT LLP) шляхом поруки товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «Краншип» (далі - ТОВ «Краншип») відповідно до договору про надання послуг поручительства від 21 лютого 2018 року, укладеного між компанією «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» (SOFTCOMMODITIEC TRADING COMPANY SA) і ТОВ «Краншип», у розмірі 6 637 610,64 грн, що еквівалентно 245 175,05 дол. США.

Ухвала апеляційного суду мотивована тим, що суду надано докази того, що станом на 19 лютого 2018 року на складі ТОВ Фірма «Давос» на території портового пункту Кілія ДП «Морський торгівельний порт Усть-Дунайськ» знаходиться 1 290,395 тон пшениці із партії вантажу, завезеного на виконання контракту від 20 вересня 2017 року № S-U-MW-2017/1/6, а також, що вартість 1 тони пшениці становить 184,00-190,00 дол. США. Між компаніями «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» та «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» порушена арбітражна справа про стягнення з компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» збитків у розмірі 425 720,00 дол. США, спір між сторонами фактично виник з приводу поставки пшениці, частина якої зберігається на зерноскладі ТОВ Фірма «Давос», а тому наявні ризики, що компанія «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» може вивезти із зернового складу залишки пшениці для уникнення звернення стягнення на цей товар у разі виконання рішення міжнародного арбітражу.

При цьому суд посилався на те, що заходи забезпечення позову, які просить застосувати компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА»,є співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Застосовуючи зустрічне забезпечення, суд апеляційної інстанції посилався на положення статті 154 ЦПК України та виходив з того, що компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» не має зареєстрованого в установленому законом порядку місцезнаходження на території України та майна, яке б знаходилось на території України.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» з поважних причин не має можливості внести відповідну суму грошових коштів на депозитний рахунок суду, оскільки грошові кошти мають вноситись на валютний рахунок, який відсутній в апеляційному суді. У зв'язку з цим зустрічне забезпечення може бути здійснено шляхом надання гарантії поруки на підставі укладеного компанією «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» та ТОВ «Краншип»договору про надання поручительських послуг від 21 лютого 2018 року, за умовами якого зазначене товариство зобов'язалось забезпечити збитки боржника компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП», кредитора компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА», шляхом надання поруки у розмірі 6 637 610,62 грн, що еквівалентно 245 175,05 дол. США, у разі застосування апеляційним судом Одеської області забезпечення позову, що знаходиться на розгляді в Арбітражі GAFTA.

Разом із цим суд вказував, що фінансова спроможність поручителя підтверджена, а заходи зустрічного забезпечення є співмірними із заходами забезпечення позову, застосованими судом, та розміром збитків, яких може зазнати компанія «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» у зв'язку із забезпеченням позову.

Не погоджуючись із вказаною ухвалою апеляційного суду, постановленою ним як судом першої інстанції, компанія «ЕЛАНСОФТ ЛЛП» подала до Верховного Суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом процесуального права, просила скасувати оскаржувану ухвалу та відмовити в задоволенні заяви компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» про забезпечення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд, застосовуючи заходи забезпечення позову, керувався лише намірами ухилення компанії «ЕЛАНСОФТ ЛЛП» від виконання договірних зобов'язань, хоча сама по собі ця обставина не може бути підставою для забезпечення позову. Невиконання зобов'язань за договором є предметом спору, що потребує доведення, тому не можна розглядати твердження компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» як безспірні та такі, що обґрунтовують необхідність забезпечення позову.

У апеляційній скарзі зазначено, що між компаніями «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» (має статус позивача в міжнародному арбітражі) та «ЕЛАНСОФТ ЛЛП» (має статус відповідача в міжнародному арбітражі) існує спір з приводу виконання умов контракту від 20 вересня 2017 року № S-U-MW-2017/1/6, який розглядаєАрбітраж GAFTA. До спірних правовідносин застосовується англійське право, а тому Апеляційний суд Одеської області не може об'єктивно надати оцінку природі спірних правовідносин, обраному позивачем способу захисту порушеного права, а також запропонованим ним заходам забезпечення позову, оскільки це є повноваженнями Арбітражу GAFTA. У зв'язку з викладеним скаржник вважав, що вжиття заходів забезпечення позову в цій справі повинно здійснюватися виключно судом, компетентним розглядати спір по суті.

В апеляційній скарзі компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» зазначено, що, забезпечуючи позов компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА», апеляційний суд не проаналізував підстав пред'явленого цією компанією позову, способу захисту порушеного права та як наслідок запропонованих заходів забезпечення цього позову. Зокрема, суд не врахував, що позивач обґрунтовує обставини неналежного виконання продавцем своїх договірних зобов'язань перепискою у додатку Whatsapp, а також того, що компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» в позовній заяві зазначала, що зазнала збитків у вигляді різниці між ціною договору та дійсною або можливою вартістю товару на дату виникнення прострочення (175 750 дол. США), що за своєю природою є упущеною вигодою та підлягає доказуванню в межах провадження Арбітражу GAFTA. Також суд апеляційної інстанції не врахував того, що позивач просив стягнути на його користь витрати у сумі 250 000,00 дол. США, понесені у зв'язку з транспортуванням і зберіганням товару за договором, укладеним не з відповідачем, а з іншою компанією, у зв'язку з чим причинно-наслідковий зв'язок між такими витратами та юридично значимими діями повноважних осіб в межах виконання умов контракту від 20 вересня 2017 року № S-U-MW-2017/1/6 не є безспірним та потребує дослідження під час розгляду справи по суті.

Крім того, компанія «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» стверджувала, що апеляційний суд здійснив повторне забезпечення позову компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА», оскільки ухвалою Господарського суду Одеської області від 29 грудня 2017 року частково задоволено заяву про забезпечення позову компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» до ТОВ «Давос», треті особи: ДП «Морський торгівельний порт Усть-Дунайськ», компанія «ЕЛАН СОФТ ЛЛП», про зобов'язання виконати умови договору зберігання у справі № 916/54/18. Зокрема, наведеним судовим рішенням ТОВ «Давос» було заборонено без відповідного розпорядження компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» здійснювати вивантаження зі складу на території порту Кілія пшениці до ухвалення остаточного судового рішення по даному спору.

У подальшому за результатами перегляду ухвали Господарського суду Одеської області від 29 грудня 2017 року в апеляційному порядку її було скасовано, а в задоволенні заяви компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» про забезпечення позову відмовлено.

Крім того, компанія «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» посилалася на те, що арештована пшениця насправді належить фермерському господарству «Дінекс-Агро» (далі - ФГ «Дінекс-Агро»).

У апеляційній скарзі також зазначено, що апеляційний суд розглянув заяву про забезпечення позову за відсутності доказів належного повідомлення про дату та час судового засідання особи, щодо якої вживаються заходи забезпечення позову.

У червні 2018 року до Верховного Суду надійшов відзив компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» на апеляційну скаргу компанії «ЕЛАНСОФТ ЛЛП».

Компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» стверджувала, що, постановивши оскаржувану ухвалу, апеляційний суд не здійснив повторного вжиття заходів забезпечення позову, оскільки першочергово ухвалою Господарського суду Одеської області від 29 грудня 2017 року було забезпечено позов компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» до ТОВ «Давос», треті особи: ДП «Морський торгівельний порт «Усть-Дунайськ», компанія «ЕЛАН СОФТ ЛЛП», про зобов'язання виконати умови договору зберігання, а Апеляційний суд Одеської області розглядав заяву про забезпечення позову, що знаходиться на розгляді міжнародного комерційного арбітражу. До того ж, зазначена ухвала господарського суду скасована в апеляційному порядку.

Також зазначала, що вжиті апеляційним судом заходи забезпечення позову, є співмірними із заявленими позовними вимогами, виходячи з ціни позову (425 750 дол. США) та вартості арештованої пшениці (184-190 дол. США за 1 тонну).

Водночас компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» не погоджувалася із доводами апеляційної скарги компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» про те, що апеляційний суд, вживаючи заходи забезпечення позову, не оцінив всіх фактичних обставин виконання сторонами контракту від 20 вересня 2017 року № S-U-MW-2017/1/6, оскільки під час судового розгляду досліджено всі надані заявником на підтвердження своїх вимог докази, в тому числі копію позову до міжнародного комерційного арбітражу, підтвердження арбітру GAFTA про прийняття позову до розгляду та порушення арбітражної справи № 17-152. При цьому зауважила, що твердженнями про обов'язок суду аналізувати та оцінювати усі фактичні обставини виконання сторонами контракту, правові підстави заявленого позову, способу захисту порушеного права представник компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» намагається зобов'язати суд фактично розглянути комерційний спір між сторонами по суті.

Крім того, у відзиві зазначено, що доводи касаційної скарги компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» про те, що пшениця, на яку накладено арешт оскаржуваною ухвалою, належить на праві власності ФГ «Дінекс-Агро» є неправдивими та спрямовані на уникнення відповідальності.

У зв'язку з викладеним компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» просила апеляційну скаргу компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.

Водночас ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 22 лютого 2018 року також оскаржила особа, яка не брала участі у справі, але вважає, що суд вирішив питання про її права, - ФГ «Дінекс-Агро», оскільки оскаржувана ухвала порушує права ФГ «Дінекс-Агро» як власника пшениці, яка стала предметом забезпечення позову.

ФГ «Дінекс-Агро» зазначало, що суть спору між компаніями «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» та «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» полягає в стягненні збитків у розмірі 425 720,00 дол. США, а тому доцільніше було б забезпечити позов компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» шляхом накладення арешту на рахунки компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП».

Також стверджувало, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку про те, що пшениця фуражна українського походження 2017 року врожаю в кількості 1 290,335 тон належить компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП», оскільки складська розписка на зберігання зерна від 17 жовтня 2017 року № 1, яка нібито видана ТОВ Фірма «Давос» та на яку посилався суд при встановленні наведеної обставини, не є документом, що посвідчує право власності на майно.

При цьому ФГ «Дінекс-Агро» посилалося на договір зберігання від 01 червня 2017 року № 1/06/17, укладений між ним та ТОВ Фірма «Давос», реєстр № 1 прийому власності ФГ «Дінекс-Агро», а саме пшениці фуражної українського походження 2017 року врожаю кількістю 2 000 тон, 50 товарно-транспортних накладних про доставку пшениці на склад ТОВ Фірма «Давос» як на докази того, що арештована пшениця належить йому на праві власності. Крім того, зазначало, що в судовому засіданні 18 квітня 2018 року під час розгляду питання про скасування заходів забезпечення позову компанія «ЕЛАНСОФТ ЛЛП» та ТОВ Фірма «Давос» стверджували, що пшениця фуражна українського походження 2017 року врожаю в кількості 1 290,335 тон належить на праві власності ФГ «Дінекс-Агро». Водночас ТОВ Фірма «Давос» зазначало, що не видавало складської розписки на зберігання зерна від 17 жовтня 2017 року № 1.

Крім того, ФГ «Дінекс-Агро» стверджувало, що відповідно до інформаційного листа від 04 квітня 2018 року, складеного компанією CommodityControl LTD, пшениця, на яку оскаржуваною ухвалою накладено арешт, має сторонній запах, встановлена зараженість третього ступеня, присутні повстяні скупчення, спостерігається масове проростання зерна, присутній кислий запах, у зв'язку з чим вантаж потребує негайного переміщення на спеціалізоване підприємство (елеватор) для доведення зерна до кондиційного стану відповідно до ДСТУ, в іншому випадку наявна загроза фізичної втрати товару. Однак апеляційний суд зазначених обставин не врахував та усупереч частини п'ятої статті 150 ЦПК України наклав арешт на предмет, що швидко псується.

ФГ «Дінекс-Агро» також вказувало, що компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» за кілька місяців у різних судах отримала декілька рішень про забезпечення одного і того ж позову, оскільки у грудні 2017 року ухвалою Господарського суду Одеської області забезпечено позов щодо пшениці фуражної українського походження 2017 року врожаю в кількості 1 290, 335 тон і таке забезпечення було скасоване лише у березні 2018 року постановою Одеського апеляційного господарського суду.

29 серпня 2018 року до Верховного Суду надійшов відзив компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» на касаційну скаргу ФГ «Дінекс-Агро».

У відзиві зазначено, що укладений між ТОВ Фірмою «Давос» та ФГ «Дінекс-Агро» договір зберігання від 01 червня 2017 року № 1/06-17, за умовами якого фермерське господарство завезло на склад ТОВ Фірми «Давос» пшеницю в кількості 2 000 тон, не є доказом належності ФГ «Дінекс-Агро» пшениці, на яку було накладено арешт оскаржуваною ухвалою.

ФГ «Дінекс-Агро», заявивши права на вказану пшеницю як зерновиробник, не надав доказів, яка саме кількість фуражної пшениці була ним вирощена у складі загальної кількості озимої пшениці та чи була взагалі у складі вирощеної озимої пшениці - фуражна, адже в межах договору зберігання від 01 червня 2017 року № 1/06-17 він завозив на склад саме фуражну пшеницю. Також ФГ «Дінекс-Агро» не підтвердило кількість пшениці, що була завезена на склад ТОВ Фірми «Давос», а також того, що така пшениця не була ним вивезена зі складу.

Доводи апеляційної скарги про те, що арештована оскаржуваною ухвалою пшениця, належить на праві власності ФГ «Дінекс-Агро» спростовується також довідкою ДП «Морський торгівельний порт «Усть-Дунайськ» від 16 квітня 2017 року, яка свідчить про те, що на склад ТОВ Фірми Давос» завозилася пшениця фуражна 2017 року врожаю в межах контракту від 20 вересня 2017 року № S-U-MW-2017/1/6, залишок якої станом на 07 листопада 2017 року складав 1 290,395 тон.

Крім того, рішенням Господарського суду Одеської області від 18 червня 2018 року, ухваленого в справі № 916/54/18 за позовом компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» до ТОВ Фірми «Давос» про зобов'язання виконати умови договору зберігання, встановлено, що 17 жовтня 2017 року на склад на території портового пункту Кілія ДП «Морський торгівельний порт «Усть-Дунайськ» за умовами контракту від 20 вересня 2017 року № S-U-MW-2017/1/6 були завезені 2 500 тон пшениці, з яких після відвантаження 07 листопада 2017 року компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕИДІНГ КОМПАНІ СА» залишилось 1 500 тон.

Водночас компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» посилалася на те, що пунктом 2.4 договору зберігання від 01 червня 2017 року, на який посилалося в апеляційній скарзі ФГ «Дінекс-Агро», передбачено, що прийняте від ФГ «Дінекс-Агро» зерно у процесі зберігання може змішуватися з іншими партіями зерна того ж класу. Тобто ідентифікація зерна на складі відбувається виключно за наявними документами на таке зерно. Документами, що ідентифікують зерно у вигляді пшениці, на яку був накладений арешт оскаржуваною ухвалою, є складська розписка (складська квитанція) від 17 жовтня 2017 року № 1 та контракт від 20 вересня 2017 року № S-U-MW-2017/1/6. Надані товарно-транспортні накладні, реєстри товарно-транспортних накладних на прийняте зерно не містять індивідуалізуючих ознак, які б дозволили відокремити зерно ФГ «Дінекс-Агро» від зерна компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП».

На думку компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА», ФГ «Дінекс-Агро» таким чином,намагається видати пшеницю фуражну 2017 року врожаю, завезену компанією «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» за контрактом від 20 вересня 2017 року № S-U-MW-2017/1/6, як пшеницю фуражну 2017 року врожаю, завезену ФГ «Дінекс-Агро» в межах договору зберігання від 01 червня 2017 року.

Разом із тим у відзиві зазначено, що ФГ «Дінекс-Агро» пшеницю 2017 року врожаю була продана ще до закінчення 2017 року, а тому вона не може зберігатися на складі ТОВ Фірми «Давос».

Також вказано, що засновниками ФГ «Дінекс-Агро», ТОВ Фірми «Давос» та компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» є пов'язані між собою особи. Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, одним із засновників ТОВ Фірми «Давос» є ОСОБА_8 (АДРЕСА_1, 68600), одним із засновників та кінцевих бенефіціарних власників ФГ «Дінекс-Агро» є її батько ОСОБА_9 (адреса та ж); ОСОБА_9 є також власником компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП».

У зв'язку з викладеним, компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» вважає, що доводи апеляційної скарги ФГ «Дінекс-Агро» спрямовані виключно на ухилення від відповідальності за невиконання компанією «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» умов контракту від 20 вересня 2017 року № S-U-MW-2017/1/6.

Окрім наведеного, у відзиві зазначено, що за результатами розгляду позову компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» Арбітраж GAFTA ухвалив рішення про відмову в задоволенні позову, однак це рішення оскаржується в апеляційному порядку, отже арбітражний процес ще триває.

У зв'язку з викладеним компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» просила апеляційну скаргу ФГ «Дінекс-Агро» залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.

Частиною другою статті 24, частиною другою статті 351 ЦПК України передбачено, що Верховний Суд переглядає в апеляційному порядку судові рішення апеляційних судів, ухвалені ними як судами першої інстанції.

Відповідно до частини першої та третьої статі 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється в судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених статтею 369 цього Кодексу.

У судове засідання, призначене на 03 вересня 2018 року, з'явилася представник компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» Богданцева І. В.

У судове засідання, призначене на 24 вересня 2018 року, з'явилися представник компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» Богданцева І. В. та представник ТОВ фірма «Давос» Носенко І. П. Інші учасники справи про дату та час судового засідання повідомлені належним чином. Зокрема, представнику компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» Воронкову В. О. судову повістку-повідомлення вручено 13 вересня 2018 року, представнику компанії ФГ «Дінекс-Агро» Фірсову Д. О. - 14 вересня 2018 року, ДП «Морський торгівельний порт «Усть-Дунайськ» - 21 вересня 2018 року. В матеріалах справи наявні відповідні підтвердження.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників справи, які з'явилися в судове засідання, перевіривши доводи апеляційної скарги та наявні у справі матеріали, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Апеляційний суд встановив, що 20 вересня 2017 року компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» (покупець) та «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» (продавець) уклали договір № S-U-MW-2017/1/6 про продаж та поставку української пшениці борошномельної насипом (а. с. 23 - 26, т. 1).

У зазначеному договорі сторони також погодили, що спори з приводу виконання умов договору розглядаються в арбітражі в м. Лондоні згідно з Арбітражним регламентом № 125 Асоціації з торгівлі зерном і кормами, застосовується англійське право (там же).

Складською розпискою на зберігання зерна № 1 від 17 жовтня 2017 року засвідчено, що Зерновий комплекс «Давос», розташований на території порту Кілія ДП «Морський торгівельний порт«Усть-Дунайськ» за адресою: вул. Железняка, 4, м. Кілія, Одеська обл., прийняв на зберігання від компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» українську продовольчу пшеницю оптом вагою 2 500 тон (а. с. 40, т. 1).

З приводу виконання умов згаданого договору між «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» та «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» виник спір, у зв'язку з чим між цими компаніями порушено арбітражну справу № 17-152 в Арбітражі Міжнародної асоціації торгівлі зерном і кормами (Арбітраж GAFTA) (а. с.13-а - 22, т. 1).

Зміст поданої до Арбітражу GAFTA позовної заяви «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» свідчить про те, що позивач просив стягнути з відповідача на його користь збитки в сумі 425 750,00 дол. США (а. с.13-а - 17, т. 1).

Відповідно до частини третьої статті 149 ЦПК України за заявою сторони у справі, яка передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, суд може вжити заходів забезпечення позову у порядку та з підстав, встановлених цим Кодексом.

Частиною третьою статті 152 ЦПК України визначено, що заява про забезпечення позову у справі, яка передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, подається до апеляційного суду за місцезнаходженням арбітражу, третейського суду, місцезнаходженням відповідача або його майна за вибором заявника.

У частині першій статті 150 ЦПК України серед видів забезпечення позову передбачено накладення арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб, а також заборона вчиняти певні дії.

Частиною другою цієї статті визначена можливість суду застосувати кілька видів забезпечення позову.

Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу (частина шоста статті 153 ЦПК України).

В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову (частина сьома статті 153 ЦПК України).

Згідно з частиною першою статті 154 ЦПК України суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення).

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому при виконанні такого рішення.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб'єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов'язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, у тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Особам, які беруть участь у справі, має бути гарантована реальна можливість захистити свої права при вирішенні заяви про забезпечення позову, оскільки існує ризик спричинення їм збитків у разі, якщо сам позов або пов'язані з матеріально-правовими обмеженнями заходи з його забезпечення виявляться необґрунтованими.

Вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» до компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП», апеляційний суд пересвідчився, що між цими сторонами дійсно існує спір, який розглядається в міжнародному комерційному арбітражі, та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову.

Визначаючи вид забезпечення позову, апеляційний суд врахував положення частини другої статті 150 ЦПК України та вжив два види забезпечення позову, які передбачені частиною першої цієї статті: накладення арешту на майно у вигляді пшениці та заборони ТОВ Фірмі «Давос» і ДП «Морський торгівельний порт «Усть-Дунайськ»вчиняти дії, направлені на передачу чи вивантаження цього майна.

При цьому, обираючи такий вид забезпечення позову як арешт на майно у вигляді пшениці, а не на банківські рахунки компанії «ЕЛАНСОФТ ЛЛП», про необхідність чого зазначало в апеляційний скарзі ФГ «Дінекс-Агро», апеляційний суд правильно виходив з того, що пшениця є предметом договору від 20 вересня 2017 року № S-U-MW-2017/1/6, з приводу виконання умов якого виник спір між сторонами. До того ж, компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» не просила забезпечити її позов шляхом накладення арешту на банківські рахунки відповідача.

Водночас апеляційний суд з'ясував обсяг позовних вимог компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» та, встановивши, що ці вимоги полягають у стягненні з відповідача на користь позивача збитків у сумі 425 750,00 дол. США, а вартість належної компанії «ЕЛАНСОФТ ЛЛП» пшениці становить 184-190 дол. США за тонну, дійшов правильного висновку про співмірність виду забезпечення позову із пред'явленими позовними вимогами.

Верховний Суд відхиляє доводи апеляційної скарги компанії «ЕЛАНСОФТ ЛЛП» про те, що апеляційний суд не проаналізував підстав пред'явленого компанією «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» позову, способу захисту порушеного права та обставин справи, оскільки здійснення зазначених процесуальний дій під час вирішення питання про забезпечення позову, поданого до міжнародного комерційного арбітражу, не належить до повноважень апеляційного суду, а є компетенцією Арбітражу GAFTA.

Не є підставою для скасування ухвали апеляційного суду посилання апеляційних скарг компанії «ЕЛАНСОФТ ЛЛП» та ФГ «Дінекс-Агро» про те, що оскаржуваною ухвалою допущено повторне забезпечення позову «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА», оскільки ухвала Господарського суду Одеської області від 29 грудня 2017 року, посилання на яку містять апеляційні скарги, постановлена з метою забезпечення позову компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» до ТОВ «Давос», треті особи: ДП «Морський торгівельний порт «Усть-Дунайськ», компанія «ЕЛАН СОФТ ЛЛП», про зобов'язання виконати умови договору зберігання (справі № 916/54/18). У справі, що переглядається, компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» реалізувала передбачене частиною третьою статті 149 ЦПК України право звернення із заявою про забезпечення позову в справі, яка передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу. До того ж ухвала Господарського суду Одеської області від 29 грудня 2017 року втратила свою дію у зв'язку з її скасуванням в порядку апеляційного перегляду.

Також не є обґрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що пшениця, на яку оскаржуваною ухвалою накладено арешт, насправді належить на праві власності ФГ «Дінекс-Агро», оскільки будь-які належні та допустимі докази цього відсутні. З огляду на те, що пшениця не є індивідуально визначеним майном, наявність між ФГ «Дінекс-Агро» та ТОВ Фірмою «Давос» договірних відносин щодо зберігання пшениці, не свідчить про те, що ФГ «Дінекс-Агро» передало на зберігання ТОВ Фірмі «Давос» саме ту пшеницю, на яку оскаржуваною ухвалою накладено арешт.

Зазначені доводи апеляційних скарг також спростовуються наявною в матеріалах справи копією складської розписки на зберігання зерна від 17 жовтня 2017 року № 1 (а.с. 40, т. 1), яка свідчить про передачу на зберігання ТОВ Фірмі «Давос» 2 500 тон пшениці в рамках виконання умов договору від 20 вересня 2017 року № S-U-MW-2017/1/6. Частину зазначеної пшениці (1 000 тон) компанія «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» отримала 07 листопада 2017 року. Листом ДП «Морський торгівельний порт «Усть-Дунайськ» від 13 листопада 2017 року № 636/01/10-17 повідомлено, що після отримання компанією «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» частини пшениці, її залишок становить 1 290,395 тон, постачання пшениці не здійснювалося.

Будь-яких доказів того, що належна компанії «ЕЛАНСОФТ ЛЛП» пшениця вагою 1 290,395 тон вивантажувалася зі складу ТОВ Фірми «Давос», ні апеляційному суду, ні Верховному Суду не надані.

Крім того, в матеріалах справи наявна довідка ДП «Морський торгівельний порт Усть-Дунайськ» від 03 квітня 2018 року № 258/01/07-18, якою підтверджено, що станом на дату видачі довідки залишок пшениці української борошномельної в порто-пункті Кілія на складі із партії вантажу, завезеного на виконання договору від 20 вересня 2017 року № S-U-MW-2017/1/6, складає 1 290,395 тон.

Доводи апеляційної скарги ФГ «Дінекс-Агро» про те, що оскаржуваною ухвалою накладено арешт на майно, яке швидко псується, також не є підставою для скасування оскаржуваної ухвали, оскільки чинними нормативно-правовими актами не віднесено пшеницю до категорії товарів, які швидко псуються.

Разом із тим апеляційний суд, застосувавши зустрічне забезпечення у вигляді поруки, гарантував компанії «ЕЛАНСОФТ ЛЛП» реальну можливість захистити свої права у випадку, якщо вжиті заходи забезпечення позову виявляться необґрунтованими.

У зв'язку з викладеним апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність передбачених законом підстав для застосування заходів забезпечення позову.

За загальним правилом заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи (учасників третейського (арбітражного) розгляду) (частина перша статті 153 ЦПК України).

Частиною четвертою статті 153 ЦПК України передбачено, щоу виняткових випадках, коли наданих заявником пояснень та доказів недостатньо для розгляду заяви про забезпечення позову, суд може призначити її розгляд у судовому засіданні з викликом сторін.

Матеріали справи свідчать про те, що, посилаючись на положення зазначених норм, апеляційний суд своєю ухвалою від 13 лютого 2018 року призначив заяву компанії «СОФТКОММОДІТІС ТРЕЙДІНГ КОМПАНІ СА» про забезпечення позову до розгляду в судовому засіданні з викликом сторін.

Однак, призначивши заяву про забезпечення позову до розгляду в судовому засіданні з викликом сторін, апеляційний суд розглянув цю заяву без участі особи, щодо якої застосовувалися заходи забезпечення позову, компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП», та особи, якої може стосуватися заява, ТОВ Фірма «Давос».

Зазначені порушення апеляційного суду усунув Верховний Суд під час перегляду ухвали про забезпечення позову в апеляційному порядку шляхом належного повідомлення всіх учасників про дату, час та місце розгляду справи, а також надання їм можливості ознайомитися з доводами апеляційних скарг, подати на них заперечення, усні та письмові пояснення по суті заяви.

З огляду на зазначене не можуть бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали доводи апеляційної скарги компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» про розгляд апеляційним судом заяви про забезпечення позову за відсутності доказів належного повідомлення про дату та час судового засідання особи, щодо якої вживаються заходи забезпечення позову.

Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене, встановивши, що оскаржувана ухвала постановлена з додержанням норм процесуального права, та дійшовши до висновку про відсутність підстав для скасування судового рішення, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.

Керуючись статтями 24, 351, 368, 375 ЦПК України Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги компанії «ЕЛАН СОФТ ЛЛП» (ELAN SOFT LLP) та фермерського господарства «Дінекс-Агро» залишити без задоволення.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 22 лютого 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді А. О. Лесько

С. Ю. Мартєв

С. П. Штелик