Номер провадження: 22-ц/785/2454/18
Головуючий у першій інстанції Бойчук А. Ю.
Доповідач Громік Р. Д.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - Громіка Р.Д.,

суддів - Драгомерецького М.М., Черевка П.М.,

за участю секретаря - Фабіжевської Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2017 року у цивільній справі за позовною заявою заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 в інтересах держави в особі Одеської міської ради до ОСОБА_2, треті особи: Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради, ОСОБА_3 про витребування майна з чужого незаконного володіння,

встановив:

Заступник керівника Одеської місцевої прокуратури №3 звернувся до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради до відповідача, в якому просить витребувати АДРЕСА_1 площею 49,6 кв.м. з незаконного володіння ОСОБА_2 (код НОМЕР_1) на користь Одеської міської ради; визнати за Одеською міською радою право власності на АДРЕСА_2; визначити порядок виконання судового рішення, вказавши що воно є підставою для скасування реєстрації права власності ОСОБА_2 на АДРЕСА_1.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 03.07.2013 по справі № 522/8379/13-ц визнано за ОСОБА_3 право власності АДРЕСА_2, загальною площею 49,6 кв. м.

28.10.2013 року Прокуратурою подано заяву про перегляд даного рішення та ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 29.01.2014 року заява заступника прокурора Приморського району м. Одеси задоволена, зазначене заочне рішення суду від 03.07.2013 року скасоване.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 10.06.2014 року позов залишено без розгляду.

Таким чином, право власності на самовільно захоплену квартиру припинене ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 10.06.2014 року, якою рішення суду про визнання права власності за ОСОБА_3 від 03.07.2013 року скасоване. Спірна квартира на час розгляду справи не була приватизованою, а перебувала у комунальній власності. Таким чином, спірне майно вибуло з власності Одеської міської ради поза його волею всупереч чинному законодавству, що підтверджується відсутністю будь-яких погоджень з боку позивача.

Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2017 року позовна заява Заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 в інтересах держави в особі Одеської міської ради задоволено у повному обсязі. Витребувати квартиру АДРЕСА_3 площею 49,6 кв. м. з незаконного володіння ОСОБА_2 на користь Одеської міської ради. Визнано за Одеською міською радою право власності на АДРЕСА_2. Визначено порядок виконання судового рішення, вказавши, що воно є підставою для скасування реєстрації права власності ОСОБА_2 на АДРЕСА_1. Стягнено з ОСОБА_2 на користь Одеської місцевої прокуратури №3 судовий збір у розмірі 2232,26 гривень.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_2 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати цоскаржуване рішення першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши доповідача, розглянувши матеріали справи і доводи, викладені в апеляційній скарзі, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в позові за таких підстав.

Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно до ч. 1 п. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Так, задовольняючи позов, суд першої інстанції вважав, що позов є повністю обґрунтованим та доведеним, а тому підлягає задоволенню в повному обсязі з огляду на наступне.

Як зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, в судовому засіданні були встановлені наступні обставини.

На розгляді у Приморському районному суду м. Одеси перебувала цивільна справа № 522/12053/13-ц за позовом ОСОБА_3 до Одеської міської ради про визнання права власності та заочним рішенням від 03.07.2013 року визнано за ОСОБА_4 право власності на реконструйовану квартиру АДРЕСА_4, житловою площею 22,8 кв. м., загальною площею 49,6 кв. м.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 29.01.2014 року за клопотанням прокурора Приморського району м. Одеси вищезгадане заочне рішення скасовано та справу призначено до розгляду в загальному порядку. Ухвалою суду від 10.06.2014 року позов ОСОБА_3 до Одеської міської ради про визнання права власності залишено без розгляду з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст. 207 ЦПК України

Незважаючи на те, що рішення Приморського районного суду м. Одеси від 03.07.2013 скасоване тим же судом ухвалою від 29.01.2014 (відповідно й скасована підстава, на якій ОСОБА_3 набула право власності на АДРЕСА_5) остання, на підставі договору купівлі-продажу від 08.07.2015р., посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Михайлюченко С.О. за № 1549, продала спірне приміщення ОСОБА_2, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та зазначеним договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном (ч. 1 ст. 317 ЦК України).

Згідно з ч. 1-3 ст. 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав.

Відповідно до ЦК (статті 2, 318, 324) суб'єктами права власності є: український народ, від імені якого права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, встановлених Конституцією.

Згідно зі ст. 143 Конституції України майном, що є в комунальній власності, управляють територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування. У ст. 1 Закону від 21 травня 1997 р. № 280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що представницьким органом місцевого самоврядування є відповідна місцева рада, яка складається з депутатів і відповідно до закону наділяється правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення.

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування», територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров'я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Також даною статтею встановлено, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності (ч.5 статті). Більш того, згідно п. 8 ст. 60 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб'єктів. Об'єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб'єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом.

Відповідно до статті 41 Конституції України та пункту 2 частини першої статті 3, статті 321 ЦК ніхто не може бути позбавлений права власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, встановлених Конституцією та законом. Ураховуючи, що згідно зі статтею 92 Конституції України правовий режим власності визначається виключно законами України, то інші нормативно-правові акти, які обмежують права власника і не мають ознак закону, не підлягають застосуванню.

Цивільним кодексом України в главі 29 передбачені цивільно-правові способи захисту права власності.

Пунктом 8 Постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 № 5 «Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав» передбачено, що відповідно до статей 330, 334 ЦК право власності на нерухоме майно, відчужене особою, яка не мала на це права, виникає у добросовісного набувача з моменту реєстрації права на таке майно, якщо відповідно до статті 388 цього Кодексу воно не може бути витребувано у нього.

Відповідно до п. 21 вищевказаної постанови Пленуму спір про повернення майна, що виникає з договірних відносин або відносин, пов'язаних із застосуванням наслідків недійсності правочину, підлягає вирішенню відповідно до законодавства, яке регулює ці відносини.

У разі коли між особами відсутні договірні відносини або відносини, пов'язані із застосуванням наслідків недійсності правочину, спір про повернення майна власнику підлягає вирішенню за правилами статей 387, 388 ЦК.

Якщо власник вимагає повернення свого майна з володіння особи, яка незаконно ним заволоділа, така позовна вимога підлягає розгляду та вирішенню також за правилами статей 387, 388 ЦК.

Пунктом 22 вищевказаної постанови Пленуму №5 передбачено, що якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, власник має право витребувати це майно з незаконного володіння набувача (статті 387, 388 ЦК). У зв'язку із цим суди повинні розмежовувати, що коли майно придбано за договором в особи, яка не мала права його відчужувати, то власник має право на підставі статті 388 ЦК звернутися до суду з позовом про витребування майна у добросовісного набувача, а не з позовом про визнання договору про відчуження майна недійсним. Це стосується не лише випадків, коли укладено один договір із порушенням закону, а й випадків, коли спірне майно відчужено на підставі наступних договорів.

Статтею 388 ЦК України передбачене право власника витребувати майно від добросовісного набувача у випадку, якщо майно вибуло з володіння власника не з його волі.

Згідно ч. 1 п. 2 ст. 399 ЦК України право володіння припиняється у разі витребування майна від володільця власником або іншою особою.

Пунктами 23, 24 вищезгаданої постанови визначено, що відповідно до статті 388 ЦК та частини 3 статті 10 ЦПК особа, яка звернулася до суду з позовом про витребування майна із чужого незаконного володіння, повинна довести своє право власності на майно, що знаходиться у володінні відповідача.

З розпорядження Приморського районної адміністрації Одеської міської ради №110 від 02.02.2011 року вбачається, що квартира АДРЕСА_6 була надано майстру дільниці ОСОБА_3

У відповідності до п.5 постанови пленуму ВССУ від 07.02.2014 № 5 «Про судову практику у справах про захист права власності та інших речових прав», вирішуючи питання про правомірність набуття права власності, суди повинні враховувати положення ч. 2 ст. 328 ЦК, якою встановлюється презумпція правомірності набуття права власності, котра означає, що право власності на конкретне майно вважається набутим правомірно, якщо інше не встановлено в судовому порядку або незаконність набуття права власності прямо не випливає із закону. Таким чином, факт неправомірності набуття права власності, якщо це не випливає із закону, підлягає доказуванню, а правомірність набуття права власності включає в себе законність і добросовісність такого набуття. Враховуючи, що рішення Приморського районного суду м. Одеси від 03.07.2013 року, яке стало підставою для виникнення права власності на спірну квартиру, станом на сьогоднішній день скасовано, рішень щодо відчуження спірного майна уповноваженим органом місцевого самоврядування на користь відповідача не приймалось, інших підстав на встановлення факту правомірного володіння спірним приміщенням судом не знайдено, суд приходить до висновку щодо обґрунтованості позовних вимог.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» (п.10) реституція, як спосіб захисту цивільного права застосовується лише в разі наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемними який визнано недійсним. У зв'язку з цим вимога про повернення майна, переданого на виконання недійсного правочину, за правилами реституції може бути пред'явлена лише стороні недійсного правочину.

Норма частини першої статті 216 ЦК України не може застосовуватись як підстава позову про повернення майна, переданого на виконання недійсного правочину, яке було відчужено на користь третьої особи. Не підлягають задоволенню позови власників майна про визнання недійсними наступних правочинів щодо відчуження цього майна, які були вчинені після, недійсного правочину.

У цьому разі, майно може бути витребувано від особи, яка не є стороною недійсного правочину шляхом подачі віндикаційного позову. Рішення суду про задоволення позову про повернення майна, переданого за недійсним правочином, є підставою для здійснення державної реєстрації права власності на майно.

Статтею 228 ЦК України передбачено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

ОСОБА_3 неправомірно набула право власності на спірний об'єкт, з урахуванням зазначеного й послідуюча угода купівлі-продажу, укладена між нею та ОСОБА_2, є незаконною.

Відповідно до пункту 2 ст. 121 Конституції України на прокуратуру України покладається представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках зазначених законом.

Згідно ст. 36-1 Закону України «Про прокуратуру» підставою представництва органами прокуратури в суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень державних інтересів внаслідок противоправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою.

Прокурор відповідно до ст. 45 ЦПК України здійснює представництво на будь-якій стадії процесу та може вступити у справу, порушену за позовом інших осіб, на захист інтересів держави. Інтереси територіальної громади є складовою частиною державних інтересів.

Приймаючи до уваги, що спірне приміщення, яке знаходяться за адресою: м. Одеса, просп. Шевченка 8-В, є комунальною власністю, що належить територіальній громаді міста в особі Одеської міської ради, суд першої інстанції вважав, що в прокуратури Приморського району м. Одеси є підстави для представництва інтересів держави в суді.

Після всебічного, повного дослідження й оцінки наявних матеріалів та обставин справи, керуючись вищевикладеним, суд дійшов висновку щодо обґрунтованості та законності пред'явлених позовних вимог, у зв'язку з чим вважав за можливе задовольнити позов.

Колегія суддів не може повністю погодитись з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як на обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції" (F. W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, пункт 27).

Водночас є категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідає принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не належить до сфери кримінального права, наголошено, що вкрай важливо забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і щоб загальні завдання щодо захисту інтересів держави вирішувалися через систему здійснення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій було засновано окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу стосовно рівноправності сторін судового провадження зміст пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави у суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави у суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Положення пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким має бути визначено виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII.

За змістом частини 3 статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті.

Отже, винятковими випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави", висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (пункт 4 мотивувальної частини).

Ці міркування Конституційний Суд України висловив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 1311 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, судова колегія вважає, що "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" неналежними виконанням Одеської міської радою своїх обов'язків щодо повернення спірної квартири до комунальної власності, чим порушуються інтереси територіальної громади, які є складовою частиною державних інтересів.

При цьому підставою для звернення прокурора із позовом до суду стало «вивчення законності відчуження з власності територіальної громади м. Одеси об'єкту нерухомості - АДРЕСА_7». (абз.1 позовної заяви (а.с.4)).

У пункті 3 частини 1 статті 1311 Конституції України зазначено про можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під "виключним випадком" і чи є таким випадком ситуація у справі.

Аналіз частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, охоплює досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Суд звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

За змістом частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Підстави представництва прокурором інтересів держави з'ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.

Ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції прокурором не надано жодного акту перевірки щодо «законності відчуження з власності територіальної громади м. Одеси об'єкту нерухомості - АДРЕСА_7», жодного акту реагування прокурора на неналежне виконання Одеською міською радою обов'язку щодо захисту інтересів територіальної громади в частині нерухомості.

В той же час, колегія суддів звертає свою увагу на те, що в структурі Одеської міської ради діють Юридичний департамент ОМР (до обов'язків якого і входять подача позовів та представництво в судах ) а також Департамент аналітики та контролю ОМР, який також міг би аналізувати та здійснювати контроль щодо наявності нерухомості, яка є власністю територіальної громади.

За таких підстав прокурор фактично звернувся у цій справі із позовом на захист прав та інтересів держави в особі Одеської міської ради, яка наділена повноваженнями щодо розпорядження спірною нерухомістю, є самостійною юридичною особою публічного права з відповідною процесуальною дієздатністю щодо здійснення захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави у судовому порядку.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що у цій справі не має передбачених законом виключних підстав, коли прокурор може звернутися до суду за захистом інтересів держави.

Окрім цього, колегія суддів звертаю увагу і на інші обставини, які є підставою для винесення судового рішення про відмову в позові.

Так, заступник керівника Одеської місцевої прокуратури №3 звернувся до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради до відповідача, в якому просить витребувати АДРЕСА_1 площею 49,6 кв.м. з незаконного володіння ОСОБА_2 (код НОМЕР_1) на користь Одеської міської ради; визнати за Одеською міською радою право власності на АДРЕСА_2; визначити порядок виконання судового рішення, вказавши що воно є підставою для скасування реєстрації права власності ОСОБА_2 на АДРЕСА_1.

Позивач не вказав, а суд першої інстанції не з'ясував питання про те, чи було спірне приміщення у власності Одеської міської ради до 2011 року, у кого воно і з якого часу перебувало на балансі, і що сталося з спірним житловим приміщенням загальною площею 49,6 кв.м. після пожежі в 2003 році, чи було воно знято з обліку як житлове у зв'язку із аварійним станом, хто і як утримував цей об'єкт нерухомості до пожежі в 2003 році і після пожежі з 2003 року до моменту передачі його по службовому ордеру ОСОБА_3

Факт пожежі в судовому засіданні суду апеляційної інстанції визнали як представник позивача, так і представник відповідача, а тому окремому доказуванню не підлягає.

Відповідно до ст.322 ЦК України, власник зобов'язаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом.

Одеська міська рада також не надала жодного доказу тому, що вона дійсно утримувала свою власність, не надано жодного доказу того, що спірний об'єкт був на балансі; на цей об'єкт, як передбачено законом, нараховувались якісь амортизаційні витрати.

Матеріали справи містять лише наступні письмові докази щодо спірного нерухомого майна, які прокурором були додані до позовної заяви:

-розпорядження Приморської райадміністрації ОМР від 18.01.2011 року про затвердження технічного висновку про можливість подальшої експлуатації відновлених 5 квартир (в тому числі спірної квартири), без зміни функціонального призначення (а.с.10). з вказаного розпорядження вбачається, що квартира АДРЕСА_8, має загальну площу 35,2 кв.м., житлову площу 22,8 кв.м.;

-розпорядження Приморської райадміністрації ОМР від 15.03.2011 року про затвердження технічного висновку про можливість подальшої експлуатації спірної квартири, з улаштуванням входу, без зміни функціонального призначення (а.с.9);

-витяг з розпорядження Приморської райадміністрації ОМР від 02.02.2011 року, з якого вбачається, що квартира АДРЕСА_8, загальною площею 35,2 кв.м., житловою площею 22,8 кв.м.,була включена до числа службових жилих приміщень КП ЖКС «Фонтанський», та вирішено передати її як службове житло ОСОБА_3 (а.с.11);

-ордер на службове жиле приміщення виданий 03.02.2011р. на ім'я ОСОБА_3 жилою площею 22,8 кв.м. (а.с.12);

-витяг з розпорядження Приморської райадміністрації ОМР від 24.02.2011 року, з якого вбачається, що квартира АДРЕСА_8, житловою площею 22,8 кв.м.,була виключена із числа службових. ОСОБА_3 було відкрито особовий рахунок (а.с.13).

Інші надані позивачем документи свідчать лише про те, яким чином ОСОБА_3 за рішенням суду отримала право власності на спірну квартиру та продала її відповідачу ОСОБА_2 (а.с.14-24).

У відповідності до діючого законодавства України витребуванню в порядку віндикації підлягає тільки індивідуально визначена річ, яка фізично існує на момент витребування, це майно збереглося в натурі та перебувало у фактичному володінні іншої особи.

Оскільки, як було зазначено в позові, із володіння власника - ОМР нібито вибуло житлове приміщення загальною площею 49,6 кв.м., то витребуване може бути також тільки вказане житлове приміщення і позивач повинен був надати докази цієї обставини.

Надані позивачем докази свідчать про те, що станом на 2011 рік Приморською райадміністрацією ОМР вирішувались питання щодо квартири АДРЕСА_8, загальною площею 35,2 кв.м.

Більш того, врозпорядженні Приморської райадміністрації ОМР від 15.03.2011 року про затвердження технічного висновку про можливість подальшої експлуатації спірної квартири, з улаштуванням входу, без зміни функціонального призначення (а.с.9) чітко зазначено, що фактично ОСОБА_3, вже після того як отримала квартиру та виключила її із числа службових, без отримання належного дозволу провела реконструкцію вказаної квартири з улаштуванням прибудови та фасадного входу, а тому загальна площа квартиристала 49,6 кв.м.

Матеріали справи не містять жодного доказу того, що ОМР була належним чином погоджена вказана реконструкція, вказана квартира з такою площею була прийнята на баланс, Одеська міська рада отримала право власності саме на таку квартиру після реконструкції із загальною площею 49,6 кв.м.

З вимогами до ОСОБА_3 про приведення спірної квартири до попереднього стану ОМР не зверталась.

Більш того, представник ОСОБА_2 надав суду фотоматеріали стану спірної квартири на момент придбання у ОСОБА_3 та після проведеного відповідачем за власний рахунок ремонту.

Після проведеного ремонту та приведення квартири до жилого стану, у спірній квартирі в 2016 році знову були змінені основні параметри метражу. Так, відповідно до технічного паспорту від 06.06.2016 року на квартиру АДРЕСА_8, загальна площа квартири стала складати 44,7 кв.м., житлова площа 24,1 кв.м.

Вказані обставини не були спростовані ні представником позивача, ні представником ОМР.

Однак, позивач, не з'ясувавши питання якою саме площею була спірна квартира на праві власності у Одеській міській раді, не ставлячи питання про приведення спірного майна у попередній стан та про витребування відповідного житлового приміщення, ставить питання саме про витребування у ОСОБА_2 спірної квартири загальною площею 49,6 кв.м. на користь Одеської міської ради, не звернувши належної уваги на те, що навіть такого майна на час подачі позову вже не існувало в заявлених параметрах.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право на повагу до приватного і сімейного життя і зазначено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 2 грудня 2010 року. у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України», яке набуло статусу остаточного 2 березня 2011 року, визнано, що втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла (див., серед багатьох інших джерел, рішення від 13 травня 2008 р. у справі «МакКенн проти Сполученого Королівства» (McCann v. the United Kingdom), заява № 19009/04, п. 50).

Втручання держави є порушенням статті 8 Конвенції, якщо воно не переслідує законну мету, одну чи декілька, що перелічені у пункті 2 статті 8, не здійснюється «згідно із законом» та не може розглядатись як «необхідне в демократичному суспільстві» (див. рішення від 18 грудня 2008 р. у справі «Савіни проти України» (Saviny v. Ukraine), заява № 39948/06, п. 47).

Крім того, втручання у право заявника на повагу до його житла має бути не лише законним, але й «необхідним у демократичному суспільстві». Інакше кажучи, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності», зокрема бути співрозмірним із переслідуваною законною метою (див. рішення у справі «Зехентнер проти Австрії» (Zehentner v. Austria), заява № 20082/02, п. 56, ECHR 2009-...). Концепція «житла» має першочергове значення для особистості людини, самовизначення, фізичної та моральної цілісності, підтримки взаємовідносин з іншими, усталеного та безпечного місця в суспільстві (див. рішення від 27 травня 2004 р. у справі «Коннорс проти Сполученого Королівства» (Connors v. the United Kingdom), заява № 66746/01, п. 82).

Виходячи з наведеного, колегія суддів не може погодитись з тим, що Одеська місцева прокуратура №3, подавши вказаний позов в інтересах Одеської міської ради, здійснила втручання у конституційне право на житло ОСОБА_2 згідно із закономта у відповідністю до нагальної суспільної необхідності, зокрема таке втручання не є співрозмірним із переслідуваною Одеською міською радою метою - отримання комфортного житлового приміщення з проведеним за рахунок відповідача капітальним ремонтом, не прикладаючи жодних матеріальних витрат і зусиль та фінансових затрат до реконструкції та відновлення спірного приміщення після пожежі.

Згідно із ст. 213 ЦПК України (яка були чинна на момент розгляду справи судом першої інстанції) рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в п.2 постанови від 18 грудня 2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства відповідно до статті 2 ЦПК, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до статті 8 ЦПК, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до положень статті 212 ЦПК України (яка були чинна на момент розгляду справи судом першої інстанції) с уд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

В статті 214 ЦПК (яка були чинна на момент розгляду справи судом першої інстанції) зазначено, що під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання:

1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;

3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин;

4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин;

5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити;

6) як розподілити між сторонами судові витрати;

7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення;

8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Відповідно до статті 215 ЦПК (яка були чинна на момент розгляду справи судом першої інстанції) в мотивувальній частині рішення суд зазначає: встановлені судом обставини і визначені відповідно до них правовідносини; мотиви, з яких суд вважає встановленою наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, бере до уваги або відхиляє докази, застосовує зазначені в рішенні нормативно-правові акти; чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду, а якщо були, то ким; назви, статті, її частини, абзацу, пункту, підпункту закону, на підставі якого вирішено справу, а також процесуального закону, яким суд керувався;

Відповідно до статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглядаючи справу, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, не довів обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, висновки районного суду не відповідають обставинам справи, у зв'язку з чим є підстави для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позову в зв'язку з недоведеністю позовних вимог.

Відповідно до наказу апеляційного суду Одеської області №296-в від 22 жовтня 2018 року суддя-доповідач ОСОБА_7 перебував у відпустці з 25 жовтня по 07 листопада 2018 року включно. Відповідно до наказу апеляційного суду Одеської області №312-в від 07.11.2018 року суддя-доповідач перебував у відгулі 08 листопада 2018 року.

Зважаючи на обставини справи, складність правовідносин, що стали предметом судового розгляду, для виготовлення вмотивованого та обґрунтованого судового рішення необхідний тривалий час.

Враховуючи вищевикладене, повне судове рішення складено 21.11.2018 року.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд Одеської області,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково

Заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2017 року скасувати.

Постановити нове рішення, яким у задоволенні позовної заяви Заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 в інтересах держави в особі Одеської міської ради до ОСОБА_2, треті особи: Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради, ОСОБА_3 про витребування майна з чужого незаконного володіння відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 20.11.2018 року.

Головуючий Р.Д. Громік

Судді: М.М. Драгомерецький

П.М. Черевко