22-ц/775/429/2018(м)
6-11/11

Головуючий у 1-й інстанції Шиян В.В.
Суддя-доповідач: ОСОБА_1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2018 року Апеляційний суд Донецької області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Попової С.А.,

суддів: Зайцевої С.А., Ткаченко Т.Б.,

за участю секретаря Єфремової О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі

апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 ОСОБА_3

на ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 18 лютого 2011 року,

по справі за поданням Лівобережного (Орджонікідзевського) відділу державної виконавчої служби м. Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області

про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України,

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2011 року Орджонікідзевський відділ державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції (нині Лівобережний ВДВС м. Маріуполя ГТУЮ у Донецькій області) звернувся до суду із поданням, в обґрунтування зазначивши наступне. На виконанні у ВДВС перебуває виконавче провадження щодо примусового виконання виконавчого листа № 2-1772/2010 від 25.08.2010р., виданий Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя Донецької області про стягнення з ОСОБА_2 на користь ВАТ «Державний експорт-імпортний банк України» заборгованості за кредитним договором в розмірі 24934,53дол.США, заборгованості по процентам 4388,27дол.США, пені 6024,96грн., пені за прострочені відсотки 4188,57грн., витрат по сплаті судового збору 1700грн., витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у сумі 120грн., а разом 246322,70грн. Боржник ухиляється від сплати боргів, рішення суду не виконано. ВДВС просив задовольнити подання про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 18 лютого 2011 року подання головного державного виконавця Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції про обмеження боржника у праві виїзду за межі України задоволено. Тимчасово обмежено громадянина ОСОБА_2, який зареєстрований в ІНФОРМАЦІЯ_1, б. 67, а фактично мешкає у м. Маріуполі Донецької області по вул. Володимирська, б. 7, кв. 61, право на виїзд за межі України.

Ухвалою того ж суду від 26.07.2018р. відновлено втрачене провадження з викладенням змісту ухвали 18.02.2011р.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 ОСОБА_3, посилаючись на порушення норм процессуального та неправильне застосування норм матеріального права, недоведеність обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просила відмовити у задоволенні подання державного виконавця про обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ОСОБА_2 ОСОБА_3, яка підтримала доводи скарги, заперечення розглянувши справу відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України у відсутність повідомлених про дату і час розгляду справи представника Лівобережного відділу ДВС м. Маріуполя ГТУЮ у Донецькій області і боржника ОСОБА_2, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню, з наступних підстав.

Приймаючи ухвалу про тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві на виїзд за межі України, суд виходив з доведеності факту ухилення від виконання рішення суду, оскільки боржник неодноразово викликався державним виконавцем до відділу ДВС, він зявлявся і йому було виписано квитанції на оплату з розясненням про необхідність виконання рішень суду.

З такими висновками суду погодитись не можна, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 33 Конституції України, ст. 2 Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні", а також за змістом ст. 313 ЦК України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до ч. 1 , ч. 3 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» ( в редакції Закону № 606-ХІV на момент постановлення оскаржуваної ухвали у лютому 2011р.) державний виконавець зобовязаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії. Державний виконавець має право здійснювати повноваження, наведені у ч. 3 вказаної норми, а також здійснювати інші повноваження, передбачені цим та іншими законами.

Згідно із ст. 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» (в редакції на момент прийняття оскаржуваної ухвали) громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені законом.

Закон України № 3857-ХІІ від 21 січня 1994 року "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України" (з подальшими змінами в редакції на момент винесення оскарженої постанови суду про обмеження боржника), регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв'язання спорів у цій сфері.

Згідно із цим Законом у випадках, коли особа ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням - до виконання зобов'язань, можливо обмеження у праві виїзду за межі України (п. 5 ч. 1, ч. 2 ст. 6).

Звертаючись до суду, як то вбачається з відновленого змісту оскаржуваної ухвали (а.с. 35) державний виконавець обґрунтовував подання такими складовими як наявність статусу боржника у виконавчому провадженні і фактом невиконання рішення суду станом на день подачі до суду подання ВДВС, що зумовили необхідність у тимчасовому обмеженні права на виїзд за межі України з метою забезпечення виконання виконавчого документу.

Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в листі від 01.02.2013р. "Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України" поняття "ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням" означає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків. У зв'язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України. Особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

В сенсі положень ч. 2 ст. 10 ЦПК України (в редакції на момент прийняття судом ухвали) наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови "доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання".

Оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 377-1 ЦПК України, за правилами якого в часі суд розглядав порушене ВДВС питання, згадане подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування. Тим паче, що особа, стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим з метою всебічного і повного з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин, суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

Ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об'єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб'єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов'язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Як зясовано, відомостей про погашення в повному обсязі присудженого боргу боржником і його представником не надано.

Однак, як слушно відзначено в апеляційній скарзі представника боржника, для застосування тимчасового обмеження у праві виїзду громадянина України за кордон необхідна не тільки наявність невиконаних зобовязань, але і факт ухилення від їх виконання.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Так, про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язку у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження», зокрема, незявлення за викликом державного виконавця.

Між тим, суд першої інстанції, приймаючи процесуальне рішення про тимчасове обмеження у праві виїзду відповідача за межі України, у змісті оскаржуваної ухвали від 18.02.2011р. вказує, що боржник реагує на виклики державного виконавця, зявляється до ВДВС і отримує квитанції.

В суді апеляційної інстанції представником боржника представлені оригінали квитанцій, частина яких долучена до матеріалів справи (а.с. 6-8), про часткову оплату боржником присудженого боргу, а саме сплату: 03.02.2011р. 62,65дол.США і 125 дол.США, 25.02.2011р. 100дол.США, 15.03.2011р. 62,82дол.США, 22.04.2011р. -125дол.США і 400дол.США, 14.06.2011р. 200дол.США, 29.07.2011р. 200дол.США. Дані обставини свідчать про часткове погашення боргу впродовж тривання виконавчого провадження в 2011 році.

Представник Лівобережного ВДВС, не зявившись в судове засідання, цих обставин не спростував.

Відомостей про наявність у боржника іншого майна, за рахунок якого можливо виконати погасити присуджений борг, ініціатором клопотання не представлено. Також не представлено даних у спростування тверджень представника боржника в апеляційному суді про передання ОСОБА_2 в ході виконавчого провадження заставного майна для реалізації і погашення заборгованості.

Постановою державного виконавця Орджонікідзевського (нині Лівобережного) ВДВС від 14.12.2012р. закінчено виконавче провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження» і направлено до ВДВС Новоазовського РУЮ.

Матеріали виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа суду № 2-1772/2010 від 25.08.2010р. про стягнення з ОСОБА_2 кредитної заборгованості на загальну суму 199226,89грн. згідно повідомлення Лівобережного ВДВС знищені за закінченням строку зберігання (а.с. 27).

В результаті цього не уявляється можливим зясувати обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо необізнаності ОСОБА_2 із фактом ухвалення відносно нього судового рішення 2010р. і відкриттям за ним виконавчого провадження.

На даний час в провадженні Лівобережного ВДВС не існує виконавчого провадження, в межах якого заявлено подання про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_2 У звязку з цим для Лівобережного ВДВС не є актуальним чинність такого заходу, як обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі держави.

За даними автоматизованої системи виконавчого провадження, виконавче провадження № 54543106 з виконання виконавчого листа № 2-1772/2010 від 25.08.2010р. перебуває на виконанні у Приморському ВДВС м. Маріуполь ГТУЮ у Донецькій області (а.с. 27).

На вимогу апеляційного суду Донецької області (а.с. 46) Приморським ВДВС в призначене судове засідання 05.09.2018р. не були представлені матеріали виконавчого провадження № 54543106, що перебувають в цьому відділі з травня 2012 року (а.с. 29).

У звязку із відсутністю матеріалів виконавчого провадження, відсутня можливість перевірити докази, які надавалися державним виконавцем, щодо ухилення ОСОБА_2 від виконання рішення, щодо вчинення державним виконавцем всіх можливих дій по примусовому виконанню судових рішень.

Тож, доказів і свідчень про ухилення боржника від виконання покладених на нього судовим рішенням обов'язків в ході розгляду справи судом першої інстанції не здобуто, таких відомостей не надано ініціатором подання - Лівобережним ВДВС і до суду апеляційної інстанції.

Проте, суд обмежився наявністю відомостей про статус ОСОБА_2 як боржника у виконавчому провадженні, а також увязав твердження про ухилення боржника від виконання ним своїх зобовязань із фактом невиконання судового рішення.

Таке твердження, з огляду на вищенаведену мотивацію, є помилковим, оскільки законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобовязань, а за ухилення від їх виконання, як йшлось вище, то, із урахуванням недоведеності свідомого ухилення від виконання зобовязань, без поважних причин, колегія суддів впевнилась в необґрунтованості обмеження ОСОБА_2 в праві виїзду за межі України, що задекларовано ратифікованими Україною міжнародними нормами (ст. 2 Протоколу N 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права), Конституцією України і Законом України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні".

Отже, оскаржувана ухвала суду із висновком про ухилення боржника від виконання рішення не є достатньо вмотивованою.

Враховуючи наведене, колегія суддів доходить до висновку про відсутність підстав для задоволення подання ВДВС щодо обмеження ОСОБА_2 на даному етапі у праві виїзду за межі держави, на що суд першої інстанції не зважив у порушення норм процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги представника боржника про неповідомлення ОСОБА_2 про дату і час розгляду справи не є такими, з якими закон пов'язує можливість скасування судового рішення, оскільки питання тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України за ч. 2 ст. 377-1 ЦПК України суд вирішує негайно без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця.

За вищенаведених обставин апеляційна скарга представника ОСОБА_3, як частково обґрунтована, підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала, як постановлена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосування норм матеріального права, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні подання про обмеження у праві виїзду за межі України.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 задовольнити.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 18 лютого 2011 року про обмеження боржника ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України скасувати.

В задоволенні подання Лівобережного (Орджонікідзевського) відділу державної виконавчої служби м. Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 10 вересня 2018 року.

Головуючий С.А.Попова

Судді С.А.Зайцева

ОСОБА_4