АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
апеляційне провадження №22-ц/796/7499/2018
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2018 року Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів:

судді - доповідача: Білич І.М.

суддів: Поліщук Н.В., Соколової В.В.

при секретарі: Довгопола А.В.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представник позивача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 19 липня 2018 року постановлену під головуванням судді Голосіївського районного суду міста Києва Шевченко Т.М.

по цивільній справі №752/18292/17 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 та Голосіївського районного у місті Києві відділу державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у місті Києві про встановлення батьківства, -

в с т а н о в и л а :

У вересні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_3 Позивач просив встановити факт, що він є батьком малолітнього ОСОБА_4, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 року та внести зміни в актовий запис про народження дитини ОСОБА_4, зазначивши в графі «батько» - ОСОБА_1 Свої вимоги обґрунтовував тим, що протягом десяти років перебував з відповідачем у фактичних шлюбних відносинах, під час яких у них народився син ОСОБА_4, однак через сварку відповідач вирішила зареєструвати походження дитини на власний розсуд за ст. 135 СК України.

19.07.2018 року позивач подав клопотання про призначення судово-генетичної експертизи та просив на вирішення експерта поставити наступні питання:

- визначити біологічну родинність ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2.

- зобов'язати відповідача разом з дитиною ОСОБА_4 прибути до Київського міського бюро судово-медичної експертизи для відібрання біологічних зразків за викликом експерта.

Ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 19.07.2018 року задоволено клопотання про призначення експертизи.

Призначено по справі судово-медичну експертизу відносно генетичної ідентифікації, провадження якої доручено Київському міському бюро судово-медичної експертизи (м. Київ, вул. Докучаєвська, 4).

На вирішення експертизи поставлено наступні питання:

- визначити біологічну родинність ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2;

- покладено на експерта Київського міського бюро судово-медичної експертизи обов'язок завчасно повідомити суд про дату та час відібрання зразків крові позивача з метою забезпечення судом явки відповідача ОСОБА_3 разом з малолітнім сином ОСОБА_4 до експертної установи шляхом постановлення ухвали в порядку примусового приводу.

Не погоджуючись із ухвалою суду відповідач подала апеляційну скаргу, в якій ставила питання про її скасування та направлення справи для продовження розгляду. В апеляційній скарзі відповідач обґрунтовує незаконність оскаржуваної ухвали, зазначає, що суд першої інстанції неповно встановив обставини, що мають значення для справи, порушив норми процесуального та матеріального права. Вважала, що суд передчасно дійшов висновку про необхідність застосування примусового приводу до експертної установи її разом з малолітнім сином.

Відповідно до п. 8 розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України в редакції Закону № 2147 - VIII від 03 жовтня 2017 року, до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно - територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п. 3 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року 1402 - VIII апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня чинності цим Законом.

У зв'язку із зазначеним справа підлягає розгляду судом у порядку, встановленому ЦПК України у редакції Закону № 2147 -У111 від 03 жовтня 2017 року.

Відповідач у судове засідання не з'явився, поважність причин неявки до суду не повідомив.

Позивач та представник позивача заперечували проти поданої апеляційної скарги, просили відмовити у її задоволенні.

Колегія суддів відповідно до ст. 372 ЦПК України вважає за можливе розглянути справу у відсутності осіб, що не з'явилися.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, що з'явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Звертаючись з клопотанням про призначення судово-генетичної експертизи позивач просив зобов'язати відповідача разом з дитиною ОСОБА_4 прибути до Київського міського бюро судово-медичної експертизи для відібрання біологічних зразків за викликом експерта.

Суд першої інстанції, задовольняючи клопотання про проведення експертизи виходив з положень ч. 1 ст. 103 ЦПК України, зазначаючи, що для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Крім того, суд в ухвалі зазначив, що сторони взаємної згоди щодо вибору експертної установи не досягли, а тому суд самостійно визначив експертну установу для проведення судової експертизи.

Звертаючись з апеляційною скаргою відповідач посилається на те, що суд першої інстанції не надав можливості сторонам обрати експертну установу та не встановив для цього відповідний строк, а самостійно, у порушення вимог ст. 103 ЦПК України, визначив експертну установу.

Колегія суддів вважає що зазначені доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження у ході судового розгляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 103 ЦПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Тобто суд може самостійно визначити експерта чи експертну установу лише при умові, якщо сторонами не досягнуто взаємної згоди у встановлений судом строк.

Як вбачається з протоколу судового засідання від 19.07.2018 року, клопотання позивача про призначення експертизи вирішувалося у відкритому судовому засіданні за відсутності відповідача та її представника.

Однак, колегія суддів вважає, що відповідач мала змогу надати суду інформацією з питання щодо узгодження сторонами експертної установи, так як судом першої та апеляційної інстанцій уже переглядалася аналогічна ухвала суду першої інстанції щодо задоволення клопотання позивача про призначення експертизи. Апеляційний перегляд здійснювався саме у відповідності до доводів апеляційної скарги відповідача ( скаржника), одним із яких на момент перегляду також був довід щодо порушеного права на визначення експертної установи. Слід також зазначити, що повторно вказуючи на неузгодженість сторонами питання щодо призначення експертної установи відповідач ні разу не зазначила установу яку б обрала вона.

Також доводами апеляційної скарги є те, що суд першої інстанції у порушення норм процесуального права в резолютивній частині ухвали поклав на експерта обов'язок завчасно повідомити суд про дату та час відібрання зразків крові позивача з метою забезпечення судом примусового приводу відповідача разом з малолітнім сином.

Колегія суддів вважає, що зазначені доводи знайшли своє підтвердження у ході апеляційного розгляду справи.

Положеннями ст. 104 ЦПК України визначені вимоги, яким повинна відповідати ухвала про призначення експертизи, однак нею не передбачено право суду на примусовий привід сторони по справі для участі в експертизі. Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу.

Наслідки ухилення від участі в експертизі визначені законодавчо згідно до положень ст. 109 ЦПК України.

Також положеннями ст. 144 ЦПК України визначені види заходів процесуального примусу, серед яких є і привід який є заходом процесуального примусу до свідка, тобто процесуальною дією, що вчиняється судом у визначених цим Кодексом випадках з метою спонукання відповідних осіб до виконання встановлених у суді правил, добросовісного виконання процесуальних обов'язків, припинення зловживання правами та запобігання створенню протиправних перешкод у здійсненні судочинства - ст. 147 ЦПК України.

Відповідно до п.1.4. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України, від 08.10.1998 року № 53/5 під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти тощо. Визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта.

Тобто, чинним ЦПК України не передбачено повноваження суду щодо визначення порядку явки особи для проведення експертизи.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає зміні шляхом виключення з резолютивної частини ухвали п. 6.

У іншій частині ухвалу суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 372, 374, 376, 381-383, 384, 387 ЦПК України, п. 3 розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 02 червня 2016 року №1402- VІІІ &quxt;Про судоустрій і статус суддів&qu'>;, п. 8 розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІ від 03 жовтня 2017 року, ч.6 ст.147 Закону України « Про судоустрій і статус суддів&qu-3;, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 19 липня 2018 року змінити.

Виключити із резолютивної частини ухвали п. 6, за яким суд першої інстанції поклав на експерта Київського міського бюро судово-медичної експертизи, на виконання якому передана ухвала, обов'язок завчасно повідомити суд про дату та час відібрання зразків крові позивача з метою забезпечення судом явки відповідача ОСОБА_5, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 разом з малолітнім ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, до експертної установи шляхом постановлення ухвали в порядку примусового приводу.

У іншій частині ухвалу залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено: 25 вересня 2018 року.

Суддя-доповідач:

Судді: