АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.10.2018 року м. Одеса

справа №521/12127/17

провадження № 22-ц/785/4370/18

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого Колеснікова Г.Я. (суддя-доповідач),

суддів: Вадовської Л.М., Ващенко Л.Г.,

за участю секретаря Маслова Р.Ю.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1,

представник позивача - ОСОБА_2,

відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Матвеєв Володимир Адольфович,

представник ТОВ «Кредитні ініціативи» - Сойма Дмитро Дмитрович,

третя особа - відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 15 лютого 2018 року у складі судді Пучкової І.М.,

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» (далі - ТОВ «Кредитні ініціативи»), приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Матвеєва В.А., третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог зазначала, що 06 травня 2014 року за заявою ТОВ «Кредитні ініціативи» приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Матвеєв В.А. вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно: домоволодіння АДРЕСА_1 та належить їй на праві власності і було передано нею в іпотеку закритому акціонерному товариству «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» (далі - ЗАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», банк) на забезпечення зобов'язань за договором про іпотечний кредит № 69-01-750 від 20 серпня 2007 року, укладеним нею із банком. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 762.

Посилалась на те, що виконавчий напис №762 вчинено:

- всупереч вимогам ст.88 Закону України «Про нотаріат» - після спливу трьох років з моменту виникнення права вимоги щодо повернення заборгованості за тілом кредиту, враховуючи, що банк звертався до неї про дострокове повернення кредиту до 02 квітня 2009 року, чим змінив строк виконання зобов'язання;

- після набрання законної сили рішення Южного міського суду Одеської області від 17 жовтня 2011 року, яким вже стягнуто заборгованість за тілом кредиту на користь банку, що є подвійним стягненням однієї суми боргу за одним кредитним договором;

- без перевірки чи є ТОВ «Кредитні ініціативи» належним кредитором у зобов'язанні щодо неї, тобто без будь-якого документального підтвердження правомірності та безспірності вимог ТОВ «Кредитні ініціативи».

Крім того, послалась на те, що рішенням апеляційного суду Одеської області від 23 березня 2017 року, що набрало законної сили, встановлена відсутність підстав для стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» заборгованості за відсотками за кредитним договором за період з 01 березня 2011 року по 20 липня 2015 року, що включає період, якого стосується виконавчий напис № 762, а саме: з 17 грудня 2012 року по 01 квітня 2014 року.

На підставі наведеного, позивачка просила суд визнати виконавчий напис № 762 таким, що не підлягає виконанню (а.с.1-4,158-159).

Представник ТОВ «Кредитні ініціативи» позовні вимоги не визнав, посилаючись на їх безпідставність з огляду на те, що нотаріусу при вчиненні виконавчого напису було надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу. Відступлення прав вимог між банком та ТОВ «Кредитні ініціативи» за договором про іпотечний кредит № 69-01-750 та іпотечним договором № 69-01-751 відбулось у повній відповідності із законодавством України, зокрема, відступлення прав вимог за іпотечним договором було зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. При вчиненні виконавчого напису не було порушено жодних вимог чинного законодавства (а.с. 137-140, 173-174).

Рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 15 лютого 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 залишено без задоволення (а.с.189,190-198).

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідачем ТОВ «Кредитні ініціативи» було надано приватному нотаріусу всі необхідні документи, у відповідності до вимог чинного законодавства України, для вчинення виконавчого напису за договором про іпотечний кредит № 69-01-750 від 20 серпня 2007 року, який було вчинено в межах загального строку позовної давності, з огляду на те, що перебіг позовної давності почався заново з 22 квітня 2012 року, тобто з моменту набрання законної сили рішенням Южного міського суду Одеської області від 17 жовтня 2011 року.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову (а.с.202-205).

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення:

-не надав жодної оцінки тій обставини, що рішенням апеляційного суду Одеської області від 23 березня 2017 року, яке набрало законної сили, встановлена неправомірність вимог ТОВ «Кредитні ініціативи» щодо стягнення відсотків за кредитом за весь період, за який вони стягнуті відповідно до спірного виконавчого напису;

-неправильно застосував норми матеріального права. Зокрема, застосував норми ЦК України щодо перебігу та переривання позовної давності, в той час як до спірних правовідносин підлягає застосуванню ст.88 Закону України «Про нотаріат», яка не стосується інституту позовної давності;

- дійшов висновку, що нотаріусу були надані всі необхідні документи для вчинення виконавчого напису, який не відповідає обставинам справи, оскільки нотаріусу було надано копію іпотечного договору замість оригіналу, як того вимагає закон, та не надано договір відступлення права вимоги між банком та ТОВ «Кредитні ініціативи»;

- не надав оцінки доводам позовної заяви про те, що вчинення виконавчого напису № 762 на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» після набрання законної сили рішенням Южного міського суду Одеської області від 17 жовтня 2011 року про стягнення тієї ж самої заборгованості за тілом кредиту на користь банку, є подвійним стягненням однієї суми боргу за одним кредитним договором на користь двох різних осіб;

- не взяв до уваги, що документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, є виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Відзиви на апеляційну скаргу не надходили.

Позивач ОСОБА_1, відповідач Матвеєв В.А. та третя особа відділ примусового виконання рішень ДВС ГТУЮ в Одеській області в судове засідання не з'явились, будучи належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, що згідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розглядові справи у їх відсутність (а.с. 245, 246, 247).

Заслухавши суддю-доповідача, представника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 та представника Сойма Д.Д. в інтересах ТОВ «Кредитні ініціативи», дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст.1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику у строк та в порядку, що встановлені договором.

Згідно з ч.2 ст.1050 ЦК України якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому.

За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (ч.1 ст.1054 ЦК України).

Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Встановлено, що 20 серпня 2007 року між ЗАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», правонаступником якого є ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», та ОСОБА_1 було укладено договір про іпотечний кредит № 69-01-750, за умовами якого останньою було отримано кредитні кошти у сумі 503 000 доларів США зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 12,9 % річних та кінцевим терміном повернення - 19 серпня 2022 року (а.с.8-10).

Додатковими угодами: за № 69-01-785 від 20 вересня 2007 року, за № 69-01-159 від 14 березня 2008 року, за № 69-01-526 від 29 квітня 2008 року та за № 05-02-13/73 від 22 березня 2011 року вносились зміни до кредитного договору щодо його забезпечення, зміни строків та способу здійснення обов'язкових платежів (а.с.59-62).

Для забезпечення виконання зобов'язань позичальника за кредитним договором 20 серпня 2007 року між банком та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки № 69-01-751, предметом якого було майно - домоволодіння, що складається з двох житлових будинків (літери А та З) та надвірних будівель та споруд, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 та належать ОСОБА_1 на праві власності (а.с.13-17).

ОСОБА_1 порушила свої зобов'язання за кредитним договором і банк, направивши претензію від 02 березня 2009 року щодо дострокового погашення всієї заборгованості за кредитним договором до 02 квітня 2009 року, звернувся у 2011 році до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитом (а.с.18-19,24).

Рішенням Южного міського суду Одеської області від 17 жовтня 2011 року, яке залишено без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 23 квітня 2012 року, стягнуто з ОСОБА_1 на користь банку заборгованість за кредитним договором станом на 01 березня 2011 року у розмірі 581981,53 доларів США, яка складалась з: простроченого кредиту - 34 857,41 доларів США, прострочених відсотків за період з 01 грудня 2008 року по 01 березня 2011 року - 96 354,53 доларів США, суми кредиту, строк сплати якого не настав, але відповідно до п.5.3.2. Кредитного договору повинен бути сплачений достроково - 450 769,59 доларів США, та судові витрати (а.с.18-19).

17 грудня 2012 року між ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та ТОВ «Кредитні ініціативи» було укладено договір відступлення прав вимоги, відповідно до якого банк відступив право вимоги, а ТОВ «Кредитні ініціативи» прийняв право вимоги за кредитами та забезпечувальними договорами, в тому числі за спірним кредитним договором та договором іпотеки.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушення зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

04 квітня 2014 року ТОВ «Кредитні ініціативи» направило ОСОБА_1 вимогу про повернення заборгованості за кредитним договором станом на 01 квітня 2014 року у розмірі 775 241,85 доларів США, яка складається із: заборгованості за кредитом - 485 627 доларів США, заборгованості за відсотками - 250 041,51 доларів США та пені - 39 573,34 доларів США (а.с.68,69).

06 травня 2014 року за заявою ТОВ «Кредитні ініціативи» приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Матвеєв В.А. вчинив виконавчий напис за реєстровим номером №762, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на домоволодіння АДРЕСА_1, та складається з: житлового будинку (літ. А), житлового будинку (літ. З), вбиральні (літ. Г), огородження (1-4), цистерни (1), мостіння (11), що належить на праві власності ОСОБА_1 За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного домоволодіння, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи» у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником ОСОБА_1 умов кредитного договору з 17 грудня 2012 року по 01 квітня 2014 року, а саме: заборгованість за кредитом - 5 340 974,31 грн., заборгованість за відсотками за користування кредитом - 2 749 981,53 грн., та суми оплати, що здійснена ТОВ «Кредитні ініціативи» за вчинення виконавчого напису - 15 755 грн., що разом становить суму загальної заборгованості станом на 1 квітня 2014 року у розмірі 8 106 710,84 грн. (а.с.46, 47-49).

За заявою ТОВ «Кредитні ініціативи» від 07 грудня 2015 року на підставі виконавчого напису №762 відділом примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ в Одеській області було відкрите виконавче провадження № 49597501, що підтверджується постановою про відкриття виконавчого провадження від 09 грудня 2015 року (а.с.90,94).

24 червня 2014 року ТОВ «Кредитні ініціативи» звернулось до суду із позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором станом на 01 червня 2014 року у сумі 9 347 273,80 грн., з яких за кредитом - 5 718 256,47 грн., за відсотками - 3 112 893,31 грн., пеня - 5 161 24,02 грн. (а.с.21-23). Після уточнення позовних вимог позивач просив стягнути з відповідача заборгованість за відсотками в сумі 5 938 770,55 грн., пеню за останній рік в сумі 3 981 862,42 грн., а всього стягнути 9 920 632,97 грн.

Рішенням Суворовського районного суду м.Одеси від 16 лютого 2016 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» заборгованість в сумі 9 920 632,97 грн., яка складається з заборгованості за відсотками в сумі 5 938 770,55 грн., пені за останній рік в сумі 3 981 862,42 грн.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 23 березня 2017 року скасовано рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 16 лютого 2016 року та ухвалене нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором відмовлено (а.с.21-23).

Відмовляючи у задоволенні позову ТОВ «Кредитні ініціативи», суд апеляційної інстанції виходив з того, що на час укладання договору про відступлення прав між банком та ТОВ «Кредитні ініціативи» 17 грудня 2012 року банк списав як безнадійну заборгованість, після чого банк отримав від держави відшкодування, а отже, втратив право вимоги до позичальника й не міг за договором факторингу передати неіснуюче у нього право вимоги іншій особі.

За загальним правилом ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч.1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч.1 ст. 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п.19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»).

Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (п.п.1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, мають бути зазначені відповідні відомості.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (пп.2.2 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (пп. 2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, пп.3.2, 3.5 п.3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Метою вчинення виконавчого напису є надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. При цьому, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.ст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 754/9711/14-ц та постанові Верховного Суду від 14 лютого 2018 року у справі № 760/2193/15-ц.

На час вчинення нотаріусом виконавчого напису справа за позовом ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитом вже розглянута судом по суті з ухваленням судового рішення, яке набрало законної сили, спору в суді з приводу заборгованості ОСОБА_1 станом на 06 травня 2014 року не існувало.

Разом з тим суд першої інстанції не звернув уваги на те, що пред'явивши у 2011 році до Южного міського суду Одеської області позов до ОСОБА_1 про стягнення кредитної заборгованості, ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-іноваційний банк» на власний розсуд змінило умови основного зобов'язання щодо строку дії договору, періодичності платежів, порядку сплати процентів за користування кредитом, з чим погодився й суд, який задовольнив позовні вимоги банку.

Встановлено, що згідно з п. 2.4 договору про іпотечний кредит від 20 серпня 2007 року погашення кредиту та процентів за ним здійснюється позичальником щомісячно відповідно до графіку (а.с.8-10,11).

Пунктами 5.2.7. та 5.3.2. кредитного договору визначено, що при порушенні умов цього договору банк має право вимагати дострокового повернення кредиту та сплати процентів, а позичальник зобов'язаний виконати зазначені зобов'язання у порядку, передбаченому цим договором (а.с.53-55).

Згідно з умовами кредитного договору за наявності прострочення виконання основного зобов'язання в обумовлений сторонами строк банк використав право вимагати дострокового повернення всієї суми кредиту, що залишилася несплаченою, а також сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 ЦК України, та пені за порушення умов договору, шляхом стягнення цих коштів у судовому порядку.

Наявність судового рішення про дострокове задоволення вимог кредитора щодо всієї суми заборгованості, яке боржник не виконує належним чином, не є підставою для нарахування процентів та пені за кредитним договором, який у цій частині змінений кредитором, що засвідчено в судовому рішенні, тому строк дії договору змінився і вважається таким, що має бути виконаним у повному обсязі.

Звернення з позовом про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови і строк дії кредитного договору. На час звернення з таким позовом вважається, що настав строк виконання договору в повному обсязі. Рішення суду про стягнення заборгованості чи звернення стягнення на заставлене майно засвідчує такі зміни.

Право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється у разі пред'явлення до позичальника вимог згідно з ч.2 ст. 1050 ЦК України.

Якщо у рішенні про стягнення заборгованості за кредитним договором сума заборгованості вказана у повному обсязі, кредитор має право на отримання гарантій належного виконання зобов'язання відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України, а не у вигляді стягнення процентів, передбачених договором.

Вказаний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц (провадження № 14-154цс18).

Однак суд першої інстанції не звернув на це уваги та не врахував, що виконавчий напис нотаріуса було вчинено на підставі розрахунку кредитної заборгованості, яка складається із заборгованості за тілом кредиту та заборгованості за відсотками за користування кредитом. Вказаний розрахунок було здійсненого ТОВ «Кредитні ініціативи» за період з 17 грудня 2012 року по 01 квітня 2014 року у розмірі 8 090 955,84 грн., з нарахуванням відсотків вже після зміни умов основного зобов'язання щодо строку дії договору.

Так, розмір заборгованості за кредитом, зазначений у виконавчому написі нотаріуса 5340974,31 грн., що згідно розрахунку ТОВ «Кредитні ініціативи» на а.с.50-52 станом на 01 квітня 2014 року еквівалентно 485 627 доларів США, та розмір цієї заборгованості, стягнутої рішенням Южного міського суду Одеської області від 17 жовтня 2011 року, яким у повному обсязі задоволено позов банку до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором - 485 627 доларів США (34 857,41 + 450 769,59), що станом на 01 березня 2011 року еквівалентно 3 853 304,56 грн.

Розмір заборгованості за відсотками, зазначений у виконавчому написі нотаріуса (2 749 991,53 грн., що згідно розрахунку банку на а.с.50-52 станом на 01 квітня 2014 року еквівалентно 250 041,51 доларів США), є більшим від розміру цієї заборгованості, стягнутої рішенням Южного міського суду Одеської області від 17 жовтня 2011 року (96 354,53 доларів США, що станом на 01 березня 2011 року еквівалентно 7 645 44,31 грн.).

Наявність рішення Южного міського суду Одеської області від 17 жовтня 2011 року про дострокове стягнення з ОСОБА_1 на користь банка заборгованості за кредитним договором в сумі 581 981,53 доларів США, що станом на 01 березня 2011 року складало 4 617 848, 87 грн., яке боржник не виконує належним чином, не є підставою для нарахування відсотків та пені за кредитним договором, який у цій частині змінений кредитором, що засвідчено в судовому рішенні.

Оскільки в розрахунок заборгованості за кредитним договором, на підставі якого був вчинений оспорюваний виконавчий напис, всупереч вимогам вищенаведених норм матеріального права було включено нараховані після зміни строку виконання основного зобов'язання відсотки, то така заборгованість не може вважатися безспірною.

Тобто існування спору щодо розміру заборгованості за кредитним договором на момент вчинення виконавчого напису є тією обставиною, яка виключає безспірність боргу та можливість його стягнення з боржника за виконавчим написом нотаріуса.

Тому виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, судом першої інстанції невірно застосовано до виниклих правовідносин норми матеріального права, що стосуються позовної давності, а саме: ст.ст.257, 259, 260, 264 ЦК України, та прийшов до помилкового висновку, що нотаріус видав виконавчий напис від 06 травня 2014 року в межах загального строку позовної давності.

Так, нормами ст. 88 Закону України «Про нотаріат» встановлений строк давності - з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, за умови дотримання якого нотаріус може вчиняти виконавчий напис. За нормами ж ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Отже, зазначені строки ні є ідентичними.

У виконавчому написі зазначено, що строк платежу настав 17 грудня 2012 року (момент укладення договору про відступлення прав вимоги), однак строк виконання договору в повному обсязі настав ще на час звернення банку у 2011 році до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором, що узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про відсутність у нотаріуса правових підстав для вчинення виконавчого напису без надання ТОВ «Кредитні ініціативи» належних доказів на підтвердження укладеного договору про відступлення прав вимоги від 17 грудня 2012 року між ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та ТОВ «Кредитні ініціативи». Надані нотаріусу витяг з реєстру позичальників (додаток № 1) до договору про відступлення прав вимоги від 17 грудня 2012 року та витяг з додатку до вказаного договору, що підписані аналітиком ТОВ «Кредитні ініціативи», ні є належними доказами правомірності вимог ТОВ «Кредитні ініціативи» (а.с.74,75).

Посилання в апеляційній скарзі на п.1-1 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року за № 1172, суд не приймає до уваги, з огляду на те, що зазначений Перелік на час вчинення оспорюваного виконавчого напису не містив пункт 1-1, а була чинна редакція пункту 1, яка передбачала надання оригіналу нотаріально посвідченої угоди. З матеріалів справи (а саме: а.с.83 зворот) вбачається, що оспорюваний виконавчий напис було здійснено на підставі копії іпотечного договору (а.с.76-83).

Обґрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що ТОВ «Кредитні ініціативи» надало нотаріусу розрахунок заборгованості за кредитним договором, який не може слугувати документом, що підтверджує безспірність заборгованості боржника (а.с.50-52).

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, є виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

В апеляційній скарзі зазначено, що вчинення виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки та наявність рішення Южного міського суду Одеської області від 17 жовтня 2011 року про стягнення заборгованості за кредитним договором призведе до подвійного стягнення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.432 ЦПК України суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

Отже у разі якщо обов'язок боржника буде відсутній у зв'язку з його припиненням, за зверненням боржника суд може визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню і у такому випадку виключаються підстави для подвійного стягнення відповідних сум.

Разом з тим, згідно з положеннями ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином. Отже наявність судового рішення сама по собі не призводить до відновлення права, а лише спрямована на його захист, який має бути реалізований шляхом виконання такого рішення суду.

За вказаних обставин наявність рішення суду про стягнення заборгованості та одночасна наявність виконавчого напису, з урахуванням передбачених процесуальним кодексом наведених положень щодо виключення такого стягнення, сама по собі не призводить до подвійного стягнення.

Проте, зазначений довід апеляційної скарги не має правового значення для правильного вирішення спору, оскільки такі аргументи втрачають правовий сенс за встановлених судом обставин.

З урахуванням наведеного судова колегія прийшла до висновку, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено нотаріусом неправомірно, тому рішення суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про задоволення позову ОСОБА_7

У відповідності до вимог ст.141 ЦПК України з відповідачів ТОВ«Кредитні ініціативи» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Матвеєва В.А. на користь позивачки ОСОБА_7 підлягає стягненню судовий збір в загальній сумі 1600 грн. (640 грн. за розгляд справи в суді першої інстанції (а.с.4а) та 960 грн. за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (а.с.201), тобто по 800 грн. з кожного.

Керуючись ст.ст. 374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 15 лютого 2018 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальність «Кредитні ініціативи», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Матвеєва Володимира Адольфовича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Матвеєвим Володимиром Адольфовичем, від 06 травня 2014 року, що зареєстрований в реєстрі за № 762, про звернення стягнення на домоволодіння АДРЕСА_1, та складається з: житлового будинку (літ. А), житлового будинку (літ. З), вбиральні (літ. Г), огородження (1-4), цистерни (1), мостіння (11), що належить на праві власності ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1), таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальність «Кредитні ініціативи» (місцезнаходження: вул.Вікентія Хвойки, буд.21, м.Київ, 04655, ) та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Матвеєва Володимира Адольфовича (місцезнаходження: вул.Почайнинська, 53/55, офіс 2, м.Київ, 04070, номер свідоцтва 4621) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1) судовий збір у розмірі 800 грн. (вісімсот гривень) з кожного.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 12 жовтня 2018 року.

Головуючий : /підпис/ Судді : /підписи/

З оригіналом згідно,

Суддя апеляційного суду

Одеської області Г.Я. Колесніков