Номер провадження: 22-ц/785/6595/18
Номер справи місцевого суду: 511/2072/15-ц
Головуючий у першій інстанції Ільяшук А. В.
Доповідач Заїкін А. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2018 року м. Одеса

Справа № 511/2072/17-ц

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді Заїкіна А.П.,

- суддів: - Калараш А.А., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря Драганової Ю.С.,

учасники справи:

- позивач ОСОБА_1
- відповідачі АДРЕСА_1 ) ОСОБА_2 , 3) ОСОБА_3 , 4) ОСОБА_4 , 5) ОСОБА_5 ,
- треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору 1) ОСОБА_6 , 2) ОСОБА_7 , 3) ОСОБА_8 , 4) Відділ у Роздільнянському районі Головного управління Держгеокадастру в Одеській області,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , Відділ у Роздільнянському районі Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, про визнання незаконними та скасування рішень органу місцевого самоврядування, про зобов`язання знести самовільно збудований магазин та встановлення порядку користування земельної ділянки, за позовною заявою ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 до Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ОСОБА_1 , про встановлення порядку користування земельною ділянкою, заапеляційною скаргою ОСОБА_5 та апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Роздільнянського районного суду Одеської області, ухвалене у складі судді Ільяшук А.В. 25 червня 2018 року,

встановив:

У липні 2015 р. ОСОБА_1 звернулася до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить: 1) визнати незаконним та скасувати рішення Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області № 120/12-СР від 07.11.2012 р. "Про надання дозволу на проектування та реконструкцію літньої кухні та сараю"; 2) визнати незаконним та скасувати рішення Лиманської селищної ради №104/12-СР від 27.09.2012 р. "Про надання дозволу на виготовлення паспорту прив`язки на магазин"; 3) визнати незаконним та скасувати рішення Лиманської селищної ради № 68/13-СР від 24.04.2013 р. "Про присвоєння юридичної адреси магазину"; 4) визнати незаконним та скасувати рішення Лиманської селищної ради №466-УІ від 05.07.2013 р. "Про вилучення земельних ділянок раніше наданих в користування в межах Лиманської селищної ради"; 5) визнати незаконним та скасувати рішення Лиманської селищної ради №471-УІ від 05.07.2013 р. "Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, щодо складання документів, що посвідчують право на довгострокову оренду земельної ділянки під комерційну діяльність"; 6) зобов`язати відповідачів знести самовільно побудований магазин, що розташований по АДРЕСА_2 ; 7) встановити порядок користування земельною ділянкою, що розташована по АДРЕСА_2 між співвласниками двох частин будинку, відповідно до висновків призначеної та проведеної судової будівельно-технічної експертизи.
ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги тим, що вона є власником 8/100 частин, а разом з ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 співвласником 51/100 частин житлового будинку по АДРЕСА_2 (далі Житловий будинок). Інші 49/100 частин житлового будинку належать відповідачам. Рішеннями Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області від 16.12.1993 р. та від 20.06.2012 р. співвласникам житлового будинку надано дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку, загальною площею 0,2558 га., для будівництва та обслуговування житлового будинку. Відповідачі без згоди інших співвласників почали самовільно забудовувати земельну ділянку. Зі сторони вул. Леніна побудували магазин, зробили реконструкцію житлового будинку та господарських споруд. Після початку будівництва виник спір щодо користування земельною ділянкою. Їй стало відомо, що відповідно до рішення від 07.11.2012 р. селищна рада надала згоду відповідачам на проектування та реконструкцію літньої кухні та сараю. Рішенням від 27.09.2012 р. Лиманська селищна рада надала дозвіл ОСОБА_10 на виготовлення паспорту прив`язки малої архітектурної форми тимчасової споруди (магазин) без припинення права користування земельною ділянкою, які є її співвласниками.
У липні 2017 р. ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 звернулися до суду із вищевказаним позовом, в якому просять визначити порядок користування земельною ділянкою, яка розташована за адресою - АДРЕСА_2 (далі Земельна ділянка) між співвласниками 51/100 частин та 49/100 частин житлового будинку.
ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 свої вимоги обґрунтовують тим, що вони є співвласниками 51/100 частин житлового будинку. Співвласниками інших 49/100 частин житлового будинку ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .. Під житловим будинком рахується земельна ділянка площею 0,16 га., яка не приватизована.
Рішеннями Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області від 16.12.1993 р. та від 20.06.2012 р. співвласникам житлового будинку надано дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку, загальною площею 0,2558 га., у тому числі: - 0,15 га. - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських споруд та будівель (присадибна ділянка); - 0,1058 га. для ведення особистого селянського господарства.
Незважаючи на передачу земельної ділянки у спільну власність, відповідачі почали самовільно забудовувати її. Зі сторони вул. Леніна побудували магазин та зробили реконструкцію сараю. Після чого виник спір щодо користування земельною ділянкою. З висновком земельної комісії селищної ради щодо визначення порядку користування земельною ділянкою вони не згодні, оскільки він передбачає прохід через їх двір.
Їм стало відомо, що відповідно до рішення від 07.11.2012 р. селищна рада надала згоду відповідачам на проектування та реконструкцію літньої кухні та сараю. Рішення від 27.09.2012 р. про надання згоди на реконструкцію та надання дозволу ОСОБА_10 на виготовлення паспорту прив`язки малої архітектурної форми тимчасової споруди (магазин) без припинення права користування земельною ділянкою її співвласниками, є незаконним. Рішенням селищної ради від 05.07.2013 р. незаконно надано частину земельної ділянки в оренду під здійснення комерційної діяльності. Магазин є об`єктом самочинного будівництва, побудований на земельній ділянці для будівництва та обслуговування житлового будинку.
Ухвалою Роздільнянського районного суду Одеської області від 05.09.2017 року вищевказані позови об`єднані в одне провадження.
Рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 25.06.2018 р. вищезазначений позов ОСОБА_1 та вищезазначений позов ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 задоволено частково.
Встановлено порядок користування земельною ділянкою, що розташована по АДРЕСА_2 між співвласниками 51/100 частин та 49/100 частин будинку по першому варіанту висновку № 17-5642/6204 судової земельно-технічної експертизи від 20.04.2018 р., графічний додаток №2 «Перший варіант порядку користування земельною ділянкою АДРЕСА_2 з урахуванням земельної ділянки під будівлею магазину між співвласниками домоволодіння», а саме:
1) співвласникам ОСОБА_6 , ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 з загальною часткою 51/100 виділено у користування земельну ділянку, площею 1 323 кв. м., з приляганням до фасадної і правої зовнішніх меж ділянки (за вказаним варіантом частка співвласників є ідеальною та дорівнює 51/100), з описанням меж, що відокремлюють ділянки особистого користування співвласників домоволодіння по першому варіанту порядку користування земельною ділянкою в дослідницькій частині висновку. В`їзд та виїзд на ділянку лишити існуючі через металеві ворота та хвіртку, влаштовані в фасадній частині огорожі зі сторони вулиці Центральна;
2) співвласникам ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 з загальною часткою 49/100 виділено у користування земельну ділянку, площею 1 271 кв. м., з приляганням до фасадної, лівої, правої і задньої зовнішніх меж земельної ділянки (за вказаним варіантом частка співвласників є ідеальною та дорівнює 49/100), з описанням меж, що відокремлюють ділянки особистого користування співвласників домоволодіння по першому варіанту порядку користування земельною ділянкою в дослідницькій частині висновку. Вхід на ділянку влаштувати в фасадній частині огорожі зі сторони вулиці Центральна шляхом встановлення металевої хвіртки (позначено на схемі синім кольором).
По першому варіанту порядку користування земельною ділянкою співвласники з загальною часткою 49/100 мають надати безперешкодний доступ співвласникам з загальною часткою 51/100 до частини земельної ділянки, на яку орієнтовані зовнішні стіни та покрівля приміщень «1-5 житлова пл. 20,2 кв. м.», «1-6 кухня пл.17,3 кв. м.» житлового будинку літ. «А», для їх подальшого обслуговування та проведення поточного ремонту.
В іншій частині позовів відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що сторони є співвласниками житлового будинку, господарських будівель та споруд, розташованих за адресою - АДРЕСА_2 . ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 належить 51/100 частин вказаного будинку. (Т. 1, а. с.7 - 15; Т. 2, а. с. 8 - 19, 174 - 176). ОСОБА_2 (з урахуванням прийнятої спадщини до майна померлої ОСОБА_11 ), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 належить 49/100 частин вказаного будинку (Т. 2, а. с. 20, 203 - 210; Т. 3, а. с. 15 - 16, 23 - 28, 99 - 103).
Земельна ділянка, яка перебуває у фактичному користуванні співвласників вказаного домоволодіння, має загальну площу - 0,2558 га., в тому числі з них - 0,1500 га. для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) та - 0,1058 га. для ведення особистого селянського господарства. Земельна ділянка не приватизована, державний акт про право власності на неї не видавався. Згідно виписки з рішення Лиманської селищної ради від 20.06.2013 р. №323-УІ «Про внесення змін та доповнень в рішення сесії Лиманської селищної ради» з метою усунення неточностей у рішенні сесії Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області, виявлених під час виготовлення технічної документації із землеустрою, що посвідчує право власності на земельну ділянку, керуючись п. 34 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Земельним кодексом України, Законом України «Про землеустрій» та розглянувши заяви громадян, Лиманська селищна рада вирішила: уточнити п. 1 у рішенні Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області від 16.12.1993 р. 11 сесії ХХІ скликання, вважати вірним: «Надати дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку загальною площею 0,2558 га., у тому числі з них - 0,1500 га. для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) та - 0,1058 га. для ведення особистого селянського господарства у спільну власність ОСОБА_8 , ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 . Дозволити громадянам України (згідно п.1 даного рішення) замовити технічну документацію щодо виготовлення державних актів в організаціях, які мають відповідний дозвіл (ліцензію) на виконання даного виду робіт. Видати громадянам державний акт на право власності на земельну ділянку відповідно до даного рішення та зареєструвати в установленому законом порядку» (Т. 2, а. с. 21). Вказане рішення органу місцевого самоврядування підтверджує факт передачі у користування сторонам співвласникам будинку АДРЕСА_2 за вказаною адресою земельної ділянки, загальною площею - 0,2558 га., та дозвіл на складання документів щодо передачі вказаної земельної ділянки їм у власність та спростовує твердження відповідача ОСОБА_2 у запереченнях на позов про те, що вказана земельна ділянка у законному порядку позивачам не виділялась.
Для врегулювання непорозумінь, які виникають у співвласників, щодо земельної ділянки загального користування, Лиманська селищна рада надала висновок від 22.05.2014 р. про розмежування подвір`я (Т. 2, а. с. 22 - 23), де запропонувала варіанти використання земельної ділянки загального користування та повідомила про самовільно збудовані споруди на території подвір`я до державного відділу архітектури у Роздільнянському районі. Вказаний висновок сторонами не прийнятий до уваги та виконання.
Лиманська селищна рада згідно рішення №120/12-СР від 07.11.2012 р. надавала дозвіл співвласникам 49/100 частин вказаного будинку на проектування та реконструкцію літньої кухні та сараю, згідно рішення №104/12-СР від 27.09.2012 р. надала дозвіл на виготовлення паспорту прив`язки на магазин. Згідно рішення №68/13-СР від 24.04.2013 р. присвоєно юридичну адресу магазину. Згідно рішення №466-УІ від 05.07.2013 р. вилучено земельну ділянку раніше надану в користування в межах Лиманської селищної ради. Згідно рішення №471-УІ від 05.07.2013 р. надано дозвіл на розробку проекту землеустрою, щодо складання документів, що посвідчують право на довгострокову оренду земельної ділянки під комерційну діяльність (Т. 2, а. с. 25 - 30). Вказані рішення Лиманською селищною радою ухвалені на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені ст. 19 Конституції України, Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», Земельним кодексом України, а тому визнанню їх незаконними та скасуванню не підлягають.
При розгляді вимоги ОСОБА_1 про знесення самовільно збудованого магазину, суд встановив наступне. Відповідачем ОСОБА_2 надано рішення виконкому Лиманської селищної ради від 16.05.2001 р. за №39/2001-СР про надання дозволу на будівництво прибудов, згідно якого ОСОБА_11 дозволено будівництво гаражу розміром - 5х4 м. на її присадибній ділянці по АДРЕСА_2 , а також технічний паспорт на забудову земельної ділянки № НОМЕР_1 від 2002 р. (Т. 2, а. с. 94 - 100). Згідно акту від 12.03.2002 р. вибору земельної ділянки під розміщення переобладнання існуючого індивідуального гаражу підприємця ОСОБА_11 під торгівельний павільйон по продажу продовольчих товарів, вбачається, що комісія виконкому Лиманської селищної ради здійснила вибір земельної ділянки під будівництво переобладнання гаражу під торгівельний павільйон по продажу продовольчих товарів на земельній ділянці площею і розмірами 4,00 м. х 5,50 м. за рахунок вилучення з присадибної ділянки для комерційного використання ОСОБА_11 .. Надані відповідні погодження та складено план забудови (Т. 2, а. с. 101 - 109, 127 - 143). 22.03.2012 р. рішенням Лиманської селищної ради №274-УІ скасоване рішення виконкому Лиманської селищної ради від 02.02.2006 р. №12 «Про визнання права власності на магазин за ОСОБА_11 » за адресою: АДРЕСА_2 (Т.2, а. с. 144). У зв`язку із відмовою ОСОБА_11 від раніше наданої у користування земельної ділянки, припинено користування земельною ділянки ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 для будівництва індивідуального гаражу (рішення №39/2001-СР від 16.05.2001 р.). Вказану земельну ділянку на підставі рішення селищної ради від 05.07.2013 р. №466-УІ передано в землі запасу Лиманської селищної ради (Т. 2, а. с. 145). Рішенням від 05.07.2013 р. №471-УІ Лиманська селищна рада надала дозвіл ОСОБА_2 на розробку проекту землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на довгострокову оренду земельної ділянки площею - 0,0035 га. під комерційну діяльність для обслуговування та експлуатації магазину строком на 25 років, яка знаходиться на території Лиманської селищної ради в межах населеного пункту за адресою: АДРЕСА_2 (Т. 2, а. с. 146). Згідно рішень Лиманської селищної ради від 27.09.2012 р. №104/2012-СР, від 24.04.2013 р. №68/13-СР, від 30.03.2012 р. №37/12-СР ОСОБА_2 надано дозвіл на виготовлення паспорту прив`язки на магазин, присвоєно юридичну адресу магазину, визнано право власності на магазин (т.2,а.с.147-149). На підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 09.11.2015 року (індексний номер 47242101) ОСОБА_2 на праві приватної власності належить магазин, загальною площею - 25,1 кв. м., за адресою АДРЕСА_2 (Т. 2, а. с. 150 - 152, Т. 3, а. с. 9 - 10), що також підтверджується технічним паспортом на вказаний магазин (Т. 2, а. с. 187 - 196, Т. 3, а. с. 11 - 14), декларацією про готовність об`єкта до експлуатації (будівництво магазину продовольчих товарів) (Т. 2, а. с. 197 - 202).
Оцінивши всі докази, які підтверджують законність виникнення права власності на вказаний магазин у відповідача ОСОБА_2 , суд приходить до висновку, що вказане нерухоме майно не є самочинно збудованим, а отже позов в частині зносу магазина не підлягає задоволенню.
Відповідач ОСОБА_2 на виконання рішення Лиманської селищної ради від 20.06.2013 р. №323-УІ «Про внесення змін та доповнень в рішення сесії Лиманської селищної ради» замовляла технічний звіт про виконання топографо-геодезичних робіт по інвентаризації земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 (Т. 2, а. с. 252 - 268, Т. 3, а. с. 29 - 42) з метою приватизації вказаної земельної ділянки. Однак позивачі не погодили варіанти розподілу земельної ділянки між співвласниками вказаного домоволодіння.
На виконання ухвали суду від 20.10.2017 р. по справі проведена судова земельно-технічна експертиза, висновок якої за №17-5642/6204 від 20.04.2018 р. долучений до справи та досліджений у судовому засіданні (Т. 3, а. с. 50 - 66 з додатками). Експертом запропоновано чотири варіанти порядку користування земельною ділянкою АДРЕСА_2 . Суд приходить до висновку, що перший варіант є найбільш прийнятним, оскільки частки земельних ділянок, запропонованих для виділу у користування співвласникам, є ідеальними та дорівнюють 49/100 та 51/100 частин. Вважає за необхідне встановити порядок користування земельною ділянкою, що розташована по АДРЕСА_2 між співвласниками 51/100 та 49/100 частин будинку по першому варіанту висновку №17-5642/6204 судової земельно-технічної експертизи від 20.04.2018 р., графічний додаток №2 «Перший варіант порядку користування земельною ділянкою АДРЕСА_2 з урахуванням земельної ділянки під будівлею магазину, між співвласниками домоволодіння».
При визначенні такого порядку користування земельною ділянкою суд також виходить із фактичного порядку землекористування, що склався у власників 49/100 та 51/100 частин будинку за вказаною адресою, враховує наявність тривалого конфлікту, який виник у співвласників, щодо земельної ділянки загального користування та технічну можливість виділу в натурі 49/100 частки з об`єкта нерухомого майна, що є відокремленою часткою, має окремий в`їзд-виїзд і можуть бути виділені в натурі (Т. 3, а. с. 17 - 19).
Позови про встановлення порядку користування земельною ділянкою основані на законі, доведені доказами, дослідженими у судовому засіданні, і підлягають задоволенню.
В іншій частині позов ОСОБА_1 задоволенню не підлягає з підстав, викладених вище (Т. 1, а. с .114 122).
ОСОБА_5 в апеляційній скарзі оскаржує рішення в частині встановлення порядку користування земельною ділянкою.Просить рішення в оскарженій частині змінити, визначивши порядок користування земельною ділянкою згідно четвертого варіанту судової експертизи.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення в оскарженій частині ухвалено судом першої інстанції при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права.

ОСОБА_5 вказує, що визначивши порядок користування земельною ділянкою за першим варіантом судової експертизи, суд позбавив співвласників 49/100 частин житлового будинку можливості користуватися двором. Не враховано порядок користування земельною ділянкою, який склався. Суд не врахував облаштування водопроводу, який знаходиться на земельній ділянці згідно четвертого варіанту користування земельною ділянкою.

ОСОБА_2 в апеляційній скарзі оскаржує рішення в частині визначення порядку користування земельною ділянкою.Просить рішення в оскарженій частині скасувати. Ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позовів в цій частині.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення в оскарженій частині ухвалено судом першої інстанції при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права.

ОСОБА_2 вказує, що вона є спадкоємицею ОСОБА_12 , якій надавалася земельна ділянка, площею 0,08 га.. Від частини земельної ділянки, площею 20 кв. м., мати відмовилася. Разом з тим, рішення селищної ради про вилучення цієї частини земельної ділянки не приймалося. Тому рішення селищної ради про надання згоди на виготовлення технічної документації із землеустрою на земельну ділянку, площею 0,2558 га., є незаконним.

Відзиви на апеляційні скарги не надійшли.
ОСОБА_5 , ОСОБА_2 та її представник ОСОБА_13 у судовому засіданні підтримали викладені в апеляційних скаргах доводи та вимоги. ОСОБА_2 одночасно є представником ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ..
Інші учасники справи у судове засідання, призначене на 29.11.2018 р., не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Від ОСОБА_1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи до закінчення воєнного стану. Клопотання обґрунтоване тим, що вона є військовослужбовцем. У зв`язку із введенням воєнного стану військова частина, в якій вона проходить військову службу, знаходиться на казарменому положенні. Тому вона не може прибути у судове засідання.

Враховуючи, строки розгляду справи (справа призначається до розгляду на 29.11.2018 р. втретє), виходячи з того, що 01.11.2018 р. у справу вступив представник ОСОБА_1 адвокат Комлева Н.П., за клопотанням якої розгляд справи був відкладений, у зв`язку з укладенням угоди на надання правової допомоги тільки 01.11.2018 р. та необхідністю ознайомлення з матеріалами справи, колегія суддів ухвалила відхилити клопотання ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи.

Інші учасники причини особистої неявки, неявки представника не повідомили. Заяв та клопотань не надали.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у як найскорішому її розгляді, освідомленість сторін про розгляд справи, думку осіб, які прийняли участь у судовому засіданні про можливість її розгляду, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності її інших учасників.

Частиною 3 ст. 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконними та скасування рішень Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області, зобов`язання відповідачів знести самовільно побудований магазин не оскаржено. Відповідно до вищевказаних положень цивільно-процесуального законодавства законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції вищезазначеним вимогам законодавства у повній мірі не відповідає.

Суд першої інстанції на підставі наявних у справі, наданих сторонами і досліджених судом доказів, дійшов правильних вищевказаних висновків про існування між сторонами правовідносин щодо користування земельною ділянкою, необхідність визначення порядку користування нею. Висновки суду в цій частині відповідають обставинам справи, вимогам норм матеріального (ст. ст. 88, 90, 91, 95, 96, 98, 99, 103 ЗК України) та процесуального (ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України) права.

Між сторонами, співвласниками житлового будинку, виникли правовідносини щодо користування земельною ділянкою.
За правилами, передбаченими ст. ст. 88, 90, 91, 95, 96, 98, 99, 103 ЗК України, володіння, користування земельною ділянкою, що перебуває у спільній частковій власності, здійснюється за згодою всіх співвласників згідно з договором, а у разі недосягнення згоди у судовому порядку.

Власники та користувачі земельних ділянок мають право самостійно господарювати на землі, споруджувати жилі будинки виробничі та інші будівлі і споруди. Зобов`язані не порушувати права суміжних землевласників та землекористувачів, дотримуватися правил добросусідства.

Право земельного сервітуту це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою. Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів, зокрема як: право проходу та проїзду на велосипеді; право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; інші земельні сервітути.

Порушені права власників, землекористувачів підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.

Згідно із ч. ч. 2, 3 ст. 152 ЗК України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом: а) визнання прав; б) відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; в) визнання угоди недійсною; г) визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; г) відшкодування заподіяних збитків; д) застосування інших, передбачених законом, способів.

Оскільки встановлено, що між співвласниками житлового будинку існує спір щодо порядку користування земельною ділянкою, правильним є висновок суду про необхідність визначення цього порядку.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визначення порядку користування спірною земельною ділянкою згідно першого варіанту висновку №17-5642/6204 судової земельно-технічної експертизи від 20.04.2018 р., виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що Лиманська селищна рада Роздільнянського району Одеської області надала висновок від 22.05.2014 р. про розмежування подвір`я (Т. 2, а. с. 22 23, Т, 3 а. с. 20 - 22), в якому запропонувала варіант використання земельної ділянки загального користування.
У судовому засіданні обидва апелянти пояснили, що визначений селищною радою порядок користування земельною ділянкою відповідає порядку користування земельною ділянкою, який фактично склався між співвласниками житлового будинку, враховує розташування водопроводу, і найбільш відповідає четвертому варіантупорядку користування спірною земельною ділянкою, визначеному судовою земельно-технічною експертизою.
Досліджуючи наявний у справі висновок №17-5642/6204 судової земельно-технічної експертизи від 20.04.2018 р. (Т. №, а. с. 50 66), колегія суддів погоджується з тим, що визначений вказаним висновком четвертий варіант порядку користування спірною земельною ділянкою найбільш відповідає варіанту користування земельною ділянкою, запропонованому Лиманською селищною радою Роздільнянського району Одеської області (Т. 2, а. с. 22 23, Т, 3 а. с. 20 - 22), відповідає розміру часток співвласників житлового будинку та існуючому тривалий час порядку користування житловим будинком, враховує наявність водопроводу, найбільш відповідає порядку користування спірною земельною ділянкою, який фактично склався між співвласниками житлового будинку.
Вищевказане твердження апелянтів про те, що визначений судовою земельно-технічною експертизою четвертий варіантпорядку користування спірною земельною ділянкою найбільш відповідає визначеному селищною радою порядку користування земельною ділянкою, порядку користування земельною ділянкою, який фактично склався між співвласниками житлового будинку, враховує розташування водопроводу, не спростовується наявними у справі доказами. Не спростовано це і в апеляційному суді.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що порядок користування між співвласниками житлового будинку земельною ділянкою, що розташована по АДРЕСА_2 необхідно визначити згідно четвертого варіанту висновку №17-5642/6204 судової земельно-технічної експертизи від 20.04.2018 р., графічний додаток № 5 «Четвертий варіант порядку користування земельною ділянкою АДРЕСА_2 з урахуванням земельної ділянки під будівлею магазину, між співвласниками домоволодіння», який є невід`ємною частиною даної постанови.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 про те, що визначивши порядок користування земельною ділянкою за першим варіантом судової експертизи, суд позбавив співвласників 49/100 частин житлового будинку можливості користуватися двором, не враховано порядок користування земельною ділянкою, який склався, суд не врахував облаштування водопроводу, який знаходиться на земельній ділянці згідно четвертого варіанту користування земельною ділянкою, є обґрунтованими. Апеляційна скарга ОСОБА_5 підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 щодо порушення її прав, як спадкоємиці ОСОБА_12 не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді. Апеляційна скарга ОСОБА_2 є обґрунтованою тільки в частині скасування рішення суду першої інстанції в оскарженій частині, а тому підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

Оскільки невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права призвело до неправильного вирішення справи в частині визначення порядку користування земельною ділянкою, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в цій частині необхідно змінити за вищевказаного обґрунтування.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Роздільнянського районного суду Одеської області 25 червня 2018 року змінити.

Абзаци другий та третій резолютивної частини викласти в наступній редакції:

«Встановити порядок користування земельною ділянкою, що розташована по АДРЕСА_2 між співвласниками 51/100 та 49/100 частин будинку по четвертому варіанту висновку №17-5642/6204 судової земельно-технічної експертизи від 20 квітня 2018 року, графічний додаток №5 «Четвертий варіант порядку користування земельною ділянкою АДРЕСА_2 з урахуванням земельної ділянки під будівлею магазину, між співвласниками домоволодіння», а саме:

1) співвласникам ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 з загальною часткою 49/100 виділити у користування земельну ділянку площею 1270 кв. м., що складається з двох частин: перша з приляганням до фасадної, лівої і задньої зовнішніх меж ділянки площею - 1168 кв. м., друга з приляганням до фасадної і правої зовнішніх меж ділянки площею 102 кв. м..

Вхід на першу ділянку площею 1168 кв. м. пропонується влаштувати через земельну ділянку загального користування, площею 2 кв. м., на другу частину земельної ділянки, площею 102 кв. м., пропонується влаштувати у фасадній частині огорожі зі сторони вул. Центральна, шляхом встановлення металевих воріт з хвірткою (позначеною на схемц синім кольором).

2) співвласникам ОСОБА_6 , ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 з загальною часткою 51/100 чаток виділити у користування земельну ділянку загальною площею 1 322 кв. м., що складається з двох частин: - перша з приляганням до фасадної зовнішньої межі ділянки, площею 360 кв. м., - друга з приляганням до правої і задньої зовнішніх меж ділянки, площею 962 кв. м..

Вхід та в`їзд на першу частину земельної ділянки площею 360 кв. м. залишити існуючій, через металеві ворота та хвіртку влаштовані у фасадній частині огорожі зі сторони вул. Центральна. На другу частину земельної ділянки, площею 962 кв. м., влаштувати через земельну ділянку загального користування, площею 2 кв. м..

В загальне користування виділити земельну ділянку, площею 2 кв. м..

Межі, що відокремлюють виділені ділянки користування співвласників домоволодіння по четвертому варіанту порядку користування земельною ділянкою описано у висновку, графічно зображено у додатку № 5 «Четвертий варіант порядку користування земельною ділянкою АДРЕСА_2 з урахуванням земельної ділянки під будівлею магазину, між співвласниками домоволодіння», який є невід`ємною частиною постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 12 грудня 2018 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: А. А. Калараш

О. М. Таварткіладзе