Номер провадження: 22-ц/785/7936/18
Номер справи місцевого суду: 495/8185/17
Головуючий у першій інстанції Прийомова О. Ю.
Доповідач Журавльов О. Г.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ :

Головуючого - Журавльова О.Г.,

суддів: Комлевої О.С., Кравця Ю.І.,

за участю секретаря Ковязіної А.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: орган опіки та піклування Білгород - Дністровської районної державної адміністрації, орган опіки та піклування Приморської районної державної адміністрації Одеської міської ради про встановлення місця проживання малолітніх дітей та стягнення аліментів на їх утримання, за зустрічною позовною заявою ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини, усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, визначення порядку спілкування з дитиною на рішення Білгород - Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10 жовтня 2018 року (суддя Прийомова О.Ю.),

встановив:

У жовтні 2017 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_3, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: орган опіки та піклування Білгород-Дністровської районної державної адміністрації, про встановлення місця проживання малолітніх дітей та стягнення аліментів на їх утримання, просила суд: визначити місце проживання малолітніх дітей, а саме ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, разом з матір`ю ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_1; стягувати щомісячно з ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 на користь ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 аліменти на утримання сина - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, у розмірі 3000 грн., але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з дня пред'явлення даного позову до суду, до досягнення сином - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_5; стягувати щомісячно з ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 на користь ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 аліменти на утримання доньки - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, у розмірі 3000 грн., але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з дня пред'явлення даного позову до суду, до досягнення донькою - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_6; стягнути з ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 на користь ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 судові витрати, а саме витрати по сплаті судового збору у сумі 640 грн. та витрати на правову допомогу у сумі 1300 грн.

Зазначено, що 25.06.2016 року вона зареєструвала шлюб з ОСОБА_3, від якого народила двоє дітей: сина - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та доньку - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2.

Шлюбні відносини сторони фактично припинили з січня 2017 року, з того часу стали доживати окремо один від одного, а діти син та донька проживали з матір'ю та знаходились за її повному утриманні.

В провадженні суду знаходиться її позовна заява про розірвання шлюбу.

Враховуючи той факт, що відповідач декілька разів висловлювався з погрозами, що забере у матері дітей до себе, чи вивезе їх кудись, маніпулюючи цим лише з ціллю, щоб повернути дружину, вона почала підгодовувати пакет документів для звернення до суду з позовом про визначення місця проживання дітей.

Дізнавшись про вказане, відповідач одразу, без будь-якої згоди шляхом омани забрав їх меншу доньку - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, до себе в м. Одесу, та не хоче її віддавати назад.

Окрім того, через деякий час намагався забрати документи на доньку із КЗ «Дошкільний навчальний заклад (Ясла-садок) №1 «Малятко», однак йому відмовили та попросили написати заяву про збереження за дитиною ОСОБА_5 місця у КЗ ДНЗ №1 «Малятко» на період її тимчасової відсутності за сімейними обставинами.

Відповідач фактично викрав в неї дитину, та на даний час не дає з нею бачитись взагалі.

В інтересах дітей проживати саме з матір'ю, а не з їх батьком, вона на даний час працює викладачем у Білгород-Дністровському Державному Аграрному технікумі, її робочий графік повністю дозволяє відводити дітей до дитячого садочка, та до «Крошка Ру» (Центру раннього розвитку), займатися із ними вечорами, гуляти та іншим чином піклуватись про них, має стабільний дохід, яким може у повному обсязі створити всі необхідні умови для проживання та нормального розвитку дітей, задовольнити гармонійний розвиток їх особистості в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості.

Крім того, вона проживає разом із бабусею, яка знаходиться на пенсії, яка має сили і бажання їй допомагати з дітьми.

В той же час, відповідач займається сумнівною незаконною лікарською діяльністю, а саме нетрадиційними методами лікування, у тому числі із застосуванням гіпнозу, та мешкає у квартирі з якимись незрозумілими людьми, у зв'язку з чим не може забезпечувати умови для нормального розвитку дітей та їх навчання.

Вона проживає у комфортабельному житловому будинку з сучасним ремонтом та обладнанням, де створені всі умови для проживання, виховання та утримання дитини.

В зазначеному будинку також обладнані окремі кімнати для дітей, щоб вони могли мати здоровий сон, навчатися, гратися.

Таким чином має можливість забезпечити дітям належні умови проживання, повною мірою займатися вихованням дітей, чого відповідач забезпечити не в змозі. Разом з тим, вказує, що не чинитиме жодних перешкод для спілкування відповідача із дітьми і готова зі свого боку усіма силами сприяти тому, щоб діти через розлучення батьків не були позбавлені батьківського піклування.

Позивач спиртними напоями не зловживає, не палить, за місцем роботи характеризується позитивно, добре відноситься до своїх дітей.

За вказаних вище підстав позивач просила її позовні вимоги задовольнити.

У січні 2018 року відповідач ОСОБА_3 звернувся до суду із зустрічною позовною заявою до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини, усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, визначення порядку спілкування з дитиною.

Його вимоги обґрунтовані тим, що в інтересах доньки буде проживати саме з батьком, а не з матір'ю, оскільки він є працездатною особою, характеризується позитивно, отримує постійну заробітну плату, має задовільні умови проживання, для малолітньої ОСОБА_5 створені усі належні та необхідні умови проживання, обладнано місце для розвитку дитини.

З урахуванням зазначеного ОСОБА_3 просив суд: визначити місце проживання дитини - сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 разом із матір'ю ОСОБА_2, визначити місце проживання доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 разом із батьком ОСОБА_3; встановити порядок спілкування батька ОСОБА_3 із сином ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 шляхом: перебування дитини разом із батьком щотижнево в суботу та у неділю з 10:00 години по 20:00 годину, перебування дитини разом із батьком протягом місяця в період літніх канікул (а.с.56-58).

Рішенням Білгород - Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10 жовтня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково.

Вирішено визначити місце проживання малолітніх дітей, а саме ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з матір'ю ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_1.

Стягнуто щомісячно з ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 на користь ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 аліменти на утримання сина - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, у твердій грошовій сумі у розмірі 3000 грн., починаючи з дня пред'явлення даного позову до суду, а саме з 11.10.2017 року, до досягнення сином - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_5, потім починаючи з ІНФОРМАЦІЯ_5 у розмірі 1500 грн. щомісячно на утримання доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 до досягнення нею повноліття, а саме до ІНФОРМАЦІЯ_6 включно. Стягнуто з ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4 на користь ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 судові витрати, а саме витрати по сплаті судового збору у сумі 640 грн. та витрати на правову допомогу у сумі 1300 грн.

Розмір аліментів, визначений судом у твердій грошовій сумі, підлягає індексації відповідно до закону.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.

Зустрічну позовну заяву ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини, усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, визначення порядку спілкування з дитиною задоволено частково.

Встановлено порядок спілкування ОСОБА_3 із сином ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 шляхом: перебування дитини разом із батьком щотижнево в суботу та у неділю з 10:00 години по 20:00 годину (за домовленістю сторін), перебування дитини разом із батьком протягом місяця в період літніх канікул (за домовленістю сторін).

В іншій частині в задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_3 відмовлено.

Зазначене судове рішення частково оскаржує ОСОБА_3

В апеляційній скарзі, ОСОБА_3, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неправильне застосування норм процесуального права, просить рішення суду в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_2 щодо визначення місця проживання малолітніх дітей, а саме: ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з матір'ю ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_1, в частині стягнення щомісячно з ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 на користь ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 аліменти на утримання доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовної заяви ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про встановлення місця проживання малолітніх дітей та стягнення аліментів на їх утримання - в частині встановлення місця проживання малолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 - відмовити, в іншій частині рішення залишити без змін, задовольнити зустрічні позовні вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини, усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, визначення порядку спілкування з дитиною, а саме: визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з батьком ОСОБА_3 В іншій частині рішення залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не врахував, насамперед інтереси дитини, те, що після переїзду дитини до батька у дитини покращилась успішність, органом опіки та піклування наданий висновок про доцільність проживання дитини - доньки ОСОБА_5 разом з батьком, проте судом зазначені докази не враховані.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

ОСОБА_2 та її представник адвокат ОСОБА_6 повторно в судове засідання не з'явилися. Про дату, час і місце розгляду справи в апеляційному суді повідомлялися належним чином.

Відповідно до повідомлення кур'єрської доставки №0286942 ОСОБА_2 відмовилась одержати судову повістку, а отже вважається повідомленою згідно ч. 9 ст. 130 ЦПК України.

Представника ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_6 повідомлено про судове засідання, що підтверджено повідомленням кур'єрської доставки №0286943.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 130 ЦПК України вручення повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі.

Згідно з ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши докази у справі в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Згідно ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову в частині визначення місця проживання дитини, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_3 є чоловіком похилого віку та тому дитині буде краще проживати з матір'ю, а також через факт вчинення відповідачем перешкод у спілкуванні з дитиною.

Проте, з такими висновками суду погодитися не можна виходячи з наступного.

Встановлено, матеріалами справи підтверджено, що на час розгляду справи син сторін - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 проживає разом з матір'ю ОСОБА_2, донька сторін - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 проживає разом з батьком ОСОБА_3

Відповідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім'я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Згідно із частиною сьомою статті 7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

За правилами статті 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до статті 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно прецедентної практики Європейського Суду з прав людини об'єктом статті 8 указаної Конвенції є, в основному, захист людини від будь-якого втручання з боку державних органів. Однак це положення не просто змушує державу утримуватись від такого втручання. Крім цього, насамперед поряд з існуванням негативних зобов'язань, існують позитивні зобов'язання, пов'язані з ефективною повагою до приватного або сімейної життя. Ці зобов'язання можуть включати в себе вжиття заходів, спрямованих на забезпечення поваги до приватного життя навіть у сфері відносин між окремими особами (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13).

Ухвалюючи рішення в справі «М.С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява №2091/13), Європейський суд з прав людини наголосив, що в таких справах основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення.

При цьому Європейський суд з прав людини зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зав'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.

Найкращі інтереси дитини можуть, залежно від їх характеру та серйозності, перевищувати інтереси батьків.

Відповідно до ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених законом, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно висновку органу опіки та піклування Білгород-Дністровської районної державної адміністрації від 25 червня 2018 року про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_4, орган опіки та піклування вважав за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_4 біля матері ОСОБА_2 Одночасно, органом опіки та піклування в мотивувальної частині висновку встановлено, що донці ОСОБА_5, більш доцільне проживання з батьком, поведінка якого здійснює позитивний вплив на психологічний стан та розвиток дитини. Також батьком створені всі умови для комфортного життя і розвитку дитини, батько має стабільний дохід, цікавиться розвитком дитини і бере активну участь у її вихованні. Оскільки малолітня ОСОБА_5 проживає разом з батьком за адресою: АДРЕСА_2, тому питання щодо визначення проживання малолітньої ОСОБА_5 повинно вирішуватись за територіальною належністю (а.с.132-135).

Відповідно до висновку органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_5 від 15 червня 2018 року орган опіки та піклування вважав за доцільне визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з батьком ОСОБА_3 (а.с.145-146).

Зазначені висновки органів опіки та піклування були підтвердженні в суді апеляційної інстанції представником органу опіки та піклування Білгород-Дністровської районної державної адміністрації - Барковою В.М., та представником органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації - Мамонтової А.Ю.

Згідно висновку психологічного експертного дослідження №ЕD-2521-4-966.18 від 02.04.2018 року ОСОБА_5 прив'язана до батька, він має для дитини найбільший авторитет серед решти родичів. В сімейній групі зі своїм батьком ОСОБА_5 почувається психологічно комфортно і безпечно. Батько, ОСОБА_3, його поведінка здійснює (може здійснювати) позитивний вплив на психічний стан і розвиток ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.149-156).

Проте, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 в частині визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_5 разом з із матір`ю, суд першої інстанції на зазначені висновки органів опіки та піклування та висновку психологічного експертного дослідження уваги не звернув, а отже при вирішенні спору не врахував інтереси дитини ОСОБА_5

Одночасно, як вбачається з матеріалів справи, визначення місця проживання доньки ОСОБА_5 разом з батьком ОСОБА_3 якнайкраще відповідало б інтересам дитини.

Що стосується звернення позивача до правоохоронних органів з приводу конфлікта з ОСОБА_3, слід зазначити, що сам факт звернення до правоохоронних органів не можна вважати достатнім доказом компрометуючої поведінки відповідача, оскільки обставини, викладені у таких зверненнях не доведені судовим рішенням, а тому суд першої інстанції необґрунтовано взяв до уваги такі доводи позивача.

Також, суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що в судовому засіданні на даний час встановлено, що проживання дитини з батьком позитивно сприятиме розвитку дитини, проте усі характеристики сусідів та висновки експертів свідчать про те, що коли батько дитину забрав від матері вона пережила стрес, вона капризувала, боялась спілкування, не розмовляла була закритою та нервозною дитиною, виявлено закритість, комунікативні труднощі з ровесниками та дорослими.

Проте, судова колегія не може погодитись з такими висновками, оскільки з матеріалів справи вбачається протилежне.

Характеристики сусідів та висновки експертів свідчать про те, що батько ОСОБА_3 чинить позитивний вплив на дитину, і це сприятливо відображається на її поведінці та психоемоційному стані. Отже, висновки суд першої інстанції, викладені у рішенні суду не відповідають обставинам справи.

Стаття 51 Конституції України гарантує кожному із подружжя рівні права і обов'язки у шлюбі та сім'ї.

Частина 6 статті 7 СК України встановлює, що жінка та чоловік мають рівні права і обов'язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім'ї.

Згідно статті 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини.

До рішення Європейського Суду з прав людини в справі «М.С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява №2091/13) відповідно до пункту 2 статті 45 Конвенції та пункту 2 правила 74 Регламенту Суду додана окрема думка судді Карло Ранзоні, яка зводиться до наступного.

Презумпція на користь матері в справах про опіку над дитиною не підтримується ані практикою на рівні ООН після прийняття Декларації, ані судового практикою Європейського Суду з прав людини і не відповідає позиції Ради Європи і більшості держав-членів. У 21 столітті методологія з такою презумпцією, яку можна відхилити лише за «виняткових обставин» більше не є раціональною в частині прав, що гарантуються Конвенцією. Основна думка полягає в тому, що ця презумпція, за відсутністю доказів на користь зворотного, розглядає проживання дитини з батьком як таке, що не відповідає найкращим інтересам дитини (див. справу «Цаунеґґер проти Німеччини» з відповідними змінами, заява № 22028/04, § 46, 03 грудня 2009 року).

Декларація ООН не є юридично обов'язковим документом. Вона стала основою для розробки Конвенції Організації Об'єднаних Націй про права дитини 1989 року, яка, на відміну від Декларації, є юридично обов'язковим міжнародним договором. Утім, підготовчі матеріали до Конвенції чітко демонструють, що положення про «розлучення дитини з матір'ю лише за виняткових обставин» існувало на дуже початковій стадії процесу розробки. Його потім критикували, оскільки він просував стереотипний погляд матерів, який ґрунтувався на дискримінації, а відтак, його вилучили. Принцип найкращих інтересів дитини, що випливає з самої Декларації, отримав повну підтримку, втім, як першочергове та найважливіше міркування (див., наприклад, Шарон Детрік, Конвенція Організації Об'єднаних Націй про права дитини, Путівник до «Travaux Preparatoires», 1992 р., і Токо Кайме, «Основи прав у Африканській хартії про права та добробут дитини», Африканський журнал правових досліджень, листопад 2009).

Як зазначалося в справі «Цаунеґґер проти Німеччини» (цитувалася вище, § 60), спільною відправною точкою для рішень більшості держав-членів, погоджено те, що рішення щодо присудження опіки мають ґрунтуватися на найкращих інтересах дитини. Палата Лордів, наприклад, у своєму рішенні від 04 липня 1996 року вичерпно заперечила презумпцію чи принцип «переваги матері» в питаннях опіки. Більше того, він підкреслив, що перевага маленької дитини бути зі своєю матір'ю стала лише однією з багатьох конкуруючих обставин і що вона не була переважаючою (див. справу «М.Л. проти Великобританії», заява №35705/97, 20 березня 2001 р.).

Насамкінець, Рада Європи декілька разів засуджувала нерівне ставлення до батьків і наголошувала на тому, що роль батька щодо дітей необхідно краще визнавати і належно цінувати. Наприклад, у своїй Постанові 2079 (2015) щодо «Рівності і спільної батьківської відповідальності: роль батька» Парламентська Асамблея наголосила на важливості «подолання гендерних стереотипів щодо ролей, які приписуються жінкам і чоловікам у сім'ї» як «відображення соціологічних змін, що відбулися впродовж останніх п'ятдесяти років з огляду на організацію приватної сфери і сім'ї».

Враховуючи постанову Верховного Суду України від 30 травня 2018 року по справі справа №343/1500/15-ц, рішення Європейського суду з прав людини, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, надавши тлумачення принципу «Декларації прав дитини» від 20.11.1959 року, згідно якого малолітня дитина може бути розлучена з мірю лише у винятковій ситуації, як такого, що встановлює переваги одного з батьків над іншим лише за ознакою статі.

Згідно ч. 4 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом (стаття 153 СК України).

Згідно зі статтею 157 СК України питання про виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини. Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов'язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно до частини першої статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Статтею 161 СК України передбачено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

Розглядаючи спір в частині визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_5, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 263 ЦПК України на вказані положення закону уваги не звернув, неправильно застосував норми матеріального права, не встановив усіх обставин, які мають значення для вирішення справи, не визначився із характером спірних правовідносин та правовою нормою, що підлягає до застосування та не дав їм належної оцінки.

Зазначене вище свідчить про неповне встановлення судом першої інстанції фактичних обставин в цій частині, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, що в свою чергу призвело до поверхневого вирішення спору.

Таким чином, дослідивши обставини справи в частині визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_5, перевіривши їх доказами, які оцінено на предмет належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємного зв'язку, врахувавши висновки органу опіки і піклування, висновок психологічного експертного дослідження, якими рекомендовано визначити місце проживання дитини з батьком, а також створення останнім належних умов для проживання, виховання та забезпечення доньки ОСОБА_5, апеляційний суд дійшов висновку про залишення проживання з батьком - ОСОБА_3, дитини, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, що відповідає найкращим інтересам останньої.

Доказів, які б спростовували встановлені обставини, позивачем за первісним позовом до суду апеляційної інстанції не надано.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки районного суду в частині оскарження не відповідають фактичним обставинам справи, тому рішення суду першої інстанції в частині визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, а також в частині стягнення на користь ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, аліментів на утримання доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 на підставі ст. 376 ч. 1 п. 1, 3 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову ОСОБА_2 у задоволенні цих вимог позову.

При цьому зустрічний позов ОСОБА_3 в частині визначення місця проживання малолітньої доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 разом із батьком підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10 жовтня 2018 року в частині визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, а також в частині стягнення на користь ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, аліментів на утримання доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_2 в частині визначення місця проживання малолітньої доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 разом із матір`ю, в частині стягнення на користь ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, аліментів на утримання доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 відмовити.

Зустрічний позов ОСОБА_3 в частині визначення місця проживання малолітньої доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 разом із батьком задовольнити.

Визначити місце проживання малолітньої доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з батьком ОСОБА_3.

В іншій частині рішення першої інстанції залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст Постанови складено 13.12.2018 року.

Головуючий О.Г.Журавльов

Судді О.С.Комлева

Ю.І.Кравець