Справа № 459/2116/17 Головуючий у 1 інстанції: Рудаков Д.І.
Провадження № 22-ц/783/187/18 Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_1Р.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року колегія суддів Судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого Мікуш Ю.Р.,

суддів: Павлишина О.Ф., Приколоти Т.І.

секретар Бохонко Е.Р.

З участю: позивача ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 12 грудня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Комунального підприємства «Ринок Левада» Червоноградської міської ради, з участю третьої особи: директора Комунального підприємства «Ринок Левада» ОСОБА_4, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі та стягнення коштів за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним рішенням суду у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду оскаржив позивач. В апеляційній скарзі зазначає, що не погоджується з висновками суду про те, що звільнення відбулося з дотриманням вимог п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України. Стверджує, що будь-якого скорочення чисельності і штату працівників на момент звільнення не було і такі докази у суду були відсутні. Штатний розпис на момент звільнення 12.08.2017 року був незмінним та змінений був лише після його звільнення наказом №52/1 від 21.08.2017 року. Таким чином звільнення з роботи відбулося без попереднього рішення адміністрації щодо скорочення чисельності або штату працівників, що є явним підтвердженням незаконності звільнення з роботи і ця обставина доведена і визнана представником відповідача в судовому засіданні. Вважає безпідставним посилання суду на те, що обов'язки контролера автостоянки покладено на ТОВ «Охоронно-юридична фірма «Кондор» згідно з договором від 29.04.2016 року так як згідно договору обов'язки фірми є зовсім іншими та не містить переліку дій які вправі вчиняти працівники цієї фірми. Крім цього, дані обставини не мали братися до уваги, оскільки не є предметом доказування у справі. Незаконність звільнення полягає також у тому, що таке було проведено під час його перебування у щорічній відпустці, що є порушенням ч.3 ст.40 КЗпП. Стверджує, що посилання суду на п.1 ст.3 ЗУ «Про відпустки» є неспроможним, оскільки така підлягає до застосування в разі надання згоди працівника на звільнення. Враховуючи те, що він не погоджувався із звільненням та таке проведено з ініціативи роботодавця, вказана норма до застосування не підлягала. Вважає, що його звільнення відбулося через упереджене ставлення до нього, оскільки адміністрація товариства неодноразово пропонувала йому звільнитись самостійно на що він не погоджувався. Зазначає, що жодного персонального попередження про наступне вивільнення працівників від адміністрації товариства за два місяці до звільнення не було, що є порушенням вимог ст.49-2 КЗпП, а наказ №32 від 31.05.2017 року який був доведений до його відома та відома інших працівників представником трудового колективу ОСОБА_5 не може бути належним доказом, оскільки в його повноваження такі обов'язки не входять. Посилається на те, що йому не було запропоновано іншої роботи, незважаючи на наявність у нього переважного права на залишення на роботі, хоча інші працівники, які підлягали скороченню працюють до сьогоднішнього часу. Відтак, незаконність звільнення підтверджена належними та допустими доказами, яким суд першої інстанції не дав належної оцінки, а тому просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши пояснення позивача ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3 на підтримання доводів апеляційної скарги та заперечень у відповіді на відзив, заперечення з приводу апеляційної скарги представника відповідача ОСОБА_4, дане ним у попередньому судовому засіданні та у відзиві на апеляційну скаргу, вивчивши матеріали цивільної справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

За приписами ст. 4 ч.1 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК) кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

На підставі ст. 13 ЦПК судове рішення повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обгрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з»ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду таким вимогам не відповідає.

Матеріалами справи та судом встановлено, що ОСОБА_2 прийнятий на роботу і працює контролером КП «Ринок «Левада» з 05.08.2016 року відповідно до наказу №24 від 04.08.2016 року з оплатою праці згідно штатного розкладу.

Наказом директора КП «Ринок Левада» №6 від 11.01.2017 року позивача переведено на посаду контролера автостоянки.

Наказом №28/1 від 01.05.2017 року затверджено штатний розпис КП «Ринок Левада», який передбачав по одній штатній одиниці посад директора ринку, головного бухгалтера, контролера ринку та контролера автостоянки, 0,5 штатної одиниці прибиральниці та 3 штатні одиниці сторожів.

31.05.2017 року КП «Ринок Левада» подало звітність- Інформацію про заплановане вивільнення працівників у зв»язку із змінами в організації виробництва і праці за формою №4-ПН відповідно до якої 31.07.2017 року було заплановано звільнення 3 сторожів та 1 контролера автостоянки.

Наказом №32 від 31.05.2017 року « Про проведення попередження про звільнення у зв»язку із скороченням штату» наказано представнику трудового колективу ринок «Левада» ОСОБА_5 провести збори трудового колективу, попередити працівників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_2 про скорочення штату та про те, що їх буде звільнено до 2-х місяців (а.с.7). З наказом всі працівники ознайомилися та проставили підписи, в тому числі позивач ОСОБА_2 (а.с.7).

Наказом №45 від 15.07 2017 року позивачу ОСОБА_2 на підставі його заяви надано щорічну основну відпустку терміном на 26 календарних днів з 18.07.2017 року по 12.08.2017 року. (а.с.73,114).

Листом №82 від 04.08.2017 року в.о. директора КП «Ринок Левада» ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_2 про те, що відповідно до Наказу від 31.05.2017 року №32 про попередження про скорочення» останній день відпустки буде враховано останнім робочим днем. Просить з»явитися 12.08.2017 року о 12.00 год в бухгалтерію КП «Ринок «Левада» для проведення повного розрахунку та отримання трудової книжки. (а.с.8).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог позивача ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, що в період з 31.05.2017 року по 15.08.2017 року в КП «Ринок Левада» були відсутні вільні робочі місця для працевлаштування працівників, які підлягали звільненню у зв»язку із скороченням штату.

Окрім цього, посад, рекомендованих комісією МСЕК, які би міг займати позивач як особа з інвалідністю 3-ьої групи (інвалід дитинства) на підприємстві не було, а тому пропозиції позивачу про його працевлаштування були відсутні.

Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції, вважає їх такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права.

Відповідно до ст.40 п.1 КЗпП України трудовий договір укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництіва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У п.19 постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06 листопада 1992 року, зазначено, що розглядаючи трудові спори, пов»язані із звільненням за ст. 40 п.1 КЗпП України, суди зобов»язані з»ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до ст. 89 Господарського кодексу України, п.п. 6.1, 6.3 Статуту КП «Ринок «Левада» від імені підприємства діє директор, який здійснює управління діяльністю підприємства.

Відтак, диретор формує штатний розклад та проводить повністю господарську діяльність.

В Наказі № 32 від 31.05. 2017 року «Про проведення попередження про звільнення у зв»язку із скороченням штату» не обгрунтовано, чим викликано скорочення штату, яка оптимізація чи інші новації у веденні господарювання відбулися на підприємстві, що призвели до скорочення працівників.

За змістом ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Як вбачається із Наказу № 32 від 31.05 2017 року всі працівники були попереджені представником трудового колективу ОСОБА_5, а не адміністрацією ринку чи особисто директором, що могло бути не сприйняте працівниками .

Згідно приписів ст. 40 абз. 12 КЗпП не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Як вбачається із Наказу № 52 від 12.08.2017 року позивач ОСОБА_2 звільнений з роботи 12.08.2017, що відповідає дню його перебування у відпустці та підтверджується листом- попередженням від 04.08.2017 року (а.с.8) та Наказу №45 від 15.07.2017 року. (а.с. 73).

Із штатних розкладів, які знаходяться у матеріалах справи вбачається, що станом на 01.05.2017 року на КП «Ринок Левада» 8,5 штатних одиниць (а.с.63), Наказом № 52/1 від 12 серпня 2017 року, тобто з дня звільнення позивача, затверджено штатний розклад 4,5 штатні одиниці (а.с.52).

Із листа-відповіді Головного управління ПФУ у Львівській області від 18.05.2018 року №9315/06-24 вбачається, що станом на серпень 2017 року кількість застрахованих осіб по КП «Ринок Левада» становила- 8; з вересня 2017 року по березень 2018 року- 5, а з квітня 2018 року-6. Отже, в період розгляду справи в судовому порядку на підприємство було прийнято у квітні 2018 року одну особу до 5-ти працюючих.

Колегія суддів не приймає як належний та допустимий доказ пояснення відповідача, що обов»язки контролера ринку здійснює ТОВ «Охоронно-юридична фірма «Кондор» яка охороняє і промтоварний ринок, що створений підприємством на орендованій території, оскільки згідно договору, який наявний у матеріалах справи в обов»язки охоронної фірми входить охорона матеріальних цінностей. Про контролюючі обов»язки не зазначається. Окрім цього, із охоронною фірмою та КП «Ринок Левада» укладено договір 29 квітня 2016 року, тобто ще до прийняття позивача на роботу у КП «Ринок Левада». (а.с.173 т.1). Зазначеним вище не підтверджується змін в організації виробництва.

Із матеріалів справи, зокрема, із доданого до справи рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 12 грудня 2017 року та постанови колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Львівської області від 25 квітня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2 до КП «Ринок Левада», Червоноградської міської ради Львівської області з участю третіх осіб, про визнання незаконним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності встановлено, що між сторонами виникли напружені відносини задовго до видання оскаржуваного наказу. Так, згідно скарги, датованої 31.12.2016 року позивач звертався до керівника уряду, голови Львівської ОДА та керівника ГУ Держпраці Львівській області з проханням допомогти у ситуації, що на його думку, характеризується тиском відповідача на нього з наміром домогтися звільнення. У цій же скарзі позивач вказував пропозиції, котрі б, на його думку, сприяли накопиченню коштів на виплату заробітної плати.

Виходячи із вище зазначеного, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_2 з роботи контролера ринку знаходиться у причинному зв»язку із упередженим ставленням до нього із сторони адміністрації ринку. Директором ринку не вжито жодних заходів щоб залишити останнього на роботі, яка йому і не пропонувалася, хоч господарська діяльність та затвердження штату та чисельності працівників повністю залежить від директора. Директор не врахував, що позивач ОСОБА_2 людина з інвалідністю з дитинства та зазначена робота контролера йому підходить по рекомендації МСЕК.

З метою спростувати, що посада контролера протипоказана ОСОБА_2, директор КП «Ринок Левада» посилається на лист Червоноградської ЦМЛ №341 від 12.01.2017 року та Довідку до акту огляду МСЕК серія 10 ЛЛЛ № 831713 , де зазначені посади оператора комп»ютерного набору, канцелярська робота. (а.с.85,86), однак, такий перелік робіт не є вичерпним.

У листі Львівського обласного центру медико-соціальної експертизи обласна МСЕК №3 від 06.03.2017 року № 03-Г-303/5 на звернення директора КП «Ринок Левада» ОСОБА_4 зазначено, що ОСОБА_2, інвалід 3 групи «дитинства» довічно по стану здоров»я може повноцінно працювати і виконувати свою роботу контролера автостоянки відповідно до наданої посадової інструкції. (а.с.117).

Наведені вище обставини дають підстави вважати звільнення ОСОБА_2 незаконним та поновлення його на роботі.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком.

Із врахуванням цих норм, зокрема, абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника вираховується виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов»язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Так як звільнення позивача ОСОБА_2 відбулося 12 серпня 2017 року, то розмір втраченого заробітку за період з 13.08.2017 року по 22 травня 2018 року становить 24 401,83 грн. із врахуванням мінімальної заробітної плати.

Згідно довідки КП «Ринок Левада» (а.с.35 т.1) зазначений розмір помісячної заробітної плати ОСОБА_2 з вересня 2017 року по червень 2018 року. До розрахунку взято 293 робочі дні. Всього 303 дні- із них 10 днів святкові. Загальна сума заробітноої плати 24 462, 23 : 293 = 83,49 середньоденна заробітна плата.

За період з 12.08.2017 року по 22.05.2018 року було 283 дні. Із них з 13 .08. 2017 року по 31.12.2017 року- 141 день- 3 святкові та 142 дні за період з 01.01. 2018 року по 22 травня 2018 року- 9 святкових.

138 днів (141-3) 8 83,49 + 11 521 грн. за період з 13.08.2017 року по 31.12.2017 року.;

133 дні (142 -9) * 83,49 грн. * 1,16 (коефіцієнт підвищення) = 12 880,8 за період 01.01.2018 року по 22.05.2018 року. Всього 24 401, 83 грн.

Відповідно до п.п.е п.4 постанови КМУ №100 від 08.02.1995 року при обрахунку середньої заробітної плати у всіх випадках їх збереження згідно з чиним законодавством, не враховуються пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати. Тому суд не проводить відрахування отриманої соціальної допомоги по безробіттю Червоноградською міською філією Львівського обласного центру зайнятості з 29.08.2017 року.

Завдання моральної шкоди позивач обгрунтовує тим, що оскілки його звільнення відбулося незаконно, відповідачем не взято до уваги його соціальний статус як людини з інвалідністю з дитинства, який має переважне право на роботу, що робота йому відповідає за рекомендацією МСЕК, що призвело до переживань за майбутнє, що від керівника КП «Ринок Левада» він відчув дискримінаційні дії, а відповідно і погіршення стану здоров»я - все в сукупності завдало позивачу чимало моральних страждань, затрат часу на відновлення свого становища, відчув себе приниженим серед оточуючих, серед співпрацівників, в очах товаришів та сусідів.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв»язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Колегія суддів вважає, що позов в частині стягнення моральної шкоди підлягає до часткового задоволення в розмірі 1(одна) тисяча гривень.

Відповідно до ст. 137 ЦПК витрати, пов»язані з правничою допомогою адвоката несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Згідно Договору про правову допомогу від 14 серпня 2017 року ОСОБА_2 та Юридичний центр захисту прав власників в особі директора адвоката ОСОБА_3 встановлено, що адвокат ОСОБА_3 представляв інтереси позивача, що підтверджується ОСОБА_7 виконаних робіт. За надання юридичної правової допомоги ОСОБА_2 оплатив 1 000 грн. згідно квитанції від 22.08.2017 року.

У відповідності до ст. 137 ЦПК зазначена сума 1 000 грн. підлягає стягненню з відповідача в користь позивача.

Відповідно до ст. 376 ч.1 п.3,4 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладних у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.3,4, 383, 384,391 ЦПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 12 грудня 2017 року скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора КП «Ринок Левада» №52 від 12 серпня 2017 року.

Поновити ОСОБА_2 контролером КП «Ринок Левада» з 12 серпня 2017 року.

Стягнути з КП «Ринок Левада» в користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 24 401, 83 грн. (двадцять чотири тисячі чотириста одна грн. 83 коп.) (сума зазначена без врахування податків та обов»язкових платежів).

Стягнути з КП «Ринок Левада» в користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) 1000 (одну тисячу) грн. моральної шкоди.

Стягнути з КП «Ринок Левада» в користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) 1344 грн. (одна тисяча триста сорок чотири грн.) судових витрат по оплаті судового збору та 1000 грн. (одна тисяча ) витрат на правову допомогу.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді контролера КП «Ринок Левада» та стягнути середній заробіток за один місяць.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в порядку визначеному ст. 389, 391 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 29 травня 2018 року.

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді: О.Ф.Павлишин

ОСОБА_10