Постанова
Іменем України
14 лютого 2018 року

м. Київ
справа № 727/2187/16-ц
провадження № 61-3951св18
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого Висоцької В. С.,
суддів: Мартєва С. Ю., Пророка В. В., Фаловської І. М. (суддя-доповідач), Штелик С. П.,
учасники справи:
позивач ОСОБА_1 ,
відповідач товариство з обмеженою відповідальністю «Вікна Строй»,
третя особа департамент праці та соціального захисту населення Чернівецької міської ради,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13 липня 2016 року в складі судді Чебан В. М. та ухвалу апеляційного суду Чернівецької області від 9 вересня 2016 року в складі суддів: Яремка В. В., Литвинюк І. М., Перепелюк І. Б.,
В С Т А Н О В И В:
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
У березні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Вікна Строй» (далі ТОВ «Вікна Строй») про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 7 червня 2016 року залучено до участі в справі третю особу департамент праці та соціального захисту населення Чернівецької міської ради.
Позовна заява мотивована тим, що з 1 травня 2011 року ОСОБА_1 працював у ТОВ «Вікна Строй» на посаді збиральника металопластикових та алюмінієвих конструкцій. 7 квітня 2015 року позивач отримав повістку про призов на строкову військову службу, про що повідомив відповідача. Наказом ТОВ «Вікна Строй» від 10 квітня 2015 року № 06-к ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку з призовом на строкову військову службу. Вказував, що відповідачем не враховано заборони щодо звільнення працівників, які проходять військову службу під час мобілізації, а тому вказаний вище наказ суперечить нормам трудового законодавства.
На підставі викладеного ОСОБА_1 просив визнати незаконним та скасувати наказ ТОВ «Вікна Строй» від 10 квітня 2015 року № 06-к; поновити його на посаді збиральника металопластикових та алюмінієвих конструкцій у ТОВ «Вікна Строй»; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу (за весь час призову) в розмірі 20 530 грн 07 коп.
Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13 липня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що у період виникнення спірних правовідносин (квітень 2015 року) до осіб, призваних на строкову військову службу відповідно до частини першої статті 15 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», гарантії та компенсації, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України, не застосовувалися. Позивач призваний на строкову військову службу на загальних підставах, а тому його звільнення відбулось відповідно до вимог чинного законодавства.
Ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 9 вересня 2016 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Ухвала апеляційного суду мотивована тим, що позивач був призваний на строкову військову службу за призовом, а не у зв`язку з мобілізацією, тому він не мав пільг, передбачених частиною третьою статті 119 КЗпП України. Позивачем пропущено строк звернення до суду, визначений частиною першою статті 233 КЗпП України.
У касаційній скарзі, поданій у вересні 2016 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 просила скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_1 був призваний на строкову військову службу під час мобілізації (п`ятої хвилі), яка проходила з 10 квітня 2015 року по 8 червня 2015 року, тому на нього поширюються гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України. Судами залишено поза увагою, що у період звільнення позивача проходила п`ята хвиля мобілізації, що підтверджується Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 113-VIII «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року № 113-VIII, який набрав чинності 20 січня 2015 року.

У лютому 2017 року ТОВ «Вікна Строй» подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило, що позивач був призваний на строкову військову службу не під час мобілізації, а тому на нього не поширюються норми частини третьої статті 119 КЗпП України. ОСОБА_1 особисто написав заяву про звільнення його з роботи у зв`язку з призовом на строкову військову службу, а тому його твердження щодо незаконного звільнення є необґрунтованим.
26 січня 2018 року справу передано до Верховного Суду.
У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Частиною першою статті 402 ЦПК України визначено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Судами встановлено, що наказом ТОВ «Вікна Строй» від 1 травня 2011 року № 29-к ОСОБА_1 було прийнято на посаду збиральника металопластикових конструкцій.
Відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 5 березня 2015 року № 25 та протоколу призовної комісії від 17 квітня 2015 року № 5 позивача призвано на строкову військову службу.
10 квітня 2015 року позивач написав заяву про звільнення з роботи у зв`язку з призовом на строкову військову службу.
Наказом ТОВ «Вікна Строй» від 10 квітня 2015 року ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку з призовом на строкову військову службу.
Статтею 65 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Частиною 1 статті 119 КЗпП України передбачено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року.
Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 113-VIII «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року № 113-VIII, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, в тому числі й на території Чернівецької області.
Доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію»).
Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»визначено, що мобілізація це комплекс заходів, які здійснюються в мирний час з метою підготовки національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, підприємств, організацій, установ на функціонування в умовах особливого періоду.
Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»(в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.
Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 1 березня 2014 року, яке введено в дію Указом Президента України № 189/2014 від 2 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
3 11 червня 2015 року частина третя статті 119 КЗпП України діє у новій редакції, а саме слова «призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період» замінено словами «призваними на строкову військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період». При цьому, слова «військова служба» охоплюють слова «строкова військова служба».
Статтею 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), норми якого кореспондуються з «Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008), види військової служби визначено як: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
За загальними вимогами вказаних вище норм матеріального права гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»(в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), поширюються на громадян України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану.
Частиною другою ст. 235 КЗпП України передбачено, що при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Суди не дослідили зібрані у справі докази, не встановили у повному обсязі фактичних обставин справи, що мають суттєве значення для її вирішення, не надали належної оцінки наданим сторонами доказам у їх сукупності та невірно вирішили спір у справі.
Апеляційний суд, не встановивши факт порушення права позивача, дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для застосування наслідків пропуску строку, визначеного частиною першою статтею 233 КЗпП України.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою те, що звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України відбулося з порушенням норм трудового законодавства, оскільки призов позивача на строкову військову службу здійснювався під час дії Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», яким оголошено часткову мобілізацію, що проводилась у три черги протягом 210 діб 2015 року, у тому числі на території Чернівецької області. Тобто на час дії особливого періоду в Україні на позивача поширювались гарантії та пільги, в тому числі збереження місця роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності.
Також поза увагою як суду першої, так і апеляційної інстанцій залишилися положення статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зокрема про те, що на момент звільнення позивача із займаної посади набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15 січня 2015 року № 116- VIII, яким внесено зміни до статті 39 вищевказаного Закону.
Заява позивача про звільнення відповідно до пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України не має правового значення, оскільки наведеними вище нормами матеріального права законодавцем встановлено обмеження щодо звільнення працівників, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Крім того, ОСОБА_1 звернувся до відповідача із заявою про звільнення не за власним бажанням, а саме у зв`язку з призовом на військову службу.
Також судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено періоду, протягом якого ОСОБА_1 проходив військову службу за призовом під час мобілізації, не досліджено наданого позивачем розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не перевірено правильності такого розрахунку, наявності доказів, що їх підтверджують.
Частиною першою статті 400 ЦПК України визначено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Відповідно до частин третьої та четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом.
Оскільки судами першої та апеляційної інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема не досліджено зібрані у справі докази, а суд касаційної інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.
Таким чином, рішення суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції відповідно до вимог статті 411 ЦПК України.
Керуючись статтями 400, 402, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13 липня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Чернівецької області від 9 вересня 2016 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий В. С. Висоцька
Судді С. Ю. Мартєв

В. В. Пророк

І. М. Фаловська

С. П. Штелик