Справа №587/964/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - Степаненко О. А.
Номер провадження 22-ц/788/33/18 Суддя-доповідач - Хвостик С. Г.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2018 року м.Суми

Апеляційний суд Сумської області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Хвостика С. Г. (суддя-доповідач), Левченко Т. А. , Собини О. І.

за участю секретаря судового засідання - Новікової А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Сумської області апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 - ОСОБА_6

на рішення Сумського районного суду Сумської області від 03 жовтня 2017 року

у справі за позовом ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «Іскра» про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, визнання незаконним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії та змінити запис до трудової книжки, стягнення вихідної допомоги, середнього заробітку за весь час затримки повного розрахунку при звільненні та відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и л а:

13 квітня 2017 року ОСОБА_5 звернувся до суду першої інстанції із позовом про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а потім заявою від 29 травня 2017 року збільшив вимоги позову і мотивував їх тим, що відповідачем умисно не виконувалось рішення Сумського районного суду Сумської області від 14 червня 2016 року в частині негайного поновлення його на роботі, що має наслідком порушення стосовно нього законодавства про працю та трудових прав. За таких обставин, він 24 квітня 2017 року написав заяву про звільнення з роботи з 28 квітня 2017 року на підставі ч. 1 ст. 39 КЗпП України, яка відповідачем була зареєстрована наступного дня, проте, не розглянута. З 26 квітня по 03 травня 2017 року він був тимчасово непрацездатним і за цей час наказом від 27 квітня 2017 року, отриманого ним 03 травня 2017 року поштою, його було поновлено на роботі. У перший же робочий день після лікарняного, тобто 04 травня 2017 року, відповідач звільнив його з роботи на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України за закінченням строку дії трудового договору.

Позивач вважає, що мав бути звільнений згідно поданої ним заяви, а не у зв'язку із закінченням 30 квітня 2017 року строкового трудового договору, тому просив стягнути на свою користь 39392 грн. заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 21 січня по 03 квітня 2017 року; визнати незаконним та скасувати наказ № 35-К від 04 травня 2017 року про припинення з ним трудового договору; зобов'язати відповідача звільнити його з роботи з 28 квітня 2017 року на підставі ч. 1 ст. 39 КЗпП України та змінити запис у трудовій книжці щодо підстав звільнення з п. 2 ст. 36 на ч. 1 ст. 39 КЗпП України; стягнути на його користь 49633,92 грн. вихідної допомоги, передбаченої ст. 44 КЗпП України; стягнути на його користь середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні з 04 травня 2017 року та 100000 грн. моральної шкоди.

Рішенням Сумського районного суду Сумської області від 03 жовтня 2017 року у задоволенні позову ОСОБА_5 відмовлено.

З вказаним рішенням ОСОБА_5 частково не погодився та через свого представника ОСОБА_6 оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі представник позивача, посилаючись на незаконність і необґрунтованість рішення суду, порушення судом норм матеріального і недотримання норм процесуального права, просить рішення в частині незадоволених вимог про визнання незаконним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії та змінити запис у трудовій книжці, стягнення вихідної допомоги, середнього заробітку за весь час затримки повного розрахунку при звільненні та відшкодування моральної шкоди скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення цих вимог.

Зазначає, що відповідач мав звільнити позивача 30 квітня 2017 року, тобто, у день припинення дії контракту, чого не зробив, як і не звільнив його 28 квітня 2017року за ч. 1 ст. 39 КЗпП України згідно з поданою ним заявою, а тому трудові правовідносини між сторонами не припинились, а строковий трудовий договір був продовжений на невизначений строк. Зазначені порушення призвели до безпідставного звільнення позивача за п. 2 ст. 36 КЗпП України, дія якої на день звільнення на спірні трудові правовідносини вже не розповсюджувалась. Вважає помилковим висновок суду про відсутність підстав для звільнення позивача за ч. 1 ст. 39 КЗпП України, оскільки судовими рішеннями, які набрали законної сили, були встановленні численні та грубі порушення відповідачем трудових прав позивача і вимог трудового законодавства. Крім того, вказує, що відповідач незаконно змінив правову підставу та дату звільнення ОСОБА_5, обмеживши його у передбаченому ст. 44 КЗпП України праві на вихідну допомогу, яка при звільненні не була виплачена, що є підставою для застосування положень ст. 117 КЗпП України. Перелічені порушення трудових прав позивача, а також неодноразове їх грубе порушення відповідачем, починаючи ще з 03 грудня 2014 року, спричинили ОСОБА_5 моральну шкоду, оцінку заподіяння якої суд першої інстанції не дав.

В частині вирішених позовних вимог про відмову позивачу у стягненні з відповідача 39932 грн. заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 21 січня 2017 року по 03 квітня 2017 року рішення суду не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача ОСОБА_7 про задоволення апеляційної скарги та заперечення на апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_8, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції за наявними в справі і додатково поданими доказами в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а судове рішення - частково скасувати, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції правильно встановлено, а також з матеріалів справи вбачається, що на підставі укладеного 30 квітня 2014 року з ОСОБА_5 контракту останній був призначений на посаду директора Публічного акціонерного товариства «Іскра» (ПАТ «Іскра») з 30 квітня 2014 року по 30 квітня 2017 року (п. 6.1 Контракту, а.с. 73-75).

Відповідач неодноразово звільняв позивача з роботи з порушенням вимог трудового законодавства, внаслідок чого рішеннями судів першої інстанції, які набрали законної сили, трудові права ОСОБА_5 поновлювались.

Зокрема, рішенням Сумського районного суду Сумської області від 06 лютого 2015 року у цивільній справі № 587/2987/14-ц встановлено порушення ПАТ «Іскра» ч. 4, ч. 1 ст. 40 КЗпП України щодо звільнення позивача у період його тимчасової непрацездатності. Вказаним рішенням суду ОСОБА_5 було поновлено на посаді директора.

При виконанні вказаного рішення суду відповідач допустив порушення вимог трудового законодавства, оскільки ОСОБА_5 не було належним чином ознайомлено з наказом про його поновлення на роботі, внаслідок чого позивач був відсутнім на роботі 27, 30 та 31 березня 2015 року з поважних причин, хоча відповідач вважав таку відсутність прогулом та звільнив його на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Рішенням Сумського районного суду Сумської області від 31 серпня 2015 року у цивільній справі № 587/1219/15-ц наказ про звільнення ОСОБА_5 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України було скасовано, а позивача поновлено на посаді директора ПАТ «Іскра».

Сумський районний суд Сумської області у рішенні від 14 червня 2016 року (цивільна справа № 587/579/16-ц) законних підстав для звільнення позивача за прогули не встановив, а тому останнього було поновлено на посаді директора ПАТ «Іскра» та стягнуто на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2016 року по 14 червня 2016 року включно в сумі 56724,48 грн., а рішення в частині поновлення на роботі було допущено до негайного виконання.

На момент звернення ОСОБА_5 з позовом 04 квітня 2017 року у даній цивільній справі зазначене вище рішення суду від 14 червня 2016 року відповідачем не було виконане, проте, під час розгляду справи в суді відповідач відновив порушені права позивача, поновивши його наказом № 31-к від 27 квітня 2017 року на посаді директора товариства з 28 квітня 2017 року. Цим же наказом позивачу було проведено нарахування та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с. 24).

До поновлення на посаді, тобто 24 квітня 2017 року, ОСОБА_5 написав заяву про звільнення з 28 квітня 2017 року на підставі ч.1 ст. 39 КЗпП України у зв'язку з порушенням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю з виплатою вихідної допомоги, передбаченої ст. 44 КЗпП України, яка була зареєстрована у ПАТ «Іскра» 25 квітня 2017 року за вхідним №40 (а.с. 25).

З 26 квітня 2017 року по 03 травня 2017 року включно позивач був тимчасово непрацездатним (а.с. 26).

У наказі генерального директора ПАТ «Іскра» № 35-к від 03 травня 2017 року зазначено, що у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю позивача з 26 квітня 2017 року по 03 травня 2017 року трудовий договір (контракт) з ним є припиненим з 03 травня 2017 року за п. 2 ст. 36 КЗпП України (закінчення строку трудового договору, що укладався на певний строк) (а.с. 23).

З видаткового касового ордеру від 04 травня 2017 року, а також з розрахунку здійснених товариством нарахувань за період з 21 січня 2017 року по 03 травня 2017 року вбачається, що ОСОБА_5 04 травня 2017 року було виплачено 60058,22 грн. заробітної плати за відпрацьований період (а.с. 41, 47), чого останній не заперечує.

З викладеного вище вбачається, що після фактичного поновлення позивача на посаді директора з 28 квітня 2017 року та розрахунку з ним при звільненні у зв'язку із закінченням строку дії контракту він в суді першої інстанції заявою від 23 травня 2017 року збільшив позовні вимоги.

Обґрунтовуючи збільшені вимоги, позивач вказував, що відповідач неодноразово порушував вимоги законодавства про працю, незаконно звільняв його з роботи, внаслідок чого він був вимушений звертатись до суду за захистом своїх прав. Таким чином, позивач вважав, що він мав бути звільнений з посади директора з 28 квітня 2017 року на підставі ч. 1 ст. 39 КЗпП України і отримати у зв'язку з цим вихідну допомогу в розмірі і в порядку, встановленому ст. 44 КЗпП України.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем були дотримані вимоги трудового законодавства при звільненні ОСОБА_5 з посади директора ПАТ «Іскра» на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України у зв'язку із закінченням строку дії трудового договору, а підстав для звільнення позивача з посади за ст. 39 КЗпП України відповідач не мав.

Проте, колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції погодитись не може з наступних підстав.

Відповідно до п.п. 2, 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору, зокрема, є закінчення строку (п.п. 2 і 3 ст. 23 КЗпП України), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення; підстави, передбачені контрактом.

Як зазначено в умовах укладеного між сторонами 30 квітня 2014 року контракту, його дія припиняється у таких випадках: після закінчення строку дії контракту; за угодою сторін; з ініціативи Вищого органу Товариства (Загальних зборів акціонерів) або Наглядової ради Товариства до закінчення строку дії Контракту; з ініціативи Керівника до закінчення строку дії Контракту у випадках передбачених п.5.4 Контакту; у разі незадовільних результатів атестації керівника; з інших підстав, передбачених законодавством (п.5.2 Контракту).

Згідно з п. 5.4 Контракту керівник може за своєю ініціативою розірвати контракт до закінчення строку його дії в разі систематичного невиконання Вищим органом Товариства (Загальними зборами акціонерів) обов'язків за контрактом чи прийняття ним рішень, що обмежують або порушують компетенцію та права керівника, або у разі хвороби чи інвалідності, що перешкоджають виконанню обов'язків за цим контрактом.

Виходячи з вимог чинного законодавства, перелік загальних підстав припинення трудового договору викладено у ст. 36 КЗпП України, окремі підстави закріплено у ст.ст. 28, 37, 41 і 45 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 ст. 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні.

Згідно з ч. 3 ст. 38 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Положеннями ст. 39 КЗпП України передбачено, що строковий трудовий договір (п.п. 2 і 3 ст. 23 КЗпП України) підлягає розірванню достроково на вимогу працівника в разі його хвороби або інвалідності, які перешкоджають виконанню роботи за договором, порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного або трудового договору та у випадках, передбачених ч. 1 ст. 38 цього Кодексу. Спори про дострокове розірвання трудового договору вирішуються в загальному порядку, встановленому для розгляду трудових спорів.

Таким чином, аналіз вказаних норм законодавства дає підстави стверджувати, що приписи ст. 39 КЗпП України передбачають декілька підстав звільнення, а саме: 1) хвороба або інвалідність, які перешкоджають виконанню роботи за договором; 2) порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного або трудового договору; 3) відповідно до ст. 38 КЗпП України працівник має право на звільнення у визначений ним строк до закінчення двотижневого строку після попередження про звільнення у зв'язку з неможливістю продовжувати роботу.

Абзацом 4 п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що відповідно до ст. 39 КЗпП України працівник вправі вимагати розірвання строкового трудового договору при наявності для цього поважних причин. Спори про дострокове розірвання такого трудового договору вирішуються в загальному порядку, встановленому для розгляду трудових спорів (ст. 224, 231, п. 1 ч. 1 ст. 232 КЗпП України).

Отже, статтею 39 КЗпП України передбачено право працівника з власної ініціативи достроково припинити дію контракту за наявності для цього зазначених у ч. 1 цієї статті поважних причин, тобто, заявити таку вимогу до моменту закінчення строку дії трудового договору (контракту), а роботодавець, з огляду на вимоги ч. 3 ст. 235 КЗпП України, не має права самостійно змінити працівнику правову підставу і дату дострокового розірвання трудових відносин, а отже, зобов'язаний звільнити працівника саме за ч. 1 ст. 39 КЗпП України у визначений працівником день.

Відповідно до ч. 3 ст. 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

З викладених норм вбачається, що вирішуючи питання про зміну формулювання причин звільнення, суд не вправі виходити із тих обставин, з якими роботодавець не пов'язував звільнення працівника.

Проте, у даній справі позивач був звільнений у зв'язку із закінченням строку дії контракту (30 квітня 2017 року), а не у зв'язку із поданням ним 25 квітня 2017 року ПАТ «Іскра» заяви про звільнення з 28 квітня 2017 року за ч.1 ст. 39 КЗпП України.

Таким чином, звільнення на підставі заяви позивача відповідачем не розглядалось і відповідний наказ з цього приводу не видавався.

Передбачена ст. 39 КЗпП України гарантія припинення трудових відносин за бажанням працівника реалізується за умови, зокрема, порушення роботодавцем вимог законодавства про працю, тобто, трудових прав свого працівника.

Отже, слід зробити висновок, що звільненню працівника на підставі ч. 1 ст. 39 КЗпП України, тобто, фактичне звільнення на підставі поданої працівником заяви, передує допущення роботодавцем порушення вимог трудового законодавства відносно працівника та фактичне визнанням роботодавцем таких порушень, що має наслідком звільнення саме у зв'язку із зверненням працівника за ч. 1 ст. 39 КЗпП України, а не з інших підстав. Невизнання роботодавцем порушень трудового законодавства, про які вказує працівник, та небажання звільняти працівника з цих підстав породжує між сторонами спір, який, як зазначено вище, вирішується в загальному порядку (ч. 2 ст. 39 КЗпП України).

При цьому, для визначення правової підстави розірвання строкового трудового договору значення має сам лише факт порушення законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, а не поважність чи неповажність причин такого порушення та істотність порушення трудових прав працівника.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_5 вказував, що поважною причиною для звільнення за ч. 1 ст. 39 КЗпП України у зв'язку з порушенням відповідачем вимог законодавства про працю, на його думку, є допущені роботодавцем порушення його трудових прав при неодноразовому звільненні із займаної посади директора, що встановлено судовими рішеннями, які набрали законної сили.

Проте, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що вказані позивачем причини для звільнення не є поважними.

Як зазначалось вище, питання незаконного звільнення позивача неодноразово було предметом судового розгляду, трудові права позивача, на виконання судових рішень, відновлювались відповідачем, тобто, позивач поновлювався на роботі, а всі стягнуті суми за рішеннями судів ОСОБА_5 були виплачені.

Однак, рішення Сумського районного суду Сумської області від 14 червня 2016 року (цивільна справа № 587/579/16-ц) в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді директора ПАТ «Іскра», яке було допущене в цій частині до негайного виконання, відповідачем тривалий час не виконувалось, тобто, позивач фактично не був поновлений на роботі на момент його звернення 24 квітня 2017 року із заявою про звільнення на підставі ч. 1 ст. 39 КЗпП України.

Факт тривалого непоновлення ОСОБА_5 без поважних причин на роботі, на думку колегії суддів, не свідчить, як помилково вважає відповідач, що заява про звільнення не мала бути розглянута, оскільки до 28 квітня 2017 року, тобто до поновлення позивача на роботі, останній ще не був працівником ПАТ «Іскра», ураховуючи і обставини того, що строк дії контракту з позивачем станом на 28 квітня 2017 року ще не закінчився.

У порушення вимог ст. 60 ЦПК України (у редакції від 03 серпня 2017 року) під час розгляду справи в суді першої інстанції та в порушення вимог ст. 76 нині діючого ЦПК України під час перегляду справи в апеляційному суді відповідач не надав належних та допустимих доказів, які б свідчили про поважність причин тривалого невиконання судового рішення в частині негайного поновлення позивача на посаді директора ПАТ «Іскра».

У вказаних вище обставинах колегія суддів вбачає свідоме порушення відповідачем трудових прав позивача, що має наслідком порушення роботодавцем законодавства про працю.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

У п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз'яснення про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП України), які стосуються як передбачених ст.ст. 40, 41 КЗпП України випадків, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Разом з тим зміст поняття «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» розкрито законодавцем у п. 4 ст. 36 КЗпП України, до якого віднесено лише звільнення з підстав, передбачених ст. ст. 40, 41 КЗпП України. Це виключає охоплення змістом терміну «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» будь-якого іншого звільнення, підстава якого не зазначена в ст.ст. 40, 41 КЗпП України або яке законодавець спеціально не визначив як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Виходячи з нормативного тлумачення п.п. 2, 4 ст. 36, ч. 3 ст. 40, ч. 3 ст. 41 КЗпП України та ураховуючи те, що між сторонами виник спір із приводу припинення трудового договору з працівником у зв'язку із закінченням строку дії трудового договору (контракту) з підстав, передбачених п. 2 ст. 36 КЗпП України, а не у зв'язку зі звільненням працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, норми ч. 3 ст. 40 КЗпП України на ці правовідносини не поширюються, що залишено поза увагою судом першої інстанції.

Припинення трудового договору після закінчення строку не вимагає заяви або якогось волевиявлення працівника. Свою волю на укладення строкового трудового договору він уже виявив, коли писав заяву про прийняття на роботу за строковим трудовим договором. У цей же час він виразив і волю на припинення такого трудового договору після закінчення строку, на який він був укладений. Власник також не зобов'язаний попереджати або в інший спосіб інформувати працівника про майбутнє звільнення за п. 2 ст. 36 КЗпП.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 26 грудня 2012 року (справа № 6-156цс12).

Отже, ПАТ «Іскра» мало обов'язок звільнити позивача за ч. 1 ст. 39 КЗпП України 28 квітня 2017 року, тобто до дня припинення строку дії контракту (30 квітня 2017 року) як у випадку згоди з тим, що відносно працівника допущені порушення законодавства про працю, так і у випадку незгоди з цим, проте, права змінювати формулювання причин звільнення на п. 2 ст. 36 КЗпП України відповідач не мав.

Таким чином, поновивши позивача на роботі на посаді директора ПАТ «Іскра» з 28 квітня 2017 року, відповідач цього ж дня мав обов'язок задовольнити заяву ОСОБА_5 та прийняти рішення про його звільнення на підставі ч. 1 ст. 39 КЗпП України, чого не зробив, чим порушив трудові права і гарантії позивача.

Відтак, позовні вимоги ОСОБА_5 в частині визнання незаконним та скасування наказу ПАТ «Іскра» № 35-К від 04 травня 2017 року про припинення трудового договору, зобов'язання відповідача змінити запис у трудовій книжці щодо підстав його звільнення з п. 2 ст. 36 на ч. 1 ст. 39 КЗпП України підлягають задоволенню, а рішення суду в цій частині - скасуванню.

Відповідно до ст. 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у п. 6 ст. 36 та п.п. 1, 2 і 6 ст. 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

При обчисленні розміру вихідної допомоги використовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 грудня 1995 року № 100 із змінами і доповненнями (далі - Порядок).

Пунктом 2 Порядку передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Порядком не передбачено, що розрахункові місяці мають бути повністю відпрацьовані. Якщо протягом розрахункового періоду (тобто разом в сумі за 2 останні календарні місяці перед звільненням) відпрацьовано хоча б один день, обчислення середньої заробітної плати проводиться виходячи з нарахувань за цей день.

Останнім абзацом пункту 4 цього Порядку визначено, що коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

З матеріалів справи вбачається, що позивачу 04 травня 2017 року була виплачена заробітна плата за період з 21 січня 2017 року по 03 травня 2017 року, з урахуванням 8 днів тимчасової непрацездатності та компенсації за 28 днів невикористаної відпустки, а всього на суму 60058,22 грн. (а.с. 47), які позивачем отримані повністю, що він визнав та з приводу чого заперечень під час розгляду справи в місцевому суді не мав.

З цієї ж довідки вбачається, що розмір заробітної плати ОСОБА_5 за останні два місяці перед звільненням складає: 17332,48 грн. у березні 2017 року за 22 робочих дні та 12605,44 грн. у квітні 2017 року за 16 робочих днів, а всього 29937,92 грн. за 38 робочих днів.

Звідси, середньомісячний заробіток становить 14968,96 грн. (29937,92 грн. : 2).

Отже, вихідна допомога, яка на підставі ст. 44 КЗпП України мала бути виплачена при припиненні трудового договору внаслідок порушення відповідачем законодавства про працю (ч. 1 ст. 39 КЗпП України) у розмірі, не менше тримісячного середнього заробітку, становить 44906,88 грн. (14968,96 * 3).

Згідно зі ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Відповідно до ст. 117 КЗпП України у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Середньоденний заробіток ОСОБА_5 складає 787,84 грн. (14968,96 грн. : 19 (середня кількість робочих днів, 38 : 2)), а час розрахунку при звільненні, враховуючи межі заявлених позовних вимог, слід рахувати за період з 04 травня 2017 року по 03 жовтня 2017 року, тобто, по день ухвалення рішення судом першої інстанції, про що вказав в суді апеляційної інстанції представник позивача, і що складає 105 робочих днів.

Отже, середній заробіток за весь час затримки виплати вихідної допомоги по день фактичного розрахунку становить 82723,20 грн. (787,84 * 105), який визначений без утримання прибуткового податку з громадян й інших обов'язкових платежів, оскільки справляння і сплата їх є відповідно обов'язком роботодавця та працівника.

Таким чином, позовні вимоги в частині стягнення 49633,92 грн. вихідної допомоги та середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні з 04 травня 2017 року підлягають частковому задоволенню, а рішення суду в цій частині - частковому скасуванню.

Враховуючи, що внаслідок порушення трудових прав і гарантій ОСОБА_5 завдано моральну шкоду, яка полягає в моральних стражданнях, втраті нормальних життєвих зв'язків, необхідності докладання додаткових зусиль для організації свого життя, право на відшкодування якої передбачено ст.237-1 КЗпП України, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про її відшкодування є обґрунтованими, але виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості розмір моральної шкоди слід визначити у сумі 1000 грн.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги доводи заявника апеляційної скарги в частині обґрунтування розміру моральної шкоди сумою у 100000 грн., так як при визначенні розміру компенсації за спричинену моральну шкоду у сумі 1000 грн. суд виходить з оцінки моральних страждань заявника, що були заподіяні йому відповідачем в результаті порушення трудових прав і гарантій, передбачених ст.ст. 39, 44, 116, 117 КЗпП України.

За таких обставин, коли суд першої інстанції ухвалив рішення з неповним з'ясуванням обставин справи, його висновки про відмову у задоволенні позову у повному обсязі не ґрунтуються на вимогах закону та обставинах справи, тому таке рішення суду необхідно в оскаржуваній частині скасувати і ухвалити нове, яким позовні вимоги ОСОБА_5 задовольнити частково.

На підставі ч. 13 ст. 141 ЦПК України розподіл судових витрат між сторонами підлягає зміні.

Сплачений ОСОБА_5 судовий збір в суді першої інстанції пропорційно до розміру задоволених вимог про стягнення моральної шкоди (на 1%), вихідної допомоги та середнього заробітку за час затримки його виплати (на 90%), а також про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, зобов'язання вчинити дії (на 100%), а всього на суму 1222,40 грн. (6,40 + 576 +640) слід компенсувати за рахунок відповідача. Сплачений ОСОБА_5 судовий збір за подання апеляційної скарги також слід компенсувати за рахунок відповідача у сумі 1344,64 грн. (110% від 1222,40 грн.). Отже, всього з ПАТ «Іскра» на користь позивача слід стягнути 2567,04 грн. (1222,40 + 1344,64) судового збору.

Керуючись ст.ст. 367; 374 ч. 1 п. 2; 376 ч. 1 п. 1, п. 4; 382 ЦПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 - ОСОБА_6 задовольнити частково.

Рішення Сумського районного суду Сумської області від 03 жовтня 2017 року в частині вирішених позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, зобов'язання звільнити з 28 квітня 2017 року на підставі ч. 1 ст. 39 КЗпП України, зміни запису у трудовій книжці, стягнення вихідної допомоги, середнього заробітку за час затримки виплати вихідної допомоги та моральної шкоди скасувати та ухвалити нове судове рішення в цій частині про їх часткове задоволення.

Визнати незаконним та скасувати наказ Публічного акціонерного товариства «Іскра» № 35-к від 04 травня 2017 року про припинення трудового договору (контракту) з ОСОБА_5 за п. 2 ст. 36 КЗпП України.

Зобов'язати Публічне акціонерне товариство «Іскра» змінити запис у трудовій книжці ОСОБА_5 стосовно його звільнення, а саме: внести запис про звільнення ОСОБА_5 з 28 квітня 2017 року на підставі ч. 1 ст. 39 КЗпП України.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Іскра» на користь ОСОБА_5 44906 грн. 88 коп. вихідної допомоги при звільненні, 82723 грн. 20 коп. середнього заробітку за час затримки виплати вихідної допомоги та 1000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Іскра» на користь ОСОБА_5 2567 грн. 04 коп. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та за апеляційний перегляд справи.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач Хвостик С.Г.

Судді: Левченко Т.А.

Собина О.І.