Дата документу 12.04.2018
Справа № 501/2486/15-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2018 року Іллічівський міський суд Одеської області в складі:

головуючого - судді Петрюченко М.І.

за участю секретаря - Левицької А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чорноморську цивільну справу:

за позовом ОСОБА_1,

до

відповідача: ДП «Іллічівський морський торговельний порт»,

треті особи - незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2, ОСОБА_3

вимоги позивача:

учасники справи:

від позивача ОСОБА_4 (довіреність від 05 серпня 2015 року, зареєстрована в реєстрі за № 1-856),

від відповідача ОСОБА_5 (довіреність від 15.01.2018 року, № 160),

від третьої особи незалежної профспілки працівників морського торговельного порту «Чорноморськ»- ОСОБА_4 (довіреність від 02.02.2018 року, № НП 70/9),

негайно після закінчення судового розгляду, перебуваючи в нарадчій кімнаті, ухвалив рішення про наступне:

І. ОСОБА_4 позиції позивача та відповідача.

1. 26 травня 2015 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернулася до суду з позовом до ДП «Іллічівський морський торговельний порт» (далі відповідач) з вимогою про визнання наказів незаконними та поновлення на роботі, в якому просить суд:

- поновити їй строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року №46/0 про її переміщення;.

- визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку вона обіймала;

- визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року №46/0 про її переміщення;

- визнати незаконним та скасувати наказ виконуючого обовязки директора підприємства від 29 квітня 2015 року №246/0-8 про припинення трудового договору та її звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України;

- поновити її в ДП «Ілллічівський морський торговельний порт» на посаду тальмана другого терміналу;

- стягнути з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообовязкових платежів, починаючи з 02.02.2015 року по час постановлення рішення суду.

В обґрунтування позовних вимог позивачка вказує, що на підставі спірних наказів, відповідач проводить збільшення робочих місць та штату працівників на третьому терміналі порту який ліквідується, шляхом виключення з штатного розпису структурних підрозділів порту певний перелік робочих місць та посад. В звязку із змінами в організації виробництва і праці, переміщає та зараховує її до штату іншого структурного підрозділу порту і надає їй роботу як працівнику третього терміналу на посаді тальмана третього терминалу, що не обумовлено умовами трудового договору який діє між нею та роботодавцем. Позивачка, посилаючись на ст.32 та ч.1 ст.40 КЗпП України, вважає дії відповідача, як переведення і скорочення чисельності працівників та штату, яке потребує не тільки її згоди, а і її попередження не пізніш як за два місяці до впровадження відповідачем відповідних змін. Також, позивачка вказує, що дане звільнення можливе за наявності згоди Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торгівельного порту, членом якої вона є.

Також позивачка зазначила, що починаючи з 02.02.2015р. в звязку з її відмовою виконувати наказ про переведення, відповідач неправомірно не допускав її до роботи обумовленою трудовим договором та не нараховував і не виплачував їй заробітну плату, що є також порушенням її трудових прав.

2. Відповідач проти задоволення позову заперечував (т.1 а.с.87-89, т.2 а.с.211-217, т.3 а.с.25-27) мотивуючи тим, що позивачка пропустила строк позовної давності на оскарження наказу №46-О від 26.01.2015р., а у звязку з виданням наказу від 26.01.2015р. №33 на підприємстві ДП «ІМТП» не відбулося скорочення кількості посад, ні скорочення чисельності працівників, а також у відповідності до витягу з трудової книжки позивачки вбачається, що позивачку було саме переміщено зі збереженням посади з одного структурного підрозділу до іншого, в межах одного підприємства відповідача.

3. Треті особи: профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту підтримали заперечення відповідача і просили в задоволенні позовних вимог позивачці відмовити в повному обсязі (т.1 а.с.235-238), надали клопотання про розгляд справи без їх участі (т.1 а.с.239).

На новому розгляді треті особи були належним чином сповіщені про день і час судового розгляду справи, однак до суду не зявились (т.3 а.с.58, 60, 62, 63).

4. Від третьої особи незалежної профспілки працівників морського торговельного порту «Чорноморськ»- представник ОСОБА_4 в судовому засіданні підтримав позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на те, що наказами №33, №46-0 від 26.01.2015 року було здійснено незаконне переведення.

5. Треті особи ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в судове засідання не зявились, про час та місце проведення засідання повідомлені належним чином, про причини своєї неявки до суду не повідомили (т.3 а.с.33, 57, 59, 61). Раніше представники третіх осіб надали до суду письмові заперечення проти позову, просили відмовити в задоволенні вимог в повному обсязі (т.1 а.с.87-89, 206-209; т.2 а.с.20-23).

ІІ. Заяви (клопотання) учасників справи.

6. Позивачка просила позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, розгляд справи провести за її відсутності (т.1 а.с.70, 160).

7. В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_4 підтримав позовні вимоги позивача та просив їх задовольнити в повному обсязі.

8. Представник відповідача ОСОБА_5 просив відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

9. В судовому засіданні представник третьої особи незалежної профспілки працівників морського торговельного порту «Чорноморськ» - представник ОСОБА_4 підтримав позовні вимоги позивача та просив їх задовольнити в повному обсязі.

10. Від третіх осіб: профспілкиробітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілкипрофесіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту представники надали клопотання про розгляд справи без їх участі (т.1 а.с.239).

ІІІ. Інші процесуальні дії у справі.

11. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 листопада 2017 року скасовано рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 22 квітня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 07 червня 2016 р.

12. Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 25 січня 2018 року справу за позовом ОСОБА_1 до ДП «Іллічівський морський торговельний порт» (треті особи: незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2, ОСОБА_3) про визнання наказів незаконними та поновлення на роботі повернуто у підготовче провадження.

13. Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 13 березня 2018 року закрито підготовче провадження та призначено цивільну справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.

ІV. Фактичні обставини, встановлені Судом та зміст спірних правовідносин.

14. У судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 прийнята на роботу до ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» у 1990 році, на посаду тальмана 2-го терміналу переведена 01.04.2004 року, що підтверджується копією трудової книжки (т.1 а.с.6-7, 102).

15. 22 серпня 2014 р. між відповідачем та профспілками (третіми особами по справі) укладено угоду про співробітництво якою встановлюються соціальні гарантії працівників третього терміналу порту в разі їх переведення за їх бажанням до ТОВ «ТРАНСГРЕЙТЕРМИНАЛ» (т.1 а.с.13-15).

16. 23 січня 2015 року відповідачем видано наказ про зміни в організації виробництва та праці за №28, відповідно до якого п.1 цього наказу передбачено ліквідацію з 23.04.2015р. структурного підрозділу «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис (т.1 а.с.11).

17. 26 січня 2015 року відповідач видав наказ №33 про переміщення працівників підприємства відповідно до якого п.п.1, 2 цього наказу передбачено збільшення робочих місць та посад у структурному підрозділі порту «3 термінал» за рахунок виключення із штатних розписів інших структурних підрозділів порту перелік робочих місць та посад (т.1 а.с.8-9).

18. 26 січня 2015 року відповідачем видано наказ №46-О про переміщення ОСОБА_1 на постійно в структурний підрозділ «3 термінал» на посаду тальмана третього терміналу, з оплатою за штатним розписом з багатозмінним цілодобовим режимом роботи (т.1 а.с.10).

19. 29 квітня 2015 року відповідач видав наказ №246/О 5 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 з 07 травня 2015 року по п.1 ст.40 КЗпП України, у звязку зі змінами в організації виробництва і праці (т.1 а.с.12).

20. Відповідно до наказу начальника порту від 22.04.2004 року за № 77/Л який фактично є трудовим договором, позивачка була переведена в ДП «ІМТП» на постійне робоче місце в структурний підрозділ «другий термінал» на посаду тальмана другого терміналу, що підтверджується копією трудової книжки (т.1 а.с.6-7, 102).

21. ОСОБА_1 відмовилась від переміщення на третій термінал порту та виходила на роботу на своє робоче місце, з якого вона була переміщена, однак її не було допущено до роботи, що підтверджується актами (т.1 а.с.19-64).

22. ОСОБА_1 є членом Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торгівельного порту, що підтверджується службовим листом ДП «Іллічівський морський торговельний порт №883/20.5-15 від 02.10.2015 року (т.1 а.с.205, відповідями на адресу суду НП 70/79 від 23.10.2015 року (т.1 а.с.262) та іншими документами, які є в матеріалах справи (т.1 а.с.264-265).

23. Протоколом засідання президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 21.10.2015 року відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 за п.1 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.266). Обґрунтуванням відмови зазначено порушення трудових прав членів Незалежної профспілки та самої профспілки, а також встановлених ст.ст.42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України.

24. Відповідно до протоколу засідання президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 23.03.2016 року та протоколу засідання Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 13.04.2016 року профспілковий орган не надав згоду на звільнення позивачки (т.2 а.с.29-32, 44-47).

25. Наказом Міністерства інфраструктури України №319 від 16.09.2016 року перейменовано державне тпідприємство «Іллічівський морський торговельний порт» у державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (т.3 а.с.4-5).

V. Оцінка Суду.

26. Відповідно до частини другої статті 32 КЗпП України, не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоровя.

Отже, з урахуванням зазначеної норми, власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним протизаконне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов трудового договору, тобто залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд України в Постанові від 16 грудня 2015 року, у справі за № 6-1178цс15.

27. Згідно з ч.3 ст.32 КЗпП України у звязку зі змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовжені роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією та посадою. Про зміну істотних умов праці систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

28. Відповідно до листа Міністерства праці та соціальної політики України від 07.04.2011р. №114/06/187-11, скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

29. Таким чином, виходячи з зазначених норм матеріального права, листа Міністерства праці та соціальної політики України та правової позиції Верховного Суду України, якщо при переміщені роботодавець допускає зменшення робочих місць та посад шляхом внесення змін до штатного розпису структурного підрозділу, де працівники за умовами трудового договору постійно працюють і займають відповідні посади, то таке переміщення є протизаконним та кваліфікується як переведення яке потребує згоди працівника.

30. Відповідно до п.2.14. Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», від 29.07.2015р. записи про найменування роботи, професії або посади на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у «Класифікаторі професій».

Згідно з примітками 1 та 2 Додатка «В» Класифікатора професій ДК 003:2010 затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010р. за № 327, назви професій можуть бути розширені за потребою користувача термінами та словами, які уточнюють місце роботи, виконувані роботи, сферу діяльності за умови дотримання лаконічності викладення, якщо інше не передбачено у «Класифікаторі професій» чи відповідних законодавчо-правових актах.

ОСОБА_3 того, до професій (професійних назв робіт) можуть застосовуватися похідні слова за умови збереження галузевої та функціональної належності, кваліфікаційних вимог, виключення дублювання, збереження коду новоутвореної професії.

31. Відповідно до наказу начальника порту від 22.04.2004 року за № 77/Л який фактично є трудовим договором, позивачка була переведена в ДП «ІМТП» на постійне робоче місце в структурний підрозділ «другий термінал» на посаду тальмана другого терміналу.

Таким чином, тальман другого терміналу у відповідності до умов трудового договору та Класифікатора професій є не тільки найменуванням посади яку займала позивачка і на яку вона надала згоду постійно працювати в ДП «ІМТП» на другому терміналі, а є також умовою трудового договору якою визначено місце розташування постійного робочого місця. Тобто її постійне робоче місце за умовами трудового договору знаходиться в структурному підрозділі порту «Другий термінал».

32. Як вбачається, з наказів № 33 та 46/о від 26.01.2015р. та змін штатних розписів, при переміщені проводиться скорочення постійного робочого місця на другому терміналі яке займала позивачка і її переводять на інше постійне робоче місце в інший структурний підрозділ «Третій термінал» на посаду тальмана третього терміналу (т.1 а.с.8-9, 76-79).

Тобто, скорочується та змінюється розташування постійного робочого місця та найменування посади які були обумовлені трудовим договором а саме наказом начальника порту від 22.04.2004 р.. за №77/Л у відповідності до якого позивачка постійно працювала в ДП «ИМТП» на другому терміналі на посаді тальмана другого терміналу.

Таким чином в даному випадку відповідач при переміщені вийшов за межі умов трудового договору і провів переведення позивачки без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади обумовленого трудовим договором, яку вона займала на другому терміналі, що є протизаконним.

33. ОСОБА_3 того, відповідно до наказів №33 та 46/О від 26.01.2015р. переміщення ОСОБА_1 носить постійний характер, що відповідно до ст.ст.21, 23, 24 КЗпП України кваліфікується як укладання нового трудового договору на невизначений строк.

Таким чином, у відповідності до вище зазначених норм трудового законодавства переміщення не може бути постійним так як позивачка у відповідності до умов трудового договору, а саме наказу начальника порту від 22.04.2003р. за №77/Л про переведення (т.1 а.с.6-7, 102), вже прийнята на постійно на другий термінал порту на конкретне робоче місце та конкретну посаду.

34. Відповідно до ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, передбачені угодою сторін.

Згідно до ст.31 КЗпП України, власник або уповноважений на то орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленою трудовим договором.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України Трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим на то органом у випадку змін в організації виробництва та праці, в тому числі при скороченні чисельності або штату працівників.

Як вбачається з матеріалів справи відповідачу було відомо про те, що позивачка відмовилась від переміщення на третій термінал порту та про те, що позивачка виходила на роботу на своє робоче місце з якого вона була переміщена.

Таким чином, з урахуванням вище зазначених норм матеріального права, в разі відмови позивачки від переміщення, відповідач зобовязаний був діяти в межах закону та невідкладно прийняти заходи щодо вивільнення позивачки в установленому законом порядку або продовжити виконання та забезпечувати умови нерозірваного трудового договору передбачених наказом начальника порту від 22.04.2004р. за №77/Л.

35. Відповідно до ч.1 ст.43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

36. Судом встановлено, що позивачка є членом Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торгівельного порту.

37. Відповідно до п.23 Статуту зазначеної профспілки та рішеннях президії Незалежної профспілки працівників ІМТП питання стосовно розгляду подання роботодавця на отримання попередньої згоди на звільнення працівників які не входять до складу виборних органів профспілки та його структурних утворень покладено саме на Президію Незалежної профспілки працівників ІМТП. Отже, належним органом, який надає згоду на звільнення позивача чи відмовляє в наданні такої згоди є Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач знаючи про те, що позивачка є членом Незалежної профспілки працівників ІМТП з відповідним поданням до виборного органу даної профспілки на отримання попередньої згоди на її звільнення не звертався. Позивачка була звільнена відповідачем без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки працівників ІМТП.

38. Стаття 43 КЗпП України передбачає необхідність одержання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника.

Із п.15 вищевказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України слідує, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених ст.ст.43, 43-1 КЗпП України; що встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження у справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті.

39. Під час розгляду зазначеної справи суд отримав рішення профспілкових органів, яким відмовлено відмовлено у наданні згоди на звільнення позивача за п.1 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.266; т.2 а.с.29-32, 44-47).

40. Відповідно до ч.7 ст.43 КЗпП України, рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Таким чином, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Саме таку правову позицію, висловив Верховний Суд України в Постанові від 1 липня 2015 року по цивільній справі № 6-119цс15 яка у відповідності до ст.360-7 ЦПК України є обовязкова до виконання.

Таким чином, виходячи з вище зазначених норм матеріального права та правової позиції Верховний Суд України, обєм аргументації з правовим обґрунтуванням незаконності звільнення працівника немає значення, звільнення працівника без згоди виборного органу профспілкової організації допускається тільки в разі відсутності в рішенні виборного органу аргументації з посиланням на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Протоколом засідання президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 21.10.2015 року відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 за п.1 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.266). Обґрунтуванням відмови зазначено порушення трудових прав членів Незалежної профспілки та самої профспілки, а також встановлених ст.ст.42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України.

Відповідно до протоколу засідання президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 23.03.2016 року та протоколу засідання Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 13.04.2016 року профспілковий орган не надав згоду на звільнення позивачки (т.2 а.с.29-32, 44-47). Таке рішення профспілковий орган з посиланням на норми матеріального права та судову практику обґрунтував в тому числі і тим, що ДП «ІМТП» грубо порушено трудові права членів Незалежної профспілки та самої профспілки, та передбачені процедури ст.ст.42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України, ст.22, 39 Закону України «Про професійні спілки їх права та гарантії їх діяльності».

Таким чином, суд приходить до висновку, що обґрунтування відмови Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП на звільнення позивачки, містить не тільки правове обґрунтування незаконності її звільнення, але містить достатньо чітку аргументацію даної відмови.

41 Відповідно до п.15 Постанови Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.92 р. зі змінами, відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

42. Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу про звільнення позивачки, підставою розірвання трудового договору по п.1 ст.40 КЗпП України є наказ №28 від 23.01.2015р. (т.1 а.с.11-12).

Відповідно з п.п.1, 3.2, 3.4 даного наказу на підприємстві проводиться ліквідація третього терміналу з усіма робочими місцями та посадами та вносяться відповідні зміни до організаційної структури ДП «ІМТП». Тобто ці зміни не повязані з ліквідацією ДП «ІМТП» чи його реорганізацією як юридичної особи.

Таким чином, ліквідація структурного підрозділу третього терміналу в ДП «ІМТП» не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (реорганізаційної) структури ДП «ІМТП». На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників третього терміналу по п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у звязку з такими змінами, при умові дотримання відповідачем вимог ч.2 ст.40, ст.ст.42, 43, 49-2 КЗпП України.

Саме таку правову позицію виклав ВС України у Постанові від 27 червня 2012 року по цивільній справі за №6-65 цс 12.

Позивачка була звільнена з підприємства по п.1 ст.40 КЗпП України в звязку зі змінами в організації виробництва і праці, що є недопустимим, так як при зміні внутрішньої (реорганізаційної) структури підприємства працівники підлягають звільненню з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

43. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України яка викладена в Постанові від 09 грудня 2015 року по цивільній справі 6-2123цс15, вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Таким чином, суд приходить до висновку, що саме з вини відповідача позивачка більш як два місяці була позбавлена можливості працювати, так як відповідач не мав правових підстав утримувати позивачку на підприємстві в разі її відмови від переміщення, яке у відповідності до наказу начальника порту №33 від 26.01.2015р. також повязане зі змінами в організації виробництва і праці, а звільнення відбулось без згоди Незалежної профспілки працівників ІМТП.

44. Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

45. Відповідно до ч.3 п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.92р. зі змінами, У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Згідно з п.5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

46. Відповідно до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2 (т.2 а.с.199-200), середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу складає: грудень 2014 р. з/п 8983,04 грн., січень 2015 р. з/п 805,10 грн. Середньомісячна заробітна плата складає: (8983,04+805,10):2 = 4894,07 грн.

В грудні 2014 р. було 21 р/з, в січні 2015 р. 21 р/з, загальна кількість р/з складає: 21 + 21 = 42 р/з. Середня кількість робочих змін складає: 42 : 2 = 21 р/з. Середньоденний заробіток працівника складає: 4894,07:21 = 233,05 грн. Загальна кількість робочих змін за час вимушеного прогулу з 02.02.2015 р. по 03.04.2018 р. складає: (21 х 34) + 66 = 780 р/з. Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.02.2015 р. по 31.01.2016 р. складає: 21х11+21= 252 р/з х 233,05 =58842 грн.

З 01.02.2016 р. на підставі наказу директора порту від 12.02.2016 року за №113 (т.2 а.с.207) відбулося підвищення тарифних ставок на коефіцієнт 1, 35, що призвело до збільшення середньоденної заробітної плати позивачки 233,05 х 1,35 =314,62 грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.02.2016 р. по 28.02.2017 р. складає 21 х 12 + 19 =271 р/з х 314,62 =85262,02 грн.

З 01.03.2017 р. на підставі наказу директора порту від 17.02.2017 року за №92 (т.2 а.с.209) відбулося підвищення тарифних ставок на коефіцієнт 1,11, що призвело до збільшення середньоденної заробітної плати позивачки 314,62 х 1,11 = 349,23 грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.03.2017 р. по 03.04.2018 р. складає 21 х 13 + 3 =276 р/з х 349,23 =96387,48 грн.

Загальна сума часу вимушеного прогулу складає (58842 + 85262,02) + 96387,48 = 240475,50 5103,57 (сума розрахункових коштів при звільненні) = 235372,13 грн., який підлягає стягненню з відповідача.

47. Суд критично відноситься до доводів представника відповідача стосовно того, що в розрахунок не включається премія святкова за грудень місяць 2014 року, оскільки відповідно до пп. б) п.4 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за №100 від 08.1995 р. до розрахунку не входять одноразові виплати які носять компенсаційний характер та які нараховуються з метою відшкодування працівникам матеріальних витрат повязаних з виконанням трудових чи інших передбачених законом обов'язків, та характер допомоги (за невикористану відпустку, вихідна допомога, матеріальна допомога тощо) ст.ст.44, 83, 120, 121, 125 КЗпП України.

Премії, винагороди та інші заохочувальні виплати які повязані з виконанням виробничих завдань і функцій відповідно до п.3 даної Постанови включаються до розрахунку.

Тобто, всі виплати в тому числі одноразові, які повязані з виконанням виробничих завдань і функцій (високі досягнення в праці; високу професійну майстерність; умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою та інші, виробничі премії; одноразова винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо), включаються до розрахунку.

48. У відповідності до додатку 3 Колективного договору ДП «ІМТП», основною умовою нарахування виробничої премії на підприємстві є наявність чистого прибутку в цілому по порту з урахуванням фінансових можливостей (т.2 а.с.203-205).

12.12.2014 р. відповідачем видано наказ №191-К «Про заохочення працівників підприємства» (т.1 а.с.201-202), з якого вбачається, що нарахування даної премії відбувалося на підставі Колективного договору ДП «МТП» у звязку з прибутковістю економіки ДП «МТП» з урахуванням фінансових можливостей підприємства, що свідчить про виробничий характер даної премії, адже наявність в наказові двох умов нарахування даної премії (прибуток та фінансова можливість) у відповідності до додатку 3 Колективного договору ДП «ІМТП» є основою виробничого преміювання працівників підприємства.

49. Щодо поновлення ОСОБА_1 строку на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року №46/0 про її переміщення, суд керується наступним.

Відповідно з ст.234 КЗпП України, у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст.233 цього кодексу, суд може поновити ці строки.

Відповідно до ст.57 Конституції України, кожному гарантується право знати свої права і обовязки. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обовязки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку встановленому законом.

Закони та нормативно-правові акти що визначають права і обовязки громадян, недоведені до відома населення у порядку встановленому законом, є не чинними.

Таким чином виходячи з зазначеної норми прямої дії, обовязок стосовно розяснення працівникові його права на оскарження наказу в строки та порядку встановленому трудовим законодавством покладається виключно на роботодавця.

Саме з таку правову позицію підтримав Верховний Суд України Постановою від 28.11.2011р. по цивільній справа №6-64цс11, та Вищий Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ Ухвалою від 28.12.2011 р. по цивільній справі за №6-46864ск11 залишаючи в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 28.02.2011р. по цивільній справі №2-215/11 де відповідач був учасником процесу.

Позивачка в правовому плані є необізнаною людиною, а відповідач ознайомлюючи її з наказами №33 та 46/О від 26.01.2015р. про переміщення працівників підприємства не виконав свій обовязок та не розяснив в зазначених наказах її право на оскарження наказів в разі її незгоди з цими наказами в строки та порядку передбаченому ст.233 КЗпП України.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що позивачкою строк на оскарження наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. №33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» про переміщення позивачки від 26.01.2015 р. №46/0 пропущено з поважних причин і цей строк підлягає поновленню.

З цих підстав, керуючись статтями 2, 5, 10-13, 18, 141, 258-259, 263, 265 Цивільно процесуального кодексу, Суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 до ДП «Іллічівський морський торговельний порт» (треті особи: незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2, ОСОБА_3) про визнання наказів незаконними та поновлення на роботі задовольнити в повному обсязі.

2. Поновити ОСОБА_1 строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року №46/0 про її переміщення.

3. Визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку обіймала ОСОБА_1.

4. Визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року №46/0 про переміщення ОСОБА_1.

5. Визнати незаконним та скасувати наказ виконуючого обовязки директора підприємства від 29 квітня 2015 року №246/0-8 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

6. Поновити ОСОБА_1 в ДП «Ілллічівський морський торговельний порт» (нині Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на посаду тальмана другого терміналу.

7. Стягнути з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» (нині Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообовязкових платежів, починаючи з 02.02.2015 року по 03.04.2018 року в сумі 235372,13 гривень.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

До дня початку функціонування єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Іллічівський міський суд Одеської області.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Повний текст рішення складено 12 квітня 2018 року.

Суддя Іллічівського міського

суду Одеської області ОСОБА_6