АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 22-ц/796/7129/2018 Головуючий в 1-й інстанції - Колесник О.М.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

17 вересня 2018 року Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів:

головуючого - Чобіток А.О.

суддів - Немировської О.В.,Ящук Т.І.

при секретарі - Шепель К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 29 травня 2018 року в справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення аліментів та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1, третя особа: Дарницький районний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у місті Києві про оспорювання батьківства та виключення запису як батька з актового запису про народження дитини,-

в с т а н о в и в:

Ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 04 грудня 2017 року за вищевказаним позовом відкрито провадження. 18.04.2018 року ОСОБА_2 подав до суду зустрічний позов до ОСОБА_1 про оспорювання батьківства та виключення запису як батька з актового запису про народження дитини з проханням призначити судово-генетичну експертизу на предмет визначення походження дитини, проведення якої просив доручити Київському міському бюро експертиз.

Ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 29.05.2018 року призначено судово-генетичну експертизу, проведення якої доручено Київському міському бюро судово-медичних експертиз і на вирішення експертів поставлено питання: «Чи є ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 біологічним батьком малолітньої дитини - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2?».

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 просить скасувати вказану ухвалу через порушення судом першої інстанції норм процесуального права при її постановленні, а саме: ч. 2, 3 ст.193 та ч.7 ст.188 ЦПК України, оскільки судом не було постановлено ухвали про об'єднання зустрічного позову з первісним позовом. У матеріалах справи відсутні докази про те, що 29.05.2018 року відбулось судове засідання. Позивач за первісним позовом була позбавлена права на подачу відзиву на зустрічний позов. Крім того зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які процесуальні чи інші документи, які свідчили б про те, що 29.05.2018 року взагалі було судове засідання і що в ньому проголошувалась оскаржувана ухвала. Заперечує даний факт і сама позивач. У справі відсутній протокол судового засідання від 29.05.2018 року, що свідчить про те, що фактично цього дня судове засідання не проводилось. Мається тільки довідка секретаря, що судове засідання відбувалося без фіксації технічними засобами в зв'язку з технічною несправністю системи «Камертон».

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ОСОБА_1, обговоривши доводи апеляційної скарги, обставини справи, Апеляційний суд міста Києва, який діє відповідно до п. 8 ч. 1 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України, ч. 4 ст. 147 та п. 3 Розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у складі колегії суддів приходить до наступного.

Установлено, що в жовтні 2017 року ОСОБА_1 пред'явила позов до ОСОБА_2 про стягнення аліментів на її користь на утримання сина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі ? частини від усього заробітку, але не менше 5- відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно до досягнення дитиною повноліття.

Ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 04 грудня 2017 року відкрито провадження в даній справі та призначено розгляд справи в судовому засіданні на 26.03.2018 року.

У судовому засіданні 26.03.2018 року відповідачем було заявлено клопотання про наміри подати позов про оспорювання батьківства, в зв'язку з чим було судом оголошено перерву до 08.05.2018 року.

18.04.2018 року ОСОБА_2 подав до суду зустрічний позов до ОСОБА_1 про оспорювання батьківства та виключення запису як батька з актового запису про народження дитини з проханням призначити судово-генетичну експертизу на предмет визначення походження дитини, проведення якої просив доручити Київському міському бюро експертиз.

Ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 29.05.2018 року призначено судово-генетичну експертизу, проведення якої доручено Київському міському бюро судово-медичних експертиз і на вирішення експертів поставлено питання: «Чи є ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 біологічним батьком малолітньої дитини - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2?».

Призначаючи зазначену експертизу, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 заперечується батьківство стосовно малолітнього ОСОБА_3, що виходить із предмету спору, а для вирішення цього питання необхідні спеціальні знання в біологічно-генетичній галузі.

Суд апеляційної інстанції вважає, що дане судове рішення постановлене з порушенням норм процесуального права.

Відповідно до частин 2, 3 ст. 193 ЦПК України , зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов'язані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема, коли вони виникають з одних правовідносин або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову. Вимоги за зустрічним позовом ухвалою суду об'єднуються в одне провадження з первісним позовом.

З матеріалів справи вбачається, що зустрічна позовна заява була подана ОСОБА_218.04.2018 року, копія якої вручена ОСОБА_1 08.05.2018 року.

Проте матеріали справи не містять ухвали суду про об'єднання зустрічного позову з первісним, унаслідок чого відсутні правові підстави вважати, що процес за зустрічною позовною заявою ОСОБА_2 виник правомірно.

Зазначена обставина дає підстави вважати , що ухвалу суду про призначення експертизи за зустрічною позовною заявою ОСОБА_2 не можна визнати законною, внаслідок чого вона підлягає скасуванню з направленням матеріалів справи до суду першої інстанції для продовження розгляду, при якому суд повинен вирішити питання щодо зустрічної позовної заяви відповідно до норм процесуального права.

Крім того, як убачається з матеріалів справи, то судове засідання 08.05.2018 року відбувалось без фіксації технічними засобами в зв'язку з технічною несправністю системи «Камертон». Чергове судове засідання призначено на 29.05.2018 року, фіксація якого технічними засобами також не відбувалась через несправність системи «Камертон».

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на те, що відповідно до ч. 4 ст. 247 ЦПК України, технічний запис судового засідання є додатком до протоколу судового засідання і після закінчення судового засідання приєднується до матеріалів справи.

Згідно з частинами 1, 3 ст. 248 ЦПК України, у судовому засіданні секретар судового засідання забезпечує ведення протоколу судового засідання, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Протокол судового засідання ведеться секретарем судового засідання та підписується ним невідкладно, але не пізніше наступного дня після судового засідання і приєднується до справи.

Логічний та системний аналіз зазначених норм закону свідчить про те, що протокол судового засідання ведеться секретарем судового засідання обов'язково, оскільки він фіксує процесуальні дії суду, тобто є основним засобом фіксації перебігу судового розгляду справи.

Навіть у разі неявки учасників справи, протоколом судового засідання фіксується відповідне процесуальне судове рішення щодо подальшого перебігу справи ( відкладення справи чи перерва з зазначенням дати, розгляд справи у відсутність учасників справи та інше).

Частина 2 ст. 247 ЦПК України вказує на те, що в разі неявки всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Будь-яких норм про те, що в разі неявки учасників справи чи в разі несправності звукозаписувального технічного засобу, протокол судового засідання не ведеться Цивільний процесуальний кодекс України не містить.

Провівши судові засідання 08.05. та 29.05.2018 року без ведення протоколу судового засідання, суд першої інстанції порушив норми процесуального права, оскільки не фіксував перебіг судового розгляду справи.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 379, 381, 382, 384, 389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 29 травня 2018 року скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її складення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий : Судді: