АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 22-ц/793/1573/18Головуючий по першій інстанції
Категорія: 59 Степченко М.Ю. Доповідач в апеляційній інстанції Василенко Л.І.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року Апеляційний суд Черкаської області в складі колегії суддів:

головуючого Василенко Л.І.

суддів: Нерушак Л.В., Фетісової Т.Л.

секретаря Анкудінова О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» - Андрейківа Олега Володимировича на заочне рішення Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 05 грудня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті», треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Маринець О.С., Золотоніський міськрайонний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,:

в с т а н о в и в :

28 квітня 2017 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ТОВ «Порше Мобіліті», треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Маринець О.С., Золотоніський міськрайонний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Черкаській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовна заява мотивована тим, що 26 липня 2013 року між ТОВ «Порше Мобіліті» та ОСОБА_1 укладений кредитний договір, за умовами якого ОСОБА_1 отримав кредит у розмірі 207 646,11 грн., що еквівалентно 25 493,69 дол. США, на строк кредитування 60 місяців, зі сплатою 9,9 % річних, для придбання автомобіля «Volkswagen Passat».

01 серпня 2014 року між позивачем та ТОВ «Порше Мобіліті» був укладений договір про внесення змін/Додаткова угода №1 до Кредитного договору №50009776 від 26.07.2013 року, у відповідності до якого відповідач надав позивачу додаткову суму кредиту 100 725,16 грн., що еквівалентно 7 573,32 дол. США з цільовим призначенням для сплати страхових платежів.

На забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, 31 липня 2013 року між ТОВ «Порше Мобіліті» та ОСОБА_1 був укладений договір застави транспортного засобу № 50009776, відповідно до якого ОСОБА_1 передав у заставу ТОВ «Порше Мобіліті» транспортний засіб автомобіль «Volkswagen Passat», реєстраційний номер НОМЕР_1 .

17 листопада 2016 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Маринець О.С. вчинила виконавчий напис про звернення стягнення на автомобіль «Volkswagen Passat», реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Вказує, що виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», оскільки сума боргу не була безспірною.

Позивач зазначає, що сума боргу у оспорюваному виконавчому написі №1027 від 17.11.2016 року співпадає з сумою зазначеною в листі відповідача вих. № 50009796 від 15.12.2015 року, як сума дострокового повернення невиплаченої суми кредиту станом на 16.12.2015 року. Проте протягом 2016 року позивач здійснював платежі за договором № 50009776, що підтверджується Актом звіряння взаємних розрахунків між ТОВ «Порше Мобіліті» та ОСОБА_1 станом на 15.05.2017 року. У відповідності до цього акту позивач з 01.01.2016 року до дати вчинення виконавчого напису сплатив за договором ще 89 517,69 грн., а тому сума боргу зазначена в оспорюваному написі нотаріуса є спірною, оскільки у зв`язку із вказаною сплатою повинна бути меншою.

Крім того, ТОВ «Порше Мобіліті» як обтяжувач не зареєстрував у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

На підставі викладеного, ОСОБА_1 просив суд визнати виконавчий напис №1027, вчинений 17.11.2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Маринець О.С. таким, що не підлягає виконанню.

Заочним рішенням Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 05 грудня 2017 року позов задоволено.

Визнано виконавчий напис, вчинений 17.11.2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Маринець О.С. та зареєстрований в реєстрі за №1027, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнуто з ТОВ «Порше Мобіліті» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в сумі 5 000 грн.

Стягнуто з ТОВ «Порше Мобіліті» на користь держави судовий збір в сумі 640 грн.

Рішення мотивоване тим, що нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису належним чином не переконався у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим припустився порушень вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Крім того, відповідач порушив вимоги статей 24, 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» та не дотримався процедури звернення стягнення на предмет застави за Договором застави у позасудовому порядку, а саме: не зареєстрував у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомості про звернення стягнення на предмет застави.

В апеляційній скарзі, поданій 16 серпня 2018 року, представник ТОВ «Порше Мобіліті» - Андрейків О.В. просить скасувати заочне рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом всіх обставин у справі, неповне дослідження та неправильне трактування наявних доказів у матеріалах справи.

Апеляційна скарга представника ТОВ «Порше Мобіліті» - Андрейківа О.В. мотивована тим, що витрати на юридичну допомогу, про які заявлено позивачем, жодним чином не підтверджені, відсутні докази про кількість годин, які затрачено для надання правової допомоги та докази сплати зазначених витрат.

Зазначає, що твердження суду, про те що доказів отримання ОСОБА_1 повідомлень письмової вимоги про усунення порушень на момент вчинення виконавчого напису суду не надано, є помилковими.

Так, ТОВ «Порше Мобіліті» було направлено вимогу позивачу щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором за вих. № 50009776 від 16.12.2015 року, яка була отримана ОСОБА_1 , що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення та роздруківкою з сайту Укрпошти про відстеження пересилання поштових відправлень.

Також представник ТОВ «Порше Мобіліті» вказує, що у матеріалах нотаріальної справи містяться Зведені облікові виписки з рахунку позивача на підтвердження заборгованості останнього за кредитним договором №50009776 від 26.07.2013 року. Зведені облікові виписки являються первинними документами бухгалтерського обліку.

Зазначає, що та обставина, що в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження відповідачем не було зареєстровано повідомлення №50009776 від 16.12.2015 року про вимогу щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором до початку процедури звернення стягнення на предмет обтяження, не впливає на обов`язок нотаріуса вчинити виконавчий напис, оскільки закон не ставить цей обов`язок у залежність від виконання приписів даної норми.

Щодо розміру заборгованості, зазначеного у виконавчому написі, то сума зазначена у вимозі не суперечить сумі зазначеній у виконавчому написі, та розраховані вони у відповідності до положень договору.

Позивач ОСОБА_1 у поданому відзиві вказує на помилковість тверджень представника відповідача щодо безпідставності стягнення витрат на правову допомогу у зв`язку із їх недоведеністю.

Вказує, що представником позивача 05.12.2017 року було подано до суду першої інстанції клопотання про стягнення з відповідача витрат на правову допомогу, яке містить розрахунок витраченого часу для надання правової допомоги у справі. До вказаного клопотання додані документи, що підтверджують надання та оплату послуг, а саме договір про надання юридичних послуг від 25.04.2017 року, акт надання послуг №19 від 24.11.2017 року, меморіальний ордер №@2PL985256 від 26.04.2017 року про оплату послуг.

Стосовно вимоги (повідомлення) щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором за вих. №50009776 від 16.12.2015 року, то твердження відповідача спростовуються наступним. Рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, надане відповідачем як доказ отримання вимог позивачем 25.12.2015 року, не містить підпису особи, яка отримала поштове відправлення та не містить прізвища особи, яка його отримала. Крім того, позивач не міг 25.12.2015 року отримати вказане поштове відправлення, оскільки в період з 14.08.2015 року по 28.10.2016 року проходив військову службу за призивом під час мобілізації на особливий період, що підтверджується довідкою виданою Золотоніським районним військовим комісаріатом Міністерства оборони України.

Зазначає, що Велика Палата Верховного Суду підтвердила законність застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин положень Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

У виконавчому написі №1027 зазначено, що строк платежу настав 16 жовтня 2015 року, борг виник за період з 16 жовтня 2015 року по 16 грудня 2015 року. Загальна сума несплачених рахунків за вказаний період складає 36 446,33 грн. Так, сума зазначена у рахунках складається з погашення суми кредиту, проценти за користування кредитом, погашення суми додаткового кредиту, проценти за користування додатковим кредитом.

При цьому, у відповідності до ч. 15 ст. 14 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовозобов`язаним з моменту призову під час мобілізації і до закінчення особливого періоду штрафні санкції, пеня за невиконання зобов`язання перед підприємствами, установами і організаціями усіх форм власності, у тому числі банками, та фізичними особами, а також проценти за користування кредитом не нараховуються. Натомість сума боргу, обчислена за період з 16 жовтня 2015 року по 16 грудня 2015 року включає проценти за користування кредитом. Також вказана боргу включає погашення суми додаткового кредиту та проценти по ньому, хоча відповідно до п. 1.11 Додаткової угоди №1 зобов`язання позичальника за цією додатковою угодою є незабезпеченими. Умови договору застави, укладеного сторонами, не застосовуються до зобов`язання з повернення суми додаткового кредиту.

Інші доводи позивача щодо спірності суми боргу були викладені ним у позовній заяві та додаткових поясненнях до неї.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Пунктом 8 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України (в редакції, яка діє з 15.12.2017) передбачено, що до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

У зв`язку з цим справа підлягає розгляду апеляційним судом Черкаської області.

Згідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частинами 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення суду в повній мірі відповідає даним вимогам закону.

Судом встановлено, що 26.07.2013 року між ТОВ «Порше Мобіліті» та ОСОБА_1 було укладено Кредитний договір №50009776, відповідно до умов якого відповідач надав позивачеві кредит у сумі 207 646,11 грн., що еквівалентно 25 493,69 дол. США, з процентною ставкою 9,9% річних та строком на 60 місяців.

31 липня 2013 року автомобіль марки Volkswagen, модель Passat 2.0, номер кузова НОМЕР_2 , колір чорний, державний номер НОМЕР_1 був переданий відповідачу в заставу за договором застави транспортного засобу №50009776, посвідченим приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу Довгань О.Я. та зареєстрованим в реєстрі за № 1825 від 31.07.2013 року.

01 серпня 2014 року між позивачем та відповідачем був укладений Договір про внесення змін/Додаткова угода №1 до Кредитного договору № 50009776 від 26.07.2013 року про надання додаткового кредиту. Відповідно до п.1.1 цієї Додаткової угоди №1 сума додаткового кредиту складала еквівалент 7 573,32 доларів США, що на дату її укладення становило 100 725,16 грн.

Відповідно до п. 1.2 Додаткової угоди №1 цільове призначення додаткового кредиту сплата страхових внесків за договором страхування №28-0199-РМ2-14-00159 від 01.08.2014 року.

Відповідно до п. 1.11 Додаткової угоди №1 зобов`язання позивача за цією Додатковою угодою є незабезпеченими. Умови договору застави, укладеного Сторонами, не застосовуються до зобов`язання з повернення суми додаткового кредиту.

Таким чином, заставою забезпечувались зобов`язання позивача лише за Кредитним договором №50009776 від 31.07.2013 року, без врахування зобов`язань позивача за Додатковою угодою.

17 листопада 2016 року за заявою відповідача приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Маринець О.С. був вчинений виконавчий напис №1027, яким запропоновано звернути стягнення на транспортний засіб марки Volkswagen, модель Passat 2.0, номер кузова НОМЕР_2 , колір чорний, державний номер НОМЕР_1 , який належить позивачу на праві власності на підставі Свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , виданого 31.07.2013 року Черкаським ВРЕВ при УДАІ УМВС України в Черкаській області. За рахунок коштів, отриманих від реалізації транспортного засобу, пропонується задовольнити вимоги ТОВ «Порше Мобіліті» за невиплачену в період з 16 жовтня 2015 року по 16 грудня 2015 року у розмірі: 343 940,46 грн. дострокове повернення невиплаченої суми кредиту.

01 грудня 2016 року на підставі вказаного напису заступником начальника Золотоніського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Гончаренком Ю.І. було відкрито виконавче провадження №53025417, в рамках якого на вищезазначений автомобіль був накладений арешт та автомобіль був вилучений у позивача.

Позивач однією з підстав визнання виконавчого напису, вчиненого 17.11.2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Маринець О.С. та зареєстрований в реєстрі за №1027, таким, що не підлягає виконанню, зазначав, що при його вчинені було порушено вимоги Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Згідно із частиною першою статті 589 ЦК України у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Відповідно до частини першої статті 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом статті 20 Закону України «Про заставу» і статті 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

Правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов`язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна визначено Законом України від 18 листопада 2003 року «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Пунктом 1 частини першої статті 21 зазначеного Закону до забезпечувальних обтяжень віднесено заставу рухомого майна згідно з главою 49 ЦК України, що виникає на підставі договору.

Обтяження може забезпечувати виконання боржником дійсної існуючої вимоги або вимоги, яка може виникнути в майбутньому. За рахунок предмета обтяження обтяжувач має право задовольнити свою вимогу за забезпеченим обтяженням зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій договором. Розмір забезпеченої обтяженням вимоги визначається на момент її задоволення і включає: 1) відшкодування витрат, пов`язаних з пред`явленням вимоги і зверненням стягнення на предмет обтяження; 2) сплату процентів і неустойки; 3) сплату основної суми боргу; 4) відшкодування збитків, завданих порушенням боржником забезпеченого зобов`язання або умов обтяження; 5) відшкодування витрат на утримання і збереження предмета обтяження (стаття 22 закону).

У частині першій статті 23 Закону України від 18 листопада 2003 року «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що відповідно до забезпечувального обтяження обтяжувач має право в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобов`язання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом.

Статтею 26 зазначеного Закону, визначено позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, серед яких і реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Частина перша статті 27 Закону України від 18 листопада 2003 року «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» закріплює вимогу про те, що обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

У статті 27 Закону України від 18 листопада 2003 року «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» передбачені вимоги до змісту повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Це повідомлення повинне містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов`язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу до боржника виконати порушене зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Згідно зі статтею 28 зазначеного Закону якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов`язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов`язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача. До закінчення процедури звернення стягнення обтяжувач зобов`язаний вживати заходи щодо збереження відповідного рухомого майна згідно з вимогами, встановленими статтею 8 цього Закону.

Закон України від 18 листопада 2003 року «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» пов`язує подальші дії стягувача не лише з виконанням чи невиконанням боржником вимоги усунути порушення зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу, але й установлює відповідний строк для такого виконання - протягом 30 днів, та пов`язує початок спливу цього строку з моментом реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а отже, і подальших дій зі звернення стягнення на предмет застави.

Тобто, ухилення від надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання, реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а також недотримання 30-денного строку з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження вважаються порушеннями, які унеможливлюють вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави.

Порядок ведення реєстру та внесення відомостей до нього врегульовано статтею 42 Закону України від 18 листопада 2003 року «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», згідно з якою держателем Реєстру є уповноважений центральний орган виконавчої влади. До реєстру вносяться, зокрема, відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

Частиною четвертою статті 43 Закону України від 18 листопада 2003 року «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначено, що відомості про звернення стягнення на предмет обтяження згідно зі статтею 24 цього Закону реєструються держателем або реєстратором Реєстру на підставі заяви обтяжувача, в якій зазначаються реєстраційний номер запису, найменування боржника, ідентифікаційний код боржника в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України або індивідуальний ідентифікаційний номер боржника в Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів та посилання на звернення стягнення на предмет обтяження.

Порядок ведення Реєстру затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 05 липня 2004 року № 830.

Пунктом 4 Порядку № 830 визначено, що державна реєстрація відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження проводиться шляхом внесення до реєстру запису.

У пункті 5 Порядку № 830 передбачено, що державна реєстрація приватних обтяжень рухомого майна проводиться будь-яким нотаріусом або його помічником, які відповідно до законодавства отримали ідентифікатор доступу до Реєстру, а також адміністратором реєстру та його філіями на підставі відповідного договору.

А в пункті 6 цього Порядку вказано, що заяву про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження (далі - заява) у паперовій формі підписує обтяжувач, справжність підпису якого нотаріально засвідчується (крім випадків подання заяви щодо публічних обтяжень та випадків подання заяви нотаріусу, яким безпосередньо вчинено дію, спрямовану на виникнення, зміну, припинення обтяження, а також на звернення стягнення на предмет обтяження).

Згідно із частиною першою статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Частиною першою статті 50 цього Закону визначено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Процедуру вчинення виконавчого напису врегульовано у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок № 296/5). Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява (підпункт 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5), а нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (стаття 88 Закону України «Про нотаріат», підпункти 3.1., 3.2. пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5).

Підпунктом 3.5. пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи поданої на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку № 1172, а якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус має право витребувати їх у стягувача, а якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в цьому Переліку, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи (підпункт 2.2. пункту 2 та підпункт 3.6. пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5).

Разом з тим, відсутність у Законі України «Про нотаріат» та в Порядку № 296/5 вимоги до нотаріуса провести перевірку дотримання стягувачем норм спеціального Закону України від 18 листопада 2003 року «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» щодо реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження та спливу тридцятиденного строку з моменту реєстрації не свідчить про можливість невиконання нотаріусом цих вимог, оскільки в разі розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовими актами перевага надається спеціальному, якщо його скасовано виданим пізніше загальним актом.

Тобто, в цьому випадку необхідно дотримуватися вимог Закону України від 18 листопада 2003 року «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». Встановлення нотаріусом на стадії відкриття нотаріального провадження, що заява стягувача не містить такої інформації або стягувач не надав необхідних документів, що підтверджують зазначені обставини, перешкоджає вчиненню нотаріусом виконавчого напису.

При цьому, неподання стягувачем на вимогу нотаріуса на стадії підготовки до вчинення нотаріального провадження доказів реєстрації у реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет застави є підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії на підставі пункту 2 частини першої статті 49 Закону України «Про нотаріат», а невчинення нотаріусом дій щодо вжиття заходів про витребування від обтяжувача згаданої інформації та документів на її підтвердження і, як наслідок, вчинення виконавчого напису без таких документів вказує на незаконність нотаріальної дії як виконаної без усіх необхідних даних.

Судом першої інстанції встановлено, що доказів реєстрації в державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження ТОВ «Порше Мобіліті» не надано.

Разом з тим, звернення стягнення на предмет застави пов`язується саме з реєстрацією у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження та сплив тридцятиденного строку для добровільного виконання боржником свого зобов`язання.

Приватний нотаріус не перевірив реєстрації стягувачем у реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження, не врахував, що звернення стягнення на предмет застави може бути розпочате лише в разі невиконання боржником свого зобов`язання протягом тридцяти днів з дня реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження.

Вказаний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 14-83цс18.

Щодо отримання позивачем вимоги (повідомлення) щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором за вих. № 50009776 від 16.12.2015 року, то колегія суддів, дослідивши пояснення сторін в цій частині та перевіривши докази, якими підтверджуються зазначені обґрунтування сторін приходить до наступних висновків.

Як встановлено матеріалами справи, 21 грудня 2015 року відповідач направив на адресу ОСОБА_1 лист вих. № 50009776 від 16.12.2015 року рекомендованим поштовим відправленням із повідомленням про вручення.

Відповідно до п. 106 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою КМУ від 05.03.2009 року №270, під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище.

Як видно із рекомендованого листа про вручення поштового відправлення, в ньому міститься дата вручення 25.12.2015 року та особа отримувача зазначена - батько, при цьому підпис одержувача відсутній (т. 1 а.с. 70). З огляду на вказане необхідно дійти висновку, що рекомендоване повідомлення, яким відповідач підтверджує отримання позивачем вимоги (повідомлення) щодо заборгованості не містить підпису особи, яка отримала поштове відправлення та не містить прізвища особи, яка його отримала, що суперечить вимогам Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою КМУ від 05.03.2009 року №270.

Крім того, при зверненні до суду з позовом позивачем було додано до позовної заяви Довідку №5/305 від 30.03.2017 року видану ІНФОРМАЦІЯ_1 , про те, що ОСОБА_1 проходив військову службу в Збройних Силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період, з 14 серпня 2015 року по 28 жовтня 2016 року (т.1 а.с. 6).

Таким чином, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено факту отримання ОСОБА_1 вимоги (повідомлення) щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором.

Також, звертаючись до суду з позовом ОСОБА_1 указав на спірність суми, визначеної відповідачем у виконавчому написі 17.11.2016 року, оскільки сума боргу у оспорюваному виконавчому написі співпадає з сумою зазначеною в листі від 16.12.2015 року щодо дострокового повернення кредиту. Проте, протягом 2016 року позивачем здійснювались платежі за договором №50009776. У відповідності до Акту звіряння взаємних розрахунків між ТОВ «Порше Мобіліті» та ОСОБА_1 з 01.01.2016 року до дати вчинення виконавчого напису сплатив 89 517,69 грн. за договором №50009776, а тому на думку позивача сума боргу, зазначена в оспорюваному виконавчому написі нотаріуса №1027, не може співпадати із боргом зазначеним у вимозі направленій на адресу позивача.

Натомість представник ТОВ «Порше Мобіліті» вказує, що загальна сума заборгованість позивача за договором станом на 16.12.2015 року згідно вимоги складала 392 033, 46 грн. та включала: 1) невиплачену суму кредиту у розмірі 14 671, 35 дол. США, що відповідно до обмінного курсу за безготівковими операціями ПАТ «Креді Агріколь Банк» склало 343 940,46 грн.; 2) несплачені чергові платежі у розмірі 40 445,02 грн.; 3) штрафні санкції за вимоги щодо сплати заборгованості у розмірі 3 323,43 грн.; 4) витрати понесені компанією з метою повернення простроченої заборгованості позичальника у відповідності до Договору 4 324,55 грн. За порушення терміну дострокового повернення кредиту на вимогу компанії, позивачу нараховано штраф у розмірі 20% від суми кредиту, що складає 41 529,22 грн.

При цьому, враховуючи оплати здійснені позивачем протягом 2016 року, у розмірі 89 517,69 грн. розмір заборгованості станом на 17.11.2016 року, а саме на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса, складається з суми кредиту, яка підлягає до сплати у розмірі 343 940,46 грн., яка і була зазначена ТОВ «Порше Мобіліті» у вимозі (повідомленні) направленому ОСОБА_1 .

Колегія суддів, перевіривши доводи сторін в частині безспірності боргу, приходить до наступних висновків.

Так, дійсно сума боргу, яка зазначена у вимозі (повідомленні) щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором від 16.12.2015 року та у виконавчому написі нотаріуса від 17.11.2016 року співпадають, що також не заперечується сторонами у справі.

Проте, як вірно вказує позивач, сума заборгованості, яку нотаріус вважав безспірною включає нараховані суми заборгованості за Додатковою угодою № 1 та проценти за користування додатковим кредитом, що вбачається із рахунків фактури.

Відповідно до п. 1.2. Додаткової угоди №1 до Кредитного договору №50009776 від 26.07.2013 року цільове призначення Додаткового кредиту сплата страхових платежів відповідно до договору страхування №28-0199-РМ2-14-00159 від 01.08.2014 року.

Пунктом 1.11. Додаткової угоди №1 визначено, що зобов`язання позичальника за Додатковою угодою є незабезпеченим. Умови договору застави, укладеного сторонами, та умови договору поруки, передбачені Загальними умовами кредитування, не застосовуються до зобов`язання з повернення суми додаткового кредиту.

Таким чином, включення в загальну суму заборгованості, на яку вчинений нотаріусом виконавчий напис, боргу за додатковим договором порушує вимоги даного пункту Додаткової угоди №1 від 01.08.2014 року, оскільки дане зобов`язання є незабезпеченим.

А тому доводи апеляційної скарги в частині розміру заборгованості, зазначеному у виконавчому написі, не дають підстав вважати рішення суду першої інстанції в цій частині незаконним або необґрунтованим.

Оспорюючи рішення суду першої інстанції в частині витрат на правову допомогу представник відповідача зазначає, що витрати на юридичну допомогу про які заявляє позивач жодним чином не підтверджені, відсутні докази про кількість годин, які затрачено для надання правової допомоги у справі та докази сплати витрат на правову допомогу.

Колегія суддів, перевіривши аргументи апеляційної скарги в частині судових витрат, приходить до наступних висновків.

Нормами статті 79 ЦПК України (в редакції, яка діяла на час ухвалення рішення судом першої інстанції) передбачено, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом судової справи, зокрема, належать витрати на правову допомогу.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 84 ЦПК України (в редакції, яка діяла на час ухвалення рішення судом першої інстанції) витрати, пов`язані з оплатою правової допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги. Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.

Відповідно до Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» (в редакції, яка діяла на час ухвалення рішення судом першої інстанції) розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб`єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року, за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Частиною 1 статті 88 ЦПК України (в редакції, яка діяла на час ухвалення рішення судом першої інстанції) стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.

У поданому представником ОСОБА_1 клопотанні про стягнення з відповідача витрат на оплату правової допомоги від 05 грудня 2017 року, міститься розрахунок затраченого часу на надання правової допомоги позивачу, який складає 25 годин, загальною вартістю наданих послуг 5000 грн.

На підтвердження сплати позивачем вказаної суми витрат на правову допомогу та обґрунтування вимог позивача в цій частині до суду першої інстанції було надано наступні докази: договір про надання юридичних послуг від 25.04.2017 року, укладений між ОСОБА_1 та ТОВ «ДЕ-ЮРЕ», рахунок-фактура №16 від 25.04.2017 року, акт надання послуг №19 від 24.11.2017 року, меморіальний ордер №@2PL985256 від 26.04.2017 року, що підтверджує оплату послуг за договором про надання юридичних послуг від 25.04.2017 року, виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ТОВ «ДЕ-ЮРЕ» від 05.10.2016 року (т. 1 а.с. 237-241).

Таким чином, твердження представника ТОВ «Порше-Мобіліті» з приводу недоведеності витрат на юридичну допомогу спростовуються належними та допустимими доказами, які містяться в матеріалах справи.

На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що ТОВ «Порше Мобіліті» не надало нотаріусу всіх необхідних документів, що підтверджують безспірність заборгованості. Тому правові підстави для вчинення виконавчого напису нотаріусом відповідно до Закону України «Про нотаріат» та Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» відсутні.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно застосовано норми матеріального та процесуального права та ухвалено рішення з додержанням положень чинного законодавства.

Доводи апеляційної скарги суттєвими не являються, були предметом дослідження колегії суддів і не дають підстав для висновку про неправильність застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Апеляційний суд Черкаської області в складі колегія суддів,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» - Андрейківа Олега Володимировича залишити без задоволення.

Заочне рішення Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 05 грудня 2017 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий Л.І. Василенко

Судді Л.В. Нерушак

Т.Л. Фетісова

Повний текст постанови суду складено 20 вересня 2018 року.