Справа № 461/4678/17 Головуючий у 1 інстанції: Юрків О.Р.
Провадження № 22-ц/783/1999/18 Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_1Б.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого судді: Струс Л.Б.

суддів: Левика Я.А., Шандри М.М.

секретаря: Симець В.І.

за участі: ОСОБА_2, представників ОСОБА_3, Коваль.А.С., ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Галицького районного суду м. Львова у складі судді Юрків О.Р. від 16 травня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_5 ОСОБА_6, в інтересах якого діє Головне територіальне управління юстиції у Львівській області, до ОСОБА_2, третя особа - Відділ у справх дітей Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради про забезпечення повернення малолітньої дитини до ОСОБА_7 ОСОБА_8.,-

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2017 року Головне територіальне управління юстиції у Львівській області звернулося до суду з позовом в інтересах громадянина ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_5 ОСОБА_6 про забезпечення повернення малолітньої дитини до ОСОБА_7 ОСОБА_8. Свої вимоги позивач та управління юстиції мотивують тим, що ОСОБА_9 ОСОБА_5 ОСОБА_6 та ОСОБА_2 є батьками неповнолітнього ОСОБА_10 ОСОБА_5 ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, та перебувають у шлюбі з 21 січня 2014 року. Дитина народилася та мала постійне місце проживання в ОСОБА_7 Чилі.12 травня 2016 року позивач надав малолітній дитині згоду на поїздку з відповідачем в Україну протягом червня, липня і серпня 2016 року з поверненням у Сантьяго-Де-Чилі (ОСОБА_8), однак до моменту подачі позову дитина так і не повернулася до місця її постійного проживання в ОСОБА_7 ОСОБА_8. Відповідач не має наміру повертатися до постійного місця проживання в ОСОБА_7 ОСОБА_8, чим порушує права дитини та позивача, зокрема право дитини на належне батьківське виховання та право позивача брати участь у вихованні дитини, право дитини та позивача на безперешкодне спілкування, право позивача на визначення місця проживання дитини. Позивач та управління юстиції вважають, що відповідач здійснює незаконне утримування дитини на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, та просять суд: 1) визнати незаконним утримування відповідачем на території України малолітньої дитини ОСОБА_10 ОСОБА_5 ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1; 2) повернути малолітнього ОСОБА_10 ОСОБА_5 ОСОБА_2 до місця постійного проживання у ОСОБА_7 ОСОБА_8; 3) зобов'язати ОСОБА_2 передати малолітнього ОСОБА_10 ОСОБА_5 ОСОБА_2 батьку ОСОБА_9 ОСОБА_5 ОСОБА_6 для забезпечення повернення дитини.

Оскаржуваним рішенням Галицького районного суду м.Львова від 16 травня 2018 року позов задоволено частково. Визнано незаконним утримання ОСОБА_2 на території України малолітньої дитини ОСОБА_10 ОСОБА_5 ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1. Зобов`язано ОСОБА_2 повернути малолітню дитину ОСОБА_10 ОСОБА_5 ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, до місця постійного проживання в ОСОБА_7 ОСОБА_8. У разі невиконання ОСОБА_2 рішення про повернення дитини в добровільному порядку зобовязати її передати малолітню дитину ОСОБА_10 ОСОБА_5 ОСОБА_2 батьку ОСОБА_9 ОСОБА_5 ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, який проживає за адресою: ОСОБА_7 ОСОБА_8, Столичний округ, комуна Нуньоа, АДРЕСА_1, для забезпечення повернення дитини.

Рішення в частині повернення дитини допущено до негайного виконання.

Рішення суду оскаржила ОСОБА_2 подавши апеляційну скаргу. Вважає, що рішення є незаконним, ухваленим з порушенням норм матеріального права, неправильно встановлені обставини справи, в тому числі через необґрунтовану відмову у прийнятті доказів та неправильно визначені правовідносини. Зазначає, що Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року містить вичерпний перелік обставин за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного проживання, зокрема: особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку. Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості,

при якому слід брати до уваги її думку.

Вказує, що відповідно до нотаріального дозволу ОСОБА_9 ОСОБА_5 ОСОБА_6 від 24.07.2015 року, який є в матеріалах справи, останній дав дозвіл ОСОБА_2 зареєструвати малолітнього сина, М.-ОСОБА_11 за місцем реєстрації матері в Україні.

Також він надавав дозвіл ОСОБА_2 подорожувати разом з сином поза територією ОСОБА_8 в Україну та інші країни в період з червня по серпень 2016 року. Вважає, що при винесенні рішення суд повинен виходити не з інтересів батька та/або матері, а виключно з інтересів дитини. Вказує, що згідно висновків органу опіки та піклування Сихівської РА комісія з питань захисту прав дитини вважає за недоцільне забезпечення повернення дитини ОСОБА_12 ОСОБА_5 ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 на територію ОСОБА_7 ОСОБА_8.

Просить рішенням Галицького районного суду м.Львова від 16 травня 2018 року скасувати та постановити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Зважаючи на положення п. 8 ч. 1 Розділу ХІІІ Прикінцевих та перехідних положень ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року, ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», п. 3 Розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 року № 1402 - VІІІ Апеляційний суд Львівської області здійснює свої повноваження до початку роботи новоутвореного апеляційного суду у відповідному апеляційному окрузі.

Відповідно до пункту 9 Розділу ХІІІ Прикінцевих та перехідних положень ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У зв'язку із зазначеним справа підлягає розгляду у порядку, встановленому ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року.

Вислухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_2, представників ОСОБА_3,Коваль.А.С., ОСОБА_4, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Статею 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. 4 Конвенції, Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.

Крім цього, відповідно до п. 3 Узагальнення судової практики розгляду справ із застосуванням Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (Гаазька Конвенція), що взяте до відома Постановою Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року №8, справи про повернення дітей до країни постійного місця проживання відповідно до Гаазької конвенції є справами з іноземним елементом.

Відповідно до статті 414 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК) підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обовязковість якого надана Верховною Радою України.

Конвенцією встановлюється альтернативна міжнародна підсудність справ про повернення дітей до країни постійного місця проживання, правила якої відповідно до положень статті 29 Конвенції дозволяють особі звернутися до судових органів будь-якої Договірної держави. Незалежно від того, яка країна є країною постійного проживання дитини, суди держав учасниць Конвенції зобовязані приймати і розглядати такі заяви.

Також, відповідно до Статті 1 Закону України «Про міжнародне приватне право» , для цілей цього Закону терміни вживаються в такому значенні:

1) приватноправові відносини - відносини, які ґрунтуються на засадах юридичної рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності, субєктами яких є фізичні та юридичні особи;

2) іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм:

хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою;

обєкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави;

юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави;

3) колізійна норма - норма, що визначає право якої держави підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом;

4) вибір права - право учасників правовідносин визначити право якої держави підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом;

5) автономія волі - принцип, згідно з яким учасники правовідносин з іноземним елементом можуть здійснити вибір права, що підлягає застосовуванню до відповідних правовідносин;

6) правова кваліфікація - визначення права, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом;

7) зворотне відсилання - повторне відсилання колізійної норми права іноземної держави до правопорядку держави, колізійна норма якого відіслала до даного іноземного правопорядку;

8) відсилання до права третьої держави - відсилання колізійної норми права іноземної держави, визначеної відповідно до цього Закону, до права третьої держави;

9) обхід закону - застосування до правовідносин з іноземним елементом права іншого, ніж право, передбачене відповідним законодавством;

10) визнання рішення іноземного суду - поширення законної сили рішення іноземного суду на територію України в порядку, встановленому законом;

11) міжнародний договір України - чинний міжнародний договір України, згода на обовязковість якого надана Верховною Радою України.

Також, відповідно до п. 2 Згаданого Узагальнення, юрисдикція справ про повернення дітей до країни постійного місця проживання є альтернативною: судовою, адміністративною і змішаною. Особа, яка звертається із заявою, на власний розсуд обирає форму захисту свого права. Судова юрисдикція реалізується особою шляхом подання позову. Адміністративна юрисдикція передбачає можливість звернення особи із заявою до Центрального органу (частина перша статті 8 Конвенції), який діє у межах наданої Конвенцією компетенції (стаття 7 Конвенції). Змішана юрисдикція полягає у тому, що особа може звернутися із заявою до Центрального органу, який потім звертається з позовом до суду.

Окрім цього відповідно до ст. 1 Конвенції, цілями цієї Конвенції є:

a) забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав; та

b) забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах.

А також відповідно до ст. 5 Конвенції, для цілей цієї Конвенції:

a) "права піклування" включають права, пов'язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини;

b) "права доступу" включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання.

Також, вказана стаття додатково потлумачена у п. 4 вказаного узагальнення, а саме вирішуючи справи, суди повинні керуватися тим, що у Гаазькій конвенції визначені поняття «незаконне переміщення дитини» та «незаконне утримування дитини». Згідно зі статтею 3 Гаазької конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно мешкала до її переміщення або утримування, за умови, що у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно чи індивідуально, або могли б здійснюватися, якби не переміщення (утримування).

У Гаазькій конвенції вживаються поняття «права піклування» і «права доступу», тлумачення яких обмежено виключно цілями Конвенції. Так, права піклування означають сукупність прав, які стосуються турботи про дитину, зокрема, право опікуна визначати місце проживання дитини. Права доступу включають право спілкуватися з дитиною, у тому числі переміщувати її на обмежений час у інше місце, ніж місце постійного проживання(стаття 5 Конвенції).

Права піклування можуть виникнути на підставі законодавчого акта, рішення суду або акта органу, уповноваженого державою, чи внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства України (стаття 3 Конвенції).

При визначенні поняття «постійне місце проживання» в контексті Гаазької конвенції судам слід враховувати такі обставини: реєстрація за місцем проживання; соціальні звязки дитини (відвідування дошкільного закладу, навчання у школі); наявність медичного страхування тощо. У випадках, коли перед вивезенням дитини з держави постійного проживання відсутні докази соціальної адаптації дитини, то враховуються обставини, що передували вивезенню дитини, зокрема, наміри та плани батьків щодо постійного місця проживання та заходи, що вживалися у цьому напрямі безпосередньо перед вивезенням дитини в Україну.

Окрім цього у п. 6 згаданого вище узагальнення йдеться про те, що в Україні справи про повернення дитини до іноземної держави розглядаються виключно судами в позовному провадженні у порядку, визначеному ЦПК.

У контексті Гаазької конвенції процесуального статусу позивача набуває заявник. Відповідно до пункту 3 Порядку КМУ заявником може бути фізична або юридична особа, яка має право на опіку (піклування) над дитиною.

Визначеним колом осіб, за позовною заявою яких може бути порушено цивільну справу зазначеної категорії, є мати, батько дитини, опікун (піклувальник), тобто будь-яка особа, яка має право піклування про дитину, в тому числі уповноважений на це представник дитячого закладу, в якому проживала дитина, позбавлена батьківського піклування.

Позовні заяви згідно з Гаазькою конвенцією можуть також бути подані до суду Міністерством юстиції України (його територіальним органом) в інтересах і за довіреністю позивача, який не має в Україні зареєстрованого місця проживання чи перебування.

Відповідачем у справі є особа, яка вивезла дитину в Україну та/або вчиняє її утримування і є одним із батьків, родичем за походженням зі сторони батька чи матері, мачухою чи вітчимом.

До участі у справах зазначеної категорії слід залучати в якості третіх осіб орган опіки та піклування за фактичним місцем знаходження дитини, який готує висновок про умови її проживання з поставлених позивачем питань, проводить відповідні співбесіди з відповідачем (пункти 12, 13, 20, 21 Порядку КМУ).

Правовий статус, функції і повноваження органів опіки та піклування регулюються нормативно-правовими актами, зокрема статтею 214 Сімейного кодексу України (далі СК), Законом України від 13 січня 2005 року № 2342-IV «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування» (зі змінами), Порядком провадження органами опіки та піклування діяльності, повязаної із захистом прав дитини, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866.

Крім цього у ст. 8 Конвенції вказано, що будь-яка особа, установа або інший орган, які стверджують, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, може звернутися з заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

Заява повинна містити:

a) інформацію про особу заявника, особу дитини і про особу того, хто підозрюється в переміщенні або утримуванні дитини;

b) якщо можливо, дату народження дитини;

c) підстави, на яких заявник вимагає повернення дитини;

d) всю наявну інформацію про дитину і про особу того, у кого ймовірно знаходиться дитина.

Заяву може бути доповнено:

e) завіреною копією будь-якого рішення або угоди, що має відношення до справи;

f) посвідченням або письмовим свідченням, виданим Центральним органом або іншим компетентним органом держави постійного проживання дитини або кваліфікованою особою, стосовно відповідного законодавства такої держави;

g) будь-яким іншим документом, що має відношення до справи.

Також, згідно ст. 10 Конвенції, центральний орган держави, де знаходиться дитина, вживає або забезпечує вживання всіх належних заходів для добровільного повернення дитини. Додатково, слід вважати, що «право піклування» охоплює не лише визначення місця проживання дитини, а й вирішення питань тимчасового чи постійного виїзду дитини за кордон. Тобто навіть за наявності документа, що визначає місце проживання дитини з одним із батьків, останній не має права одноосібно приймати рішення про зміну держави проживання дитини. Такий процес потребує окремого узгодження з тим з батьків, який проживає окремо (а за відсутності згоди потрібен дозвіл суду), адже переїзд в іншу країну, як правило, спричиняє зміну режиму спілкування дитини з іншим з батьків, порядку участі у вихованні дитини, а також зміну її звичного соціального, культурного, мовного середовища (вказане є цитатою із статті адвоката ОСОБА_13 «Міжнародне викрадення дітей. Особливості застосування Гаазької конвенції в Україні», яку слід вважати слушною та такою що більш деталізовано виклала згадане спірне питання з врахуванням наведених вище норм Конвенції та їх аналізу).

Статтею 11 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН, ратифікованої постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 року № 789-XII, на держави-учасниці покладено зобов'язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону.

Зазначена стаття кореспондує із правом кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, закріпленим у статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підписаної в Римі 04 листопада 1950 року, підписаної від імені України 09 листопада 1995 року та ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.

Згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV Україна приєдналася до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (Нідерланди).

Статтею 2 Гаазької Конвенції 1980 року на договірні держави покладено зобов'язання вживати всіх належних заходів для повернення дітей, протиправно вивезених або утримуваних на території іноземної держави, до держави їх постійного місця проживання. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.Головний акцент Гаазької Конвенції 1980 року полягає в тому, що один з батьків або членів сім'ї не може самостійно приймати рішення про зміну постійного місця проживання дитини.

Результат системного аналізу частини першої статті 3 та інших статей Гаазької конвенції 1980 року дає підстави вважати, що судовий або адміністративний орган держави має розглядати дії батька чи матері як міжнародне викрадення дитини за сукупності таких умов:-дитина мала постійне місце проживання в країні - учасниці Конвенції;- дитина незаконно переміщена або утримується за кордоном з порушенням прав піклування за умови, що ці права ефективно здійснювалися до її переміщення;- дитина не досягла 16-річного віку.

Статтею 5 Гаазької Конвенції 1980 року до поняття «права піклування» включені права, пов'язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини.

У разі встановлення таких обставин згідно із зобов'язаннями за Гаазькою Конвенцією 1980 року дитину має бути негайно повернуто до держави її постійного місця проживання.

Також Гаазька Конвенція 1980 року визначає низку обставин, за яких судовий або адміністративний орган держави може відмовити в поверненні дитини:- коли процедура повернення розпочата після сплину річного терміну з моменту викрадення і дитина вже адаптувалася до нового середовища (абзац другий статті 12 Гаазької Конвенції 1980 року);- особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування дитини (пункт «а» абзацу першого статті 13 Гаазької Конвенції 1980 року);- особа згодом дала мовчазну згоду на переміщення або утримування дитини (пункт «а» абзацу першого статті 13 Гаазької Конвенції 1980 року);-існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» абзацу першого статті 13 Гаазької Конвенції 1980 року);

- дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (абзац другий статті 13 Гаазької Конвенції 1980 року);

- повернення дитини не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20 Гаазької Конвенції 1980 року).

Особа або установа, які стверджують, що дитина була незаконно вивезена (переміщена) з країни - учасниці Гаазької Конвенції 1980 року або утримується на території іноземної держави з порушенням права на опіку про дитину або права на доступ до неї, відповідно до статті 8 Гаазької Конвенції 1980 року може звернутися із заявою до спеціально призначеного Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

В Україні такі функції Центрального органу виконує Міністерство юстиції України.

Стаття 12 Гаазької Конвенції 1980 року визначає негайне повернення дитини до держави її постійного місця проживання, якщо на момент початку процедури повернення дитини з дня її незаконного утримання пройшло менше одного року. Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини порушує її права та інтереси і право батька чи матері на піклування про дитину, без згоди якого (ї) відбулась зміна місця проживання дитини.

Судом встановлено, що відповідно до свідоцтва про народження (реєстраційний номер 5.792), ОСОБА_10 ОСОБА_5 ОСОБА_2 народився 09.10.2014 року батьками дитини зареєстровані ОСОБА_9 ОСОБА_5 ОСОБА_6 громадянин республіки ОСОБА_7 та ОСОБА_2 громадянка України .

Матеріалами справи встановлено, що батьки дитини ОСОБА_9 ОСОБА_5 ОСОБА_6 та ОСОБА_2 з 21.01.2014 року перебували у шлюбі, який зареєстрований відділом реєстрації актів цивільного стану ОСОБА_7 ОСОБА_8 (т.1,а.с.15-17).Однак такий відповідно до рішення Сихівського районного суду м. Львова від 04 травня 2017 року розірвано.(т.2а.с.68).

ОСОБА_14 ОСОБА_9 ОСОБА_5 ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_10 ОСОБА_5 ОСОБА_2 ОСОБА_6 зареєстровані у ОСОБА_7 ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2, район Нуньоа Сантьяго-Де-Чилі (т.1,а.с.29). Р.-ОСОБА_6 має сертифікат члена Фонду медичних послуг працівників Державного банку ОСОБА_7 ОСОБА_8, який розповсюджує свою дію на членів сімї ОСОБА_2 та сина М.-ОСОБА_15.

Дитина народжена в ОСОБА_7 від одного із батьків, який є громадянином ОСОБА_7, тому в силу свого походження дитина теж має таке громадянство з народження.

Відповідно до довідки посольства України в Аргентинській ОСОБА_7 від 04 березня.2015 року (а.с.104 т.1), дитина зареєстрована громадянином України, відповідно до ст.14 Закону України «Про громадянство України» (норма цієї статті визначає підстави набуття громадянства України дитиною у звязку з перебуванням у громадянстві України її батьків чи одного з них), дитина, яка є іноземцем, один із батьків якої є громадянином України, а другий іноземцем, реєструється громадянином України за клопотанням того з батьків, який є громадянином України.

Сторонами визнано і підтверджено документально, що батьком ОСОБА_9 ОСОБА_5 ОСОБА_6 був наданий нотаріально посвідчений дозвіл на виїзд (подорож) дитини ОСОБА_10 ОСОБА_5 ОСОБА_15 ОСОБА_6 в Україну на період місяців червня, липня та серпня 2016 року у супроводі матері ОСОБА_2 з обовязковим поверненням у Сантьяго (т.1,а.с.40).

Відповідач ОСОБА_2 з сином ОСОБА_10 ОСОБА_5 ОСОБА_2 ОСОБА_6 та донькою ОСОБА_16 30.05.2016 року вилетіли з Сантьяго до Києва через аеропорт Шарль де Голь (Париж, Французька ОСОБА_7), що підтверджується квитками. (т.1,а.с.95-96).

28.10.2016 року батько дитини позивач ОСОБА_17 ОСОБА_9 звернувся до Міжнародного офісу Комітету юридичної допомоги Столичного округу РЧ із заявою про застосування Гаазької Конвенції 1980 року про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення людей щодо незаконного утримання сина М.-ОСОБА_6 (Міністерством юстиції України проводились процедури, передбачені пунктом 12 Порядку виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 липня 2006 року № 952 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2010 року № 795), спрямовані на отримання добровільної згоди відповідача на повернення дитини, під час яких було отримано пояснення відповідача у цій справі, з яких вбачається, що відповідач має намір мирно врегулювати питання.

Питання повернення дитини, яка не досягла 16 років і незаконно переміщена або утримується на території Україні, до держави постійного місця проживання дитини вирішується на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі Конвенція 1980 року), до якої Україна приєдналась Законом України від 11.01.2006 року №3303-ІУ і яка набула чинності для України з 01.09.2006 року.

Відповідно до статті 3 Конвенції 1980 року, переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування, за умови, що у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або могли б здійснюватись, якби не переміщення (утримування).

З урахуванням наведених вище норм права і встановлених фактичних обставин справи, слід дійти висновку про те, що постійним місцем проживання малолітнього М.-ОСОБА_6 до його виїзду у супроводі матері в Україну та подальшого його утримування матірю на території України є держава ОСОБА_7 ОСОБА_8, що підтверджується письмовими доказами про народження та реєстрацію дитини з народження на постійне проживання.

Відповідно до пунктів 1 та 2 ст. 12 Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено ст. 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Норма ст. 2 Конвенції 1980 року зобов'язує державу Україну вжити усіх належних заходів для забезпечення негайного повернення дитини, для здійснення позивачем ефективно його прав.

Як встановлено, що звернення заявника до компетентних органів України в жовтні 2016 року, в строк, який не перевищує одного року з дати приїзду дитини в Україну свідчить про те, що позивач згоди на зміну постійного місця проживання не надавав, а тому відповідно до вищенаведених положень Конвенції утримання дитини в Україні відповідачем до цього часу, без згоди позивача є незаконним, оскільки позивач позбавлений права як батько здійснювати піклування про сина.

З огляду на наведені вище норми Конвенції й враховуючи те, що на дату початку процедури повернення дитини в адміністративному та судовому органі на території України за зверненням заявника минуло менше року з моменту незаконного утримування дитини матір»ю, про що свідчить його звернення 26.10.2016 року до Міністерства юстиції України як Центрального органу в Україні по виконанню Конвенції 1980 року через Центральний орган ОСОБА_7 з заявою про повернення дитини та, в подальшому, подання 07.07.2017 року в інтересах заявника територіальним органом Міністерства юстиції даного позову до суду, - правових підстав для зясування та врахування судом при вирішенні даної справи тієї обстави, чи прижилась дитина заявника у своєму новому середовищі, немає, а тому суд першої інстанції правильно не взяв до уваги подані відповідачем докази на підтвердження цієї обставини.

Окрім того, такі докази, в тому числі й висновки психологів від 15.03,2017р.,08.09.2017р., 19.09.2017р., 20.09.2018року на які посилається відповідач в обґрунтування своїх заперечень на позов та доводів апеляційної скарги, здобуті відповідачем у період незаконного утримування дитини на Україні та для вирішення питання визначення місця проживання дитини з відповідачем- матір`ю на Україні.

З урахуванням наведених вище положень Конвенції та на переконання колегії суддів, відповідач з метою дотримання прав заявника на піклування (опіку) щодо їхньої спільної дитини повинен був повернути дитину на першу вимогу заявника, а в подальшому, у разі відсутності домовленості між ними, вирішувати питання здійснення батьківської опіки над дитиною та визначення місця її проживання в судовому порядку.

Підстави для відмови судового органу у видачі розпорядження про повернення дитини передбачені статтею 13 Конвенції 1980 року. В статті 13 Конвенції зазначено, що, незважаючи на положення статті 12, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобовязаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; абов) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч.2 ст.13 Конвенції).Статтею 20 Конвенції передбачено, що у поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.

Безпідставними посилання апелянта та її представника на наявність обставин для відмови в поверненні дитини, передбачені статтею 13 Конвенції, оскільки надані відповідачем докази не підтверджують той факт, що існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Немає й підстав для застосування норми частини другої статті 13 Конвенції, оскільки дитина є малолітньою і не досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.

Висновок органу опіки та піклування Сихівської районної адміністрації від14.05.2018р. №17 (т.2 а.с.96) за фактичним місцезнаходженням дитини на Україні про умови проживання дитини не має вирішального значення при вирішенні судом питання про повернення дитини до Держави постійного місця її проживання на підставі Конвенції 1980 року та не може бути підставою для скасування по суті законного та обґрунтованого рішення суду.

Посилання апелянта на те, що дитина прижилася у новому середовищі не є підставою для відмови у задоволенні позову, оскільки процедуру повернення дитини розпочато до спливу річного терміну незаконного її утримування на території України.

Колегія суддів вважає, що вирішуючи спір суд, поклавши в основу судового рішення найкращі інтереси дитини, належним чином оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, встановивши, що дитина з моменту народження до її переміщення на територію України постійно проживала у ОСОБА_7 а також те, що утримання дитини на території України порушує право батька на піклування дитиною, а відповідачем не доведено підстав для відмови у поверненні дитини, дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову . Колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про наявність ризику, що повернення дитини до ОСОБА_7 поставить під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди дитині такі є припущенням, оскільки відповідачем не надано суду доказів на підтвердження тих доводів. А наявність у певній мірі мовного бар'єру, необхідність адаптації дитини до дитячого садочку, гуртків, інших обставин у ОСОБА_7 не може свідчити про те, що дитина потрапить у нестерпні умови у ОСОБА_7.

Посилання апелянта на те, що позивач під час проживання з дитиною у ОСОБА_7 вчиняв по відношенню до неї насильницькі дії, не підтверджуються матеріалами справи,оскільки така до компетентних органів ОСОБА_7 не зверталась, а звернення ОСОБА_18 - старшої доньки відповідачки ОСОБА_2 до правоохоронних органів України після самовільної зміни місця проживання дитини оцінюються судом критично та такі не заслуговують на увагу.

Задовольняючи позов про повернення дитини до місця її постійного проживання, районний суд вирішив справу із урахуванням змісту статей 3, 5, 12, 13 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року та не приймав рішення про розлучення матері з дитиною. Рішення суду першої інстанції про повернення дитини до держави постійного місця проживання, прийняте на підставі Конвенції, відповідає пункту 1 статті 6, статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що підтверджується практикою Європейського суду з прав людини (справи «Іглесіас проти Іспанії», рішення від 29.04.2003, «ОСОБА_18 проти Португалії» рішення від 26.06.2003, «Монорі проти Угорщини», рішення від 04.05.2005, «Караджич проти Хорватії», рішення від 15.12.2005, «Карас проти Румунії», рішення від 27.07.2006).

Статтями 157 і 160 Сімейного кодексу України передбачено, що питання виховання дитини, а також визначення місця проживання дитини вирішуються батьками спільно та за згодою.

При цьому відповідно до статті 162 Сімейного кодексу України в разі, якщо один з батьків самочинно, без згоди другого з батьків, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, в тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини та повернення її за попереднім місцем проживання.

Розглядаючи питання щодо повернення дитини до держави постійного проживання, суд не може вирішувати по суті питання щодо піклування про дитину та визначення її місця проживання, оскільки це питання, виходячи зі змісту статті 16 Конвенції, належать до виключної компетенції держави постійного проживання дитини. Суд першої інстанції, задовольняючи позов, не приймав рішення по суті прав піклування про дитину та не визначав її місця проживання.

Доводи апеляційної скарги що позивач немає постійного місця праці на території ОСОБА_7, має значні боргові зобов`язання не мають правового значення для правильного вирішення спору, оскільки такі аргументи втрачають правовий сенс за встановлених судами обставин.

Такий висновок суду першої інстанції є правильним і відповідає положенням Конвенції та Порядку, якими передбачена можливість примусового виконання рішень в даній категорії справ, а вищенаведені доводи апеляційної скарги правильних висновків суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Галицького районного суду м.Львова від 16 травня 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повний текст постанови складено 26 вересня 2018 року.

Головуючий

Судді