Справа № 167/1074/17 Головуючий у 1 інстанції: Гринь О.М.
Провадження № 22-ц/773/757/18 Категорія: 53 Доповідач: Карпук А. К.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді Карпук А.К.

суддів - Бовчалюк З.А., Осіпука В.В.,

секретар Галицька І.П.

з участю: позивача ОСОБА_1,

представників відповідачів: Кузави І.Б., Спірідонової М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації Волинської області, Рожищенської міської ради Волинської області про визнання неправомірним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди за апеляційними скаргами відповідачів Відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації Волинської області, Рожищенської міської ради Волинської області на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 травня 2018 року,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2017 року позивач ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації, Рожищенської міської ради про визнання неправомірним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати та відшкодування моральної шкоди.

Покликалася на те, що з 01 вересня 2008 року по 25 липня 2017 року працювала на посаді завідувача Рожищенським дошкільним навчальним закладом №1 «Малятко». Наказом начальника відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації №118-к від 25 липня 2017 року її звільнено з даної посади.

У цьому наказі зазначено, що вона звільнена згідно ч.2 ст. 34 та ч.2 ст. 65 ЗУ «Про запобігання корупції», п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП. Підставами прийняття даного наказу стали: 1) постанова апеляційного суду Волинської області від 07 квітня 2017 року; 2) лист управління Держпраці у Волинській області від 14 березня 2017 року №04-0016/0143-0077; 3) пояснююча ОСОБА_1 від 20 квітня 2017 року; 4) наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника відділу освіти та молоді Рожищенської райдержадміністрації від 09 листопада 2016 року №44-в «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»; 5) Лист Рожищенського міського голови від 20 квітня 2017 року. В наказі №118-к від 25 липня 2017 року відповідач не наводить мотивів прийняття рішення про її звільнення, обставин, які стали підставою для такого рішення, що позбавляє можливості оцінити такі доводи. В наказі №118-к від 25 липня 2017 року не наведено будь-яких даних, які б зазначали в чому полягає наявність реального конфлікту інтересів, його постійного характеру. Оскільки факт вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, встановлюється виключно рішенням суду, а не протоколом про адміністративне правопорушення, підстав для вжиття заходів врегулювання конфлікту інтересів, застосованих до неї, відповідно до листа №146/01-15 від 06 лютого 2017 року, на той час не існувало. Розгляд справи про адміністративне правопорушення відносно неї закінчився ухваленням відповідного рішення апеляційним судом Волинської області від 07 квітня 2017 року. Оскільки наступним днем був вихідний, то вона мала на меті першого робочого дня, 10 квітня 2017 року, вийти на роботу та негайно вжити заходів для врегулювання конфлікту інтересів. Однак, з 08 квітня 2017 року вона зламала ногу, в зв'язку з чим перебувала на лікуванні з 10 квітня 2017 року по 24 липня 2017 року. Крім того, наказом начальника відділу освіти та молоді Рожищенської РДА Кузави І.Б. №44-к від 16 лютого 2017 року її відсторонено від виконання службових повноважень керівника ДНЗ №1 м. Рожище «Малятко» до закінчення розгляду судом справи про притягнення її до адміністративної відповідальності. Незважаючи на завершення судового розгляду, начальник відділу освіти та молоді Рожищенської РДА Кузава І.Б. на посаді її не відновив, а в перший же робочий день звільнив з посади. Такі дії позбавили її можливості вжити заходів по усуненню конфлікту інтересів. Норми ч. 2 ст. 65 ЗУ «Про запобігання корупції» не можуть слугувати підставою для притягнення її до дисциплінарної відповідальності, оскільки дисциплінарне стягнення може бути накладене в межах шестимісячного строку з дня вчинення проступку. Судовими рішеннями встановлено, що останній наказ щодо близької особи нею прийнято 18 листопада 2016 року, а тому саме цей день слід вважати днем вчинення проступку і саме з цього дня починає спливати шестимісячний строк притягнення до дисциплінарної відповідальності. Також при її звільненні Відділ освіти та молоді Рожищенської РДА за відсутності будь-яких підстав застосував п. 3 ч.1 ст. 40 КЗпП України, яким передбачено можливість розірвання трудового договору у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. Щодо припису управління Держпраці у Волинській області від 14 березня 2017 року №04-0016/0143-0077, то він адресований завідувачу ДНЗ №1 «Малятко» ОСОБА_1, термін виконання припису - 14 квітня 2017 року. Враховуючи той факт, що її було відсторонено від виконання службових повноважень 16 лютого 2017 року і в подальшому звільнено, то вона була фактично позбавлена можливості виконати зазначений припис. З огляду на наведене, даний припис не може слугувати підставою для її звільнення. Не може бути такою підставою і її пояснююча записка від 20 квітня 2017 року, якою вона просто висвітлила своє бачення ситуації. Наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника відділу освіти та молоді Рожищенської РДА від 09 листопада 2016 року №44-в «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» скасований рішенням Ківерцівського районного суду від 18 серпня 2017 року.

Вважає незаконним відсторонення її від посади, оскільки наказ начальника відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації Кузави І.Б. № 44-к від 16 лютого 2017 року винесений до закінчення розгляду судом справи про притягнення її до адміністративної відповідальності про вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією.

В обґрунтування вимог про стягнення моральної шкоди зазначає, що через безпідставне звільнення вона була позбавлена можливості користуватись передбаченим Конституцією України правом на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім'ї. Внаслідок переслідування з боку керівництва відділу освіти та молоді Рожищенської РДА вона зазнала моральних страждань та приниження, була поставлена в умови конфлікту з рідними, мусила виправдовуватись перед батьками дітей, яких виховувала, знайомими та колегами по роботі.

З врахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 26 січня 2018 року (т. 2 а.с.14-17) просила визнати неправомірним та скасувати наказ начальника відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації № 118-к від 25 липня 2017 року Кузави І.Б. «Про звільнення ОСОБА_1» та поновити її на посаді директора закладу дошкільної освіти (ясла-садок) №1 «Малятко» міста Рожище з 07 квітня 2017 року; стягнути з Рожищенської міської ради на її користь середній заробіток за посадою керівника дошкільного навчального закладу № 1 «Малятко» за час вимушеного прогулу з 25 липня 2017 року і до дня постановлення судом рішення, виходячи з розміру середньоденної заробітної плати 432,96 грн.; стягнути з відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації на її користь 20 000 грн. моральної шкоди; визнати таким, що закінчилось 07 квітня 2017 року відсторонення її від посади керівника Рожищенського дошкільного навчального закладу №1 «Малятко»; визнати її допущеною до роботи на посаду керівника Рожищенського дошкільного навчального закладу №1 «Малятко» з 07 квітня 2017 року; стягнути з Рожищенської міської ради на її користь 31 173,12 грн. недорахованої та невиплаченої заробітної плати за період незаконного відсторонення від посади керівника дошкільного навчального закладу №1 «Малятко» з 07 квітня 2017 року по 25 липня 2017 року.

Рішенням Луцького міськрайонного суду від 02 травня 2018 року позов задоволено частково.

Постановлено визнати неправомірним та скасувати наказ начальника відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації №118-к від 25 липня 2017 року «Про звільнення ОСОБА_1».

Поновити ОСОБА_1 на посаді керівника Рожищенського дошкільного навчального закладу №1 «Малятко» з 25 липня 2017 року.

Стягнути з Рожищенської міської ради на користь ОСОБА_1 73 894 (сімдесят три тисячі вісімсот дев'яносто чотири) гривень 60 копійок заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Стягнути з Рожищенської міської ради на користь ОСОБА_1 5 000,00 грн. (п'ять тисяч) моральної шкоди.

Стягнути з Відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації, Рожищенської міської ради в дохід держави 2 092 (дві тисячі дев'яносто дві) гривні 87 копійок судового збору, а саме по 1046 (одній тисячі сорок шість) гривень 43 копійки з кожного.

Стягнути з Відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації, Рожищенської міської ради в користь ОСОБА_1 21 724 (двадцять одну тисячу сімсот двадцять чотири) гривні 98 копійок витрат на правничу допомогу, а саме по 10 862,49 грн. (десять тисяч вісімсот шістдесят дві гривні сорок дев'ять копійок) з кожного.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Ухвалою Луцького міськрайонного суду від 25 травня 2018 року виправлено описки у судовому рішенні. Постановлено викласти третій абзац резолютивної частини рішення в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді директора закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 1 «Малятко» міста Рожище з 25 липня 2017 року».

Викласти пятий абзац резолютивної частини рішення в наступній редакції:

«Стягнути з Відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 5000 грн. (п'ять тисяч) моральної шкоди».

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідачі подали апеляційні скарги.

Відділ освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації просить рішення скасувати та постановити нове про відмову у позові. Вказує, що у зв'язку з вчиненням правопорушення, пов'язаного з корупцією, н усунення позивачем конфлікту інтересів, відсутності згоди на переведення, ОСОБА_1 була звільнена з посади на виконання вимог ч.2 ст. 34, ч.2 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» ( далі - Закону). Вважає безпідставними вимоги про відшкодування моральної шкоди, оскільки позивач, будучи відстороненою з посади завідуючої садочком, продовжує працювати вихователем, тому її право на працю порушено не було. Зазаначає про недотримання судом вимог ч.3 ст.137 ЦПК України про стягнення витрат на правничу допомогу.

Рожищенська міська рада просить скасувати рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, витрат на правову допомогу з підстав порушення судом положень 134, п.3. ч.3 ст. 175 ЦПК України, ст. 235 КЗпП. Вважає, що суд при стягненні середнього заробітку не врахував, що позивач була відсторонена, а згодом звільнена з посади завідуючої, однак продовжувала працювати вихователем у цьому ж садочку до 01.09.2017 року на 0.36 ставки, а з 01.09.2017 року - на 1.0 ставки.

У відзиві на апеляційну скаргу відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації представники позивача вказують, що згоду на переведення ОСОБА_6 відповідач міг зажадати лише після прийняття судом рішення про притягнення її до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією. Вона не могла врегулювати конфлікт інтересів, оскільки з 16.02.2017 року була відсторонена від посади, з 10.04.2017 року перебувала на лікарняному, а у перший робочий день після непрацездатності була звільнена. Зазначають, що конфлікт інтересів міг бути усунутий в інший спосіб, передбачений Законом. Відповідно до п.4 ч.І ст.41 КЗпП звільненню підлягали не ОСОБА_1, а підпорядковані їй близькі особи. Вказують, що звільнення ОСОБА_1 з посади не можна вважати дисциплінарним стягненням.

У відзиві на апеляційну скаргу Рожищенської міської ради представники відповідача спростовують наведений відповідачем розрахунок середнього заробітку та доводи про безпідставність стягнення витрат на правничу допомогу.

Рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позовних вимог ніким не оскаржувалось.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до задоволення з таких підстав.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що у зв'язку з виникненням реального конфлікту інтересів звільненню з посади підлягала не позивач, а підпорядковані їй близькі особи на підставі п. 4 ч.1 ст. 41 КЗпП України, вважав недоведеними доводи відповідача про неможливість врегулювати конфлікт в інший, передбачений законом спосіб, звільнення відбулось з порушенням встановленої процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Висновки суду про те, що наведені у позовній заяві обставини дають підстави для часткового задоволення позову та поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди зроблені з порушенням норм матеріального права, тому погодитись з ними не можна.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Відділу освіти Рожищенської райдержадміністрації №98 від 29 серпня 2008 року на посаду завідувача дошкільним навчальним закладом №1 м. Рожище на період з 01 вересня 2008 року до 01 вересня 2009 року прийнято ОСОБА_6 ( т.1 а.с.27).

Відповідно до копії наказу відділу освіти Рожищенської райдержадміністрації №23 від 29 квітня 2009 року завідувача дошкільним навчальним закладом №1 м. Рожище ОСОБА_6 з 05 травня 2009 року переведено на постійну посаду завідувача (т. 1 а.с.28).

З копії свідоцтва про зміну імені серії НОМЕР_1, виданого 03 серпня 2013 року відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Рожищенського районного управління юстиції Волинської області, вбачається що ОСОБА_6 змінила прізвище на «ОСОБА_1», про що складено відповідний актовий запис (т. 1 а.с.30).

Постановою апеляційного суду Волинської області від 07.04.2017 року ОСОБА_1 визнано винною та притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною 2 статті 172-7 КУпАП України ( т.І. а.с. 32-34). Із змісту постанови вбачається, що в підпорядкуванні ОСОБА_1 працювали її рідна сестра та син, у зв'язку з чим, вона, будучи керівником закладу, вчиняла дії в умовах реального конфлікту інтересів ( т. 1 а.с. 32-34).

Наказом відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації Волинської області №118-к від 25 липня 2017 року ОСОБА_1 з 25 липня 2017 року звільнено з посади завідувача Рожищенським дошкільним навчальним закладом №1 «Малятко» згідно ч.2 ст. 34 та ч.2 ст. 65 ЗУ «Про запобігання корупції», п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП. Підставами звільнення в наказі зазначено: постанова апеляційного суду Волинської області від 07 квітня 2017 року; лист управління Держпраці у Волинській області від 14 березня 2017 року №04-0016/0143-0077; пояснююча ОСОБА_1 від 20 квітня 2017 року; наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника відділу освіти та молоді Рожищенської райдержадміністрації від 09 листопада 2016 року №44-в «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»; лист Рожищеського міського голови від 20 квітня 2017 року №416/02-01/2-17 ( т. 1 а.с.31).

Відповідно до Статуту Рожищенський дошкільний навчальний заклад № 1 «Малятко» є юридичною особою, його засновник - Рожищенська міська Рада.

Відповідно до положень ч.2 статті 81 ЦК України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного та юридичних осіб публічного права.

Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу держаної влади, органу влади автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Виходячи з наведеного Рожищенський дошкільний навчальний заклад № 1 «Малятко» є юридичною особою публічного права.

Суб'єкти, на яких поширюється дія Закону, визначені у статті 3, яка складається з чотирьох частин, абзаців , пунктів, підпунктів у кожній частині.

Згідно з приписами абзацу першого частини першої статті 27 Закону не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв'язку з виконанням повноважень близьким їм особам особи, зазначені у підпунктах "а", "в" - "з" пункту 1 частини першої статті 3 Закону. У пункті 1 статті 27 Закону не зазначено про посадових осіб публічного права та прирівняних до них осіб.

Водночас згідно з підпунктом «а» п. 2 частини першої статті 3 Закону, особами, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування є посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку.

Таким чином обмеження щодо прямого підпорядкування близьких осіб не поширюється на керівників закладів освіти, оскільки вони належать до категорії осіб, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а саме - посадових осіб юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої статті 27 Закону, відтак суд першої інстанції, обгрунтовуючи висновок щодо прямого підпорядкування відносно позивача помилково послався на норми цієї статті.

Разом з тим відсутність заборони прямого підпорядкування близьких осіб, не спростовує можливості виникнення потенційного чи реального конфлікту інтересів при здійсненні ними службових обов'язків, що і мало місце згідно з обставинами, встановленими у даній справі.

Зокрема частиною першою статті 28 Закону передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону (в тому числі працівники закладів освіти), зобов'язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Статтею 29 Закону передбачено заходи зовнішнього та самостійного врегулювання конфлікту інтересів. Згідно з нормами цієї статті зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється шляхом:

1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів;

2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень;

3) обмеження доступу особи до певної інформації;

4) перегляду обсягу службових повноважень особи;

5) переведення особи на іншу посаду;

6) звільнення особи.

Відповідно до частини 2 статті 29 Закону особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, у яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів, можуть самостійно вжити заходів щодо його врегулювання шляхом позбавлення відповідного приватного інтересу з наданням підтверджуючих це документів безпосередньому керівнику або керівнику органу, до повноважень якого належить звільнення / ініціювання звільнення з посади.

Позбавлення приватного інтересу має виключати будь-яку можливість його приховування.

З матеріалів справи вбачається, що 06.02.2017 року Відділ освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації надіслав завідувачу ДНЗ № 1 «Малятко» м. Рожище лист за № 146/01-15, яким у звязку з наявністю конфлікту інтересів зобов'язав ОСОБА_1 на підставі ст. 28 Закону врегулювати конфлікт, одночасно запропонувавши посаду вихователя у цьому ж садочку на випадок неможливості врегулювання конфлікту. Роз'яснив зміст статтей 29, 34 Закону про можливе звільнення за відсутності згоди на переведення на іншу посаду ( т.1 а.с. 42).

Листками непрацездатності серії АГФ № 069796, серії АДД № 991835 підтверджується тимчасова непрацездатність ОСОБА_1 у період з 06.01.2017 року по 21.01.2017, з 16.02.2017 по 15.02.2017 року ( т.1 а.с.58,59).

На підставі записів у трудовій книжці ОСОБА_1, з пояснень позивача та представника відповідача встановлено, що працюючи на посаді завідуючої садочком, з 2008 року ОСОБА_1 також працювала на посаді вихователя з тижневим навантаженням 0.36 ставки (т.3 а.с.64).

Наказом Відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації № 44 від16.02.2017 року ОСОБА_1 відсторонено від виконання службових повноважень керівника ДНЗ № 1 «Малятко» м. Рожище у зв'язку з складеним протоколом про адміністративне правопорушення до закінчення розгляду справи судом (т.1 а.с.43).

Разом з тим, з 16.02.2017 року позивач хоча і була відсторонена від виконання службових обов'язків керівника, однак після одужання вийшла на роботу і продовжувала працювати вихователем і лише з 06.05.2017 року настала чергова непрацездатність позивача , яка тривала до 24.07.2017 року (т. 1 а.с. 61-64).

За таких обставин ОСОБА_1 не була позбавлена можливості навіть після відсторонення від посади самостійно врегулювати конфлікт інтересів відповідно до частини другої статті 29 Закону, яка передбачає позбавлення відповідного приватного інтересу з наданням підтверджуючих це документів безпосередньому керівнику або керівнику органу, до повноважень якого належить звільнення/ ініціювання звільнення з посади, або ж повідомити Відділ освіти про свою згоду на врегулювання конфлікту інтересів шляхом переведення на іншу посаду, однак, цього не зробила.

Доводи позивача та її представників про те, що реальний конфлікт інтересів можна було врегулювати в інший спосіб у порядку, передбаченому Законом, крім звільнення і переведення, спростовується наступним.

Заклад дошкільної освіти (ясла-садок ) № 1 «Малятко» міста Рожище діє на підставі Статуту, затвердженого Рішенням Рожищенської міської ради від 26.10 2017 року № 25/6. Відповідно до розділу УІІІ Статуту, безпосереднє керівництво роботою закладу здійснює директор. Судом встановлено, що раніше ця посада називалась «Завідуючий».

Директор діє від імені закладу, видає накази, здійснює керівництво і контроль за діяльністю закладу, розпоряджається майном і коштами, має право прийняття і звільнення з посад, затверджує штатний розклад, тощо.

Тому застосування відносно ОСОБА_1 інших, передбачених статтею 29 Закону, заходів зовнішнього врегулювання конфлікту, крім переведення або звільнення, було неможливим, оскільки мало б наслідком позбавлення керівника закладу усіх повноважень, визначених у Статуті та його порушення.

У розділі 2.6. Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів", затверджених рішенням Національного агентство з питань запобігання корупції, від 29.09.2017, № 839 (далі - Методичні рекомендації) надано роз'яснення щодо вирішення конфлікту інтересів у посадових осіб державних, комунальних підприємств, установ, організацій та зазначено, що усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті має обмежене застосування, можливе лише як тимчасовий захід, до вжиття заходів щодо усунення прямого підпорядкування. Обмеження доступу особи до певної інформації та перегляд обсягу службових повноважень також не вирішують глобальних суперечностей, пов'язаних з прямим підпорядкуванням, тому їх також варто застосовувати лише як тимчасовий захід, до переведення відповідних осіб чи близьких їм осіб або звільнення.

Наведеним спростовуються доводи представників позивача про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 34 Закону та можливість врегулювання конфлікту інтересів іншим шляхом.

Доводи позивача та її представників про те, що лише після набрання рішенням суду законної сили, яким встановлено факт роботи позивача в умовах реального конфлікту інтересів, у роботодавця виникло право, а у ОСОБА_1 обов'язок вживати заходів по врегулюванню конфлікту не узгоджується з положеннями статтей 1, 3, Закону, у яких визначено поняття близьких осіб, прямого підпорядкування, приватного інтересу, реального та потенційного конфлікту, тощо, та частин п'ятої та шостої статті 28 Закону, згідно з якими у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов'язана звернутися за роз'ясненнями до територіального органу Національного агентства.

Тобто норми Закону не передбачають умовою виникнення в особи, на яку поширюється його дія, обов'язку вжити заходів щодо врегулювання конфлікту інтересів,і встановлення цієї обставини судом та притягнення її до відповідальності та надають право цій особі, у разі наявності сумнівів, звернутися до компетентних органів за роз'ясненням. Таким правом ОСОБА_1 не скористалася.

На підставі системного аналізу положень статтей 1- 3, 27, 28 Закону слід дійти висновку, що стаття 27 Закону встановлює заборону прямого підпорядкування, а ст. 28 Закону - стосується випадків виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у зв'язку з прямим підпорядкуванням.

Тому суд першої інстанції безпідставно послався на положення статті 27 Закону та пункту 4 частини 1 ст. 41 КЗпП України, які не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та дійшов помилкового висновку, що звільнення могло мати лише щодо сина та сестри позивача, як підпорядкованих осіб. Норми частини 1 статті 41 КЗпП України застосовуються у сукупності з положенням ст. 27 Закону у випадках, коли як підпорядкована особа, так і особа, якій підпорядковуються, відносяться до суб'єктів, на які поширюється дія цього Закону.

Оскільки у даному випадку пряме підпорядкування утворює реальний конфлікт інтересів у позивача ОСОБА_1, а не в близьких осіб, на яких не поширюється дія Закону, він має постійний характер і такий конфлікт інтересів не міг бути врегульований в один із способіві в порядку, визначених частиною другою статті 29, статтями 30 - 32 Закону, врегулювання ситуації прямого підпорядкування , у зв'язку з відсутністю згоди на переведення, було здійснено на підставі частини першої статті 34 Закону шляхом звільнення. Такі дії відповідача узгоджуються з нормами Закону.

Саме про це роз'яснено в останньому абзаці п. 1.1.3 Методичних рекомендацій, відповідно до якого звільнення та переведення, як способи врегулювання конфлікту інтересів, як і інші способи врегулювання конфлікту інтересів, можуть застосовуватись виключно до особи, у якої наявний конфлікт інтересів.

Із змісту наказу про звільнення ОСОБА_1, доводів, викладених позивачем у позовній заяві та у відзивах на апеляційні скарги про те, що звільнення позивача не є дисциплінарним стягненням у розумінні статті 147 КЗпП України, з письмового пояснення позивача від 20.04.2017 року з приводу роботи в умовах конфлікту інтересів, з адресованого ОСОБА_1 листа від 06.02.2017 року № 146/01-15 про врегулювання реального конфлікту інтересів та доводів апеляційної скарги відповідача Відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації вбачається, що відповідач пов'язував звільнення ОСОБА_1 з недотриманням останньою вимог Закону щодо врегулювання конфлікту інтересів та відсутністю згоди на переведення на іншу посаду, та застосував звільнення як захід врегулювання конфлікту інтересів, одночасно вважаючи роботу позивача в умовах реального конфлікту інтересів дисциплінарним проступком. Тому суд безпідставно посилається у рішенні на недотримання власником порядку накладення дисциплінарних стягнень, а аргументи представників відповідача щодо строків притягнення до дисциплінарної відповідальності не впливають на законність наказу про звільнення ОСОБА_1 При цьому слід зазначити, що у ОСОБА_1 були відібрані посянення з приводу роботи в умовах реального конфлікту інтересів.

У наказі №118-к від 25 липня 2017 року «Про звільнення ОСОБА_1» міститься посилання на ч.2 ст. 65 Закону, п.3 статті 40 КЗпП України, яка є правовою підставою для звільнення у разі повторного, після притягнення до дисциплінарної відповідальності , порушення трудової дисципліни. Судом першої інстанції правильно взято до уваги ту обставину, що на час розгляду цієї справи Наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника відділу освіти та молоді Рожищенської райдержадміністрації від 09.11.2016 року № 44-в, яким ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності скасовано рішенням Ківерцівського районного суду від 22 листопада 2017 року, залишеним без змін рішенням апеляційного суду Волинської області від 03 жовтня 2017 року, що у свою чергу, виключає можливість стверджувати про систематичне порушення працівником трудової дисципліни.

Разом з тим посилання у наказі про звільнення ОСОБА_1 на норми цих статтей не тягнуть за собою поновлення ОСОБА_1 на роботі, оскільки у зв'язку з відсутністю згоди позивача на переведення на іншу роботу відповідачем застосовано звільнення як захід врегулювання реального конфлікту інтересів згідно з ч.2 ст. 34 Закону, а вимог про зміну формулювання причин звільнення ОСОБА_1 не заявляла.

Постанова Волинського окружного адміністративного суду від 06.10.2017 року, ухвалена у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Волинській області, якою скасовано припис Управління Держпраці у Волинській області від 14.03.2017 року щодо усунення ОСОБА_1 порушень статті 25-1 КЗпП України, Постанова Луцького міськрайонного суду від 22.11.2017 року про визнання неправомірними дії Рожищенського міського голови щодо погодження звільнення ОСОБА_1 не має правового значення для вирішення спору, оскільки у цих судових рішеннях надана правова оцінка певним фактам, яка не є обов'язковою для суду згідно з ч.7 статті 82 ЦПК. На час винесення оскарженого наказу зазначені лист і рішення були чинними, однак, як чинність цих документів, так і їх скасування не впливають на викладене у наказі рішення про звільнення позивача ОСОБА_1 на підставі ч.2 ст. 34 Закону.

Формулювання наказу № 118-к від 25.07.2017 року без дотримання вимог Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у держаних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 року № 1000/5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 22.06.2015 року за № 736/27181 не слугує для визнання його незаконним, оскільки ці Правила таких наслідків не передбачають та дають підстави для висновку лише про недотримання правил ведення діловодства.

Приєднані до відзиву на апеляційну скаргу Відділу освіту Рожищенської райдержадміністрації письмові докази, а саме, заява ОСОБА_1 про звільнення, листи-відповіді та протоколи з інших навчально-виховних закладів, відділів освіти, надані на адвокатські запити (т.3 а.с.30-49) не стосуються предмета спору у цій справі, тому апеляційним судом до уваги не приймаються.

Інші аргументи позивача та ї представників суд відхиляє, оскільки вони зводяться до суб'єктивної оцінки доказів, що є в матеріалах справи та тлумачення мотивів, наведених у рішенні суду.

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для скасування наказу Відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації про звільнення ОСОБА_1 та поновлення її на посаді.

Вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди обгрунтовані посиланням на норми статтей 235, 237-1 КЗпП України та є похідними від вимог про поновлення на роботі. У зв'язку з відмовою у поновленні ОСОБА_1 на посаді, не підлягають до задоволення і зазначені позовні вимоги.

У зв'язку з цим доводи апеляційних скарг Рожищенської міської ради та Відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації про неправильне нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу та витрат на правничу допомогу, безпідставність відшкодування моральної шкоди не мають правового значення для розгляду справи, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про відмову у позові про поновленні на посаді , що є самостійною підставою для скасування оскарженого рішення і у зазначеній частині.

Відповідно до положень пунктів 3,4 частини І статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зважаючи на те, що допущене судом першої інстанції неправильне застосування вищенаведених норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи призвело до неправильного вирішення справи, оскаржуване судове рішення в частині задоволення позову та стягнення на користь ОСОБА_1 судових витрат необхідно скасувати з ухваленням у цій частині нового рішення про відмову в позові.

За правилами частин 1, 2 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача, у разі відмови в позові - на позивача.

Рожищенська міська рада оскаржила рішення суду в частині стягнення середнього заробітку в розмірі 73894.60 грн. та розподілу судових витрат, тому сплачений при подачі апеляційної скарги судовий збір у розмірі 1108 грн. 43 копійки (1 % від оспореної суми - 738.95 грн. х 150%) підлягає стягненню на її користь з позивача. Розмір зайво сплаченого судового збору підлягає поверненню в порядку, встановленому законом за заявою платника.

Відділ освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації оскаржив рішення у частині задоволених позовних вимог , тому сплачений судовий збір у розмірі 2068 грн. 43 коп. ( 960 грн. за вимогою про відшкодування моральної шкоди та 1108 грн. 43 коп. за вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ( 1% від оспореної суми - 738.95 грн. х 150%) підлягає стягненню з позивача на користь цього відповідача.

Відповідно до ч. 6 статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Оскільки позивач ОСОБА_1 звільнена від сплати судового збору за вимогами про поновлення на роботі, то судовий збір у розмірі 960 грн., що припадає на вимогу про поновлення на роботі та сплачений Відділом освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації, слід компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Керуючись статтями 367, 374,376, 382, 383,384,389,390 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційні скарги відповідачів Відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації Волинської області та Рожищенської міської ради Волинської області задовольнити.

Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 травня 2018 року в даній справі в частині задоволення вимог та розподілу судових витрат скасувати, ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 до Відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації Волинської області, Рожищенської міської ради Волинської області про визнання неправомірним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

В решті рішення залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації Волинської області 2068,43 грн. (дві тисячі шістдесят вісім грн. 43 коп.) судових витрат понесених на оплату судового збору за подання апеляційної скарги.

Компенсувати Відділу освіти та молоді Рожищенської районної державної адміністрації Волинської області за рахунок держави в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України 960 грн. (дев'ятсот шістдесят грн.) витрат по оплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Рожищенської міської ради Волинської області 1108,43 грн.(одну тисячу сто вісім грн. 43 коп.) судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту даної постанови.

Головуючий

Судді: