АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року м. Кривий Ріг

Справа № 182/450/16-ц

Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Барильської А.П.,

суддів - Бондар Я.М., Зубакової В.П.

секретар судового засідання - Євтодій К.С.

сторони:

позивач - ОСОБА_1,

відповідач - фізична особа - підприємець ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу відповідача фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на заочне рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 січня 2017 року, яке ухвалене суддею Кобеляцькою-Шаховал І.О. о 09 годині 26 хвилин у місті Нікополі Дніпропетровської області, -

В С Т А Н О В И В :

У січні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (надалі - ФОП ОСОБА_2.) про захист прав споживачів, розірвання договору, стягнення грошової суми, неустойки та моральної шкоди.

В обґрунтування заявлених позовних вимог вказав, що між ним та відповідачем 19.11.2015 року був укладений договір підряду на загальну суму 11600,00 грн. Відповідно даного договору відповідач взяв на себе зобов"язання по організації дій по утепленню фасаду, а він зобов'язався прийняти будівельні матеріали та оплатити заказ, з яких він одразу ж вніс передоплату в розмірі 8200 грн., що було умовою укладення договору. Однак, відповідач до виконання робіт так і не приступив, хоча він неодноразово до нього звертався з такою вимогою. Вважає, що в даному випадку має місце порушення відповідачем прав споживача. Тому просив суд розірвати договір з ФОП ОСОБА_2 та стягнути з відповідача кошти, які ним були сплачені за виконання робіт, неустойку, моральну шкоду та судові витрати.

Заочним рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 січня 2017 року позовні вимоги задоволено частково.

Розірвано договір, укладений 19.11.2015 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2

Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 8200 грн. сплачені ним як передоплата за виконання робіт по утепленню фасаду квартири, 5220, 00 грн. - неустойки, 3000 грн. - моральної шкоди, всього - 16420 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ФОП ОСОБА_2 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, а також на неналежне з'ясування обставин справи. Зокрема, суд не повідомив його про час там місце розгляду справи та безпідставно залишив без задоволення заяву про переогляд заочного рішення суду. Також, зазначає, що позивач не сплатив йому залишкову суму грошових коштів у розмірі 3400 грн. та за допомогою звернення до суду намагається отримати неправомірну вигоду за рахунок стягнення неустойки та моральної шкоди з відповідача. Зазначає, що моральна шкода недоведена.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Указом Президента України «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» №452 від 29 грудня 2017 року ліквідовано Апеляційний суд Дніпропетровської області та утворено Дніпровський Апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську область, з місцезнаходженням у містах Дніпрі та Кривому Розі.

Згідно пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду (п. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Відповідно до пункту 8 Розділу ХІІІ Цивільного процесуального кодексу України до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційній суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Таким чином, Апеляційний суд Дніпропетровської області продовжує здійснювати свої повноваження до початку роботи Дніпровського Апеляційного суду в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську область, з місцезнаходженням у містах Дніпрі та Кривому Розі.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача ОСОБА_1, який заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України, порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час та місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Як вбачається з матеріалів справи, апеляційна скарга ФОП ОСОБА_2 обґрунтована тим, що справу розглянуто судом за його відсутності, без належного повідомлення про дату, час та місце засідання суду.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року за № 2147-VІІІ, яким викладено в нових редакціях тексти, зокрема, Цивільного процесуального кодексу України та Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 9 Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу України (в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ) справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчиненні окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Враховуючи те, що оскаржуване рішення суду ухвалено судом під час дії Цивільного процесуального кодексу України, в редакції від 18.03.2004 року, питання щодо належного повідомлення відповідача ФОП ОСОБА_2 про час та місце розгляду справи перевіряється відповідно до положень такого кодексу.

Згідно ст. 158 ЦПК України, в редакції від 18.03.2004 року, розгляд судом цивільної справи відбувається у судовому засіданні з обов'язковим повідомленням осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 76 ЦПК України, в редакції від 18.03.2004 року, судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду.

Як вбачається з матеріалів справи, всі судові повідомлення про призначення справи до розгляду, які направлялися на адресу відповідача ФОП ОСОБА_2, повернулися на адресу суду із відміткою «за закінченням строку зберігання» (а.с. 55,58,60,66).

Таким чином, ФОП ОСОБА_2 не був належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про вручення йому судової повістки про призначення справи до розгляду у порядку, визначеному ст. 76 ЦПК України, в редакції від 18.03.2004 року.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги ФОП ОСОБА_2 щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права та розгляду справи за його відсутності, без обов'язкового належного повідомлення його про час та місце розгляду справи, у зв'язку з чим скасовує рішення суду на підставі п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України та ухвалює нове рішення по суті позовних вимог.

Закон України «Про захист прав споживачів» від 12.05.1991 р. із наступними змінами і доповненнями. регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

Згідно ст.1 Закону України «Про захист прав споживачів», виконавець - суб'єкт господарювання, який виконує роботи або надає послуги /п.3/, а споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника (п.22).

Згідно ч.ч. 1,2 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результатів замовникові.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Наслідки порушення умов договору щодо строків виконаних робіт передбачені ч.ч. 2, 3 ст. 849 ЦК України в межах здійснення замовником права перевірки у будь-який час ходу та якості роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Зокрема, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Згідно ч.1 ст.10 Закону України „Про захист прав споживачів", споживач має право відмовитись від договору про виконання робіт (надання послуг) та вимагати стягнення збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов'язань за договором або виконує роботу настільки повільно, що закінчити її у визначений строк є неможливим.

Відповідно до ст. 10 ЦПК України, в редакції від 18.03.2004 року, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

Згідно із ч. 1 ст. 60 ЦПК України, в редакції від 18.03.2004 року, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Доказуванню підлягають обставини, щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Реалізація принципу змагальності в цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційної гарантією (ст. 129 Конституції України), що передбачено і ст. 10 ЦПК України, в редакції від 18.03.2004 року.

На суд покладається обов'язок розгляду цивільної справи в межах заявлених сторонами вимог на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1 ст. 11 ЦПК України, в редакції від 18.03.2004 року).

За змістом ст. 57 ЦПК України, в редакції від 18.03.2004 року, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи; ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко - і відеозаписів, висновків експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 64 ЦПК України, в редакції від 18.03.2004 року, письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, яка набрала чинності для України з 11 вересня 1997 року та відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом

Зокрема, у пункті 24 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Надточій проти України» та пункті 23 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гурепка проти України № 2» наголошується на принципі рівності сторін як одному із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Міжнародними актами, зокрема, Резолюцією Генеральної асамблеї ООН від 09 квітня 1985 року № 39/248 «Керівні принципи для захисту інтересів споживачів» констатовано, що споживачі здебільшого знаходяться в нерівному становищі з точки зору економічних умов, рівня освіти, купівельної спроможності та виходячи з важливості сприяння справедливому, рівноправному та усталеному економічному і соціальному розвитку, сформульовано керівні принципи для захисту інтересів споживачів, серед яких визначено сприяння у боротьбі зі шкідливою діловою практикою підприємств, яка негативно відбивається на споживачах.

Хартією захисту споживачів, ухваленою 25 сесією консультативної асамблеї Европейського союзу у 1973 році за № 543, передбачено, що надання товарів чи послуг не має здійснюватися за допомогою прямого чи опосередкованого обману споживача, оскільки споживачу під час укладення договору об'єктивно бракує знань для здійснення правильного вибору послуг із запропонованих на ринку та оцінки укладеного договору.

Відповідно до ч.14 ст.8 ЗУ "Про захист прав споживачів" та пп.4 п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 12.04.1996 року "Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів" саме на продавця, виготівника (підприємство, яке виконує їх функції) покладено обов'язок довести, що недоліки товару виникли внаслідок порушення споживачем правил користування ним або його зберігання.

Отже, міжнародними правовими актами, які є частиною національного законодавства України, передбачено, що споживач перебуває у нерівних умовах порівняно із виконавцем послуг, а тому саме на відповідача покладено обов'язок по доведенню факту належного виконання ним взятих на себе зобов'язань та по спростування вимог споживача, висунутих у претензії. У зв'язку з чим колегія суддів відхиляю доводи апеляційної скарги щодо недоведення позивачем заявлених позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, 19 листопада 2015 року між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було укладено Договір б/н, за умовами якого ФОП ОСОБА_2 зобов'язався організувати дії з утеплення фасаду за місцем проживання замовника: АДРЕСА_1 (а.с. 13) із загальною вартістю замовлення 11 600 грн.00 коп.

Зазначеним Договором передбачено, що завдаток сплачено у розмірі 8 200 грн.00 коп. та до виконання робіт ФОП ОСОБА_2 має приступити протягом 21 дня з моменту підписання договору, тобто не пізніше 10 грудня 2015 року.

30 грудня 2015 року та 19 січня 2016 року позивач звернувся із скаргою на ФОП ОСОБА_2 до правоохоронних органів (а.с. 14,15).

25 грудня 2015 року ФОП ОСОБА_2 звернувся до ОСОБА_1 із пропозицією повідомити зручні для нього дату і час для виконання робіт з утеплення фасаду (а.с. 81).

Отже, матеріалами справи, підтверджено, що ФОП ОСОБА_2 не приступив до виконання робіт з утеплення фасаду квартири позивача у погоджені сторонами строки. Більш того, відповідач до виконання робіт не приступив до часу звернення позивача до суду з даним позовом, хоча позивач неодноразово звертався до відповідача з такою вимогою.

Доказів того, що ОСОБА_1 відмовився від прийняття виконання ФОП ОСОБА_2 робіт за договором від 19.11.2015 року, або ж щодо його ухилення від надання доступу до місця роботи, відповідачем суду не надано, у зв'язку з чим колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача щодо неналежного з'ясування судом обставин справи.

У зв'язку з викладеним, позивач має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Згідно з ч.3 ст. 651 ЦК України, у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ч.2 ст. 653 ЦК України, у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Зважаючи на те, що договір підряду не виконано не тільки у встановлені ним строки, але й на теперішній час, позивач набув право на розірвання договору і відшкодування збитків на підставі ч.2 ст.10 Закону України «Про захист прав споживачів», у зв'язку з чим заявлені позовні вимоги про розірвання Договору від 19.11.2015 року та стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів у розмірі 8 200,00 грн. підлягають задоволенню.

Згідно п.1 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Стаття 546 ЦК України передбачає, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до ст. 548 ЦК України виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Згідно п.п. 3.2 та 4.1 Договору від 19.11.2015 року виконавець зобов'язується надати матеріали протягом 21 робочого дня з моменту підписання договору; у разі невиконання п.3.2. виконавець зобов'язан виплатити неустойку в розмірі 0,1 % від вартості цього Договору за кожен робочий день прострочки. (а.с.13).

В зв'язку з тим, що умови договору не виконано, позивач має право на стягнення з відповідача нейстойки в розмірі, передбаченому договором, тому заявлені позовні вимоги позивача щодо стягнення неустойки підляґають задоволенню.

Станом на момент звернення до суду позивачем - 25 січня 2016 року, сума неустойки складає 5220 грн. 00 коп., з розрахунку ( 11600 грн (вартість заказу) х 0,1% ( відсоток , передбачений договором) х 45 днів прострочки), яка підлягає стягненню з відповідача.

Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до ч.2 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» та п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 12 квітня 1996 року «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Проте, задоволення такої вимоги, за умови її пред'явлення, можливе з урахуванням положень п.5 ч.1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів», який передбачає право споживачів на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, лише у разі, якщо така шкода завдана внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції).

Відповідно до статті 1 Закону України від 19.05.2011 року № 3390-VI "Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції" шкода - це завдані внаслідок дефекту в продукції каліцтво, інше ушкодження здоров'я або смерть особи, пошкодження або знищення будь-якого об'єкта права власності, за винятком самої продукції, що має дефект.

Тобто, у спорах про захист прав споживачів чинне цивільне законодавство передбачає відшкодування моральної шкоди у тих випадках, якщо шкода завдана майну споживача або завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.

Оскільки, така шкода позивачу ОСОБА_1 не завдана, його вимоги про відшкодування моральної шкоди не ґрунтуються на законі та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки, позивач ОСОБА_5 звільнений від сплати судового збору на підставі ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів», судові витрати у розмірі 229,40 грн. підлягають стягненню з відповідача на рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 367, 374, п.4 ч. 1, п. 3 ч. 3 ст. 376, ст.ст. 381, 382 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу відповідача фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Заочне рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 січня 2017 року скасувати та прийняти нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про захист прав споживачів, розірвання договору, стягнення грошової суми, неустойки та моральної шкоди задовольнити частково.

Розірвати договір № б/н від 19.11.2015 року, укладений між ОСОБА_1 та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2.

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 оплачену ним передоплату за виконання робіт по утепленню фасаду квартири в сумі 8 200 (вісім тисяч двісті) гривень 00 копійок.

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 неустойку в сумі 5220 ( п'ять тисяч двісті двадцять) гривень 00 копійок.

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь держави судові витрати в розмірі 229 ( двісті двадцять дев'ять) гривень 40 (сорок) копійок.

В іншій частині позовних вимог залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 20 вересня 2018 року.

Головуючий:

Судді: