Справа № 612/674/18
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2018 року смт. Близнюки

Близнюківський районний суд Харківської області у складі головуючого судді Мороза О.І., при секретарі Коняєвій Н.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні подання старшого державного виконавця Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова Головного територіального управління юстиції у Харківській області про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон до виконання зобов'язань покладених на нього,-

В С Т А Н О В И В :

Старший державний виконавець Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Близнюківському, Лозівському районах та м.Лозова Головного територіального управління юстиції у Харківській області В.С. Лопашов (надалі державний виконавець) звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон до виконання покладених виконавчим написом зобов'язань, посилаючись на те, що на виконанні у Міжрайонному відділі державної виконавчої служби по Близнюківському, Лозівському районах та місту Лозова Головного територіального управління юстиції у Харківській області (надалі - Відділ ДВС) перебуває виконавче провадження №54448293 з виконання виконавчого напису №2279, виданого 15.04.2017 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» боргу у розмірі 295393,72 грн.

Зазначають, що наразі стягнення не проведене. Під час здійснення виконавчих дій державним виконавцем були вжиті заходи щодо розшуку майна боржника та коштів. На адресу боржника надсилався виклик щодо явки до державного виконавця, однак ОСОБА_1 на виклик не з'явився, про причини неявки не повідомив.

ОСОБА_1 з матеріалами виконавчого провадження ознайомлений.

Подання погоджене начальником Відділу ДВС.

Старший державний виконавець відділу ДВС В.С. Лопашов надав до суду письмову заяву в якій просив розгляд справи проводити без його участі.

За таких обставин, розгляд подання проведено за відсутності представника Відділу ДВС та відповідно до ч.2 ст. 247 ЦПК України без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Перевіривши матеріали справи та доводи подання, суд вважає, що подання не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як установлено під час судового засідання в провадженні Відділу ДВС перебуває виконавче провадження №54448293 з виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу А.А. Завалієва №2279, виданого 15.04. 2017 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» боргу у розмірі 295393,72 грн.

Відповідно до ст.441 ЦПК України, питання про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення(ч.1). Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею(ч.2). Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядавє таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця (ч.4).

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом від 21 січня 1994 року №3857-XII «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України».

Положеннями ст.6 ч.1 п.5 цього Закону встановлено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, до виконання зобов'язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

На підставі викладеного, вбачається, що особі, яка має паспорт для виїзду за межі України, та має такий намір, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадку ухилення від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням до виконання зобов'язань.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про нотаріат», нотаріус - це уповноважена державою фізична особа, яка здійснює нотаріальну діяльність у державній нотаріальній конторі, державному нотаріальному архіві або незалежну професійну нотаріальну діяльність, зокрема посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Крім того, із Закону України «Про нотаріат» вбачається те, що виконавчий напис є нотаріальною дією, а не рішенням.

Вбачається, що ст.441 ЦПК України не містить положень щодо можливості тимчасового обмеження боржника за рішенням інших органів (посадових осіб), зокрема виконавчого напису приватного нотаріуса.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом. Такі ж правила передбачені і в ст. 13 Загальної декларації прав людини.

Згідно зі статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно і свою власну. На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для охорони здоров'я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.

В свою чергу, статтею 313 ЦК України також передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

У справі «Гочев проти Болгарії» («Gochev v. Bulgaria» від 26.11.2009) Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам'ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості; проте навіть якщо зазначене обмеження свободи пересування було виправданим на самому початку, воно може стати непропорційним і таким, що порушує права людини, якщо воно автоматично продовжуватиметься протягом тривалого періоду. Тому застосування такого обмеження має періодично переглядатися судом (принаймні в останній інстанції) з метою з'ясування доцільності його подальшого застосування, причому обсяг судового розгляду повинен дозволити суду взяти до уваги всі фактори, й у тому числі ті, що стосуються пропорційності такого обмеження.

У справі «Хлюстов проти Росії» («Khlyustov v. Russia» від 11.07.2013) ЄСПЛ застосував указані стандарти при вирішенні питання щодо заборони виїзду боржника за кордон у зв'язку з невиконанням судового рішення про стягнення заборгованості. Зокрема, у цій справі ЄСПЛ визнав порушення ст.2 Протоколу №4 до Конвенції через те, що рішення про заборону виїзду за кордон було застосовано «автоматично», тобто лише у зв'язку з тим, що боржник добровільно не сплатив заборгованість, та без належного обґрунтування з урахуванням індивідуальної ситуації заявника. Застосовуючи зазначені стандарти до цієї справи, суд звертає увагу на те, що стаття 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» передбачає можливість тимчасового обмеження права громадянина України, який має паспорт, на виїзд за кордон, зокрема, у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання таких зобов'язань. Тобто Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань та/або судового рішення, а за ухилення від їх виконання. При цьому, під ухиленням від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням слід розуміти такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним таких обов'язків. Особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

Аналізуючи наведені норми законодавства, суд вважає, що тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, та має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.

Згідно ч.ч. 1,5,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

При цьому, з погляду значення словосполучення "ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)", вжите у п.5 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України" та у п.18 ч.3 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження», означає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків. У зв'язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Отже законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання.

Ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об'єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, коштів, роботи у боржника, що зокрема і підтверджено відповідями державних органів на запити державного виконавця, незадовільного фінансового стану тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб'єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов'язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Таким чином, поняття «ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Оскільки особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні від їх виконання, поки не буде доведено протилежне, то, відповідно до положень ч.2 ст. 12 ЦПК України, наявність умислу та обставин, які є предметом посилання державного виконавця, як на підставу вимог подання про тимчасове обмеження особи у праві виїзду, підлягають доведенню.

Тимчасове обмеження особи у праві виїзду за межі України - це певний вид санкції, який може мати місце через наявність факту невиконання зобов'язань у зв'язку з ухиленням від них та застосовується лише після виконання державним виконавцем всіх інших способів спонукання до їх виконання.

Вбачається, що подання головного державного виконавця про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України мотивоване лише тим, що державним виконавцем було вчинено ряд заходів, спрямованих на примусове виконання зобов'язань перед стягувачем, які не дали результатів.

У звязку з цим, державному виконавцю необхідно було надати суду належні та допустимі докази того, що дійсно боржник свідомо не виконував належні до виконання зобовязання в повному обсязі або частково, зокрема докази того, що він має змогу виконувати зобов'язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин і таке інше. Само по собі невиконання боржником самостійно виконавчого напису нотаріуса, неподання декларації про доходи та майно (зазначеного в постанові про відкриття виконавчого провадження), не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього виконавчим написом обов'язків.

Належні докази які б давали можливість суду зробити висновок про те, що боржник дійсно свідомо ухиляється від виконання зобов'язань, державним виконавцем суду не надані.

Крім того суд зважає і на наступне.

Форма і зміст подання державного виконавця нормативно врегульовані Інструкцією з організації примусового виконання рішень (затверджена наказом Мінюсту України № 512/5 від 02.04.2012 року з послідуючими змінами ), зокрема розділом ХІ11 «Обмеження у праві виїзду за межі України та заборони вїзду в Україну».

Всупереч вимогам цього розділу Інструкції подання старшого державного виконавця не містить достатніх обґрунтувань наявності фактів ухилення боржника - фізичної особи від виконання своїх зобов'язань.

Крім того до подання не додано копія виконавчого документа, зокрема виконавчого напису нотаріуса.

Судом встановлено, що 04.08.2017 Постановою державного виконавця було відкрите виконавче провадження за вищевказаним виконавчим написом, копія якої боржнику направлена. Разом із тим, відповідно до ст. 28 ЗУ « Про виконавче провадження», вбачається, що не надано доказів як про направленя такої копії боржникові так і про її отримання боржником.

В поданні зазначено, що 26.01.2017 на адресу боржника рекомендованим повідомленням направлено Виклик державного виконавця від 25.01. 2018 із зобов'язанням з'явитися до державного виконавця, надати пояснення за фактом невиконання вимог державного виконавця та надати відомості про доходи, місце роботи, майно, майнові права, кошти, склад сім'ї та іншу інформацію яка вказана у Виклику. Суду не надано доказів про отримання боржником такого виклику.

03.09.2018 державним виконавцем було здійснено виїзд за місцем реєстрації боржника та встановлено його відсутність за місцем реєстрації про що складено Акт. Відповідно, як зазначено у Акті, не виявилося можливим здійснити перевірку майнового стану боржника. Разом із тим державним виконавцем не встановлено причини відсутності боржника за місцем реєстрації, а сама по собі ця обставина не може бути доказом свідомого ухилення боржником від виконання зобов'язання.

29.03. 2018 державним виконавцем винесено постанову про звернення стягнення на доходи боржника. Доказів про направлення копії постанови боржникові не надано.

Із відповідей на запити державного виконавця вбачається, що ОСОБА_1 пенсію не отримує, на обліку в органах Державної фіскальної служби не перебуває. Інформація щодо ОСОБА_1 в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, реєстрі прав власності на нерухоме майно, єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, державного реєстру іпотек відсутня. Зазначене підтверджує наявність у боржника певних об'єктивних причин для невиконання зобов'язання.

Також у поданні державного виконавця зазначено, що за особистою письмовою заявою ОСОБА_1 09.07. 2018 був ознайомлений з матеріалами виконавчого провадження.

Разом із тим на підтвердження цієї обставини надано як доказ тільки заява боржника про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, а доказів на підтвердження його дійсного ознайомлення, не надано.

Отже, державним виконавцем, в порушення вимог ст.ст. 77,78 ЦПК України, Інструкції з організації примусового виконання не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження своїх вимог, як і не доведено ті обставини, на які посилаються в своєму поданні.

Враховуючи вищезазначене, суд вважає подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 до виконання ним зобов'язань таким, що не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.33 Конституції України, ст.ст.12,77,78,ч.2 ст. 247, ст. 441 ЦПК України, ст.11 Закону України «Про виконавче провадження», ст.6 ч.1 п.5 Закону України «Про порядок виїзду з України і вїзду в Україну громадян України», ст. 3 Закону України «Про нотаріат», ст.313 Цивільного кодексу України, суд, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні подання старшого державного виконавця Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Близнюківському, Лозівському районах та м.Лозова Головного територіального управління юстиції у Харківській області В.С. Лопашова про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон до виконання зобов'язань покладених на нього виконавчим написом приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу А.А. Завалієва №2279, виданим 15.04. 2017, відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до Апеляційного суду Харківської області через Близнюківський районний суд Харкiвської областi шляхом подачі апеляційної скарги в п'ятнадцятиденний строк з дня проголошення ухвали.

Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена у день її проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження протягом п'ятнадцяти днів з дня вручення йому ухвали суду.

Суддя О.І. Мороз