ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 грудня 2018 року

м. Київ

справа № 466/5367/16-ц

провадження № 61-13548св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - судді Стрільчука В. А.,

суддів: Карпенко С. О. (судді-доповідача), Кузнєцова В. О., Ступак О. В., Усика Г. І.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - ОСОБА_2 ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - служба у справах дітей по Київському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення апеляційного суду Харківської області від 22 вересня 2016 року, ухвалене колегією у складі суддів: Шаповал Н. М., Пшенічної Л. В., Хорошевського О. М.,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2016 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - служба у справах дітей по Київському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради, про відібрання від матері дитини, визначення її місця проживання з батьком і відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування позову зазначив, що він і ОСОБА_2 є батьками малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Після розірвання шлюбу з відповідачем у 2015 році дитина залишилася проживати з матір`ю у квартирі, що належала позивачу.

Позивач зазначає, що у листопаді 2015 року ОСОБА_2 звернулася до нього з проханням надати дозвіл на тимчасовий виїзд з дочкою на період з 25 листопада 2015 року по 30 січня 2016 року до Російської Федерації, який він надав, оскільки був упевнений у їх поверненні згідно з обіцянкою відповідача.

Проте у погоджений термін відповідач і малолітня ОСОБА_3 до України не повернулася, про місце проживання дитини і умови її проживання йому нічого невідомо.

За таких обставин, посилаючись на те, що за його місцем проживання створені належні умови для виховання і розвитку дитини, він має стабільний дохід і можливість забезпечити її усім потрібним, в той час як мати дитини не має власного житла і самостійного доходу та наразі їх місце проживання невідоме, ОСОБА_1 просив визначити місце проживання дочки ОСОБА_3 з ним, відібрати її від матері - ОСОБА_2 - і передати батьку, а також стягнути з відповідача у відшкодування моральної шкоди 20 000 гривень.

Заочним рішенням Київського районного суду м. Харкова від 12 квітня 2016 року, ухваленим у складі судді Зуб Г. А., позов задоволено частково.

Визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з батьком ОСОБА_1

Відібрано малолітню ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від матері ОСОБА_2 і повернено батькові ОСОБА_1 . Допущено негайне виконання рішення суду в частині відібрання дитини і повернення батькові.

Стягнено з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 у відшкодування моральної шкоди 2 000 гривень. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач самочинно змінила місце проживання їх спільної з позивачем дитини, нове місце їх проживання і створені там побутові умови невідомі, в той час як ОСОБА_1 створив належні умови для розвитку і виховання дитини за місцем свого проживання, позитивно характеризується і шкідливих звичок не має, тому наявні визначені статтями 157, 160-162 СК України підстави для визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_3 з батьком, відібрання її від матері і передачі ОСОБА_1 , а також відшкодування батькові моральної шкоди, завданої самочинною зміною місця проживання дитини.

Рішенням апеляційного суду Харківської області від 22 вересня 2016 року заочне рішення Київського районного суду м. Харкова від 12 квітня 2016 року скасовано і ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач не довів нездатність ОСОБА_2 забезпечити дитині нормальні умови проживання і розвитку, займатися її вихованням і матеріально забезпечувати, аморальну поведінку матері чи наявність у неї шкідливих звичок, що свідчить про недоведеність позовних вимог.

У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ з касаційною скаргою, в якій просить рішення апеляційного суду Харківської області від 22 вересня 2016 року скасувати і залишити в силі заочне рішення Київського районного суду м. Харкова від 12 квітня 2016 року.

Касаційна скарга мотивована тим, що судове рішення суду апеляційної інстанції ухвалене з порушення норм процесуального права і неправильним застосуванням норм матеріального права.

Заявник зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно не врахував подане ним клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з лікуванням, необхідність якого викликана аварією, та у порушення принципу рівності сторін розглянув справу за його відсутності, позбавивши можливості надати пояснення щодо обставин справи, які мають значення для правильного її вирішення.

Посилався на те, що місце і країна проживання малолітньої ОСОБА_3 йому невідомі, він не має інформації про побутові умови її проживання і про її оточення, позбавлений можливості бачитися і спілкуватися з дочкою, на що суд апеляційної інстанції не звернув уваги.

Заявник вказує, що при вирішенні спору щодо місця проживання дитини суд повинен оцінити умови, створені для її розвитку, проживання і виховання тим з батьків, з яким вона проживає, проте у матеріалах справи відсутні будь-які докази, які стосуються місця проживання малолітньої ОСОБА_3 , житлово-побутових умов, наявності у матері дитини роботи і доходу, свого житла. Суд апеляційної інстанції, на думку заявника, вирішив справу на підставі пояснень представників ОСОБА_2 , які не є доказами.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 25 жовтня 2016 року відкрито касаційне провадження у справі.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 23 березня 2017 року справу призначено до судового розгляду.

Відповідно до пункту 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діяв в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», за яким судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд (стаття 388 ЦПК України).

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIIІ «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Вивчивши матеріали цивільної справи та перевіривши доводи касаційної скарги, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з серпня 2010 року перебували у шлюбі, який розірваний рішенням Київського районного суду м. Харкова від 25 березня 2015 року.

У цьому шлюбі ІНФОРМАЦІЯ_2 народилася їх дочка - ОСОБА_3 , яка після розлучення залишилася проживати з матір`ю за місцем її реєстрації у квартирі АДРЕСА_1 .

Оцінивши висновок Управління служб у справах дітей Департаменту праці та соціальної політики Харківської міської ради від 28 березня 2016 року, згідно з яким Управління як орган опіки і піклування рекомендувало визначити місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком, який створив умови для повноцінного розвитку дитини, суд апеляційної інстанції не погодився із цим висновком у зв`язку з його недостатньою обґрунтованістю.

Також судами встановлено, що у листопаді 2015 року ОСОБА_2 отримала у ОСОБА_1 нотаріально посвідчений дозвіл на тимчасовий виїзд з дочкою ОСОБА_3 до Російської Федерації на період з 25 листопада 2015 року по 3 січня 2016 року, проте у погоджений строк в Україну вони не повернулися.

Задовольняючи позов, суд першої інстанцій виходив з того, ОСОБА_2 , виїхавши з дочкою ОСОБА_3 до Російської Федерації і не повернувшись в Україну у погоджений з позивачем строк, самовільно змінила місце проживання дитини і відомостей про нові умови її проживання немає, тому малолітню ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , потрібно відібрати від матері і передати батькові, визначивши місце проживання дитини з ним.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції і відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції керувався положеннями Декларації прав дитини і зазначив, що дитина може бути розлучена із матір`ю лише за виняткових обставин, яких у цій справі не встановлено.

Проте суди першої і апеляційної інстанції при вирішенні цієї справи не звернули уваги на таке.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно зі статтею 5 ЦПК України застосовуваний судом спосіб захисту цивільного права має відповідати критерію ефективності. Тобто цей спосіб має бути дієвим, а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів управомоченої особи.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Відповідно до частини першої статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання (стаття 162 СК України).

Разом з тим, у разі, якщо один із батьків самочинно, без згоди другого з батьків, змінив місце проживання дитини, виїхавши за межі країни її постійного проживання, повернення дитини здійснюється за процедурою, визначеною Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей (далі - Конвенція), а не шляхом подання позову про визначення місця проживання дитини і її відібрання.

Положення цієї Конвенції регулюють правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання.

Згідно зі статтями 1, 2 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей її цілями є забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав, та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах. Договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.

Переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування (стаття 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей).

При цьому під правами піклування розуміються відповідні повноваження, що виникають на підставі законодавчого акта, рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що тягне юридичні наслідки. Права піклування включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і, зокрема, право визначати місце проживання дитини. Права доступу включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання. Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.

Право піклування в контексті Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави в якій вона проживає.

Договірна держава визначає Центральний орган для виконання функцій, покладених Конвенцією на такі органи. Центральні органи співпрацюють один з одним і сприяють співробітництву між компетентними органами своїх держав з метою забезпечення негайного повернення дітей та досягнення інших цілей цієї Конвенції.

Зокрема, безпосередньо або через посередника, вони вживають усіх належних заходів для того, щоб:

a) виявити місцезнаходження дитини, що була незаконно переміщена або утримується;

b) запобігти нанесенню подальшої шкоди дитині або збитку зацікавленим сторонам шляхом вжиття або спричинення вжиття тимчасових заходів;

c) забезпечити добровільне повернення дитини або досягнення дружнього вирішення питань;

d) обмінюватися там, де це бажано, інформацією про соціальне походження дитини;

e) надавати інформацію загального характеру про законодавство їхніх держав, пов`язане із застосуванням Конвенції;

f) ініціювати судові або адміністративні процедури або сприяти таким процедурам з метою домогтися повернення дитини та, якщо це доречно, організовувати або забезпечити ефективне здійснення права доступу;

g) якщо потребують обставини, надавати або сприяти наданню юридичної допомоги і консультацій, включаючи участь адвокатів і юридичних радників;

h) надавати таку організаційну допомогу, яка може бути необхідна і доречна для забезпечення безпечного повернення дитини;

i) обмінюватися інформацією про хід реалізації цієї Конвенції й у міру можливості усувати будь-які перешкоди до її застосування.

Відповідно до статті 8 Конвенції будь-яка особа, установа або інший орган, які стверджують, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, може звернутися з заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

Якщо Центральний орган, що одержав заяву, передбачену статтею 8, має підстави вважати, що дитина знаходиться в іншій Договірній державі, він без затримок передає заяву безпосередньо Центральному органу такої Договірної держави та відповідно інформує Центральний орган, що запитує, або заявника. Центральний орган держави, де знаходиться дитина, вживає або забезпечує вживання всіх належних заходів для добровільного повернення дитини. Судові й адміністративні органи Договірних держав без затримок здійснюють усі процедури для повернення дітей (статті 9, 10, 11 Конвенції).

Не вимагається ніяких гарантій, застав або депозитів, незважаючи на назву, для забезпечення оплати витрат на судові або адміністративні процедури, передбачені цією Конвенцією.

Ніякої легалізації або подібних їй формальностей не вимагається для виконання положень цієї Конвенції. Кожен Центральний орган несе свої власні витрати по застосуванню цієї Конвенції.

Центральні органи й інші публічні служби Договірних держав не вимагають сплати будь-яких зборів у зв`язку з заявами, надісланими відповідно до цієї Конвенції. Зокрема, вони не можуть вимагати будь-які платежі із боку заявника на відшкодування витрат на процедури, або тих, що виникають у зв`язку з участю адвокатів або радників. Проте вони можуть вимагати відшкодування витрат, що спричинені або будуть спричинені поверненням дитини.

Будь-яка заява, надіслана до Центральних органів або безпосередньо до судових або адміністративних органів Договірної держави відповідно до умов Конвенції, разом із прикладеними до неї або виданими Центральним органом документами або іншою інформацією, приймається судами або адміністративними органами Договірних держав (стаття 30 Конвенції).

Таким чином, вбачається, що ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 як батька на повернення малолітньої ОСОБА_3 до країни постійного проживання - в Україну, є саме ініціювання ним процедури повернення дитини у порядку, визначеному Конвенцією.

Такий спосіб захисту відповідає змісту порушеного права позивача, характеру порушення та спричиненим цим порушенням наслідкам.

До повернення дитини до країни постійного проживання вирішення питання щодо визначення її місця проживання з батьком, про що також просить ОСОБА_1 , є передчасним, оскільки суди позбавлені можливості встановити усі обставини, які мають значення для правильного вирішення такого спору.

Згідно зі статтею 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Оскільки суд касаційної інстанції дійшов висновку про обрання позивачем неефективного способу захисту порушеного права, не може бути залишене в силі рішення суду першої інстанції, про що у касаційній скарзі просить заявник.

Отже, суди попередніх інстанцій при вирішенні справи, встановивши правову природу спірних правовідносини, не звернули увагу на обрання позивачем неналежного способу захисту порушеного права і вирішили справу, керуючись положеннями СК України, у той час як питання щодо повернення дитини до країни її постійного проживання вирішується відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, яка згідно зі статтею статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України.

За таких обставин судові рішення судів першої і апеляційної інстанцій не можуть залишатися в силі, тому касаційний суд скасовує заочне рішення Київського районного суду м. Харкова від 12 квітня 2016 року та рішення апеляційного суду Харківської області від 22 вересня 2016 року.

Оскільки відповідно до принципу диспозитивності цивільного судочинства суд вирішує справи не інакше як за зверненням особи в межах заявлених нею вимог, а ОСОБА_1 при зверненні з цим позовом обрав неналежний спосіб захисту, який не є ефективним з огляду на характер і суть порушеного права та не призведе до його поновлення, касаційний суд ухвалює нове рішення, яким відмовляє ОСОБА_1 у задоволенні позову про відібрання дитини у матері, визначення її місця проживання з батьком і відшкодування моральної шкоди з підстав обрання неналежного способу захисту порушеного права.

Керуючись статтями 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Заочне рішення Київського районного суду м. Харкова від 12 квітня 2016 року та рішення апеляційного суду Харківської області від 22 вересня 2016 року скасувати і ухвалити нове.

Відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - служба у справах дітей по Київському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради, про відібрання дитини у матері, визначення її місця проживання з батьком і відшкодування моральної шкоди.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

ГоловуючийВ. А. Стрільчук
Судді: С. О. Карпенко В. О. Кузнєцов О. В. Ступак Г. І. Усик