Номер провадження: 22-ц/785/3015/18
Номер справи місцевого суду: 520/6610/13-ц
Головуючий у першій інстанції Маломуж А. І.
Доповідач Заїкін А. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2018 року м. Одеса

Справа № 520/6610/13-ц

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді - Заїкіна А.П.,

- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря - Драганової Ю.С.,

учасники справи:

- позивач - товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»,

- відповідачі - 1) ОСОБА_4, 2) ОСОБА_5, 3) приватне підприємство «Алекс 17-26»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_4, ОСОБА_5, приватного підприємства «Алекс 17-26» про стягнення заборгованості за кредитним договором, за апеляційною скаргою ОСОБА_4, ОСОБА_5 на заочне рішення Київського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Брайловської А.І. 29 жовтня 2013 року,

встановив:

У травні 2013 року товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі - ТОВ «ОТП Факторинг Україна») звернулося до суду з уточненим у жовтні 2013 року вищезазначеним позовом, в якому остаточно просить стягнути з відповідачів: 1) як солідарних боржників на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість у розмірі - 4 711 931,85 грн., що еквівалентно - 589 507,44 доларів США, з яких: - залишок заборгованості за кредитом - 95 579,00 доларів США; - несплачені відсотки за користування кредитом - 37 194,74 доларів США; - сума пені за прострочення виконання зобов'язань - 456 733,56 доларів США; 2) у рівних частинах з кожного судовий збір у розмірі - 3 441,00 грн..

ТОВ «ОТП Факторинг Україна» обґрунтовує свої вимоги тим, що 14.12.2007 р. між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником усіх обов'язків якого є - ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_4 було укладено договір про надання кредитної лінії №СМ -SME502/018/2007, за умовами якого останній надано кредит в розмірі - 95 000,00 дол. США.

26.03.2009 р. між Банком та позичальником було укладено Додатковий договір №1, яким внесено зміни та доповнення до Кредитного договору.

14.102009 р. між Банком та позичальником було укладено Додатковий договір № 2 та 30.04.2010 р. - Додатковий договір №3, якими також внесено зміни та доповнення до Кредитного договору.

В забезпечення належного виконання зобов'язань Позичальника за Кредитним договором від 30.04.2010 р. між Банком та приватним підприємством «Алекс 17-26» було укладено Договір поруки №SR-SME502/018/2007 та між Банком та ОСОБА_5 - Договір поруки №SR-SME502/018/2007/1.

Відповідно до п. 1 ч. 1 Додаткового договору №2, внесено зміни до ч. 1 1 Кредитного договору, а саме - «Розмір та Валюта кредиту», який збільшився на - 579,00 доларів США та становить - 95 579,00 доларів США.

В порушення умов Кредитного договору та умов Додатково договору погашення кредиту та нарахованих за його користування процентів у передбачених Графіком платежів у розмірі та строк не відбувається, у зв'язку з чим виникла вищевказана заборгованість (Т. 1, а. с. 1 - 3, 103 - 104).

Заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси області від 29.10.2013 р. вищезазначений позов задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_4, ОСОБА_5, ПП «Алекс 17-26» на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суму боргу за кредитним договором №СМ-SME502/018/2007 від 14.12.2007 р. у розмірі - 228 352,74 доларів США, що еквівалентно - 1 825 223,45 грн. за офіційним курсом Національного банку України станом на 07.05.2013 р. за 1 долар - 7,993 грн..

Стягнуто в рівних частинах з ОСОБА_4 ОСОБА_5, ПП «Алекс 17-26» на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» судовий збір у розмірі 3441,00 грн..

Заочне рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що14.12.2007 р. між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником усіх обов'язків якого є - ПАТ «ОТП Банк», (далі - Банк) та ОСОБА_4 був укладений договір про надання кредитної лінії №СМ -SME502/018/2007, за умовами якого останній надано кредит в розмірі - 95 000,00 дол. США.

26.03.2009 р. між Банком та позичальником було укладено Додатковий договір №1, яким внесено зміни та доповнення до Кредитного договору.

14.10.2009 р. між Банком та позичальником було укладено Додатковий договір №2 та 30.04.2010 р. - Додатковий договір №3, якими також внесено зміни та доповнення до Кредитного договору.

В забезпечення належного виконання зобов'язань Позичальника за Кредитним договором від 30.04.2010 року між Банком та приватним підприємством «Алекс 17-26» (далі - ПП «Алекс17-26») було укладено Договір поруки №SR-SME502/018/2007 та між Банком та ОСОБА_5 - Договір поруки №SR-SME502/018/2007/1.

Відповідно до п.1 ч. 1 Додаткового договору №2, внесено зміни до ч.1 1 Кредитного договору, а саме - «Розмір та Валюта кредиту», який збільшився на - 579,00 доларів США та становить - 95 579,00 доларів США.

Згідно п. 1.1. Частини № 2 Кредитного договору Позичальник зобов'язаний своєчасно повернути суму отриманого Кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування Кредитом і виконати всі інші зобов'язання, як вони визначені у Кредитному договорі.

Відповідно до п. 3 Частини № 1 Кредитного договору, для розрахунку процентів за користування Кредитом буде використовуватися Плаваюча процентна ставка, яка визначається як Фіксований відсоток +FIDR , де Фіксований відсоток дорівнює 5,4% (п'ять цілих 4 десятих відсотків) річних, FIDR - це процентна ставка по строкових депозитних вкладах фізичних осіб у валюті тотожній Валюті Кредиту, що розміщені в Банку на строк дії депозитного договору. В залежності від вартості кредитних ресурсів Банку ставка FIDR може змінюватися Банком (зменшуватися чи збільшуватися) в порядку передбаченим Кредитним Договором. Підпунктом 1.4.1.1.2. пункту 1.4. Частини №2 Кредитного договору передбачено, що у разі використання Плаваючої процентної ставки, проценти за користування Кредитом розраховуються як Фіксований відсоток + FIDR з розрахунку Річної бази нарахування процентів (360 календарних днів у році).

Згідно підпункту 2.1.1. пункту 2 Додаткового договору №1 на період з 26.03.2009 р. до листопада 2009 року для розрахунку процентів за користування Кредитом буде використовуватись Плаваюча процентна ставка, як Фіксований відсоток + FIDR, де Фіксований відсоток дорівнює 3,4% (три цілих 4 десятих відсотків) річних.

Згідно підпункту 3.1. пункту 3 Додаткового договору №2 на період з 14.10.2009 р. до 13.04.2010 р. для розрахунку процентів за користування Кредитом буде використовуватись Фіксована процентна ставка, де Фіксований відсоток дорівнює 7,00% (сім цілих, 00 сотих відсотків) річних, а у період з 14 квітня 2010 року буде знов використовуватись Плаваюча процентна ставка, як Фіксований відсоток + FIDR, де Фіксований відсоток дорівнює 4,77% (чотири цілих, 77 сотих відсотків ) річних.

У відповідності до підпункту 2.1.1. пункту 2 Додаткового договору №3 на період з 14.05.2010 року до 13.10.2010 року для розрахунку процентів за користування Кредитом буде використовуватися Фіксована процентна ставка, де Фіксований відсоток дорівнює 7,00% (сім цілих. 00 сотих відсотків) річних.

Підпунктом 2.1.1. пункту 2 Додаткового договору №3, встановлено, що на період з 14.10.2010 року до повного виконання зобов'язань, для розрахунку процентів за користування Кредитом буде використовуватись процентна ставка в наступному розмір: Фіксований відсоток + FIDR , Фіксований відсоток дорівнює 5,71 % (п'ять цілих. 71 сотих відсотків) річних.

Порядок нарахування процентів врегульовано підпунктом 1.4.1.4.1. пункту 1.4. частини №2 Кредитного договору, відповідно до якого, проценти нараховуються щомісячно у день сплати процентів на транзитний або поточний рахунки у Банку та в розмірі визначеному п. 1.4. до цього Договору. А також підпунктом 2.1.3. пункту 2 Додаткового договору №3, встановлено, що проценти нараховуються у день сплати процентів, що визначається у Графіку платежів (Додаток №1 до Додаткового договору №1), на фактичну суму непогашених кредитних коштів і за фактичний час користування такими коштами, включаючи день видачі та виключаючи день повернення, та сплачуються Позичальником відповідно до умов п.2.1.3.1 Додаткового договору та інших положень Кредитного договору.

Порядок виконання Боргових зобов'язань за Кредитним договором встановлений пунктом 1.5. (з підпунктами) Частини № 2 Кредитного договору, пунктом 1.5. частини 2 Додаткового Договору №2 та підпунктами 2.1.3.1. пункту 2.1. Додаткового Договору №3.

У відповідності до підпункту 2.1.3.1. пункту 2.1. Додаткового Договору №3, повернення відповідної частини кредиту та сплата процентів буде здійснюватись шляхом сплати Позичальником Платежів у розмірі, строки та з періодичністю, що визначені у Графіку Платежів, який є невід'ємною частиною цього Додаткового договору (Додаток №1) та шляхом внесення готівки в касу Банку або безготівковим перерахуванням на рахунок.

Однак, в порушення умов Кредитного договору та умов Додатково договору, погашення частин та нарахованих за його користування процентів у передбачених Графіком платежів у розмірі та строк не відбувається.

Згідно з п. 1.2. Договору поруки, Банк може звернутись з вимогою про виконання Боргових зобов'язань за Кредитним договором як до Позичальника, так і до Поручителя чи до обох одночасно. Пунктом 3.1. Договору поруки встановлено, що у випадку невиконання Позичальником боргових зобов'язань перед Банком за Кредитним договором, Банк має право звернутись до Поручителя з вимогою про виконання Боргових зобов'язань за Кредитним договором в повному обсязі чи в частині.

Відповідно до п. 3.2. Договору поруки, Поручитель прийняв на себе зобов'язання, у випадку невиконання Позичальником його Боргових зобов'язань перед Банком за Кредитним договором, здійснити виконання Боргових зобов'язань в обсязі, заявленому Банком, протягом 3-х (трьох) Банківських днів з дати отримання відповідної письмової вимоги Банку.

Боргові зобов'язання за Кредитним договором Позичальником не виконані. Відповідно до уточненого позову сума заборгованості боржників станом на 07.05.2013 р. перед Банком складає - 4 711 931,85 грн., що становить еквівалент - 589 507,44 дол. США по курсу 7,993 на 07.05.2013 р., з яких залишок заборгованості за кредитом - 95 579,00 доларів США; - несплачені відсотки за користування кредитом - 37 194,74 доларів США; - сума пені за прострочення виконання зобов'язань за період з 07.05.2012 р. по 07.05.2013 р. - 456 733,56 доларів США (Т. 1, а. с. 117 - 121).

19.05.2015 р. до суду надійшла спільна заява відповідачів - ОСОБА_4, ОСОБА_5, ПП «Алекс 17-26» про перегляд вищевказаного заочного рішення (Т, 1, а. с. 149 - 152).

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 22.07.2015 р. (Т. 1, а. с. 179 - 18) вищевказана спільна заява про перегляд заочного рішення була розглянута тільки відносно вимог відповідача - ОСОБА_4 від 19.05.2015 р.. Заява ОСОБА_4 про перегляд вищевказаного заочного рішення залишена без задоволення (Т. 1, а. с. 178 - 179).

31.07.2015 р. відповідачі ОСОБА_4, ОСОБА_5, ПП «Алекс 17-26» подали спільну апеляційну скаргу на вищевказане заочне рішення.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 13.08.2015 р. відкрито апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою (Т. 1, а. с .199).

Під час апеляційного розгляду з'ясовано, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_5, ПП «Алекс 17-26» відкрито передчасно, оскільки заочне рішення не переглядалося за їх заявою. Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 21.09.2017 р. (2, а. с. 139) апеляційне провадження в частині апеляційної скарги ОСОБА_5, ПП «Алекс 17-26». Цим відповідача було роз'яснено право звернутися до суду із заявою про перегляд заочного рішення.

31.10.2017 р. відповідачі ОСОБА_5, ПП «Алекс 17-26» звернулися до суду першої інстанції із заявою про перегляд заочного рішення, про що були надані відповідні докази (Т. 2, а. с. 139).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 07.12.2017 р. (Т. 2, а. с 149 - 152) справа була направлена до Київського районного суду м. Одеси для розгляду заяви відповідачів ОСОБА_5, ПП «Алекс 17-26» про перегляд заочного рішення.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 16.01.2018 р. (Т. 2, а. с. 192 - 194) заява відповідачів ОСОБА_5, ПП «Алекс 17-26» про перегляд заочного рішення Київського районного суду м. Одеси від 29.10.2013 р. залишена без задоволення.

24.01.2018 р. надійшла спільна апеляційна скарга відповідачів ОСОБА_4, ОСОБА_5, ПП «Алекс 17-26» (Т. 2, а. с. 197 - 201). Апеляційну скаргу ОСОБА_5, ПП «Алекс 17-26» ухвалами апеляційного суду Одеської області від 06.02.2018 р. (Т. 2, а. с. 204 - 204 зворотна сторона, 206 - 206 зворотна сторона) залишено без руху у зв'язку із несплатою судового збору.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 13.07.2018 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на вищевказане заочне рішення (Т. 2, а. с .244 - 245).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 13.07.2018 р. апеляційну скаргу ПП «Алекс 17-26» повернуто у зв'язку із несплатою судового збору (Т. 2, а. с .247 - 247 зворотна сторона).

ОСОБА_4, ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просять заочне рішення суду першої інстанції скасувати. Ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянти вказують, що вони не були належним чином повідомлені про розгляд справи. Суд не надав оцінку досудовим вимогам Банку від 04.10.2010 р., які не були отримані, у зв'язку з чим Банк змінив строк виконання основного зобов'язання на - 04.11.2010 р.. Товариство звернулося до суду - 03.12.2012 р., а тому порука є припиненою. Не надано оцінки квитанціям про сплату готівки на суму - 95 000 доларів США. Ця сума не врахована у розрахунку боргу. Розмір пені становить - 360% річних. Надані товариством копії документи не завірені належним чином, не надано первинних бухгалтерських документів по отримання кредиту, витяг з рахунку про рух коштів. Не надано належних документів щодо переходу права вимоги. У позивача відсутні генеральна та індивідуальна ліцензії на здійснення кредитування в іноземній валюті.

У судовому засіданні ОСОБА_5, який одночасно діє і як представник ОСОБА_4 та ПП «Алекс 17-26», підтримав викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги.

ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у запереченнях (відзиві) на апеляційну скаргу вважає необхідним скаргу залишити без задоволення. Заочне рішення суду залишити без змін. Посилається на законність та обґрунтованість заочного рішення суду, безпідставність апеляційної скарги. Вказує, що у наданому розрахунку боргу враховані усі сплачені суми в рахунок погашення боргу. Власного розрахунку боргу відповідачі не надають. Пеня нарахована у відповідності до вимог ст. ст. 549, 551 ЦК України. Період нарахування пені - один рік (07.05.2012 р. - 07.05.2013 р.). Перехід права вимоги підтверджується наявною у справі копією договору купівлі-продажу кредитного портфелю. Товариство не надає кредити в іноземній валюті, а є фінансовою установою, яка займається поверненням заборгованості по кредитам. Усі платежі товариство отримує у гривні. Порука не припинилася, оскільки позовна давність була перервана поданням позову у 2012 р., який було залишено без розгляду. 27.05.2013 р. товариство подало новий позов.

Представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у судовому засіданні підтримав викладені у відзиві на апеляційну скаргу доводи та вимоги.

На виконання ухвали апеляційного суду від 18.10.2018 р. про надання розрахунку заборгованості ОСОБА_4 за кредитним договором № СМ-SME502/018/2017 від 14.12.2007 р. станом на 07.05.2013 р., у тому числі, по пені з її нарахуванням по відповідним періодам у національній валюті України - гривні, від ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надійшла заява про неможливість надання такого розрахунку. Разом з тим, у ній вказано, що розмір пені розраховано відповідно до умов кредитного договору.

Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. ст. 213, 214 ЦПК України, чинних на час ухвалення рішення судом першої інстанції, передбачено, що рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 3) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України, чинного на час апеляційного перегляду, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене не підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції вищезазначеним вимогам у повній мірі не відповідає.

На підставі наявних у справі, наданих сторонами і досліджених у судовому засіданні доказів суд першої інстанції вірно встановив наявність між сторонами кредитних правовідносин, необхідність стягнення заборгованості. Висновки суду першої інстанції в цій частині відповідають обставинам справи, вимогам норм матеріального (ст. ст.11, 15, 509, 525, 526, 530, 610, 1054 ЦК України) та процесуального (ст. ст. 11, 60, 61, 179, 213 ЦПК України, які були чинними на час ухвалення рішення судом першої інстанції, ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України) права.

Між сторонами склалися правовідносини за кредитним договором.

За змістом ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори.

За правилами, передбаченими ст. ст. 509, 525, 526 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші, тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із ст. 530 Цивільного Кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Відповідно до ч. 1 ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення (ст.612 ЦК України).

Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Оскільки беззаперечно встановлено укладення кредитного договору, отримання ОСОБА_4 коштів у кредит, не повернення позичальником кредиту,колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність стягнення заборгованості за кредитним договором.

Доводи апелянта про те, що вони не були належним чином повідомлені про розгляд справи, Банк змінив строк виконання основного зобов'язання на - 04.11.2010 р., а товариство звернулося до суду - 03.12.2012 р., тому порука є припиненою, не врахована у розрахунку боргу сплачена сума у розмірі - 95 000 доларів США. Надані товариством копії документи не завірені належним чином, не надано первинних бухгалтерських документів по отримання кредиту, витяг з рахунку про рух коштів, колегія суддів відхиляє. Відповідно до наявних у справі довідок Відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в Одеській області ОСОБА_5 зареєстрований за адресою - АДРЕСА_1, ОСОБА_4 зареєстрована за адресою - АДРЕСА_2 (Т. 1, а. с. 65 зворотня сторона, 66 зворотня сторона). Направлені судом неодноразово поштою судові повістки повернулися до суду з приміткою пошти - «За закінченням строку зберігання» (Т. 1, а. с. 76, 78, 105, 106, 108, 110). Судові повістки були направлені дільничному інспекторові для їх вручення відповідачам. Відповідно до наявних у справі рапортів дільничного інспектора (Т. 1, а. с 95, 101) мати ОСОБА_4 пояснила, що її донька на протязі останніх півтора року не проживає за місцем реєстрації з нею. Місце знаходження доньки вона не знає. Від отримання повістки відмовилась.

Відповідно до наявних у справі вимог товариства до трьох відповідачів про дострокове повернення боргу (Т. 1, а. с. 41 - 46) вони відправлені - 24.12.2012 р.. З врахуванням положень кредитного договору про повернення боргу повністю через 30 календарних днів (23.01.2013 р.) та дію поруки протягом шести місяців після закінчення строку дії основного зобов'язання, якщо інший строк її дії не встановлений договором поруки (23.07.2013 р.), порука не припинилася, оскільки позов надійшов до суду - 27.05.2013 р..

Колегія суддів критично відноситься до посилань апелянтів щодо зміни Банком строку виконання основного зобов'язання у 2010 р.. Як вбачається з наявних у даній справі досудових вимог наданих відповідачами (Т. 1, а. с .155 - 156), а також аналогічних досудових вимог, які знаходяться у витребуваній апеляційним судом та оглянутій у судовому засіданні справі № 1512/1744/2012 за позовом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_4, ОСОБА_5, ПП «Алекс 17-26» про стягнення заборгованості за кредитним договором, у них мова йде про погашення простроченої заборгованості, а саме вказано: «За умови погашення простроченої заборгованості та штрафних санкцій протягом 30 (тридцяти календарних днів з дати відправлення Банком цієї вимоги, ця Вимога втрачає чинність». Таким чином, доводи апелянтів про припинення поруки є недоведеними.

За вказаних обставин не підлягає задоволенню ізаява відповідачів про застосування позовної давності (Т. 1, а. с .193).

Доводи апелянтів про те, що не враховані сплачені ними 95 000 доларів є недоведеними належними та допустимими доказами. Свого варіанту розрахунку вони не надали. Наявність боргу підтверджується наявними у справі розрахунками боргу (Т. 1, а. с. 5, 247). Отримання кредиту підтверджується послідуючим частковим його погашенням, про що зазначають самі апелянти.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з розміром заборгованості, яку необхідно стягнути з відповідачів на користь позивача.

Визначаючи новий розмір заборгованості за кредитним договором, яка підлягає стягненню на користь товариства, колегія суддів виходить з наступного.

Як вказувалося вище на виконання ухвали апеляційного суду від 18.10.2018 р. про надання розрахунку заборгованості ОСОБА_4 за кредитним договором № СМ-SME502/018/2017 від 14.12.2007 р. станом на 07.05.2013 р., у тому числі, по пені з її нарахуванням по відповідним періодам у національній валюті України - гривні, від ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надійшла заява про неможливість надання такого розрахунку. У зв'язку з цим, колегія суддів вважає, що у задоволенні вимог про стягненні пені необхідно відмовити за їх недоведеністю.

Таким чином, з відповідачів необхідно стягнути солідарно (окремо по кожному договору поруки) на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість у загальному розмірі - 1 061 254,59 грн.., що за офіційним курсом НБУ станом на 07.05.2013 року 7,993 грн. за один долар США) еквівалентно - 132 773 долара США, і складається з: - заборгованість по кредиту - 95 579 доларів США; - заборгованість по відсоткам - 37 194 долара США.

Доводи апелянта щодо незаконності нарахування пені є частково обґрунтованими.

Таким чином, апеляційна скарга є частково обґрунтованою, підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом порушено норми процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи в частині визначення розміру заборгованості, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні за вищевказаного обґрунтування.

Відповідно до ст. ст. 133, 141 ЦПК України, пропорційно задоволеним позовним вимогам (23%), необхідно стягнути: 1) в рівних частках з ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ПП «Алекс 17 - 26» на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» судовий збір у сумі - 791,43 грн., тобто з кожного по - 263,81 грн.; 2)тягнути в рівних частках з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ПП «Алекс 17 - 26» судовий збір у сумі - 5 299,14 грн., тобто кожному по - 1 766,38 грн..

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 390 ЦПК України, апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4, ОСОБА_5 на заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 29 жовтня 2013 року - задовольнити частково.

Заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 29 жовтня 2013 року - змінити.

Стягнути солідарно з ОСОБА_4 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1) та ОСОБА_5 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2) згідно договору поруки від 30 квітня 2010 року № SR-SME502/018/2007/1, солідарно з ОСОБА_4 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1) та приватного підприємства «Алекс 17 - 26» (МФО - 33568321) згідно договору поруки від 30 квітня 2010 року № SR-SME502/018/2007, на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за укладеним 14 грудня 2007 року між закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_4 договором про надання кредитної лінії № СМ-SME 502/018/2007, в загальному розмірі - 1 061 254 (один мільйон шістдесят одна тисяча двісті п'ятдесят чотири) грн. 59 коп., що за офіційним курсом НБУ станом на 07.05.2013 року 7,993 грн. за один долар США) еквівалентно - 132 773 (сто тридцять дві тисячі сімсот сімдесят три) долара США, і складається з: - заборгованість по кредиту - 95 579 (дев'яносто п'ять тисяч п'ятсот сімдесят дев'ять) доларів США; - заборгованість по відсоткам - 37 194 (тридцять сім тисяч сто дев'яносто чотири) долара США.

В решті позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» - відмовити.

Стягнути в рівних частках з ОСОБА_4 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1), ОСОБА_5 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2) та приватного підприємства «Алекс 17 - 26» (МФО - 33568321) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» судовий збір у сумі - 791 (сімсот дев'яносто одна) грн.. 43 коп., тобто з кожного по - 263 (двісті шістдесят три) грн. 81 коп..

Стягнути в рівних частках з товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_4 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1), ОСОБА_5 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2) та приватного підприємства «Алекс 17 - 26» (МФО - 33568321) судовий збір у сумі - 5 299 (п'ять тисяч двісті дев'яносто дев'ять) грн. 14 коп., тобто кожному по - 1 766 (одна тисяча сімсот шістдесят шість) грн. 38 коп..

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 27 грудня 2018 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе