ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2018 року м. Харків

Справа № 644/2964/18

Провадження № 22-ц/818/1214/18

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Кругової С.С.,

суддів Маміної О.В., Пилипчук Н.П.

Учасники справи :

Позивач: ОСОБА_1,

Відповідач: Приватне акціонерне товариство «Київстар»,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи

апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на рішення Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 27 серпня 2018 року, ухвалене суддею Саркісян О.А.,

по цивільній справі

за позовом ОСОБА_1 до приватного акціонерного товариства «Київстар» про визнання дій неправомірними, відшкодування матеріальної та моральної шкоди,

в с т а н о в и в :

У травні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, якому просив визнати дії Президента ПАТ «Київстар» Чернишова П.А, неправомірними, що висловлюється у невиконанні ЗУ «Про звернення громадян» щодо розгляду заяв позивача, інваліда 2 групи, від 3 та 5 січня і 2 квітня 2018 року та порушенні вимог Конвенції про права осіб з інвалідністю; також, просив стягнути з ПрАТ «Київстар» на його користь 88,58 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, яка без його відома стягнута ПАТ «Київстар» з рахунку НОМЕР_1 при відключеному Інтернеті та 20000 грн. на відшкодування моральної шкоди, яка висловлюється в фізичному болі при вирішенні питання про порушення справ споживача, неодноразових поїздках до Центру обслуговування абонентів «Київстар» та тривалому душевному стражданні, викликаному бездіяльністю відповідача, він був позбавлений Інтернету, його звернення залишилися без розгляду, що викликало погіршення його здібностей та позбавлення їх реалізації, бо він є інвалідом 2 групи з порушенням опорно-рухового апарату, що перешкоджає йому в спілкуванні та мережа Інтернет це єдине його джерело спілкування, зазначає, що вказана сума відповідає вимогам розумності і справедливості та не може вважатися явно завищеною чи надмірною, оскільки ПАТ «Київстар», враховуючи його господарську діяльність, є платоспроможним. Крім того, просив стягнути 30 грн. судових витрат на врегулювання досудового спору (направлення кореспонденції, ксерокопії тощо).

Позов мотивований тим, що позивач є володільцем мобільного телефонного номеру НОМЕР_2 ПАТ «Київстар» з тарифом «Все разом», а також був користувачем послуги «Домашній інтернет», сплачуючи послуги в розмірі 90 грн. щомісячно на номер телефону, а отже такі правовідносини регулюються Законом України «Про захист прав споживачів».

Зазначає, що 29 грудня 2017, маючи на рахунку 80 грн., з метою повної оплати за користування послугою «Домашній інтернет» зробив доплату у розмірі 10 грн. через платіжний термінал за адресою проспект Олександрівський, 97 в м. Харків, де повідомлень про те, що мається комісійний збір за операцію не було розміщено, з отриманої квитанції йому стало відомо про комісійний збір у розмірі 01 грн. 20 коп., у зв'язку з чим з 01 січня 2018 року послуга «Домашній Інтернет» була відключена, сума поповнення у розмірі 89 грн. 58 коп. була автоматично знята з рахунку ПАТ «Київстар» без його відома, згоди і участі в користуванні послугою Домашній Інтернет.

Вказує, що 03 січня 2018 року з заявою звернувся до Центру обслуговування «Київстар» у м. Харкові, що знаходиться по вул. Сумська, 72, де заява була прийнята про що свідчить відмітка. 05 січня 2018 р. рекомендованим листом звернувся до Президента кампанії Чернишова П. А. з проханням надати письмову відповідь на заяву від 03 січня 2018 р., що подана в м. Харків, додавши до заяви копію заяви від 03 січня 2018 року. 02 квітня 2018 року, не отримавши відповіді згідно вимог діючого законодавства, рекомендованим листом звернувся до посадової особи Президента кампанії вже у порядку ст. 16 ЦПК України з метою досудового врегулювання спору.

2 квітня 2018 року, керуючись ст. 16 ЦПК України, звернувся до Президента компанії Чернишова П. А., з заявою про поновлення прав споживача щодо користування мобільним зв'язком Київстар, що передбачено Умовами надання телекомунікаційних послуг.

Виходячи з вищевикладеного, вважав, що порушені його права споживача, йому безпідставно відмовлено в користуванні Домашнім Інтернетом, залишилось до теперішнього часу без розгляду заява від 03 січня 2018 року до Центру обслуговування абонентів «Київстар», не розглянув її Президент кампанії Чернишов П. А., до якого Були звернення, бо Харківський центр обслуговування абонентів, Харківські філії «Київстар», відділ каналів кореспонденції з клієнтами «Київстар» є структурними підрозділами кампанії, відповідальність за яку особисто несе Президент кампанії посадова особа Чернишов Петро Анатолійович.

Також зазначав, що моральна шкода була виражена викликаним душевним болем, що мало прояв у приниженні честі та гідності, образливому ставленні фахівців Центру обслуговування абонентів «Київстар» по вулиці Сумська, 72, зокрема 03 січня 2018 року місце обслуговування № 1, 06 січня 2018 року місце обслуговування № 6 та 09.01.2018 і 28.02.2018 року.

У відзиві на позов, відповідач просить у його задоволенні відмовити у повному обсязі, посилаючись на те, що заявлені вимоги є безпідставними і необґрунтованими. Зазначає, що вказаний позивачем телефонний номер обслуговується відповідно до публічного договору, опублікованого на сайті відповідача, телекомунікаційні послуги за яким надаються знеособлено (анонімно) та за ОСОБА_1 як абонентом не зареєстрований, шляхом подання відповідачу заяви згідно положень ЗУ «Про телекомунікації» та «Порядку реєстрації абонентів, які отримують телекомунікаційні послуги без укладення договору в письмовій формі».

Вказує, що телефонний номер НОМЕР_2 та особовий рахунок послуги «Домашній Інтернет» «НОМЕР_1 з 26.04.2017 року обслуговується за умовами тарифного плану «Київстар Все разом. Екстра. Регіон 2», згідно якого щомісячна абонентська плата складає 90 грн., а у разі її несплати плата за пакет хвилин складає 2 грн., а плата за пакет мегабайт Інтернету становить 5 грн., які і знімались з вказаного телефонного номеру, оскільки щомісячна абонентська плата у розмірі 90 грн. була відсутня.

Зазначає, що інформація про розмір комісії, яка стягується, надається на екрані терміналу (пр. Олександрійський, 97 у м. Харків) та зазначається у чеку, її розмір встановлюється установою, яка надає послуги з поповнення рахунків, а саме ТОВ «ФК «Фенікс».

Вважає зазначену позивачем заподіяну моральну шкоду необґрунтованою. Він не зазначив у чому вона полягає, а про надання відповідей на звернення позивача він зазначає і у самому позові.

У відповіді на вказаний відзив позивач зазначає, що зняття коштів у сумі 89,58 грн. з його рахунку підтверджується відповідачем, пропозицій щодо реєстрації позивачу не надходило та він не може бути примушений до вказаних дій, вважає, що вказана ним шкода обґрунтована, а відповіді на звернення підписані неповноважною на це особою.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 серпня 2018 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до приватного акціонерного товариства «Київстар» про визнання дій неправомірними, відшкодування матеріальної та моральної шкоди відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що суду не надано доказів того, що саме позивач використовує телекомунікаційні послуги Пат «Київстар» і що саме йому була завдана матеріальна та моральна шкода, заявлені позовні вимоги позивача не ґрунтуються на законі, пред'явлені не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, не обґрунтовані та не доведені доказами.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення суду, як таке, що не відповідає висновкам, викладеним у рішенні та обставинам справи та ухвалити нове рішення.

Апеляційна скарга мотивована тим, що довідка вих..№10937/02 від 30.05.2018 та укладений договір НОМЕР_1, що підтверджує пам'ятка користувача послуги «Домашній Інтернет» на адресу та ім'я позивача є підтвердженням того, що він є абонентом та користувачем «Київстар», а реєструватися як власник мобільного телефону з номером НОМЕР_2 він не може бути примушений. Інформація про наявність розрахунку комісії на екрані терміналу нічим не підтверджена, а чек не зчитується. Зазначає, що відповідач не скористався своїми правами залучити до участі у справі співвідповідачем ТОВ «ФК «Фенікс» та взяв всю відповідальність на себе. Вказує, що його заява від 03.01.2018 залишилася без розгляду, а звернення до керівника ПАТ «Київстар» без реагування, оскільки йому були надані стандартні відповіді, підписані неповноважною на це особою. Вважає підтвердженим завдання моральної та матеріальної шкоди.

У відзиві на апеляційну скаргу ПрАТ «Київстар» просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на обставини, які були зазначені у районному суді.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Судом встановлено, що Приватне акціонерне товариство «Київстар» є телекомунікаційною компанією, що надає послуги мобільного зв'язку (у стандартах GSM - EDGE та UMTS - HSPA +) і доступу до мережі Інтернет (на базі технології FTTB).

Телефонний номер НОМЕР_2 обслуговується відповідно до публічного договору, телекомунікаційні послуги за яким надаються знеособлено (анонімно). При цьому, наразі зазначений номер за гр.. ОСОБА_1 як абонентом не зареєстрований, що підтверджується і самим позивачем.

ОСОБА_1 не подавав до Приватного акціонерного товариства «Київстар» дані про себе для реєстрації як абонента номера НОМЕР_2, згідно вимог ст. 32 Закону України «Про телекомунікації» та у відповідності до «Порядку реєстрації абонентів, які отримують телекомунікаційні послуги без укладення договору в письмовій формі», затверджено Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 11.08.2011 року № 393.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, правовідносини між операторами, провайдерами телекомунікацій абонентами врегульовані нормами цивільного законодавства, зокрема, Законом України «Про телекомунікації», Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України 09.08.2005 року за № 720, іншими нормативно - правовими актами у сфері телекомунікацій.

Умови надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар» (далі - « Умови»), розроблені і затвердженні у відповідності до Закону України «Про телекомунікації» від 18.11.2003 р., п. 39 «Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 11.04.2012 р. та «Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг», затверджених рішенням НКРЗІ № 624 від 29.11.2012 р. оприлюднені на сайті Приватного акціонерного товариства «Київстар». Умови регулюють відносини з приводу надання Оператором будь-яких телекомунікаційних послуг та поширюються на усіх Абонентів (у тому числі тих, які уклали Договори до вступу в силу цих Умов).

Згідно п. 1.1 яких абонент - споживач телекомунікаційних послуг, який отримує телекомунікаційні послуги на умовах Договору, котрий передбачає підключення кінцевого обладнання, що перебуває в його власності або користуванні, до Мережі Оператора.

Відповідно до ст.81 ЦПК України кожна особа повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Частиною 2 статі 367 цього Кодексу встановлено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Так, позивач у апеляційній скарзі зазначає, що довідка вих..№10937/02 від 30.05.2018 та укладений договір НОМЕР_1, що підтверджує пам'ятка користувача послуги «Домашній Інтернет» на адресу та ім'я позивача є підтвердженням того, що він є абонентом та користувачем «Київстар», проте, зазначена довідка з вих.. №10937/02 лише фіксує наявність мобільного номеруНОМЕР_2 у мережі «Київстар». З долученої до матеріалів справи копії Пам'ятки користувача послуги «Домашній Інтернет» (до 5 пункту), яка стосується договору НОМЕР_1, не вбачається, що вона адресована саме на ім'я ОСОБА_1 чи підписана сторонами. Договору про надання телекомунікаційних послуг НОМЕР_1 чи належно завіреної його копії позивачем ані до позову, ані до апеляційної скарги, а також протягом розгляду справи судами не долучено, тому не можливо встановити, чи дійсно вказаний договір був укладений з ОСОБА_1 та на його адресу.

Згідно п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 12.04.96 р. N 5 "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про захист прав споживачів" роз'яснено, що вимоги можуть заявляти споживачі, які мають на товари квитанцію, товарний чи касовий чек або інший письмовий документ. Тобто, тягар доказування факту придбання, замовлення товарів (послуг) та споживання послуги покладається на позивача.

Твердження позивача про примушування до реєстрації його як абонента не ґрунтується на вимогах закону, оскільки відповідно до 2.1. вищевказаного Порядку, абонент, який отримує телекомунікаційні послуги без укладання договору в письмовій формі, в тому числі знеособлено, має право зареєструватися в оператора, провайдера телекомунікацій, про що і було зазначено відповідачем та судом.

Слід також зазначити, що суд першої інстанції вірно послався на Постанову Національного банку України № 53 від 05.03.2008 року: "Операції (приймання готівки для подальшого переказу, операції за допомогою спеціальних платіжних засобів та інші операції, пов'язані з рухом коштів, а також отримання інформації щодо стану рахунків) із застосуванням програмно-технічних комплексів самообслуговування та визначив, що послуги з поповнення рахунків, а відтак, розмір комісії, надання повної достовірної інформації споживачам щодо комісії та її розміру, надаються ТОВ «ФК Фенікс», тому доводи щодо стягнутої комісії не стосуються відповідача у даній справі.

Згідно ч.1,2 ст.51 та п.2 ч.2 ст.175 ЦПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі. Позовна заява повинна містити повне найменування або ім'я сторін (позивач та відповідач) та інших учасників справи, їх місцезнаходження або місце проживання чи перебування тощо.

Положення вказаних статей закріплюють саме право позивача визначати відповідача у справі та залучати його через суд, у разі, якщо він вважає, що відповідачем порушено, оспорено чи не визнано його права, свободи чи інтереси.

Довідка вих..№10937/02 від 30.05.2018, яка свідчить про відповідальність за розрахунок комісії ТОВ «ФК «Фенікс» була долучена до матеріалів справи до її розгляду по суті, у зв'язку з чим позивач мав змогу скористатися своїми процесуальними правами, передбаченими ст.43 ЦПК України, ознайомитися з матеріалами справи, та в межах визначеного законом строку визначитися зі стороною відповідача у справі.

На підставі наведеного, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині покладення відповідачем ПрАТ «Київстар» на себе відповідальності за порушення на його думку прав позивача не ґрунтуються на чинному законодавстві.

Судова колегія не погоджується з доводами позивача відносно ненадання відповідей на його звернення, оскільки вбачається, що вони були надані, а незгода ОСОБА_1 з їх змістом та тим, що відповідь підписана не керівником, не є підставою для задоволення позову про стягнення як матеріальної так і моральної шкоди.

Законом України "Про захист прав споживачів" встановлено, що предметом правового регулювання вказаного Закону є правовідносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг.

Відповідно до ст. 19 Закону України "Про звернення громадян" від 02.10.96 р. N 393/96-ВР, органи державної влади і місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації незалежно від форм власності, об'єднання громадян, засоби масової інформації, їх керівники та інші посадові особи в межах своїх повноважень зобов'язані об'єктивно, всебічно і вчасно перевіряти заяви чи скарги; забезпечувати поновлення порушених прав, реальне виконання прийнятих у зв'язку з заявою чи скаргою рішень; письмово повідомляти громадянина про результати перевірки заяви чи скарги і суть прийнятого рішення; вживати заходів щодо відшкодування у встановленому законом порядку матеріальних збитків, якщо їх було завдано громадянину в результаті ущемлення його прав чи законних інтересів, вирішувати питання про відповідальність осіб, з вини яких було допущено порушення; у разі визнання заяви чи скарги необґрунтованою роз'яснити порядок оскарження прийнятого за нею рішення; не допускати безпідставної передачі розгляду заяв чи скарг іншим органам.

Матеріали справи містять надані самим позивачем відповіді на його звернення від відповідача, які як вважає судова колегія змістовні і містять роз"яснення щодо конфліктної ситуації з наданням послуг.

За встановленого, суд приходить до висновку, що відповідно до вимог ст. 19 Закону України "Про звернення громадян", відповідачем об'єктивно, всебічно і вчасно перевірено скаргу та надано обґрунтовану відповідь.

Суд також доходить висновку про безпідставність вимог про стягнення моральної шкоди, оскільки відсутнє порушене право позивача, що могло б стати підставою відшкодування такої шкоди з огляду на норми ст. ст. 23, 1167 ЦК України.

Згідно ч. 1 ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини. У відповідності до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.95 р. N 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Пунктом 4 Постанови встановлено, що у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачці, з яких міркувань вона виходила, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. Пункт 5 Постанови встановлює, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. У позовній заяві відповідні докази відсутні.

Відповідно до п. 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 2 від 12.06.2009 р. "Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції", в судовому засіданні необхідно дослідити кожний доказ, наданий сторонами на підтвердження своїх вимог або заперечень, який відповідає вимогам належності та допустимості доказів.

Оскільки в судах не встановлено наявності вини та порушень з боку відповідача, тому не обґрунтованими є доводи позивача про завдання моральної шкоди через відсутність наслідків заподіяння такої шкоди, передбаченої положеннями ст. 23 ЦК України та відсутністю доказів, якими підтверджується заявлена вимога в цій частині.

Частиною першою статті 375 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389,390, 391 ЦПК України суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 27 серпня 2018 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. В силу ст. 389 ЦПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий С.С. Кругова

Судді О.В. Маміна

Н.П. Пилипчук

повний текст постанови

складено 28 грудня 2018 року