ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/2071/17Головуючий у 1-й інстанції Дзюбич В.Л.
Провадження № 22-ц/817/361/18 Доповідач - Ткач З.Є.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2018 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі колегії:

головуючого - Ткач З.Є.

суддів: Міщій О. Я., Шевчук Г. М.,

за участю секретаря Панькевич Т.І.

з участю ОСОБА_1,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 607/2071/17 за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівник" на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 вересня 2018 року, ухваленого суддею Дзюбич В.Л., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівник", третя особа - профспілковий комітет товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівник" про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, грошої компенсації та індексації, моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

15 лютого 2017 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» (далі - ТзОВ «Домобудівник») з уточненнями від 14 червня 2017 року та від 05 вересня 2018 року, про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та затримку видачі трудової книжки при звільненні, грошової компенсації та індексації, моральної шкоди.

В обґрунтування заявлених вимог вказав, що 01 березня 1978 року року він працював на посаді формовщика у Тернопільському домобудівному комбінаті, який згодом перейменовано в ТзОВ «Домобудівник», та з 02 березня 1992 року був переведений на посаду начальника відомчої охорони. 17 червня 2015 року відбулось рейдерське захоплення підприємства ТзОВ «Домобудівник», а згодом на підприємстві було оголошено простій.

Про своє звільнення з роботи дізнався лише 17 січня 2017 року, коли відповідач у відповідь на його заяву про видачу трудової книжки для оформлення пенсії видав йому трудову книжку, в якій зроблено запис датований 16 травня 2016 року про те, що він звільнений з роботи на підставі п.4 ст.40 КЗпП України, за прогул. За таких обставин вважає, що його звільнення з роботи є незаконним, оскільки його відсутність на робочому місці 16 травня 2016 року була зумовлена поважними причинами.

Також вказав, що всупереч вимог ч.1 ст.43 КЗпП України, відповідач не звертався до профспілкової організації, що створена та діє у товаристві із відповідним клопотанням про надання згоди на його звільнення, хоча він є членом вказаної профспілкової організації. Вважає, що TзOB «Домобудівник» звільнив його з роботи незаконно, з порушенням порядку, встановленого статтями 147, 149 КЗпП України, не вручив копії наказу про звільнення, та не виплатив усіх належних при звільненні сум, зокрема компенсації за невикористані дні щорічних відпусток за період 2013-2016 роки в сумі 10222,20 грн, що стало причиною звернення до суду з даним позовом.

Також просив зобов'язати відповідача виплатити йому заборгованість по заробітній платі, що виникла станом на 16 травня 2016 року у розмірі 31627,75 грн.

Окрім того, просить стягнути з відповідача на його користь середньомісячний заробіток за час затримки видачі трудової книжки при звільненні та за час вимушеного прогулу з 17.05.2016 року по день вирішення справи судом у сумі 100521,00 грн.; зобов'язати відповідача провести індексацію невиплаченої заробітної плати та нарахувати компенсацію втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків її виплати.

Також просить стягнути з відповідача на його користь 20000,00 грн. в якості грошового відшкодування моральної шкоди, завданої незаконним звільненням, втратою роботи, що спричинило порушення нормальних життєвих зв'язків, дискомфорт, відчуття душевного болю та моральні страждання.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 вересня 2018 року вирішено:

"Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ голови комісії з припинення Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» №16/05/16-16 від 16 травня 2016 року «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1.».

Поновити ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер: НОМЕР_1) на посаді начальника відомчої охорони Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» (46027, м. Тернопіль. вул. Лозовецька,13, ), з 16 травня 2016 року.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» (46027, м. Тернопіль. вул. Лозовецька,13, ) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_2 Тернопільської області, ідентифікаційний номер: НОМЕР_1) заробітну плату з врахуванням індексації за період з 01.11.2015 року по 16.05.2016 року у розмірі 30191 (тридцять тисяч сто дев'яносто одна) грн.. 74 коп. з урахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обов'язкових платежів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» (46027, м. Тернопіль, вул. Лозовецька,13, ) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер: НОМЕР_1) 125477 (сто двадцять п'ять тисяч чотириста сімдесят сім) грн. 12 коп. середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу із врахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обов'язкових платежів.

Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» (46027, м. Тернопіль. вул. Лозовецька,13, ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер: НОМЕР_1) компенсацію втрати частини доходів, у зв'язку з порушенням строків виплати заробітної плати за період з 01.11.2015 року по 16.05.2016 року, виходячи з визначених судом щомісячних сум, які підлягають до стягнення з ТОВ «Домобудівник» в користь позивача.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» (46027, м. Тернопіль, вул. Лозовецька,13, ) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер: НОМЕР_1) 2000 (дві тисячі) грн. моральної шкоди.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» (46027, м. Тернопіль. вул. Лозовецька,13, ) в користь держави 2836 (дві тисячі вісімсот тридцять шість) грн. 69 коп. судового збору.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за один місяць допустити до негайного виконання."

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 вересня 2018 року з ініціативи суду виправлено арифметичні помилки.

Так абзац четвертий резолютивної частини рішення викладено у наступній редакції: «Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» (46027, м. Тернопіль, вул. Лозовецька,13, ) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер: НОМЕР_1) заробітну плату з врахуванням індексації за період з 01.11.2015 року по 16.05.2016 року у розмірі 32361(тридцять дві тисячі триста шістдесят одна) грн.. 02 коп. з урахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обов'язкових платежів».

Абзац дев'ятий резолютивної частини рішення викладено у наступній редакції: «Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» (46027, м. Тернопіль. вул. Лозовецька,13, ) в користь держави 2858 (дві тисячі вісімсот п'ятдесят вісім) грн. 38 коп. судового збору».

В апеляційній скарзі ТзОВ «Домобудівник», посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове, яким відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог.

Вказало, що судом розглянуто позовні вимоги щодо яких не сплачено судовий збір.

Звертає увагу на неврахування судом факту пропуску позивачем строку звернення до суду, визначеного законом. З урахуванням звернення працівників ТзОВ «Домобудівник» у жовтні 2016 року до голови Тернопільської обласної ради профспілок з проханням роз'яснити правомірність дій голови ліквідаційної комісії та директора товариства у зв'язку зі звільненням за прогул, в якому зазначалось про те що всім працівникам надсилалися відповідні листи, вважає, що про порушене право позивач дізнався в період з часу направлення йому листа і до початку жовтня 2016 року (так як 12 жовтня 2016 року головою Тернопільської обласної ради профспілок вже була надана відповідь на звернення). У зв'язку з цим, встановлений КЗпП України строк для звернення до суду вважає слід обраховувати з 12 жовтня 2016 року. Разом з тим, звернення позивача до суду лише 15 лютого 2017 року є підставою для відмови йому у позові.

Також, вважає, що для визначення середньомісячного заробітку судом невірно було застосовано Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100. А також для розрахунку середньоденної заробітної плати невірно враховано місяці серпень та вересень 2015 року.

Крім того, судом не надано оцінки тому, що надані ОСОБА_1 табелі обліку робочого часу у відповідності до вимог чинного законодавства зберігаються у роботодавця. Згідно із наказом від 04 січня 2016 року №04/01/16-1 виконання обов'язків начальника відділу кадрів було покладено на ОСОБА_3

А тому табелі надані Позивачем не відповідають критеріям належності та допустимості доказів.

Безпідставними вважає й стягнення з відповідача в користь позивача заробітної плати, яка була нарахована в зв'язку з тим, що позивач не виконував жодної роботи.

Представник ТзОВ «Домобудівник» в судове засідання не з'явився, хоча про час і місце судового розгляду повідомлений належним чином.

У відповідності до вимог статей 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу у відсутності представника ТзОВ «Домобудівник».

ОСОБА_1 доводи апеляційної скарги не визнав та просив рішення суду залишити без зміни.

Заслухавши пояснення позивача ОСОБА_1, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з таких мотивів.

Задовольняючи частково позов суд першої інстанції виходив з того, що трудовий договір з ОСОБА_1 розірвано з порушенням вимог КЗпП України, а саме позивача не було належним чином повідомлено про зміну робочого місця, не отримано пояснень з приводу його відсутності на робочому місці, не ознайомлено з наказом про звільнення та не отримано згоди профспілкової організації на таке звільнення. При цьому суд вказав, що обов'язок такого доведення покладається лише на роботодавця, а саме по собі відправлення відповідачем на адресу позивача рекомендованих листів про зміну робочого місця не може слугувати підставою для його звільнення.

Колегія суддів, з даними висновками суду першої інстанції погоджується, оскільки вони відповідають встановленим обставинам, зібраним по справі доказам, нормам матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (ст. ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи відповідно до запису в трудовій книжці позивача серії НОМЕР_2, ОСОБА_1 з 01.03.1978 року працював у Тернопільському домобудівному комбінаті та з 02.03.1992 року був переведений на посаду начальника відомчої охорони.

01 липня 1994 року Тернопільський домобудівний комбінат реорганізовано в ТзОВ «Домобудівник».

ОСОБА_1 є членом профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник», що підтверджено списком членів профспілкової організації ТОВ «Домобудівник» складених головою зазначеної профспілки.

Наказом голови комісії з припинення ТзОВ «Домобудівник» №16/05/16-16 від 16.05.2016 року «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1.» позивача звільнено з роботи з посади начальника відомчої охорони, з 16 травня 2016 року за прогул (відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) відповідно до п. 4 ч.1 ст. 40 КЗпП України. Підпис ОСОБА_1 про ознайомлення із даним наказом відсутній. (а.с. 93)

Підставами звільнення позивача з роботи в наказі зазначені: акт від 06.05.2016 року про відсутність на робочому місці та доповідна записка від 06.05.2016 року.

Як вбачається із акту №17/5-16 від 06.05.2016 року про відсутність працівника на робочому місці, комісія в складі заступника директора ТзОВ «Домобудівник» Стадник О.М., головного інженера Шиманського С.М., виконавчого директора Іваноньків О.О. засвідчила, що начальник відомчої охорони ОСОБА_1 був відсутній на роботі 06.05.2016 року без поважних причин в період з 09 год. 00 хв до 17 год. 30 хв. впродовж всього робочого дня. (а.с. 88)

У доповідній записці №17-16 від 06.05.2016 року, адресованій голові комісії з припинення ТзОВ «Домобудівник», заступник директора ТзОВ «Домобудівник» Стадник О.М. вказала, що начальник відомчої охорони ОСОБА_1 06.05.2016 року був відсутній на роботі без поважних причин в період з 9:00 год. до 17:30 год., у зв'язку із чим просить за грубе порушення трудової дисципліни застосувати до нього дисциплінарне стягнення. (а.с. 89)

Як зазначено в п.4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до п. 22, 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" № 9 від 6 листопада 1992 року роз'яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судом необхідно з'ясувати в чому конкретно проявилось порушення, трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п.1 ст.41 КЗпП України чи додержані власником або уповноваженими ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступку, і попередня робота працівника.

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Місцезнаходження виробничих приміщень ТзОВ «Домобудівник» та робочим місцем праці позивача є АДРЕСА_3, що встановлено з пояснень сторін.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, профспілкова організація TзOB «Домобудівник» знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Лозовецька, 13.

Як встановлено судом, у період з 01.10.2015 року в ТзОВ «Домобудівник» оголошувався виробничий простій. (а.с. 94)

У відповідності до наказу голови комісії з припинення ТзОВ «Домобудівник» від 12.03.2016 року за №12/03/16-1 «Про припинення виробничого простою», припинено робочий простій на підприємстві та установлено початок роботи з 14 березня 2016 року. Доказів про ознайомлення із вказаним наказом позивача ОСОБА_1 відповідачем суду не надано.

Листом за вих. №12/03/16-17 від 12.03.2016 року, ТзОВ «Домобудівник» повідомляло позивача про те, що у зв'язку із зміною місцезнаходження ТзОВ «Домобудівник» та незаконною передачею ОСОБА_7 в квітні 2015 року в оренду приміщень по АДРЕСА_3 Товариству з обмеженою відповідальністю «Роял-контракт» робочі місця всіх працівників бухгалтерії, відділу кадрів та інших фахівців, робоче місце яких знаходилося за адресою: АДРЕСА_3 буде розташоване за адресою: АДРЕСА_4, 3 поверх, а тому працівники зобов'язані прибути на своє робоче місце не пізніше наступного дня з моменту отримання цього листа. Зазначений лист був направлений позивачу рекомендованою кореспонденцією проте, доказів про вручення його ОСОБА_1 суду не надано. Інших доказів, які б підтверджували про ознайомлення позивача із зміною його робочого місця, відповідачем не представлено. (а.с. 82)

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно виходив з того, що позивача ОСОБА_1 не було належним чином повідомлено про зміну його робочого місця, як наслідок складання актів про відсутність позивача на робочому місці, оскільки обов'язок повідомлення працівника про зміну робочого місця покладається лише на роботодавця, а саме по собі відправлення відповідачем на адресу позивача листів не є належним чином повідомлення про зміну робочого місця, а тому не є підставою для його звільнення.

В порушення вимог ч.1 ст. 149 КЗпП України від позивача не було відібрано письмових пояснень з приводу його відсутності на робочому місці 06 травня 2016 року, не ознайомлено із наказом про його звільнення.

Крім того, відповідачем грубо порушено гарантії надані працівникові при звільненні з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, передбачені ст. 43 ч. 1 КЗпП України, а саме: розірвання трудового договору з підстав, передбачених ст.40 п.4 КЗпП України, зокрема, звільнення проведено без згоди профспілкового комітету товариства, членом якого є позивач. (а.с. 39)

Як вбачається із повідомлення №1 від 16.02.2017 року профспілковий комітет профспілкової організації ТОВ «Домобудівник» вказав, що адміністрація ТзОВ «Домобудівник» щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 з роботи у профспілковий комітет не зверталась і профком згоди на звільнення позивача не надавав. (а.с. 56)

Отже, враховуючи вищенаведене суд правомірно прийшов до переконання про визнання незаконним наказу голови комісії з припинення ТзОВ «Домобудівник» №16/05/16-16 від 16 травня 2016 року «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1.»

Згідно до статті 1,2 Конвенції про захист заробітної плати №95, яка ратифікована Україною 30 червня 1961 року - відповідно до мети цієї Конвенції термін "заробітна плата" означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчисленні в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити на підставі письмового або усного договору про наймання послуг, працівникові за працю, яку виконано, або має бути виконано, або за послуги, котрі надано, чи має бути надано.

Ця Конвенція застосовується до всіх осіб, яким виплачується або повинна виплачуватись заробітна плата.

Згідно до ч.1 ст. 116 КЗпП України - при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації проводяться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

При винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, оскільки законом не передбачено будь-яких підстав для його зменшення.(ст.235 п.2 КзпП України, правова позиція ВСУ від 25 травня 2016 року у справі за № 6-511цс16).

Законом України "Про оплату праці" від 24 березня 1995 року №108 (надалі Закон №108) визначено правові засади оплати праці працівників.

Так, згідно до статті 3 вказаного Закону - "Мінімальна заробітна плата - це встановлений законом мінімальний розмір оплати праці за виконану працівником місячну (годинну) норму праці.

Мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов'язковою на всій території України для підприємств усіх форм власності і господарювання та фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників, за будь-якою системою оплати праці."

Відповідно до статті 21 Закону №108 працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону "Про оплату праці" і Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (надалі - Порядок).

Згідно з цим Порядком середня заробітна плата за час вимушеного прогулу й в усіх інших випадках (крім оплати відпусток, призначення пенсії, відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров'я) обчислюється виходячи з виплати за останні два місяці, що передують події з якою пов'язана відповідна виплата, в даному разі незаконному звільненню, або за фактично відпрацьований час, якщо працівник пропрацював менше двох місяців (якщо ж він протягом останніх місяців не працював- виходячи з виплат за попередні два місяці роботи). Для працівників з відрядною оплатою праці за відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може змінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду. З розрахункового періоду виключається лише час, протягом якого працівник не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково.

Відповідно до пункту 8 Порядку - нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Щодо визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом вірно взято до уваги ст. 27 Закону України "Про оплату праці" та Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.

Не заслуговують на увагу доводи заявника про те, що судом невірно здійснений розрахунок середнього заробітку ОСОБА_1, оскільки відповідач не надав суду достовірних даних щодо заробітної плати позивача за два останні місяці, що передували звільненню.

Колегія суддів погоджується із розрахунком суду першої інстанції, проведений на підставі зібраних у справі доказів.

Так згідно довідки №27/02/2018-1С від 27 лютого 2018 року, яка видана ТзОВ «Домобудівник» про середню зарплату позивача, дані про нараховану зарплату позивачу за період з травня 2015 року по квітень 2016 року. (а.с. 145)

Проте, суд першої інстанції вірно взяв до уваги і відомості Пенсійного фонду України про застраховану особу, позивача ОСОБА_1, яка сформована 09 лютого 2017 року.

Останніми місяцями праці відповідача є серпень та вересень місяці 2016 року. (а.с. 32)

Позивачу ОСОБА_1 заробітна плата за серпень 2016 року нарахована у розмірі 3000 грн. та за вересень 2016 року у розмірі 5978,00 грн.

Згідно робочого календаря на 2015 рік в серпня було 20 робочих, а у вересні 22 робочі дні ( 21+19=40/2=2).

Таким чином, середньоденна зарплата позивача становить 213,76 грн (3000+5978/42=213,76)

Вимушеним прогулом ОСОБА_1 є період з 17 травня 2016 року по 20 серпня 2018 року (дата ухвалення рішення суду), що становить сумарно 587 робочих днів.

Відповідно стягненню в користь позивача підлягає сума в розмірі 125477,12 грн (213,76х587).

Безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що суд неправомірно стягнув на користь ОСОБА_1 заробітну плату за дні, в яких він фактично не виконував роботу.

З цього приводу апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що доведеність позивачем факту роботи у вказаний період підтверджується табелями-розрахунками обліку робочого часу, які були складені та підписані позивачем в силу виконання своїх обов'язків начальником відділу кадрів ТОВ «Домобудівник» Стельмах Л.Б., а також інженером Манько І.М. та містять дані про присутність ОСОБА_1 на роботі.

При цьому суд дав належну оцінку наданим відповідачем ТзОВ «Домобудівник» табелям обліку робочого часу, які містять дані про відсутність позивача на робочому місці в період з листопада 2015 року по травень 2016 року, та критично їх оцінив, оскільки відсутність таких табелів у відповідача встановлено у акті перевірки №19-01-40/161 Управління Держпраці у Тернопільській області.

Також безпідставними, на думку колегії суддів є доводи апеляційної скарги ТзОВ «Домобудівник» в частині неврахування судом факту пропуску позивачем визначеного КЗпП строку звернення до суду, який слід обраховувати з 12.10.2016 року, виходячи з того, що у жовтні 2016 року працівники ТзОВ «Домобудівник» зверталися до голови Тернопільської обласної ради профспілок з проханням роз'яснити правомірність дій голови ліквідаційної комісії та директора товариства у зв'язку зі звільненням за прогул, в якому зазначалось про надіслання всім працівникам відповідних листів і саме 12.10.2016 року головою Тернопільської обласної ради профспілок була надана відповідь на звернення, оскільки встановлений ч. 1 ст. 233 КЗпП місячний строк звернення до суду у справах про звільнення обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Натомість, як встановлено судом, на час звернення позивача з даним позовом, ні копія наказу про звільнення, ні трудова книжка, їй вручені не були. Що стосується вимог про стягнення заробітної плати, то закон (ч.2 ст.233 КЗпП) не обмежує працівника жодним строком звернутися з відповідним позовом. Крім цього, оскільки спори щодо стягнення невиплачених сум індексації заробітної плати та компенсації втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням строків її виплати, як складових належної працівнику заробітної плати, незалежно від того, чи були такі суми нараховані роботодавцем, тісно пов'язані з виплатою заробітної плати, то й дані вимоги також не обмежуються строком звернення до суду з відповідним позовом.

Окрім того, стороною відповідача не надано доказів наявності у позивача можливості подати трудову книжку за місцем його праці по АДРЕСА_3, а також обізнаність позивача про інше місцезнаходження роботодавця ТзОВ «Домобудівник».

Таким чином, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що відповідач розірвав трудовий договір із позивачем за п. 4 ст. 40 КЗпП з грубим порушенням норм трудового законодавства.

Висновки суду відповідають правовій позиції Верховного Суду викладеній в постанові від 15 листопада 2018 року у справі №607/3620/17 у подібних правовідносинах.

Вірним є висновок суду щодо відмови позивачу у стягненні компенсації за невикористані відпустки, оскільки компенсація виплачується тільки у разі звільнення з роботи. (ст. 83 КзпП України, п.23 постанови Пленуму ВСУ № 13 від 24.12.1999 року "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці.").

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильних висновків при визначенні моральної шкоди у розмірі 2000 грн. виходячи з наступного.

Відповідно до статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Згідно з роз'ясненнями, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року «Про судову практику по справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» із змінами, внесеними постановою від 25.05.2001 року №5, моральна шкода може полягати, зокрема, у моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного способу життя, при настанні інших негативних наслідків.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Таким чином, суд першої інстанції враховував, що дії відповідача стали причиною порушення звичного способу життя ОСОБА_1 та призвели до значних моральних страждань.

Безпідставними є посилання заявника на те, що позивачем не сплачено судового збору при звернені до суду, оскільки у відповідності до ст. 5 п. 1 Закону України "Про судовий збір "(в редакції 2016, 2017 років) - від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. Позивач звернувся в суд із позовом про поновлення на роботі та стягнення всіх виплат, пов'язаних з незаконним звільненням.

Таким чином, рішення суду першої інстанції постановлено з додержанням норм матеріального і процесуального права, висновки суду є обґрунтованими, передбачених законом підстав для його скасування при апеляційному розгляді не встановлено.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене та положення ст. 375 ЦПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівник" залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 вересня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повна постанова складена 02 січня 2019 року.

Головуючий: Ткач З.Є.

Судді: Міщій О.Я.

Шевчук Г.М.