Провадження № 22-ц/811/1539/18 Доповідач в 2-й інстанції: Ніткевич А. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді Ніткевича А.В.,

суддів: Бойко С.М., Копняк С.М.,

секретаря Брикайло М.В.

з участю представників позивача ОСОБА_2, ОСОБА_3, представників відповідача ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційними скаргами представника ОСОБА_6 - ОСОБА_2, Приватного підприємства «Сколівські Бескиди», представника ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на рішення Сихівського районного суду міста Львова від 06 листопада 2017 року в справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_9, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Андрол" про стягнення заборгованості за договором позики, зустрічним позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_6, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сервус" про визнання недійсним договору позики, та позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Андрол" до ОСОБА_6, треті особи ОСОБА_9, приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Тишківська Роксолана Іванівна про визнання договору іпотеки недійсним,-

встановила:

В листопаді 2014 року позивач ОСОБА_6 звернувся в суд з позовом до відповідачів ОСОБА_9, ТзОВ «Будівельна компанія «Сервус», ПП «Сколівській бескиди», просив стягнути із відповідачів на його користь заборгованість за договором позики в розмірі 16061011,49 грн., в т.ч. 14 896 000,00 грн. - основного боргу, 988 708,15 грн. втрат від інфляції, 176 303,34 грн. - процентів за користування коштами, а також понесені витрати по сплаті судового збору в розмірі 3 654,00 грн.; заборгованість із ПП «Сколівські бескиди» стягнути в межах субсидіарної відповідальності передбаченої договором поруки від 31.12.2010 р. (т. 1 а.с. 1-3).

В ході розгляду справи позивач неодноразово змінював позовні вимоги. На підставі заяв представника ОСОБА_6 - ОСОБА_2 про зменшення розміру позовних вимог (т. 1 а.с. 183, т. 3 а.с. 29), ухвалами суду від 06.04.2015р. та від 21.04.2016р. позовні вимоги ОСОБА_6 до ТзОВ «Будівельна компанія «Сервус», ПП «Сколівські бескиди» залишено без розгляду (т. 1 а.с. 186, 187; т. 3 а.с. 53, 54).

Із врахуванням останньої заяви представника ОСОБА_6 - ОСОБА_2 про збільшення розміру позовних вимог від 14.04.2016р. (т. 3 а.с. 23-25), позивач просив стягнути із ОСОБА_9 на його користь загальну суму заборгованості за договором позики від 10.06.2009 р. в розмірі 42 116 865,07 грн., в т.ч.: 25 042 084,06 грн. - основний борг (еквівалентно 980 000,00 доларів США), 15 728 683,23 грн. - втрат від інфляції, 1346097,78 грн. - процентів за користування коштами), а також понесені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 6 090,00 грн.

Вимоги обгрунтовував договором позики від 10.06.2009 р. підписаним між ОСОБА_6 та ОСОБА_9, за умовами якого позивач надав відповідачу у тимчасове безоплатне користування кошти в сумі 980 000,00 доларів США. Відповідно до положень зазначеного договору (із врахуванням змін внесених до нього правочинами від 21.06.2010р. та від 31.10.2010р.) позичальник ОСОБА_9 зобов'язувалася повернути позикодавцю ОСОБА_6 позику частинами починаючи з червня 2013 року із повним погашенням заборгованості до 30.06.2014р. Оскільки в зазначений термін ОСОБА_9 позику не повернула, добровільно погасити заборгованість відмовляється, звернувся до суду та просив позов задовольнити.

В квітні 2015 року відповідач ОСОБА_9 звернулася до суду із зустрічним позовом, в якому просила визнати недійсним договір позики підписаний між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 10.06.2009р. із урахуванням змін, внесених договорами від 21.06.2010р. та 31.12.2010р. (т. 1 а.с. 169-173; заява про уточнення підстав зустрічної позовної заяви від 21.05.2015р. - т. 2 а.с. 78; заява про виправлення описки від 03.11.2017р. - т. 5 а.с. 66).

В обґрунтування зустрічних позовних вимог ОСОБА_9 покликалась на передчасну смерть ІНФОРМАЦІЯ_2. в автокатастрофі її чоловіка - ОСОБА_11, який разом із ОСОБА_6 інвестував значні кошти у спільні бізнес-проекти. Оскільки подальша реалізація таких проектів унеможливлювалася смертю її чоловіка, то відразу після смерті чоловіка ІНФОРМАЦІЯ_2. ОСОБА_6 почав вимагати від неї особисто негайного повернення нібито вкладених ним коштів у спільний бізнес із ОСОБА_11, а саме 980 000,00 доларів США. Такі вимоги супроводжувались постійними телефонними дзвінками ОСОБА_6 та стійким психологічним тиском з його сторони. Оскільки для повернення позивачу зазначеної суми коштів, вкладених разом із її чоловіком у бізнес, у неї не було, ОСОБА_6 відразу після смерті ОСОБА_11 наполягав на негайному підписанні нею формального договору позики, згідно з яким вже вона була б винна позивачу таку ж суму кошів за позикою. Зазначала, що підписуючи на дев'ятий день після поховання покійного чоловіка (10.06.2009р.) оспорюваний договір позики, вона перебувала у важкому психолого-психіатричному стані, пов'язаному із трагічною загибеллю свого чоловіка та знаходилась під постійним психологічним тиском ОСОБА_6, а відповідно не розуміла значення своїх дій, не могла ними керувати, організувати та визначити свою поведінку та дії, а також передбачити їх наслідки. В подальшому, продовжуючи психологічний тиск на ОСОБА_9, ОСОБА_6 домігся підписання неодноразових змін до договору позики та інших правочинів. При цьому, позивач за зустрічним позовом стверджувала, що жодних коштів за договором позики від 10.06.2009р. не отримувала та про відсутність у неї особисто будь-якої заборгованості перед позивачем. Оскільки кошти в позику їй не передавались, а за своєю суттю договір позики є реальним і вважається укладеним виключно з моменту передання позичальнику грошових коштів, ОСОБА_9 вважала, що договір позики від 10.06.2009р. не був спрямований на реальне настання правових наслідків, які обумовлені ним, у зв'язку із чим в силу ч.ч. 1, 3, 5 ст. 203, ст.ст. 215, 225, 231, 1046, 1051 Цивільного кодексу України такий правочин підлягає визнанню недійсним.

06.04.2015 року суд прийняв зустрічний позов ОСОБА_9 про визнання договору позики недійсним для спільного розгляду із первісними позовними вимогами ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за цим же правочином.

11.10.2017р. третя особа по справі ТзОВ «Андрол» звернувся в суд із самостійним позовом, в якому просив визнати недійсним підписаний 31.07.2013р. між ОСОБА_6 та ТзОВ «Андрол» договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Тишківською Р.І., зареєстрований в реєстрі за № 1152 (Т. 5 а.с. 2-6).

В обґрунтування заявлених позовних вимог ТзОВ «Андрол» покликалось на відсутність у матеріалах справи доказів фактичної передачі ОСОБА_6 коштів ОСОБА_9, що враховуючи реальний характер договору позики, вказує на його неукладеність. Покликаючись на похідний характер іпотеки від основного зобов'язання та положення ст.ст.1, 3 Закону України «Про іпотеку», ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, просив визнати договір іпотеки від 31.07.2013р. недійсним.

12.10.2017р. судом прийнято позов ТзОВ «Андрол», як третьої особи із самостійними вимогами щодо предмета спору про визнання недійсним договору іпотеки від 31.07.2013р., для спільного розгляду із первісним позовом ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за договором позики та зустрічним позовом ОСОБА_9 про визнання договору позики недійсним.

Оскаржуваним рішенням Сихівського районного суду міста Львова від 06 листопада 2017 року у задоволенні позову ОСОБА_6 до ОСОБА_9, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Андрол», про стягнення заборгованості за договором позики - відмовлено.

В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_6, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Сервус», про визнання недійсним договору позики - відмовлено.

Позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Андрол» до ОСОБА_6, треті особи ОСОБА_9, приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Тишківська Роксолана Іванівна про визнання договору іпотеки недійсним - задоволено.

Визнано недійсним підписаний 31 липня 2013 року між ОСОБА_6 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Андрол» договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Тишківською Роксоланою Іванівною та зареєстрований в реєстрі за № 1152.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Андрол» судовий збір в сумі 1 600,00 гривень.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 03 грудня 2014 року, на будівлю виробничого корпусу АДРЕСА_2 і належить ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1, ІПННОМЕР_1.

Рішення суду оскаржили представник ОСОБА_6 - ОСОБА_2, Приватне підприємство «Сколівські Бескиди», представник ОСОБА_7 - ОСОБА_8.

Представник ОСОБА_6 - ОСОБА_2 вважає рішення незаконним, необгрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи.

Покликаючись на те, що письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми, зазначає, що суд безпідставно відхилив доводи позивача за первісним позовом про неодноразове визнання ОСОБА_9 наявності у неї заборгованості перед ОСОБА_6 за договором позики від 10.06.2009 року, що також підтверджується підписанням нею угод про внесення змін до договору.

Зокрема, 07.03.2010 року між сторонами договору укладено Додаток до Договору який визначав граничні строки узгодження графіку повернення боргу до кінця 2010 року.

Надаючи оцінку зазначеному доказу суд першої інстанції не звернув увагу на те, що такий додаток був складений та підписаний на звороті самого договору позики від 10.06.2009 року, а ОСОБА_9 власноручно підписала його 07.03.2010 року, що на думку сторони позивача беззаперечно свідчить про його приналежність до договору позики.

Крім цього звертає увагу на те, що додатком до договору від 07.03.2010 року ОСОБА_9 визнала наявність у неї заборгованості перед ОСОБА_6 за договором позики від 10.06.2009 року, оскільки у такому додатку мова йде не про позику, а про борг, який остання зобов»язалась погасити до кінця 2010 року.

31.12.2010 року на виконання додаткового договору від 07.03.2010 року сторони уклали додаткову угоду до договору позики від 10.06.2009 року, якою виклали п. 1 договору в новій редакції та встановили поетапне погашення позики за відповідним графіком.

Вважає, що жоден із зазначених додаткових правочинів не відстрочує виконання зобовязань позикодавця, а навпаки підтверджує отримання позики та неспроможність позичальника вчасно повернути позику.

Не погоджується з висновком суду про те, що відповідач не отримувала кошти, оскільки зверталась до позивача з проханням внести зміни до договору в частині продовження терміну повернення позики.

Крім цього, суд першої інстанції встановив, що підписуючи відповідні правочини сторони вносили зміни в окремі пункти договору виключно в частині строку користування позичальником коштами та зміною у зв»язку з цим графіку повернення позики, однак не надав значення цій обставині при вирішенні спору по суті.

Не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що змістом договорів про забезпечення, підписаних із ТзОВ «Будівельна компанія «Сервус» та ТзОВ «Андрол» передбачено забезпечення нерухомим майном можливих зобов»язань ОСОБА_9 за договором позики від 10.06.2009 року.

Зокрема, у договорі про забезпечення від 21.06.2010 року договору позики від 10.06.2009 року чітко зазначено, що такий договір забезпечує виконання зобовязань ОСОБА_9 та вимог ОСОБА_6 за договором позики від 10.06.2009 року, який укладено між сторонами з усіма відповідними змінами чи доповненнями.

Зазначене також підтверджується письмовими поясненнями приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Тишківської Р.І.

На думку апеллянта, не відповідає дійсності висновок суду, що надаючи письмові пояснення по справі позивач за первісним позовом обмежився лише тим, що надав обумовлені договором кошти в позику, оскільки в своїх поясненнях ОСОБА_6 стверджує, що позику надав в тій сумі за якою звернулась відповідач, а саме 980 000 дол. США., при цьому договір позики був підготовлений ОСОБА_9 та її юристом, який позивач ОСОБА_6 лише підписав, заповнивши свої реквізити.

Незрозумілим вважає посилання суду на кредитні правовідносини та договір новації.

Не погоджується з оцінкою суду показань свідків, яка на думку апелянта, свідчить про взаємовиключне.

Погоджується з висновком суду про безпідставність вимог ОСОБА_9 про визнання недійсним договору позики та додатків, оскільки не доведено перед судом існування на момент підписання спірного правочину обставин, передбачених ст.ст. 225, 231 ЦК України.

Вважає, що позов ТзОВ «Андрол» про визнання договору іпотеки недійсним прийнятий до спільного розгляду з первісним позовом з порушенням процесуального законодавства, оскільки правовідносини за таким виникають з інших підстав.

Протоколом № 1 зборів учасників ТзОВ «Андрол» від 05.07.2013 року підтверджується факт необхідності надання в іпотеку майна товариства для забезпечення виконання зобов»язань ОСОБА_9

Таким чином, між ОСОБА_6, ОСОБА_9 та Товариством був укладений тристоронній договір на забезпечення виконання зобовязань за договором позики від 10.06.2009 року.

Покликається на правові позиції Верховного Суду України у постановах від 18.09.2013 року, 11.11.2015 року, 08.06.2016 року, а саме, що письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику.

На думку апеллянта, внесення декілька разів змін до Договору позики свідчить не лише про те, що договір є укладеним і щодо всіх його істотних умов сторонни досягли згоди, а й про те, що обидві сторонни розуміли його реальне існування, і позичальник підтвердив виникнення в нього обов»язку щодо повернення коштів за договором.

Просить скасувати рішення Сихівського районного суду міста Львова від 06 листопада 2017 року в частині відмови у задоволенні первісного позову ОСОБА_6 до ОСОБА_9 про стягнення заборгованості та ухвалити нове рішення про задовлення позову, а також скасувати рішення в частині задоволення позову третьої особи ТзОВ «Андрол» до ОСОБА_6, третьої особи ОСОБА_9, приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Тишківської Р.І. про визнання договору іпотеки недійсним та ухвалити в цій частині нове рішення, яким в позові відмовити.

Під час апеляційного розгляду справи, 06.07.2018 року ПП «Сколівські бескиди» також подав апеляційну скаргу на рішення Сихівського районного суду міста Львова від 06 листопада 2017 року.

В скарзі покликається на те, що до 21.04.2016 року підприємство було відповідачем у даній справі, однак позовні вимоги в частині до підприємства залишено без розгляду, а розгляд справи продовжено.

З оскаржуваним рішенням не погоджується, оскільки вважає, що таке може в майбутньому вплинути на права та обов'язки підприємства, адже останнє несе субсидіарну відповідальність, передбачену договором поруки від 31.12.2010 року, а саме в розмірі 1000 грн.

Звертає увагу, що сторони спірного договору позики неодноразово укладали правочини для продовження строку дії договору та деталізацію його умов, тому суд безпідставно відхилив твердження сторони позивача стосовно визнання відповідачем ОСОБА_9 наявності у неї заборгованості перед ОСОБА_6 за договором позики від 10.06.2009 року.

Зокрема, 07.03.2010 року укладений додаток до договору, який визначав граничні строки узгодження графіку повернення боргу до кінця 2010 року. Вважає, що суд дав неправильну оцінку цьому додатку, оскільки такий складений на звороті самого договору позики, що дозволяє, на думку апелянта, дійти висновку про його приналежність до спірного договору. З огляду на те, що такий підписаний на звороті договору позики, зрозумілим є про який борг йде мова. Більше того, мова йде не про повернення позики, а про повернення боргу, який відповідач зобов'язалась погасити до кінця 2010 року.

Звертає увагу суду на те, що у випадку неотримання грошей відповідачем за договором позики, в останньої не було потреби звертатись до позивача з проханням внести зміни до договору, зокрема продовжити строк повернення позики.

На думку апелянта, суд не надав належної оцінки розстроченню строків погашення зобов'язання відповідно до змісту договорів про забезпечення, підписаних із ТзОВ «Будівельна компанія «Сервус» та ТзОВ «Андрол».

Крім цього, договір про забезпечення від 21.06.2010 року чітко передбачає, які зобоязання ОСОБА_9 він забезпечує, а представником ТзОВ «Андрол» були надані правовстановлюючі документи на майно, що є предметом іпотеки.

Також, суд не взяв до уваги відповідні правові позиції Верховного Суду України та не зазначив про відступ від таких, натомість взяв до уваги іншу правову позицію, яка при цьому, підтримує позицію позивача, оскільки зводиться до підтвердження договору позики розпискою.

Зазначає, що договір позики не містить посилань на необхідність укладення додаткових документів, які б підтверджували отримання позики, водночас декілька разове внесення змін до договору свідчить про те, що такий є укладений та про згоду стосовно всіх його істотних умов.

Просить скасувати рішення Сихівського районного суду міста Львова від 06 листопада 2017 року в частині відмови у задоволенні первісного позову ОСОБА_6 до ОСОБА_9 про стягнення заборгованості та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову ОСОБА_6 до ОСОБА_9 про стягнення заборгованості за договором позики.

17.07.2018 року апеляційну скаргу на рішення Сихівського районного суду міста Львова від 06 листопада 2017 року подав представник ОСОБА_7 - ОСОБА_8.

В апеляційній скарзі зазначає, що ОСОБА_7 є дружиною позивача у справі, тому оскаржуване рішення впливає на її права та інтереси.

З оскаржуваним рішенням не погоджується, вважає його незаконним, необґрунтованим, ухваленим з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи.

Вважає, що відповідач ОСОБА_9, зважаючи на кількість внесених нею змін та доповнень до спірного договору позики, в тому числі в частині розстрочення платежів, дійсно отримала кошти за договором позики, укладала такий з власної волі, без будь якого стороннього тиску на неї.

На думку апелянта, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції допустив порушення статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки наводячи практику Європейського суду з прав людини (відповідні судові рішення), зазначає, що «вимога» може розумітися, як власність. Поняття «майна» може включати як дійсне майно так і майнові цінності, включно з правом вимоги, на підставі чого заявник може стверджувати, що має принаймні «законне очікування».

Звертає увагу, що в контексті ст. 1 Протоколу № 1, суд не врахував правові позиції висловлені Верховним Судом України у справах № 6-2902цс15, № 6-2903цс15.

Також, їй стало відомо про заяву чоловіка про залучення та надання висновку експертів у галузі права, який зводиться до того, що розписка позичальника про отримання коштів не є обов'язковим елементом для підтвердження передачі грошових коштів у випадку наявності письмового договору позики, відсутність у письмовому договорі прямої вказівки, що грошові кошти були отримані позичальником до моменту його підписання, не є підставою для висновку про відсутність зобов'язань з повернення коштів, якщо договір містить зобов'язання позичальника повернути суму позики, яке підтверджено підписом останнього, тому в позичальника наявний борг перед позикодавцем, а при оспорюванні позичальником письмового договору позику на тій підставі, що грошові кошти насправді не були одержані ним від позикодавця, саме на позичальника покладається обов'язок довести відповідні обставини.

Крім цього, висновком № 14576 експертного лінгвістичного дослідження від 07.06.2018 року та висновком лінгвістичної експертизи від 06.06.2018 року, проведеними Київським експертно-дослідним центром, підтверджується боргове зобов'язання ОСОБА_9 з повернення позичених коштів у відповідній сумі.

Інші доводи апеляційної скарги аналогічні доводам скарги ПП «Сколівські бескиди».

Просить скасувати рішення Сихівського районного суду міста Львова від 06 листопада 2017 року в частині відмови у задоволенні первісного позову ОСОБА_6 до ОСОБА_9 про стягнення заборгованості та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову ОСОБА_6 до ОСОБА_9 про стягнення заборгованості за договором позики. Скасувати рішення в частині задоволення позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета позову ТзОВ «Андрол» до ОСОБА_6 про визнання недійсним договору іпотеки. Залишити в силі заходи забезпечення позову вжиті ухвалою Сихівського районного суду вм. Львова від 03.12.2014 року.

Відповідно до пункту 9 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України, у редакції Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу (надалі ЦПК України).

Згідно із ч. 1 ст. 351 ЦПК України (в редакції закону від 03.10.2017 року) судом апеляційної інстанції у цивільних справах є апеляційний суд, у межах апеляційного округу якого (території, на яку поширюються повноваження відповідного апеляційного суду) знаходиться місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до Указу Президента України № 452/2017 від 29.12.2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» Апеляційний суд Львівської області ліквідовано та створено новий - Львівський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Львівську область, з місцезнаходженням у місті Львові.

04 жовтня 2018 року у газеті «Голос України» опубліковано повідомлення голови Львівського апеляційного суду про початок роботи новоутвореного суду.

В судовому засіданні представники позивача ОСОБА_2 та ОСОБА_3 апеляційні скарги підтримали, в обгрунтування надали пояснення аналогічні доводам скарг.

Представники відповідача ОСОБА_4 та ОСОБА_5 апеляційні скарги заперечили, просять рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судові засідання не прибули, не повідомили суд про причину неявки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача на підтримку доводів скарг, а також пояснення представників відповідача на заперечення таких, перевіривши матеріали справи та законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для задоволення скарг відсутні виходячи із такого.

Згідно із ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

На підставі ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із статтею 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Частиною 6 цієї ж статті визначено, що в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Ухвалюючи оскаржуване рішення та відмовляючи у задоволенні первісного позову суд першої інстанції виходив з того, що договір позики є реальною угодою та вважається укладеним з моменту передання обумовлених ним грошових коштів. При цьому, сам по собі факт підписання договору позики без передачі позичальникові обумовлених договором грошових коштів, не породжує для позичальника обов'язку повернути в майбутньому обумовлену договором позики суму грошових коштів.

Таким чином, надаючи оцінку пункту 2.2. договору позики та іншим доказам у справі в сукупності, суд прийшов висновку, що на момент підписання договору позики 10.06.2009р., кошти, визначені в договорі в сумі 980 000,00 доларів США, позичальнику ОСОБА_9 передані не були, докази зворотнього в матеріалах справи відсутні.

При цьому суд вказав, що в разі якщо передача коштів обумовлена сторонами на майбутнє, то згідно ч. 2 ст. 1047 Цивільного кодексу України підтвердженням факту передачі коштів є розписка позичальника, виписка з рахунку (банківська квитанція) про переказ або інший документ який може достовірно підтверджувати такі обставини, однак такі відсутні.

Суд визнав безпідставними твердженням сторони позивача за первісним позовом про неодноразове визнання ОСОБА_9 наявності у неї заборгованості перед ОСОБА_6 за договором позики від 10.06.2009 р., та як наслідок підписання нею угод про внесення змін до договору, договорів забезпечення, оскільки матеріали справи не містять жодного доказу того, що ОСОБА_9 визнає наявність у неї заборгованості перед ОСОБА_6 за договором позики від 10.06.2009р. в сумі 980 000,00 доларів США чи в іншому розмірі, а підписання позичальником наданих суду змін до договору позики, правочинів про забезпечення позики не може бути належним доказом факту передачі ОСОБА_9 грошових коштів в позику.

Оцінюючи покази осіб, допитаних в якості свідків, а також зміст письмових пояснень позивача за первісним позовом у їх взаємному зв'язку із сукупністю інших доказів по справі, суд прийшов переконання, що підписанням 10.06.2009р. договору позики сторони могли врегульовувати певне первісне зобов'язання, замінюючи його позиковим та врахував при цьому, те що саме зі смертю ОСОБА_11 можуть пов'язуватися мотиви підписання вказаного договору позики, оскільки такий підписувався на 12-ий день з моменту його загибелі в ДТП і необхідність такого підписання ініціювалася саме позивачем за первісним позовом за наполяганням своїх працівників.

Також, суд звернув увагу на те, що юридичною підставою договору позики, що виникає при новації, є угода сторін про припинення первісного зобов'язання, проте таких обставин судом не встановлено.

Таким чином, суд встановив, що грошові кошти в сумі 980 000,00 доларів США в межах договору позики від 10.06.2009р. ОСОБА_6 в позику ОСОБА_9 не передавались, а спірний договір позики в силу положень статей 1046, 1047 Цивільного кодексу України є неукладеними, що свідчить про відсутність заборгованості та інших витрат та коштів розрахованих позивачем.

Прийшовши висновку про відсутність підстав для задоволення вимог за первісним позовом, з метою забезпечення якого ухвалою від 03.12.2014 року вживалися заходи забезпечення, суд скасував накладений арешт на будівлю виробничого корпусу АДРЕСА_2.

Разом з цим, відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, місцевий суд врахував те, що стороною позивача за зустрічним позовом не доведено належними та допустимими доказами неможливість усвідомлювати ОСОБА_9 значення своїх дій, керувати ними та/або наявність тиску на позичальника при підписанні договору позики від 10.06.2009 року, при цьому, врахував висновок судово-психіатричної експертизи №738 від 30.09.2015р. за якими ОСОБА_9 під час укладення нею договору позики від 10.06.2009р. та договорів від 21.06.2009р. та 31.12.2010р. хронічним психічним захворюванням та недоумством не страждала, могла усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними; елементів комунікативного або психологічного впливу на неї з боку ОСОБА_6 не простежується при учиненні означених договорів.

Суд звернув увагу на те, що самі по собі неодноразові прохання позивача за первісним позовом до ОСОБА_9 підписати оспорюваний договір позики з причин необхідності повернути спільно інвестовані ОСОБА_6 та покійним ОСОБА_11 кошти у бізнес-проект щодо приватизації підприємства «Львівський іподром», висловлені в ході телефонних розмов та особистих зустрічей із ОСОБА_9, не свідчать про вчинення позивачем тиску в розумінні статті 231 ЦК України.

Поряд з цим, підставою відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_9 про визнання спірного договору позики недійсним стало встановлення судом факту про неукладеність спірного договору позики від 10.06.2009 року.

Зазначені власне обставини (неукладеність договору позики) стали підставою для задоволення позовних вимог третьої особи із самостійними вимогами щодо предмета спору ТзОВ «Андрол» про визнання договору іпотеки недійсним, оскільки іпотека має акцесорний (додатковий) характер, як спосіб забезпечення виконання зобов'язання та не може існувати без дійсного основного зобов'язання.

Оскільки рішення Сихівського районного суду міста Львова від 06 листопада 2017 року оскаржується апелянтами виключно в частині відмови у задоволенні первісного позову та задоволенні позову третьої особи із самостійними вимогами ТзОВ «Андрол», колегія суддів за правилами ст. 367 ЦПК України оскаржуване рішення в частині відмови в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_9 не перевіряє.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення колегія суддів виходить з такого.

Підставами виникнення цивільних прав і обов»язків, зокрема, є договори та інші правочини (стаття 11 ЦК України).

Згідно із ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України). Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (стаття 638 ЦК України).

За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками (ст.1046 ЦК України).

Відповідно до ст. 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менше як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

В свою чергу, згідно із ст. 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику у строк та в порядку, що встановлені договором.

Судом встановлено, що 10.06.2009 року між ОСОБА_6 (позикодавець) та ОСОБА_9 (позичальник) був підписаний договір позики за умовами якого Позикодавець надає Позичальникові у тимчасове безоплатне користування кошти в сумі 980000,00 доларів США, а Боржник зобов'язується повернути Кредитору таку ж суму коштів на вимогу останнього у строк до 31 грудня 2010 року (п. 1.1 договору) (т. 1 а.с. 4).

Згідно із п. 2.1 даного Договору Позикодавець має право вимагати у Позичальника повернення коштів після закінчення терміну повернення, встановленого п. 1 Даного Договору.

При цьому, у п. 2.2 Договору передбачено, що Позикодавець зобов'язується у день підписання даного Договору передати у тимчасове безоплатне користування Позичальникові кошти в сумі 980 000,00 (дев'ятсот вісімдесят тисяч) доларів США.

Позичальник бере на себе зобов'язання на вимогу Позикодавця повернути кошти у повній сумі або їх частину останньому (п. 2.3 договору).

Відповідно до підписаного 21.06.2010 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 договору про внесення змін до договору позики від 10.06.2009 року, сторони виклали пункти 2.1. та 2.3. договору позики в наступній редакції: «2.1. Згідно даного Договору, Позикодавець має право вимагати у Позичальника повернення коштів в порядку та в строки передбачені чинним законодавством України»; «2.3. Згідно даного Договору, Позичальник бере на себе зобов'язання на вимогу Позикодавця повернути кошти в повній сумі в порядку та в строки передбачені чинним законодавством України» (т. 1 а.с. 6).

Пунктом 1 Додаткової угоди від 31.12.2010 року до Договору позики від 10.06.2009 року сторонами за договором вирішено викласти п. 1 Договору позики в наступній редакції «згідно даного Договору Позикодавець надає Позичальникові у тимчасове безоплатне користування кошти в сумі 980 000,00 (дев'ятсот вісімдесят) тисяч доларів США, надалі кошти, а Боржник зобов'язується повернути Кредитору таку ж суму коштів на вимогу останнього у строк до 30 червня 2014 року» (т. 1 а.с. 7).

Також в п. 2 Додаткової угоди від 31.12.2010 року зазначено, що «сторони погодили, що Позичальник повертає позику частинами, до 5 (п'ятого) числа кожного місяця починаючи з червня 2013 року, за таким графіком: до 30 вересня 2013р. 50 000 дол. США, до 31 грудня 2013р. 400 000 дол. США, до 30 червня 2014р. 530 000 дол. США».

Поряд з цим, позивач звертає увагу суду на «Додаток до Договору від 10 червня 2009 року» за підписом ОСОБА_9 від 07.03.2010 року (т. 1 а.с. 5), за змістом якого «Сторони погоджуються, що до кінця квітня 2010р. сторонами буде погоджений орієнтовний графік поетапного погашення даного боргу до кінця 2010 року».

21.06.2010р. між ОСОБА_6 (позикодавець), ОСОБА_9 (позичальник) та ТзОВ «Будівельна компанія «Сервус» (майновий поручитель) підписано Договір про забезпечення Договору позики від 10.06.2009 року (т. 1 а.с. 8).

Зазначений договір забезпечує виконання зобов'язань ОСОБА_9 за договором позики від 10.06.2009 року стосовно повернення суми позики в повному обсязі (п. 1 договору), а забезпеченням є об'єкт незавершеного будівництва пансіонату готовністю 60% позначений під літерою «А-2», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 (п. 2).

Суд встановив, що договір про забезпечення від 21.06.2010 року підписаний сторонами у простій письмовій формі, доказів його нотаріального посвідчення суду не надано.

31.07.2013 року між ОСОБА_6, від імені якого на підставі довіреності від 30.07.2013р. за реєстр. № 1132 діяв ОСОБА_12 та ТзОВ «Андрол» підписано договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Тишківською Р.І. та зареєстрований в реєстрі за № 1152 (т. 5 а.с. 7-14).

Відповідно до п. 1.1. ст. 1 договору іпотеки, для забезпечення повного та своєчасного виконання Боржником (ОСОБА_9) боргових зобов'язань за договором позики від 10.06.2009 року, іпотекодержатель (ТзОВ «Андрол») передає в іпотеку нерухоме майно, визначене в статті 3 цього договору, а саме: нежитлову будівлю (готель курортного типу 3А), загальною площею 1021,2 кв.м. (складовою частиною є паливна 1Б загальною площею 21,5 кв.м.), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3; земельну ділянку 21, площею 0,0983 га, кадастровий номер НОМЕР_2, цільове призначення: для будівництва та обслуговування об'єктів туристичної інфраструктури та закладів громадського харчування, комерційна діяльність (обслуговування готелю), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3.

Звертаючись з позовними вимогами, позивач за первісним позовом ОСОБА_6 зазначав, що кошти за договором позики були передані відповідачу (позичальнику) в день підписання договору, а факт передачі коштів підтверджується безпосередньо змістом договору позики та угодами про внесення змін до договору позики, які сторони підписали в подальшому, оскільки в обумовлений термін відповідач ОСОБА_9 позику не повернула, добровільно погасити заборгованість відмовлялась, просив позов задовольнити та стягнути в його користь основний борг, втрати від інфляції та проценти за користування коштами.

Позивач ОСОБА_6 посилався на наявність у нього статусу позичальника і на існування між ним та відповідачем позикових правовідносин, які регулюються положеннями статей 1046-1050 ЦК України.

Позовні вимоги обґрунтовані правовою позицією висловленою у постанові Верховного Суду України від 18.09.2013р., справа № 6-63цс13.

Поряд з цим, заперечуючи первісні позовні вимоги та звертаючись із зустрічним позовом ОСОБА_9 зазначала, що підписувала оспорюваний договір позики на дев'ятий день після поховання покійного чоловіка, а вподальшому неодноразові зміни до нього та інші правочини, однак стверджувала, що жодних коштів за договором позики від ОСОБА_6 не отримувала та про відсутність у неї особисто будь-якої заборгованості перед позивачем.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що за змістом договору позики від 10.06.2009 року, сторони ОСОБА_6 та ОСОБА_9 врегулювали питання щодо передачі у день підписання даного Договору у тимчасове безоплатне користування Позичальникові коштів в сумі 980 000,00 доларів США, строк користування коштами, а саме до 31.12.2010 року, тому укладаючи договори, якими сторони внесли зміни до договору позики від 10.06.2009 року, сторони вносили зміни в окремі пункти договору виключно в частині строку користування позичальником коштами та зміною у зв'язку із цим графіку повернення позики. При цьому, жодних змін щодо умови договору в частині порядку передачі коштів, сторони не вносили.

Крім цього, умови договорів про внесення змін до договору позики не містять умови про те, що ОСОБА_9 визнає наявність у неї заборгованості перед ОСОБА_6 за договором позики від 10.06.2009 року в сумі 980 000,00 доларів США чи в іншому розмірі, що спростовує доводи апеляційних скарг у відповідній частині.

Відступаючи від правової позиції Верховного Суду України по справі № 6-63цс13, на яку покликався позивач, суд першої інстанції зазначив, що у спірних правовідносинах по згаданій справі передача коштів відбулась до підписання відповідного договору позики. Проте, сам по собі факт підписання договору позики без передачі позичальникові обумовлених договором грошових коштів, не породжує для позичальника обов'язку повернути в майбутньому обумовлену договором позики суму грошових коштів, оскільки письмова форма договору позики є одночасно підтвердженням реального характеру договору тільки в тих випадках, коли в тексті правочину чітко вказано про передачу коштів до або в момент його підписання, при цьому застосував правову позицію Верховного Суду України, викладену в постанові від 02.07.2014р. у справі №6-79цс14, за якою відповідно до норм ст. ст. 1046, 1047 ЦК України договір позики (на відміну від договору кредиту) за своєю юридичною природою є реальною односторонньою, оплатною або безоплатною угодою, на підтвердження якої може бути надана розписка позичальника або інший письмовий документ, незалежно від його найменування, з якого дійсно вбачається як сам факт отримання в борг (тобто із зобов'язанням повернення) певної грошової суми, так і дати її отримання.

Таким чином, договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, і може не співпадати з датою складання розписки, яка посвідчує цей факт, однак у будь-якому разі складанню розписки має передувати факт передачі коштів у борг.

Будь-яка обіцянка позикодавця надати позику в майбутньому не має юридичного значення, оскільки саме факт передання коштів повинен бути підтверджений розпискою позичальника. Таким чином, якщо в договорі позики обумовлено передачу коштів в майбутньому (відсутня констатація факту передачі коштів), у разі пред'явлення позову про стягнення заборгованості за договором позики, суд повинен визначити правову природу правочину, а позикодавець повинен підтвердити своє право вимагати від позичальника виконання боргового зобов'язання шляхом представлення доказів про фактичну передачу коштів.

Проте, сторона позивача не надала суду розписку, яка б підтверджувала боргове зобов'язання ОСОБА_9 та містила умови отримання позичальником в борг грошей після підписаного договору позики від 10.06.2009 року із зобов'язанням їх повернення та зазначення дати отримання коштів.

Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 суд першої інстанції правильно оцінив у порядку ст. 212 ЦПК України (в редакції закону від 18.03.2004 року), щодо обставин укладення та підписання договору позики за місцем проживання ОСОБА_9 в м. Дрогобичі, а також щодо обставин забезпечення виконання вже підписаного договору позики, при цьому такі показання не бралися судом за основу підтвердження того, що гроші не були одержані.

Таким чином, колегія суддів погоджується з тим, що матеріалами та обставинами справи встановлено те, що позивач грошові кошти у позику ОСОБА_9 не передавав, а остання не приймала на себе зобов'язання з їх повернення у погоджені сторонами строки, тому місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що між сторонами склалися правовідносини, не пов'язані із передачею грошових коштів у позику, відтак правильно відмовив у задоволенні первісного позову ОСОБА_6

Відтак, зазначене дає підстави для висновку, що спірний договір позики не був укладений, оскільки не передано майно, яке відповідно до законодавства для укладення правочину потрібно було передати, що відповідає роз»ясненням, наведеним у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009р. «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними».

При цьому, у постанові від 02.07.2014 р. по справі № 6-79цс14 Верховний Суд України виклав правову позицію, що досліджуючи боргові розписки чи інші письмові документи, суди для визначення факту укладення договору, його умов та юридичної природи з метою правильного застосування статей 1046, 1047 ЦК України повинні виявляти справжню правову природу правовідносин сторін незалежно від найменування документа та залежно від установлених результатів робити відповідні правові висновки.

Заперечуючи позовні вимоги позивача ОСОБА_6, обгрунтовуючи власні вимоги по зустрічному позову, а також допитана як свідок відповідач ОСОБА_9 звертала увагу суду на те, що її покійний чоловік ОСОБА_11 разом із ОСОБА_6 інвестував значні кошти у спільні бізнес-проекти. Оскільки подальша реалізація таких проектів унеможливлювалася смертю її чоловіка, відразу після смерті чоловіка ІНФОРМАЦІЯ_2. ОСОБА_6 почав вимагати від неї особисто негайного повернення вкладених ним коштів у спільний бізнес із ОСОБА_11, а саме 980000,00 доларів США. Відтак стверджувала, що жодних коштів за договором позики від 10.06.2009р. не отримувала та про відсутність у неї особисто будь-якої заборгованості перед позивачем.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно статті 1053 ЦК України допускається заміна боргу, що виник із договорів купівлі-продажу, найму майна або з іншої підстави, позиковим зобов'язанням.

Заміна боргу позиковим зобов'язанням провадиться з додержанням вимог про новацію і здійснюється у формі, встановленій для договору позики (стаття 1047 цього Кодексу).

Новація - це спосіб припинення зобов'язання за домовленістю сторін про зміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (ч. 2 ст. 604 ЦК України). Вона не припиняє правового зв'язку сторін, оскільки замість зобов'язання, дія якого припиняється, виникає узгоджене ними нове зобов'язання.

Істотними умовами новаційного правочину є: зазначення існуючого зобов'язання, яке підлягає новації, для можливості його ідентифікації (підстава виникнення, характер, предмет), умова про мету новації (припинення первісного зобов'язання і встановлення нового), а також визначення зобов'язання, що безпосередньо є новацією (його предмет, кількісні характеристики, істотні умови, тощо).

З дослідженого договору позики від 10.06.2009 року та додатків до нього не встановлено, що в силу складання цих документів припиняється інше зобов"язання між сторонами, зокрема в частині придбання позивачем ОСОБА_6 та покійним чоловіком відповідачки ОСОБА_11 часток у спільних бізнес-проектах, в тому числі ТзОВ «Львівський іподром», яке існувало попередньо, а також в цих документах немає покликання на ст.ст. 604, 1053 ЦК України.

Що стосується доводів апелянтів та їх представників про те, що висновком № 14576 експертного лінгвістичного дослідження від 07.06.2018 року та висновком № 14641 лінгвістичної експертизи від 06.06.2018 року, проведеними Київським експертно-дослідним центром підтверджується боргове зобов'язання ОСОБА_9 з повернення позичених коштів у відповідній сумі, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст. 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу.

На переконання колегії суддів, встановлені обставини справи та досліджені в сукупності докази дають підстави для висновку, що позивач ОСОБА_6 грошові кошти у позику ОСОБА_9 не передавав, а остання не приймала на себе зобов'язання з їх повернення у погоджені сторонами строки, що спростовує висновок № 14641 лінгвістичної експертизи від 06.06.2018 року.

При цьому, покликання апелянта ОСОБА_7 на висновок експертів у галузі права про те, що розписка позичальника про отримання коштів не є обов'язковим елементом для підтвердження передачі грошових коштів у випадку наявності письмового договору позики, є безпідставним, оскільки ухвалою судового засідання Апеляційного суду Львівської області від 07 вересня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача ОСОБА_14 про залучення до участі у справі та долучення до матеріалів справи висновку експертів у галузі права ОСОБА_15 та ОСОБА_16 з тих підстав, що ОСОБА_15 є партнером адвокатського об»єднання «Адвокатська компанія «КАЙРОС», до складу якого входить і представник позивача ОСОБА_17, а під час розгляду справи Львівським апеляційним судом з таким клопотанням учасники справи не зверталися, відтак такий висновок експертів не є доказом в розумінні ст.ст. 76-78 ЦПК України.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про відсутність у ОСОБА_9 заборгованості за договором позики від 10.06.2009 року, відтак безпідставність позовних вимог ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за договором позики в розмірі 25 042 084,06 грн., що еквівалентно 980 000,00 доларів США (основний борг) та 15 728 683,23 грн. (втрат від інфляції за період з 30.06.2014р. по 13.04.2016р.), 1 346 097,78 грн. (процентів за користування коштами за період з 30.06.2014р. по 13.04.2016р.), розрахованих позивачем відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, є правильним через факт неукладеності договору позики від 10.06.2009 року, що власне було підставою для відмови в задоволенні первісного позову.

В свою чергу, згідно із ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (ч. 1 ст. 575 ЦК України).

Статтею 1 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку» в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

За змістом цієї статті звернення стягнення на предмет іпотеки повинне задовольнити вимоги кредитора за основним зобов'язанням, і тільки ця обставина може бути підставою для припинення зобов'язання, що вважається виконаним згідно зі статтею 599 ЦК України.

При цьому, іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору (ч.ч. 4, 5 ст. 3 Закону України «Про іпотеку»).

Забезпечувальне зобов'язання має додатковий (акцесорний) характер, а не альтернативний основному, наведене дає підстави для висновку про безпідставність доводів апеляційної скарги в частині відсутності правових підстав для об»єднання позову третьої особи із самостійними вимогами щодо предмета спору ТзОВ «Андрол» з первісним та зустрічним позовами.

Оскільки судом встановлено те, що договір позики від 10.06.2009 року є неукладеним та враховуючи акцесорний (додатковий) характер іпотеки, як способу забезпечення виконання зобов'язання, неможливість існування іпотеки без дійсного основного зобов'язання, їх нерозривність, висновок суду про недійсність договору іпотеки, підписаного 31.07.2013р. між ОСОБА_6 та ТзОВ «Андрол», посвідченого приватним нотаріусом ЛМНО Тишківською Р.І., є обґрунтованим, що виключає підставність вимог апеляційних скарг в цій частині.

В свою чергу, відмовивши у задоволенні первісного позову ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за договором позики, з врахуванням вимог ч. 6 ст. 155 ЦПК України (в редакції від 18.03.2004 року), суд першої інстанції обгрунтовано скасував заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 03.12.2014 року .

Інші доводи апеляційних скарг не є суттєвими та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки апеляційні скарги залишені без задоволення, відсутні підстави для нового розподілу судових витрат, понесених у суді першої інстанції та розподілу судових витрат, понесених у зв»язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 259, 367, 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги представника ОСОБА_6 - ОСОБА_2, Приватного підприємства «Сколівські Бескиди», представника ОСОБА_7 - ОСОБА_8- залишити без задоволення.

Рішення Сихівського районного суду міста Львова від 06 листопада 2017 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 04 січня 2019 року.

Головуючий: А.В. Ніткевич

Судді: С.М. Бойко

С.М. Копняк