Апеляційний суд Житомирської області
Справа №278/3070/17 Головуючий у 1-й інст. Грубіян Є. О.
Категорія 48 Доповідач Трояновська Г. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області у складі:

головуючого - судді Трояновської Г.С.

суддів: Миніч Т.І., Павицької Т.М.

з участю секретаря судового засідання Кучерявого О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 278/3070/17 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа - Служба у справах дітей Житомирської міської ради про визначення місця проживання малолітніх дітей

за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 25 квітня 2018 року, ухваленого під головуванням судді Грубіяна Є.О. у м. Житомирі

в с т а н о в и в :

У грудні 2017 року ОСОБА_1, через свого представника ОСОБА_3, звернувся до суду із позовом, в обґрунтування вимог якого зазначив, що з 04.11.2005 перебував у зареєстрованому шлюбі із ОСОБА_2, від якого мають двох малолітніх дітей - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 (так зазначено в позовній заяві, хоча дитина народилась ІНФОРМАЦІЯ_3 р.н.) та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 Оскільки сторони не мають власного житла, тому впродовж шлюбу проживали в орендованому помешканні у АДРЕСА_1. 10.09.2016 відповідачка покинула сім'ю та дітей, а 28.06.2017 виїхала за межі України, про що повідомлено орган опіки та піклування Житомирської міської ради. В подальшому вона забрала дітей та почала створювати перешкоди у спілкуванні їх з батьком, а потім знову залишила дітей на постійне проживання з ним. Позивач вказує, що він займається підприємницькою діяльністю та отримує стабільний дохід, створив усі умови для належного проживання дітей з ним. Зазначив, що невизначеність питання щодо місця проживання дітей та відсутність спільного рішення щодо його врегулювання негативно впливають на психологічний стан дітей, просив визначити місце проживання малолітніх дітей із ним.

Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 25.04.2018 у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Вказує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позову у зв'язку із тим, що органом опіки та піклування Житомирської міської ради як компетентним органом вже прийнято рішення щодо визначення місця проживання дітей, а тому судовому розгляду не підлягає. Вказує, що висновок органу опіки та піклування має лише рекомендаційний характер як учасника розгляду справи, а тому питання місця проживання дітей залишилося спірним та невирішеним. Крім того, за час розгляду справи у суді, було ухвалено судове рішення про стягнення аліментів та постановою Апеляційного суду Житомирської області від 22.03.2018 із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 було стягнуто аліменти, а у задоволенні вимоги про залишення дітей на вихованні матері - відмовлено. Під час вирішення спору судом першої інстанції не враховані вказані обставини та те, що позивач працює, а весь вільний час приділяє дітям, характеризується із позитивної сторони.

Станом на час розгляду справи у Апеляційному суді Житомирської області відзивів на апеляційну скаргу не надійшло.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтримав свою апеляційну скаргу, просив скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове судове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Пояснив, що ОСОБА_2 залишила його та дітей і рік не проживала з ними, виїхавши до іншого чоловіка, з яким проживає і до теперішнього часу. Протягом усього часу відсутності колишньої дружини він займався вихованням дітей. Зазначив, що упродовж 10 років винаймає житло у одного власника, виконує всі обов'язки квартиронаймача вчасно, у квартирі створив усі умови для проживання дітей. Вказав, що дочка ОСОБА_6 ходить до школи за його місцем проживання, син ОСОБА_5 на теперішній час проживає разом із матір'ю.

Представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 підтримала апеляційну скаргу свого довірителя, надала пояснення щодо обґрунтованості рішення суду першої інстанції із посиланням на норми сімейного законодавства. Додатково пояснила, що її довіритель є іранцем за походженням і для нього, як для усіх східних чоловіків, є в пріоритеті міцні зв'язки з дітьми та їх інтереси.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 заперечила проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим та просила залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Пояснила, що вона працює, є приватним підприємцем, також створила усі умови для проживання дітей. Вказала, що син ОСОБА_5 проживає разом з нею, пішов до школи за її місцем проживання. На час зайнятості на роботі із ОСОБА_5 перебуває бабуся, її мати. Крім того пояснила, що у зв'язку із тим, що вона одразу не забрала дітей, донька ОСОБА_4 уникає спілкування та категорично заперечує щодо проживання з нею. На теперішній час ОСОБА_4 проживає із батьком, який також має іншу жінку.

Представник відповідачки ОСОБА_7 підтримав позицію своєї довірительки, проаналізував фактичні обставини справи з посиланням на встановлені судом першої інстанції обставини справи та правові норми. Апеляційну скаргу вважав безпідставною.

Представник третьої особи - органу опіки та піклування Житомирської міської ради Кравець А.Й. пояснила, що на час складання висновку були обстежені умови проживання обох батьків, які були належними. Проте при вирішенні питання визначення місця проживання дітей комісія органу опіки та піклування виходила із того, що на час обстеження діти проживали разом із батьком, а тому і було прийнято відповідне рішення. Апеляційну скаргу підтримала, вказала, що в силу положень ст. 19 Сімейного Кодексу України висновок органу опіки та піклування у таких справах є обов'язковим.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 31.10.2005 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено шлюб, від якого вони мають двох малолітніх дітей - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 р.н, та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 8-10).

Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 21 грудня 2017 року, залишеним в цій частині без змін постановою апеляційного суду Житомирської області від 22.03.2018, шлюб між сторонами розірвано, вирішено питання про стягнення аліментів на двох малолітніх дітей з ОСОБА_1. Постановою апеляційного суду відмовлено у задоволенні вимоги ОСОБА_2 залишити дітей на проживання з нею (а.с. 156-157).

З висновку органу опіки та піклування виконавчого комітету Житомирської міської ради від 21.03.2018 № 295 вбачається, що на засіданні комісії 26.12.2017 було встановлено, що малолітні діти ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за їх власним бажанням проживають з батьком за адресою АДРЕСА_2. Згідно висновку питання визначення місця проживання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 розглядалось на засіданні комісії з питань захисту прав дитини при виконавчому комітеті міської ради 13 березня 2018 року у присутності обох батьків та заслухано ОСОБА_4, яка виявила бажання бути вислуханою. Малолітня пояснила, що хоче проживати з батьком АДРЕСА_3 у звичному для неї середовищі. У висновку вказано, що батьки займаються підприємницькою діяльністю, в однаковій мірі приймають участь у вихованні дітей, водять до дитячого садка і школи, цікавляться їх розвитком тощо Посилаючись на інтереси дітей, виконавчий комітет міської ради, як орган опіки та піклування, дійшов висновку про доцільність визначення місця проживання дітей з батьком ОСОБА_1 (а.с.117).

Раніше рішенням виконавчого комітету міської ради від 07.02.2018 №126 за заявою відповідачки позивачу було визначено наступний порядок побачень із дітьми: з 17.00 години неділі до 17.00 години п'ятниці. Тобто діти робочий тиждень проживали з батьком, а вихідні дні проводили з матір'ю. (а.с. 117).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що в силу приписів ч. 1-2 ст. 161 СК України питання про визначення місця проживання дітей вирішено компетентним органом - рішення органу опіки та піклування Житомирської міської ради від 21.03.2018, а тому вирішувати дане питання судом повторно є безпідставним.

Проте погодитись із такими висновками суду першої інстанції не можна з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визначення місця проживання дітей у грудні 2017 року (а.с.3-5).

Висновок органу опіки та піклування щодо визначення місця проживання малолітніх ОСОБА_4 та ОСОБА_5 затверджений рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради 21.03.2018 №295. У зазначеному висновку міститься посилання на наявність у провадженні Житомирського районного суду цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітніх дітей (а.с.117).

Відтак, позивач звернувся саме до суду за вирішенням вказаного спору, проте судом цей спір не вирішено.

Відповідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім'я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Згідно із частиною сьомою статті 7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

Згідно статті 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини.

Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом (стаття 153 СК України).

Відповідно до частини першої статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Статтею 161 СК України передбачено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає алкогольними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

За правилами статті 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Крім того, в зазначеній статті вказано, що «якнайкращі інтереси дитини» мають відігравати визначальну роль при вирішенні питань щодо місця її проживання з одним із батьків.

Держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.

3 цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства (стаття 12 Конвенції).

Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей, ратифікованої Законом України від 3 серпня 2006 року «Про ратифікацію Європейської конвенції про здійснення прав дітей» та яка також є частиною національного законодавства України, під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.

Отже, закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції було заслухано малолітніх дітей.

ОСОБА_4, якій на час її пояснень в суді першої інстанції виповнилось 10 років, висловила однозначну позицію про своє бажання проживати з батьком. Категорично заперечує проти проживання разом з матір'ю, вказує, що з мамою вона не спілкується. Зазначила, що її ніхто не налаштовує проти матері і вона сама хоче проживати із батьком. Окрім того ОСОБА_4 пояснила, що також хоче проживати з братом, проте він плаче і хоче до мами (а.с. 135-141).

ОСОБА_5, якому на час пояснень в суді першої інстанції (25.04.2018) виповнилось майже 6 років, пояснив, що проживає з мамою і хоче в подальшому проживати з нею.

Сторони в судовому засіданні також пояснили, що фактично дочка постійно проживає із батьком, а син проживає із матір'ю. Діти ходять до різних шкіл, а саме ОСОБА_4 відвідує школу за місцем проживання батька, а ОСОБА_5 - за місцем проживання матері.

Статтею 8 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Згідно зі статями 18, 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

Стаття 8 Конвенції про права дитини не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров'ю чи розвитку дитини (рішення ЄСПЛ у справі «Йогансен проти Норвегії» від 07 серпня 1996 року, § 78).

У § 54 рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Олсон проти Швеції» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.

У рішенні ЄСПЛ від 11 липня 2017 року, заява № 2091/13 у справі «М.С. проти України» йдеться про визначення «інтересів дитини», їх місця у взаємовідносинах між батьками. У згаданому рішенні ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагодійним. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі у міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення.

Аналіз наведених норм права та практики ЄСПЛ дає підстави для висновку про те, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.

За змістом статей 150, 155 СК України, здійснюючи свої права та виконуючи обов'язки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, усупереч яким не можуть здійснюватись батьківські права.

Отже, найкращі інтереси дітей повинні мати першочергове значення. При цьому найкращі інтереси дитини можуть залежно від їх характеру та серйозності перевищувати інтереси батьків (правовий висновок Верховного Суду України від 29 листопада 2017 року в справі № 6-1945цс17).

При визначенні місця проживання дитини судами необхідно встановлювати не лише наявність або відсутність виняткових обставин, коли дитина має бути розлучена зі своєю матір'ю, а крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку іншим обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.

Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини (враховуючи, при цьому, сталі соціальні зв'язки, місце навчання, психологічний стан тощо) та балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини й обов'язком батьків діяти в її інтересах.

Матеріалами справи підтверджено, що як позивач так і відповідачка позитивно характеризуються, займаються підприємницькою діяльністю та мають стабільний дохід.

Житла на праві власності жодна із сторін немає.

Згідно договору від 25.08.2017, ОСОБА_1 тривалий час орендує двокімнатну квартиру АДРЕСА_4 (а.с. 13).

Відповідачка ОСОБА_2 проживає разом зі своїми батьками за адресою АДРЕСА_5 (а.с. 103).

Згідно акта обстеження житлових умов ОСОБА_1 за місцем його фактичного проживання встановлено, що ним створені всі належні умови для життя дітей (а.с. 15).

Належні умови для проживання дітей створені також відповідачкою.

З пояснень сторін у суді апеляційної інстанції (які між собою не заперечувались) можна зробити висновок, що відповідачка проживає з іншим чоловіком, а позивач - з іншою жінкою, тобто сторони намагаються створити інші сім»ї, у яких їх власні діти не є зайвими.

Таким чином, як позивач так і відповідачка перебувають у приблизно однакових сімейних та матеріально-побутових умовах, мають роботу, постійний дохід, створили належні умови для проживання їх спільних малолітніх дітей.

Разом із тим, згідно висновку органу опіки та піклування виконавчого комітету Житомирської міської ради від 21.03.2018 № 295, встановивши, що батьки в однаковій мірі беруть участь у вихованні дітей, водять до дитячого садка і школи, цікавляться їх розвитком тощо, вирішено за доцільне визначити місце проживання малолітніх дітей із батьком. (а.с. 117). Посилань щодо неможливості проживання дітей з матір'ю зазначений висновок не містить.

Апеляційний суд не бере до уваги вказаний висновок органу і піклування Житомирської міської ради щодо доцільності визначення місця проживання дітей із батьком, оскільки зазначене питання було вирішено однобоко, враховуючи тільки ту обставину, що на момент складання висновку діти проживали з батьком, враховано тільки матеріальне становище та соціально-побутові умови батька, при цьому висновків щодо неможливості проживання дітей разом із матір'ю не викладено, не враховано того, що батьки відповідачки також піклуються про дітей.

Разом із тим, у висновку надана позитивна характеристика матері, оцінена її активна участь у житті дітей, їх вихованні і розвитку.

Таким чином, апеляційний суд, розуміючи, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, керуючись положеннями Конвенції про права дитини (в якій реалізовано принцип домінанту інтересів дитини над усіма іншими), ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, з урахуванням встановлених обставин справи, зокрема, ставлення матері та батька до своїх батьківських обов'язків, інтересів дітей, уваги і турботи батьків, розвитку дитини в спокійному та стійкому середовищі, в атмосфері любові, емоційної стабільності та матеріальної забезпеченості, а також ураховуючи особливу прихильність ОСОБА_4 до батька, а ОСОБА_5 - до матері, бажання дітей та фактичне місце проживання дочки з батьком, а сина - матір'ю приходить до висновку про необхідність визначення місця проживання малолітньої доньки ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 р.н за постійним місцем проживання батька ОСОБА_1, а місце проживання малолітнього сина ОСОБА_1 ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 - за постійним місцем проживання матері ОСОБА_2.

У теперішній час, мешкаючи з батьком, ОСОБА_4 залишилась проживати у звичному для неї середовищі, вона продовжує відвідувати свою школу, спілкуватися зі своїми однокласниками. Дочка має тісний зв'язок із батьком. Натомість стосунки з марір»ю є напруженими, майже ворожими, про що зазначила сама відповідачка в суді апеляційної інстанції. У випадку зміни місця проживання малолітньої дівчинки, їй може бути нанесена психологічна травма.

Разом із тим, син ОСОБА_5, навпаки, прив'язаний до матері, потребує материнського піклування, хоче в подальшому проживати з мамою, про що однозначно було пояснено в судовому засіданні як ним так і його сестрою ОСОБА_4. Хлопчик пішов до першого класу школи за місцем проживання матері, познайомився з однокласниками та вчителями. Окрім того малолітнім ОСОБА_5 опікується його бабуся (мати відповідачки), з якою дитина має тісний психологічний зв'язок. Хлопчик знаходиться під наглядом бабусі в період зайнятості відповідачки на роботі.

Вирішуючи питання щодо визначення місця проживання дітей, апеляційний суд вважає, що встановлення саме такого порядку проживання дітей призведе до налагодження стосунків між дочкою та матір'ю, яка в теперішній час категорично відмовляється спілкуватися з останньою в силу образи, є достатні підстави вважати, що усунуться обставини, спрямовані на формування у дитини негативного ставлення до матері, збережеться спілкування між сестрою та братом, оскільки відпадуть підстави конфлікту між батьками щодо визначення місця проживання дітей, у зв'язку із чим є сподівання вважати, що батьки будуть сприяти становленню думки у дітей щодо покращення відносин між членами колишньої сім'ї, що призведе до єдності спілкування як колишнього подружжя в інтересах дітей так і самих дітей.

З огляду на наведене апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення - про часткове задоволення позову.

Керуючись ст. 268, 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390, 391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 25 квітня 2018 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов задовольнити частково.

Визначити місце проживання малолітньої доньки сторін ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, за постійним місцем проживання батька ОСОБА_1.

Визначити місце проживання малолітнього сина сторін ОСОБА_1 ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 за постійним місцем проживання матері ОСОБА_2.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 10.09.2018.

Головуючий: Судді: