АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2018 року

м. Київ

справа № 753/19276/17

провадження № 22-ц/796/5058/2018

Апеляційний суд міста Києва у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Кравець В.А.,

суддів - Борисової О.В.,Махлай Л.Д.

за участю помічника судді, який за дорученням головуючого судді здійснює повноваження секретаря судового засідання - Виноградової А.І.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - ОСОБА_2

треті особи - Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1

на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 06 квітня 2018 року у складі судді Даниленка В.В.

у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, треті особи: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей Дарницької районної в м. Києві державної адміністраціїпро визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1, треті особи: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини та режиму спілкування матері з дитиною, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовною заявою про визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів, в якій просила визначити місце проживання малолітньої доньки ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з матір'ю ОСОБА_1, стягнути з ОСОБА_2 на свою користь аліменти у розмірі ? частини його доходу щомісяця з дати подачі позову та до досягнення дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, повноліття, а також стягнути з відповідача на свою користь понесені судові витрати.

У квітні 2018 року представник ОСОБА_2 - ОСОБА_4 звернулася до суду із зустрічною позовною заявою, в якій просила визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з батьком ОСОБА_2 та встановити наступний режим спілкування матері ОСОБА_1 з малолітньою донькою ОСОБА_3: ОСОБА_1 може у будь-який день з 10:00 до 20:00 відвідувати малолітню доньку за місцем проживання дитини, погодивши з батьком дитини бажаний час відвідування не менше ніж за дві години до приходу; ОСОБА_1 має право раз на тиждень з 10:00 до 20:00 проводити час з малолітньою донькою поза місцем проживання дитини, погодивши з батьком дитини бажаний день та час не менше, ніж за добу до приходу (передачі дитини матері); у разі потреби (відпустка одного з батьків, хвороба одного з батьків або дитини, відвідування дитиною навчальних закладів тощо), за усною домовленістю між собою батьки малолітньої дитини ОСОБА_3 можуть відступати від вказаного вище режиму спілкування; судові витрати покласти на зустрічного відповідача.

06 квітня 2018 року представник ОСОБА_2 - ОСОБА_4 подала до суду заяву про забезпечення позову шляхом встановлення наступного графіку проживання спільної малолітньої дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1: кожної першої та третьої п'ятниці кожного місяця у період часу з 09:00 до 14:00 години ОСОБА_1 зобов'язана передати дитину ОСОБА_3 батьку ОСОБА_2 для її проживання за місцем проживання батька до кожної другої та четвертої п'ятниці кожного місяця відповідно; кожної другої та четвертої п'ятниці кожного місяця у період часу з 09:00 до 14:00 години ОСОБА_2 передає спільну дитину матері ОСОБА_1 для її проживання за місцем проживання матері до кожної третьої та п'ятої п'ятниці (у разі наявності або найближчої п'ятниці) кожного місяця відповідно, а також зобов'язати батьків малолітньої дитини ОСОБА_3 дотримуватися відповідного графіку проживання дитини, режиму харчування та відпочинку дитини, не допускати протиправних дій та негативних розмов стосовно матері або батька дитини.

В обґрунтування заяви зазначала, що дитина ОСОБА_3 проживала по черзі з матір'ю та батьком рівні проміжки часу, а батько приймав активну участь у матеріальному забезпеченні спільної дитини, її вихованні, опікувався її здоров'ям та розвитком. За усною домовленістю між батьками був встановлений порядок їх участі у спілкуванні та вихованні доньки, згідно якого до 29 березня 2018 року дитина проживала з кожним з батьків потижнево.

Зазначала, що 29 березня 2018 року ОСОБА_1 повідомила ОСОБА_2 за допомогою смс повідомлення, про те, що вирішила змінити наявну спільну домовленість щодо рівної участі батьків у спілкуванні з донькою та її вихованні, а також самовільно визначила місце проживання дитини з нею до прийняття судом рішення у справі.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 06 квітня 2018 року заяву про забезпечення позову задоволено.

Не погоджуючись з ухвалою суду, 02 травня 2018 року ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просила скасувати ухвалу суду та ухвалити постанову, якою відмовити в задоволенні заяви про забезпечення позову, оскільки вважає, що судом порушено та неправильно застосовано норми процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, а ухвала, в порушення вимог статті 263 ЦПК України, є незаконною та необґрунтованою, що є підставою для її скасування.

В мотивування вимог зазначала, що забезпечення позову шляхом встановлення графіку побачення з дитиною є вирішенням справи по суті та не має реального механізму виконання, оскільки, забезпечуючи позов, одна зі сторін має певні гарантії належного виконання іншою стороною судового рішення в подальшому, а оскільки визначення місця проживання дитини може бути визначено тільки з одним із батьків, а не разом з батьками одночасно, то і, забезпечуючи позовні вимоги таким чином, суд порушує встановлений законодавством порядок та межі розгляду справи, в тому числі, в рамках забезпечення позову.

Уважає, що, оскільки відсутній встановлений порядок побачень з дитиною відповідним органом, який би не влаштовував сторін, забезпечення позову відбулося на користь обох сторін, про що саме вона не вимагала, а тому таке забезпечення не може розцінюватись як забезпечення в розумінні статті 150 ЦПК України.

21 червня 2018 року представник ОСОБА_2 - ОСОБА_4 подала до суду відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1, в якому просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 06 квітня 2018 року - без змін.

Зазначає, що вжиття заходів забезпечення позову у вигляді визначення графіку проживання дитини з батьками до набрання рішенням суду законної сили є необхідним і забезпечує ефективний захист прав та інтересів ОСОБА_2 та малолітньої дитини, а також дозволяє зробити виконання майбутнього рішення суду найменш травматичним для всіх учасників справи.

Крім того, вказує, що позивачка активно намагається до прийняття рішення у справі самовільно визначити місце проживання дитини і позбавити батька та інших членів родини можливості приймати участь у вихованні дитини та спілкуванні з нею, вчиняє постійні спроби вивезти дитину за кордон на тривалий час.

Зазначає те, що ОСОБА_1 зверталася до відповідача із заявою про надання дозволу на виїзд дитини за кордон та до Деснянського районного суду м. Чернігова з позовом про надання дозволу на тимчасовий виїзд дитини за кордон без згоди батька та зобов'язання вчинити певні дії, що, на думку ОСОБА_2 та його представника, беззаперечно доводить існування реальної загрози унеможливлення виконання майбутнього рішення суду.

Відповідно до п. 8 Розділу XIII Перехідних положень ЦПК України в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017, ч. 6 ст. 147 та абз. 3 п. 3 Розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIIIАпеляційний суд м. Києва діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Київського апеляційного суду в апеляційному окрузі.

ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_5 апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_4 проти апеляційної скарги заперечували, просили ухвалу суду у справі залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді-доповідача Кравець В.А., обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленої ухвали, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Постановляючи ухвалу щодо задоволення заяви про забезпечення позову, суд виходив з того, що невжиття заходів забезпечення позову може призвести до заподіяння шкоди правам та інтересам ОСОБА_2, на захист яких подано зустрічний позов, та, як наслідок, їх захист стане неможливим або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.

Статтею 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим та має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеного цим Кодексом. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Проте, ухвала суду не відповідає вказаним нормам, що відповідно до статті 376 ЦПК України є підставою для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення.

Частиною 1 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.

Згідно статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Частиною першою статті 150 ЦПК України визначено види забезпечення позову, до яких, зокрема, відноситься заборона вчиняти певні дії, встановлення обов'язку вчинити певні дії, інші заходи, необхідні для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Перелік видів забезпечення позову, наведений у частині першій статті 150 ЦПК України, не є вичерпним, у зв'язку з чим, за наявності відповідного клопотання, можуть бути застосовані й інші його види, проте з урахуванням обмежень, встановлених частинами четвертою - десятою зазначеної статті.

Пленум Верховного Суду України в пункті 4 Постанови «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» №9 від 22.12.2006 роз'яснив, що, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв'язку із застосуванням відповідних заходів.

Тобто, цивільний процесуальний кодекс не зобов'язує суд при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для вирішення справи по суті, а лише запобігти ситуації, в якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення суду у разі задоволення позову.

Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватись лише у разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до даних дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб'єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов'язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Відтак, при обранні заходів забезпечення позову слід також враховувати необхідність збереження балансу прав та законних інтересів усіх учасників спірних правовідносин та інших осіб.

Вживаючи заходи забезпечення позову, суд повинен перевірити аргументованість заяви про забезпечення позову і застосовувати такі заходи у разі, коли є реальна небезпека, що невжиття заходів забезпечення позову може призвести до утруднення або навіть неможливості у майбутньому виконати рішення суду, в тому числі, якщо внаслідок цього заявнику може бути завдано шкоди.

Виходячи з викладеного, не може бути задоволено клопотання про забезпечення позову, якщо заявник не надав докази, які б свідчили про те, що невжиття заходів забезпечення позову призведе до наслідків, зазначених в частині другій статті 149 ЦПК України, за винятком випадків, коли такі наслідки безпосередньо випливають із суті рішення, дії.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, та інтересів сторін та інших учасників судового процесу.

Зі змісту зустрічної позовної заяви вбачається, що вимогами представника ОСОБА_2 - ОСОБА_4 є визначення місця проживання дитини з батьком та режиму спілкування матері з малолітньою донькою, а однією з вимог позовної заяви ОСОБА_1 є визначення місця проживання дитини.

Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Отже, місцевий суд, встановивши графік проживання малолітньої дитини та зобов'язавши батьків дотримуватись його, фактично вирішив спір між сторонами.

Таким чином, заходи забезпечення позову, вжиті місцевим судом, за своїм змістом є тотожними заявленим позовним вимогам, що відповідно до частини десятої статті 150 ЦПК України не допускається, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Окрім того, як убачається із заяви представника ОСОБА_2 - ОСОБА_4 про забезпечення позову, єдиним доказом утруднення виконання можливого рішення суду є смс повідомлення ОСОБА_1, зі змісту якого колегією суддів не вбачається існування реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду, оскільки з аналізу матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 не перешкоджала ОСОБА_2 бачитися, спілкуватися та опікуватися дитиною, що мало би наслідком утруднення виконання можливого рішення суду.

Посилання представника відповідача щодо звернення ОСОБА_1 до суду із позовом про надання дозволу на тимчасовий виїзд дитини за кордон без згоди батька та зобов'язання вчинити певні дії, яке, на його думку, загрожуює виконанню майбутнього рішення суду, колегією відхиляються, оскільки звернення до суду із вищезазначеними позовними вимогами жодним чином не впливають на прийняття можливого рішення в справі про визначення місця проживання дитини і режиму спілкування з батьками та не може унеможливити його виконання в майбутньому.

За наведених обставин, колегія суддів доходить висновку, що питання забезпечення позову судом вирішено з порушенням норм процесуального права.

Пунктом 4 частини першої статті 376 ЦПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового є порушення норм процесуального права.

З огляду на наведене, ухвала суду підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст. 367, 368, 374, 380, 381- 384 ЦПК України, Апеляційний суд м. Києва у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н ОВ И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 06 квітня 2018 року - скасувати.

У задоволенні заяви представника ОСОБА_2 - ОСОБА_4 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, треті особи: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей Дарницької районної в м. Києві державної адміністраціїпро визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1, треті особи: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини та режиму спілкування матері з дитиною - відмовити.

Постанова набираєзаконної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Повне судове рішення складено 10 липня 2018 року.

Головуючий: В.А. Кравець

Судді: О.В. Борисова

Л.Д. Махлай