ПОСТАНОВА

Іменем України

15 серпня 2018 року м. Кропивницький

справа № 400/319/18

провадження № 22-ц/781/1474/18

головуючий у суді І-ї інстанції Жушман О.М.

Апеляційний суд Кіровоградської області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: головуючого судді Єгорової С.М., суддів: Дьомич Л.М., Кіселика С.А.,

секретар судового засідання Кравченко Я.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» на рішення Петрівського районного суду Кіровоградської області від 06 червня 2018 рокуза позовом ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» про зміну формулювання причин звільнення,

ВСТАНОВИВ:

В березні 2018 року ОСОБА_2 звернулася в суд з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» (даті ТОВ «Український Рітейл») про зміну формулювання причини звільнення ОСОБА_2, з посади керуючої магазином № 03128 «Український Рітейл» за наказом № 56-К від 16.02.2018 року «Звільнити 16 лютого 2018 року за п. 2 ст. 41 КЗпП України (винні дії працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довіри до нього з боку власника або уповноваженого ним органу) на «Звільнити з 07 лютого 2018 року за власним бажанням за ч.1 ст.38 КЗпП України.

В обґрунтування позовних вимог зазначала, що вона працювала у ТОВ «Український Рітейл» з 04.07.2014 року по 16.02.2018 року, зокрема:

- з 04.07.2014 року по 01.06.2016 року на посаді заступника керуючого магазином № 03223 (накази № 240-к від 04.07.2014 року);

- з 01.06.2016 року по 11.10.2017 року на посаді керуючої магазином № 03374 (наказ № 198-к від 01.06.2016 року);

- з 11.10.2017 року по 16.02.2018 року на посаді керуючої магазином № 03128 (наказ № 266-к від 10.10.2017 року).

З 16.02.2018 року її було звільнено з посади керуючої магазином № 03128 наказом № 56-к від 16.02.2018 р. на підставі п. 2 ст. 41 КЗпП України (винні дії працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довіри до нього з боку власника або уповноваженого ним органу).

Підставою для її звільнення за п. 2 ст. 41 КЗпП України стало те, що 14.02.2018 року, у відповідності з наказом від 22.01.2018 року № 17 в її присутності була проведена інвентаризація товарно-матеріальних цінностей, по закінчені якої виявлено недостачу ТМЦ на суму 145975 грн. 79 коп., зафіксована в інвентаризаційному опису ТМЦ від 14.02.2018 року, з якою вона ознайомлена належним чином.

Вона не заперечує, що її робота на посаді керуючої магазином № 03128 ТОВ «Український Рітейл» дійсно пов'язана з безпосереднім обслуговуванням матеріальних цінностей, що між нею та ТОВ «Український Рітейл» було укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, як і той факт, що відповідно до акту інвентаризації № від 14 лютого 2018 року було встановлено недостачу товару по магазину на суму 145975 грн. 68 коп..

Але при цьому зазначає, що будь-яких винних дій, які б давали підстави для втрати довіри до неї з боку власника або уповноваженого ним органу не вчиняла. Жодних конкретних порушень посадових обов'язків з її боку, як і конкретно її вини у виникненні недостачі товарно-матеріальних цінностей по магазину 03128 адміністрацією підприємства не встановлено.

Площа торгівельного залу магазину 03128 складає близько 500 кв. м. Торгівельний зал фактично розділено на два зали і три острівка. Товар у приміщені магазину розміщено на полицях, покупці мають безпосередній та вільний доступ до нього. Оформлення купівлі товару здійснюється касирами в касах магазину, розміщених при виході з магазину. Торгівельне приміщення не обладнано антикражною системою (антикражними рамками). Штат працівників складає 15 чоловік (з врахуванням пекарів), при цьому працівники охорони (які б здійснювали моніторинг торгівельного залу та нагляд за недобросовісними покупцями) у штаті відсутні. Вона, як керуюча магазином, в силу необхідності виконання своїх безпосередніх посадових обов'язків також не в змозі постійно займатися лише моніторингом приміщення за допомогою камер зовнішнього спостереження та стежити за покупцями з метою запобігання вчинення крадіжок.

У зв'язку з відсутністю антикражної системи та охорони, на протязі листопада 2017 року - лютого 2018 року мали місце постійні крадіжки товару з магазину, що вчинялись недобросовісними покупцями майже щоденно. При виявлені таких фактів вона, як керівник магазину, негайно зверталася до поліції, а в деяких випадках навіть приймала участь у безпосередньому затримані крадіїв разом з працівниками магазину (жінками - касирами, адміністратором). Інформація за фактом вчинення крадіжок товару зареєстрована в єдиному реєстрі досудових розслідувань

Вона неодноразово (27.10.2017 року., 16.11.2017 року, 09.01.2018 року, 13.01.2017 року, 25.01.2018 року, 08.02.2018 року) інформувала про критичну ситуацію з безоплатним виносом товару адміністрацію підприємства (регіонального керівника, директора департаменту безпеки, керівника групи зовнішньої безпеки департаменту безпеки, виконуючого обов'язки генерального директора) за допомогою службових записок, що передавались через систему, вказувала на неможливість забезпечити збереження товару за відсутності відповідних умов (антикражної системи (антикражних рамок), охорони, неналежну організацію системи відео нагляду, тощо).

Оскільки її звернення, прохання, пропозиції залишалися поза увагою адміністрації, нею було прийнято рішення про звільнення за власним бажанням, про що 24.01.2018 року було подано заяву про звільнення за власним бажанням згідно ч.1 ст.38 КЗпП України.

ЇЇ заява про звільнення 25.01.2018 року була погоджена з регіональним керівником підприємства ОСОБА_3 та направлена до офісу підприємства (м. Дніпро) як в електронному вигляді за допомогою корпоративної електронної пошти «Ouutlok», так і внутрішньою поштою (кур'єром) на адресу начальника відділу кадрів Мостипак Єлізавети Василівни, про що здійснено відмітку в журналі реєстрації руху документів. Саме у зв'язку з поданням нею заяви про звільнення і було фактично призначено та проведено інвентаризацію товарно-матеріальних цінностей по магазину.

Про відсутність будь-яких винних дій з її боку, які б мали наслідком втрату довіри до неї з боку адміністрації підприємства свідчить і той факт, що у наказі про її звільнення відсутній виклад конкретних порушень посадових обов'язків з її боку, які б призвели до виникнення недостачі товару в магазині.

Рішенням Петрівського районного суду Кіровоградської області від 06 червня 2018 року позов задоволено.

Змінено формулювання причини звільнення ОСОБА_2, з посади керуючої магазином № 03128 «УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ» за наказом № 56-К від 16.02.2018 року «Звільнити 16 лютого 2018 року за п. 2 ст. 41 КЗпП України (винні дії працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довіри до нього з боку власника або уповноваженого ним органу) на «Звільнити з 07 лютого 2018 року за власним бажанням за ч.1 ст.38 КЗпП України.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

В апеляційній скарзі відповідач ставить питання про скасування судового рішення з підстав неправильного застосування судом норм матеріального та порушення норм процесуального права і ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Зазначає, що суд неповно з'ясував усі фактичні обставини справи та не дав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам.

Звертає увагу на те, що в ТОВ «УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ» ОСОБА_4 працювала з 04 липня 2014 року на посаді заступника керуючого магазином № 03223, з 01 червня 2016 року була переведена на посаду керуючої магазином № 03374, 11 жовтня 2017 року була переведена на посаду керуючої магазином № 03128.

04 жовтня 2017 року між позивачем та ТОВ «УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ» було укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, відповідно до якого ОСОБА_2 взяла на себе повну матеріальну відповідальність за збереження ввірених її матеріальних цінностей.

Відповідно до п.2.3. Посадової інструкції, яку підписала позивач, вона як керуюча магазином повинна забезпечувати контроль збереження товарно-матеріальних цінностей у магазині.

14.02.2018 року була проведена інвентаризація магазину 03128 в м. Кривий Ріг по вул. Світальського, 15, у складі голови комісії: ревізора ОСОБА_5 та члена комісії ОСОБА_6 в присутності керуючого магазином 03128 ОСОБА_4

Відповідно розписки від 14.02.2018 року ОСОБА_2 підтвердила, що всі наявні в магазині товарно-матеріальні цінності передані комісії і що претензій до інвентаризаційної комісії вона не має.

За результатами інвентаризації було виявлено недостачу товару на суму 145 975,69 грн.

16.02.2018 року комісією були складені акти про відмову ОСОБА_4 давати пояснення з виявлених порушень та відмову ОСОБА_4 від ознайомлення з Актом.

В той же день, 16.02.2018 р., за результатами розгляду матеріалів інвентаризації в.о. директора «УКРАЇНСЬКИМ РІТЕЙЛ» прийняв рішення на підставі наказу № 56-к звільнити керуючу магазином № 03128 ОСОБА_4 за п. 2 ст. 41 КЗпП (винні дії працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу); нарахувати та виплатити ОСОБА_4 компенсацію за не відбуту відпустку. Причиною втрати довіри було неналежне виконання останньою своїх посадових обов'язків, визначених Посадовою інструкцією та Договором про повну матеріальну відповідальність, через що компанії було завдано збитки на суму 145 975,69 грн.

Відповідно до ст.ст. 367, 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Заслухавши пояснення представника відповідача ОСОБА_7, який підтримав доводи апеляційної скарги, позивача та її представника ОСОБА_8, які заперечували проти задоволення скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах, передбачених ст. 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову. При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.

Рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним нормам процесуального права.

Кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст.4 ЦПК).

Частинами 1 та 3 статті 13 ЦПК встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом (ч.ч. 1, 2 ст. 12 ЦПК).

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. (ч. 1 ст. 76 ЦПК).

Задовольняючи позов ОСОБА_2, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність і обгрунтованість позовних вимог.

Встановлено і підтверджується матеріалами справи, що відповідно до копії трудової книжки ОСОБА_2 працювала в ТОВ «Український Рітейл» з 04.07.2014 року по 16.02.2018 року (а.с.7), зокрема:

- з 04.07.2014 року по 01.06.2016 року на посаді заступника керуючого магазином № 03223 (накази № 240-к від 04.07.2014 року);

- з 01.06.2016 року по 11.10.2017 року на посаді керуючої магазином № 03374 (наказ № 198-к від 01.06.2016 року);

- з 11.10.2017 року по 16.02.2018 року на посаді керуючої магазином № 03128 (наказ № 266-к від 10.10.2017 року).

Наказом № 56-к від 16.02.2018 року позивача було звільнено з посади керуючої магазином № 03128 ТОВ «Український Рітейл» на підставі п. 2 ст. 41 КЗпП України (винні дії працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довіри до нього з боку власника або уповноваженого ним органу) (а.с.8-9), з підстав, що 14.02.2018 року у відповідності з наказом від 22.01.2018 року № 17 в її присутності була проведена інвентаризація товарно-матеріальних цінностей, по закінчені якої виявлено недостачу ТМЦ на суму 145975,69 грн., зафіксована в інвентаризаційному опису ТМЦ від 14.02.2018 р., з якою вона ознайомлена належним чином. Враховуючи ту обставину, що ТМЦ магазина 03128 (м. Кривий Ріг) знаходиться у підпорядкуванні ОСОБА_2, їх втрата свідчить про неналежне виконання ОСОБА_2 своїх функціональних обов'язків, покладених на неї посадовою інструкцією керуючого магазином, з якою вона ознайомлена належним чином, а також укладеним з нею договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, що призвело до збитків на вказану суму. З метою усунення обставин і причин недостачі ТМЦ ОСОБА_2 було запропоновано надати відповідне письмове пояснення про недостачу товару у ввіреному їй магазині.

Згідно акту від 16 лютого 2018 року ОСОБА_2 відмовилася від ознайомлення з наказом про її звільнення (а.с.65).

Встановлено і не заперечувалося ОСОБА_2, що її робота на посаді керуючої магазином № 03128 ТОВ «Український Рітейл» пов'язана з безпосереднім обслуговуванням матеріальних цінностей, що між сторонами було укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність (а.с.66).

Відповідно до наказу №33 від 06.02.2018 року з метою проведення інвентаризації обладнання, яке рахується за магазином 03128 м. Кривий Ріг, вул. Коротченко, 15, та перебуває у віданні ОСОБА_2, ТОВ «Український Рітейл» створено інвентаризаційну комісію (а.с.78).

За результатами проведення інвентаризації за участі ОСОБА_2 виявлено недостачу товару на суму 145975,69 грн., що підтверджується її підписом (а.с.62-63).

Згідно акту від 16 лютого 2018 року ОСОБА_2 відмовилася від надання письмових пояснень по виявленій недостачі товару (а.с.64).

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у разі винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

Згідно роз'яснень, викладених в абзаці 2 п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», звільнення з підстав втрати довір'я (п. 2 ст. 41 КЗпП) суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.п.) вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір'я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями).

Розірвання трудового договору на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України можливе за сукупності таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (приймання, зберіганням, транспортування, розподіл тощо); 2) винна дія працівника; 3) втрата довіри до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу (тобто, негативну оцінку роботодавцем трудової діяльності працівника, що зумовлена невиконанням чи неналежним виконанням працівником своєї трудової функції, безпосередньо пов'язаної з обслуговуванням грошових, товарних і культурних цінностей).

Задовольняючи позовні вимоги щодо зміни формулювання причини і дати звільнення, суд першої інстанції виходив з того, що конкретних порушень позивачем посадової інструкції не встановлено, не зазначені вони і в наказі про звільнення позивача від 16.02.2018 року №56-К (а.с.8), вина позивача в недостачі товару не доведена. Тому сам факт недостачі товару без доведеності вини працівника не може бути достатньою підставою для недовіри та звільнення на підставі пункту 2 частини першої статті 41 КЗпП України.

Суд першої інстанції погодився з доводами позивача про те, що формулювання причини звільнення ОСОБА_2 є неправильним, а тому необхідно змінити формулювання причини звільнення та часу звільнення: з 07 лютого 2018 року за власним бажанням за ч. 1 ст. 38 КЗпП України, виходячи з того, що 24 січня 2018 року ОСОБА_2 було подано заяву про звільнення за власним бажанням згідно ч. 1 ст. 38 КЗпП України (а.с.37). Заява про звільнення ОСОБА_2 була погоджена регіональним керівником підприємства ОСОБА_3 (а.с.37), та направлена до офісу підприємства (м. Дніпро) в електронному вигляді за допомогою корпоративної електронної пошти на адресу начальника відділу кадрів (а.с.31 зворотна сторона).

Статтею 36 КЗпП України визначені підстави припинення трудового договору. Однією із підстав такого припинення згідно п.4 ч.1 ст.36 КЗпП України є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38,39).

Відповідно до частини першої статті 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. Власник зобов'язаний звільнити працівника за власним бажанням у строки, які вказав сам працівник.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою (частина друга статті 38 КЗпП України).

В той же час судом не було враховано, що після закінчення строку попередження про звільнення ОСОБА_2 виходила на роботу, не вимагала розірвання трудового договору, продовжувала виконувати свої посадові обов'язки керуючої магазином № 03128 ТОВ «Український Рітейл», про що сама вказує у своїй позовній заяві, зокрема на обставини направлення службових записок від 08 лютого 2018 року, що підтверджується матеріалами справи.

З огляду на встановлені обставини неправильним є висновок суду першої інстанції про наявність підстав для зміни дати і формулювання причини звільнення позивача.

Частиною третьою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі визнання формулювання причин звільнення неправильними або такими, що не відповідають чинному законодавству, у випадках коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю ( пункт) закону.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14.

Встановивши, що звільнення позивача відбулось без законної підстави, та ухваливши рішення про зміну формулювання причини і дати звільнення, суд першої інстанції неправильно застосував положення статті 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі, а відтак закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, у тому числі шляхом зміни дати звільнення працівника.

Позивач оспорює наказ про звільнення, проте вимог про визнання його незаконним не заявляла.

При встановленні наведених обставин суд фактично розглянув позовну вимогу, яка не заявлялась, щодо визнання наказу про звільнення незаконним, що за нормами ст. 235 КЗпП України може бути підставою для поновлення працівника на роботі, а не для зміни формулювання причини і дати звільнення.

У зв'язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, та неправильне застосування судом норм матеріального права, на підставі ст. 376 ЦПК України, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 за безпідставністю.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 371, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, Апеляційний суд Кіровоградської області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» задоволення.

Рішення Петрівського районного суду Кіровоградської області від 06 червня 2018 року скасувати.

В позові ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» про зміну формулювання причин звільнення відмовити повністю.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня їїприйняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення (постанову) складено 20 серпня 2018 року.

Головуючий: С.М. Єгорова

Судді: Л.М. Дьомич

С.А. Кіселик