Номер провадження: 22-ц/785/6241/18
Номер справи місцевого суду: 520/3060/18
Головуючий у першій інстанції Коваленко О. Б.
Доповідач Заїкін А. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.10.2018 року м. Одеса

Справа № 520/3060/18

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді - Заїкіна А.П.,

- суддів: - Калараш А.А., Погорєлової С.О.,

учасники справи:

- позивач - ОСОБА_4,

- відповідач - державне підприємство «Морський торгівельний порт Чорноморськ»,

розглянувши у передбаченому статтею 369 ЦПК України порядку цивільну справу за позовом ОСОБА_4 до державного підприємства «Морський торгівельний порт Чорноморськ» про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, заапеляційною скаргою державного підприємства «Морський торгівельний порт Чорноморськ» на рішення Київського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Коваленко О.Б. 29 травня 2018 року,

встановив:

У березні 2018 р. ОСОБА_4 звернувся до суду із вищезазначеним неодноразово уточненим у квітні місяці позовом, в якому остаточно просить: 1) визнати незаконним наказ № 99/0-3 від 16.02.2018 р. про звільнення його з посади в. о. заступника директора з охорони праці та промислової безпеки ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» у зв'язку з закінченням строку трудового договору згідно п. 2 ст. 36 КЗпП України; 2) поновити його на посаді заступника директора з охорони праці та промислової безпеки ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ»; 3) визнати його кандидатуру затвердженою на посаді заступника директора з охорони праці та промислової безпеки ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» з 20.11.2017 р.; 4) визнати незаконним наказ від 01.02.2018 р. № 73 про відсторонення його від роботи на посаді в. о. заступника директора з охорони праці та промислової безпеки ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» без збереження заробітної плати; 5) зобов'язати ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» організувати його навчання з питань охорони праці та промислової безпеки; 6) стягнути з ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» на його користь оплату вимушеного прогулу з 01.02.2018 р. по 23.04.2018 р. у розмірі - 112 511,73 грн.; 7) стягнути з ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» на його користь відшкодування моральної шкоди у розмірі - 100 000,00 грн.; 8) рішення в частині його поновлення на посаді заступника директора з охорони праці та промислової безпеки ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» визначити до негайного виконання.

ОСОБА_4 обґрунтовує свої вимоги тим, що він працював у державному підприємстві «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» на посаді в. о. заступника директора з охорони праці та промислової безпеки з 21.09.2017 р..

Наказом № 99/0-3 від 16.02.2018 р. його було звільнено з посади в. о. заступника директора з охорони праці та промислової безпеки у зв'язку з закінченням строку трудового договору згідно п. 2 ст. 36 КЗпП України, лист МІУ № 1451 /1010-18 від 14.02.2018 р.. Своє звільнення вважає незаконним.

При влаштуванні на роботу він не надавав згоди на укладення з ним строкового трудового договору, та не погоджував строку договору. Також він не вимагав припинення трудових стосунків, а це значить, що між сторонами було укладено безстрокову трудову угоду.

Посада заступника директора з охорони праці та промислової безпеки передбачена штатним розписом підприємства. Як підставу звільнення, відповідач наводить лист Міністерства Інфраструктури України № 1451/10/10-18 від 14.02.2018 р., згідно з яким Міністерство інфраструктури України за результатами розгляду матеріалів, надісланих листом-поданням ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» від 31.01.2018 р. № 05/01-08, не погоджує його призначення на посаду заступника директора з охорони праці та промислової безпеки ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» та пропонує надати кандидатуру на заміщення цієї посади.

Частиною 2 роз'яснення Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці і заробітної плати і Секретаріату ВЦРПС «Про порядок оплати тимчасового замісництва» від 29 грудня 1965 року № 30/39, яке на теперішній час є діючим нормативним актом, передбачено, що призначення працівника виконувачем обов'язків за вакантною посадою не допускається. Таке можливо лише за посадою, призначення на яку здійснюється вищим органом управління. В цьому випадку керівник підприємства, установи, організації зобов'язаний не пізніше місячного строку з дня прийняття працівника на роботу надати документи для його призначення на посаду до вищого органу управління. Цей орган в місячний строк з дня отримання документів повинен розглянути питання і повідомити керівникові про результати. У разі не затвердження на посаді працівника, прийнятого керівником не з числа працівників даного підприємства, установи, організації, йому повинна бути запропонована інша робота з урахуванням кваліфікації, досвіду роботи. При відсутності відповідної роботи або відмови від пропозиції він звільняється від роботи з підстав, передбачених законодавством, наприклад, за згодою сторін.

Згідно довідки про заробітну плату, виданої ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» від 12.03.2018 р. № 960, до виконання трудових обов'язків він приступив з 21.09.2017 р.. Строк погодження на посаді закінчився 19.11.2017 р.. З вищевказаного листа Міністерства Інфраструктури України вбачається, що 31.01.2018 р. підприємство підготувало подання стосовно погодження його кандидатури на посаду за вихідним № 05/01-08. У зв'язку з пропуском встановленого строку його кандидатура є затвердженою на посаді заступника директора з охорони праці та промислової безпеки з 20.11.2017 р., хоча відповідного документа й не було видано.

Перед звільненням йому не було запропоновано іншої роботи, як передбачено законодавством. У порушення ст. ст. 47, 116 КЗпП України при звільненні не видано належним чином оформлену трудову книжку, та не проведено розрахунок у встановлені строки.

16.01.2018 р. йому на опрацювання було надано лист № 18/272-18 від 09.01.18 р. управління безпеки на транспорті та технічного регулювання з проханням до 15.01.2018 р. надати інформацію про середньооблікову кількість працівників ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ», назву навчального центру, в якому було проведено навчання з питань охорони праці керівника підприємства, період проведення навчання, дату перевірки знань за формою згідно з додатком. У свою чергу ним було направлено запит № 11/07-10 від 17.01.2018 р. начальнику служби управління персоналом ОСОБА_6 з проханням надати вищезазначену інформацію для формування спільної відповіді управлінню безпеки на транспорті та технічного регулювання. 18.01.2018 р. при особистій бесіді з керівником підприємства стосовно питання надання вищезазначеної інформації йому було запропоновано звільнитися за власним бажанням. Оскільки він відмовився від такої пропозиції, наказом № 73 від 01.02.2018 р. його було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. Підстава - не проходження ним навчання на перевірку знань з питань охорони праці у галузевому навчальному центрі на підставі ст. 18 ЗУ «Про охорону праці».

Зазначений наказ вважає незаконним, оскільки однією із підстав передбаченою ст. 46 КЗпП України відсторонення від роботи працівника є - його відмова або ухилення від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони. Він не відмовлявся і не ухилявся від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони. Навпаки, за весь час своєї роботи він намагався це питання привести у відповідність діючому законодавству, оскільки ніс персональну відповідальність щодо створення заходів та засобів, спрямованих на збереження життя, здоров'я і працездатності людини у процесі трудової діяльності.

02.02.2018 р. він службовим листом №32/07-10 звернувся до начальника управління кадрів ОСОБА_6 та директора навчально-курсового комбінату з проханням про організацію його навчання з питань охорони праці та промислової безпеки. Відповіді стосовно цього питання не отримав. 07.02.2018 р. дізнався про наказ № 90-К від 07.02.2018 р. щодо організації та проведення навчання з питань охорони праці керівників та спеціалістів порту згідно переліку Він не був включений до переліку.

Кількість робочих днів вимушеного прогулу та незаконного відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 01.02.2018 р. по 23.04.2018 р. складає - 57 робочих днів. Заробіток за час вимушеного прогулу в результаті незаконного відсторонення від роботи без збереження заробітної плати та незаконного звільнення складає - 112 511,73 грн. = 57 робочих днів х 1 973,89 грн. (середньоденна заробітна плата).

В результаті вищевказаних неправомірних дій відповідача йому завдано моральної шкоди, яка виражається в порушені звичного ритму життя, що негативно позначилось на загальному психологічному стані, можливості працювати. Відшкодування моральної шкоди оцінює у сумі - 100 000,00 грн. (а. с. 1 - 8, 36 - 37, 102 - 103).

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 29.05.2018 р. вищевказаний позов ОСОБА_4 задоволено частково.

Визнано незаконним наказ № 99/О-З від 16.02.2018 р. про припинення трудового договору з ОСОБА_4 щодо посади в. о. заступника директора з охорони праці та промислової безпеки ДП «Морський торгівельний порт Чорноморськ».

Поновлено ОСОБА_4 на посаді заступника директора з охорони праці та промислової безпеки ДП «Морський торгівельний порт Чорноморськ».

Стягнуто з ДП «Морський торгівельний порт Чорноморськ» на користь ОСОБА_4 заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі - 112 511,73 грн..

Визнано незаконним наказ №73 від 01.02.2018 р. про відсторонення ОСОБА_4 від роботи в.о. заступника директора з охорони праці та промислової безпеки ДП «Морський торгівельний порт Чорноморськ» без збереження заробітної плати.

Допущено до негайного виконання рішення у частині поновлення ОСОБА_4 на посаді заступника директора з охорони праці та промислової безпеки ДП «Морський торгівельний порт Чорноморськ» та стягнення заробітної плати з ДП «Морський торгівельний порт Чорноморськ» на користь ОСОБА_4 заробітної плати за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що запис щодо строкового характеру трудового договору у трудовій книжці не робиться, але є необхідним посилання на це у наказі про прийом на роботу із визначенням строку трудового договору. Відсутність цього свідчить про те, що договір укладений на невизначений строк.

Відповідач не надав документів, які б свідчили про згоду позивача на звільнення у разі не затвердження його кандидатури уповноваженим органом управління.

Системний аналіз п. 2 Роз'яснень Держкомпраці СРСР і Секретаріата ВЦРПС від 29.12.1965 р. № 30/39 «Про порядок оплати тимчасового заступництва» (далі - Роз'яснення) приводить до висновків, що тимчасове виконання обов'язків можливе лише відносно керівних посад у юридичних особах, які призначаються їх вищими органами управління, а також до того, що максимальний термін існування у особи статусу виконуючого обов'язки обмежується періодом у два місяці. У цей строк вищий орган управління роботодавця повинен затвердити на посаді на постійній основі або звільнити від обов'язків тимчасово виконуючого обов'язки. У разі пропуску за будь-яких причин двомісячного строку тимчасово працююча особа вважається такою, що виконує обв'язки на постійній основі з дня, коли фактично приступила до їх виконання.

З дати прийняття на роботу до дня звільнення ОСОБА_4 пропрацював на своїй посаді 4 місяці 28 днів, що є ще однією підставою вважати, що він виконував свої обов'язки за безстроковим договором.

У разі не затвердження тимчасово виконуючого обов'язки на посаді, йому повинна бути запропонована інша робота у того самого роботодавця з урахуванням його кваліфікації. Позивачу не було запропоновано іншої роботи на підприємстві.

Що стосується наказу № 73 від 01.02.2018 р. про відсторонення ОСОБА_4 від роботи в. о. заступника директора з охорони праці та промислової безпеки ДП «Морський торгівельний порт Чорноморськ» без збереження заробітної плати, суд приходить до наступного.

Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов'язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством.

При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються, тому тут не йдеться про звільнення з роботи. Однак при цьому працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов'язків

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.

Стаття 46 КЗпП передбачає правило, за яким працівник може бути відсторонений від роботи роботодавцем при появі його на роботі у нетверезому стані, стані наркотичного або токсичного сп'яніння; при відмові або ухиленні від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної безпеки, а також в інших випадках, передбачених законодавством.

У цих випадках відсторонення від роботи здійснюється роботодавцем за поданням компетентних посадових осіб без збереження заробітної плати.

Суд вважає не доведеним, що ОСОБА_4 злісно ухилявся від проходження навчання та перевірки знань з питань охорони праці у галузевому навчальному центрі, тому слід визнати незаконним наказ № 73 від 01.02.2018 р. про відсторонення ОСОБА_4 від роботи в. о. заступника директора з охорони праці та промислової безпеки ДП «Морський торгівельний порт Чорноморськ» без збереження заробітної плати.

Відносно позовної вимоги ОСОБА_4 щодо визнання його кандидатури затвердженою на посаді заступника директора з охорони праці та промислової безпеки ДП «Морський торгівельний порт Чорноморськ» з 20.11.2017 р. та організації його навчання з питань охорони праці та промислової безпеки суд вважає, що вирішення даних питань не належить до компетенції суду.

Звертаючись до суду із вимогою про відшкодування моральної шкоди, позивач переконливо не довів факт душевних (моральних) переживань (страждань) або інші негативні наслідки, які мали місце. Таким чином, у задоволенні даної вимоги слід відмовити.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_4 підлягають задоволенню частково (а. с. 126 - 130).

Державне підприємство «Морський торгівельний порт Чорноморськ» (далі - Підприємство) в апеляційній скарзі оскаржує рішення в частині задоволених позовних вимог. Просить рішення суду першої інстанції в цій частині скасувати. Ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним наказу від 01.02.2018 р. № 73про відсторонення від роботи, наказу № 99/0-3 від 16.02.2018 р. про звільнення його з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з відстороненням від роботи та звільненням з роботи.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, при неправильному застосуванні норм матеріального права.

Підприємствовказує, зокрема, що ОСОБА_4 був прийнятий за строковим трудовим договором - до прийняття відповідного рішення уповноваженим органом. Він до прийняття на роботу на підприємстві не працював, а тому на нього не покладалися обов'язки тимчасово відсутнього працівника, він не переводився на цю роботу. Інша робота при звільненні не пропонувалася, оскільки ОСОБА_4 був прийнятий на роботу за строковим трудовим договором - до настання певної події. Відсторонення від роботи відбулося у зв'язку з тим, що за весь час роботи ОСОБА_4 не організував свого навчання з охорони праці, таке навчання не пройшов. З такою пропозицією звернувся вже після звільнення.

ОСОБА_4 у відзиві на апеляційну скаргу вважає необхідним скаргу залишити без задоволення. Рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Вказує на те, що підприємство порушило строки надання відзиву на позов. У мотивувальній частині рішення чітко розтлумачена позиція суду і оцінка наданих сторонами доказів. Суд правильно керувався чинними на час розгляду справи Роз'ясненнями Держкомпраці СРСР і Секретаріата ВЦРПС від 29.12.1965 р. № 30/39 «Про порядок оплати тимчасового заступництва». Підприємством був порушений двомісячний строк затвердження його на посаді заступника директора з охорони праці та промислової безпеки. Наказ про прийняття його на роботу не містить посилань про прийняття на тимчасову роботу або визначення строку виконання такої роботи.

Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. ч. 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

ОСОБА_4 рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні його позовних вимог про визнання його кандидатури затвердженою на посаді заступника директора з охорони праці та промислової безпеки ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» з 20.11.2017 р., зобов'язання ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» організувати його навчання з питань охорони праці та промислової безпеки, стягнення з ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» на його користь відшкодування моральної шкоди не оскаржив. Законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.

Колегія суддів вважає, що рішення суду вказаним вимогам законодавства у повній мірі не відповідає. Повністю погодитися з висновками суду першої інстанції не можна. Вказаних висновків суд дійшов при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням вищевказаних норм процесуального права та неправильному застосуванні вказаних далі норм матеріального права.

На підставі наявних у справі, наданих сторонами і досліджених судом доказів встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до п. п. 1.1, 8 Статуту державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (а. с. 52 - 56) це підприємство засновано на державній формі власності та належить до сфери управління Міністерства інфраструктури України (далі - Уповноважений орган управління).

Уповноважений орган управління відповідно до покладених на нього завдань погоджує кандидатури для признання на посаду заступника(-ів) директора підприємства.

20.09.2017 р. (а. с. 57) до підприємства надійшла заява ОСОБА_4 з проханням прийняти його на роботу виконуючого обов'язки заступника директора по охороні праці і промислової безпеки, тимчасово з 20.09.2017 р. на період до прийняття відповідного рішення уповноваженим органом.

Наказом № 528-О/2 від 18.09.2017 р. (а. с. 58) ОСОБА_4 прийнятий на роботу з 21.09.2017 р. на посаду в. о. заступника директора з охорони праці та промислової безпеки на період до прийняття відповідного рішення уповноваженим органом управління.

Таким чином, за заявою ОСОБА_4 з останнім було укладено строковий трудовий договір - на період прийняття відповідного рішення уповноваженим органом управління. Посилання суду першої інстанції на відсутність домовленостей сторін щодо укладення строкового трудового договору, вказівок щодо укладення строкового трудового договору у наказі про прийняття на роботу не відповідає обставинам справи. Тривалість роботи за строковим трудовим договором для його кваліфікації як безстрокового, на що послався суд першої інстанції, у даному випадку не має значення, оскільки дія строкового договору обмежувалася настанням певної події, про щодо домовилися сторони при укладенні трудового договору.

Листом від 31.01.2018 р. за вихідним № 05/01-08 (а. с. 59) підприємство звернулося до Міністерства інфраструктури України з поданням на узгодження ОСОБА_4 на посаді заступника директора з охорони праці та промислової безпеки.

Листом Міністерства інфраструктури України від 14.02.2018 р. за вхідним №1451/10/10-18 (а. с. 60) останнє повідомило, що не погоджує призначення ОСОБА_4 на посаду заступника директора з охорони праці та промислової безпеки.

Наказом підприємства № 99/0-3 від 15.02.2018 р. (а. с. 61) ОСОБА_4 звільнений з 16.02.2018 р. з посади в. о. заступника директора з охорони праці та промислової безпеки підприємства.

Відповідно до акту від 16.02.2018 р. (а. с. 62), складеного за участі трьох працівників підприємства, ОСОБА_4 цього дня о 9 годині 30 хвилині ознайомлений з вищевказаним наказом про звільнення з роботи з 16.02.2018 р.. ОСОБА_4 ставити свій підпис про ознайомлення з цим наказом, а також отримати у відділі кадрів трудову книжку відмовився. Завірена копія наказу вручена ОСОБА_4.

Між сторонами виникли правовідносини щодо укладення строкового трудового договору та його припинення.

Статтями 21, 23, 24 КЗпП передбачено, що трудовий договір - угода між працівником і власником підприємства, установи, організації, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахування характеру наступної роботи, або умов ї виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу

За правилами, передбаченими п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є - закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення..

Відповідно до роз'яснень, які містяться у ч. 2 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», з послідуючими змінами та доповненнями, при укладені трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється погодженням сторін і може визначатись як конкретним терміном, так і часом настання певної події (наприклад, повернення на роботу працівника з відпустки по вагітності, родах і догляду за дитиною; особи, яка звільнилася з роботи в зв'язку з призовом на дійсну строкову військову чи альтернативну службу, обранням народним депутатом чи на виборну посаду (або виконанням певного обсягу робіт.).

Оскільки у заяві про прийняття на роботу ОСОБА_4 просив прийняти його на роботу виконуючого обов'язки заступника директора підприємства по охороні праці і промислової безпеки тимчасово на період до прийняття відповідного рішення уповноваженим органом, і у наказі про прийняття його на роботу вказано про прийняття на роботу на період до прийняття відповідного рішення уповноваженим органом управління, колегія суддів приходить до висновку, що між сторонами було укладено строковий трудовий договір.

У зв'язку з тим, що Міністерство інфраструктури України не погодило призначення ОСОБА_4 на посаду заступника директора з охорони праці та промислової безпеки, наказ № 99/0-3 від 15.02.2018 р. про звільнення ОСОБА_4 з посади в. о. заступника директора з охорони праці та промислової безпеки підприємства видано відповідно до досягнутих раніше домовленостей сторін щодо строковості трудового договору.

Виходячи з наступного, колегія суддів не приймає до увагироз'яснення Держкомпраці СРСР і Секретаріата ВЦРПС від 29.12.1965 р. № 30/39 «Про порядок оплаті тимчасового заступництва».

Таким чином, звільнення ОСОБА_4 з роботи відбулося без порушень діючого трудового законодавства. Позовні вимоги ОСОБА_4 про визнання незаконним, скасування наказу про його звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням не підлягають задоволенню.

Доводи апелянта про те, що ОСОБА_4 був прийнятий на роботу за строковим трудовим договором,а тому інша робота його при звільненні не пропонувалася, є обґрунтованими.

Щодо позовних вимог ОСОБА_4 про визнання незаконним наказу від 01.02.2018 р. № 73 про відсторонення його від роботи на посаді в. о. заступника директора з охорони праці та промислової безпеки ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» без збереження заробітної плати, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним відстороненням, необхідно зазначити наступне.

Колегія суддів погоджується з вищевказаними висновками суду першої інстанції про незаконність відсторонення ОСОБА_4 від роботи.

Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появі на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

У листі Міністерства інфраструктури України від 07.03.2018 р. (а. с. 100) вказується, що ОСОБА_4 не пройшов в установленому порядку навчання та перевірку знань з охорони праці у галузевому навчальному центрі.

Матеріали справи не містять доказів щодо організації підприємством навчання ОСОБА_4 у галузевому навчальному центрі, направлення ОСОБА_4 на навчання у галузевий навчальний центр, ухилення ОСОБА_4 від проходження навчання у галузевому навчальному центрі. Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що ОСОБА_4, як відповідальна особа за організацію охорони праці на підприємстві, повинен був організувати своє навчання у навчальному комбінаті підприємства.

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_4 про визнання незаконним наказу від 01.02.2018 р. № 73 про відсторонення його від роботи на посаді в. о. заступника директора з охорони праці та промислової безпеки ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» без збереження заробітної плати, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним відстороненням від роботи є обґрунтованими.

Разом з тим, оскільки суд першої інстанції не виокремив середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним відстороненням від роботи, рішення суду у вищезазначеній частині також підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення вищезазначених позовних вимог.

Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за час незаконного звільнення від роботи, колегія суддів відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», виходить з наступного.

Кількість робочих днів за час незаконного звільнення (01 лютого -15 лютого 2018 р. включно) становить - 11 робочих днів. Заробітна плата, яку необхідно прийняти до розрахунку становить: - за грудень 2017 р. - 40 371,91 грн.; - за січень 2018 р. - 42 531,76 грн. = 52 312,39 грн. - 9 780,63 грн. (святкова премія). Середня місячна заробітна плата за вказані два повні місяці роботи до місяця, у якому відбулося звільнення, становить - 41 451,84 грн. = (40 371,91 грн. + 42 531,76 грн.) : 2.

Кількість робочих днів у грудні 2017 р. - 20 робочих днів, у січні 2018 р. - 21 робочий день. Середня кількість робочих днів за вищевказані два місяці - 20,5 робочих днів.

Середньоденна заробітна плата за грудень 2017 р. та січень 2018 р. с становить - 2 022,04 грн. = 41 451,84 грн. : 20,5 робочих днів.

Середній заробіток, визначений без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів із заробітної плати, становить - 22 242,44 грн. = 2 022,04 грн. х 11 робочих днів. При виплаті вказаної суми заробітної плати з неї повинні бути відраховані податок на доходи фізичних осіб та інші обов'язкові платежі.

Доводи апелянта про те, що відсторонення від роботи відбулося у зв'язку з тим, що за весь час роботи ОСОБА_4 не організував свого навчання з охорони праці, таке навчання не пройшов, з такою пропозицією звернувся вже після звільнення, колегія суддів не приймає, виходячи з вищевказаних встановлених про справі обставин.

Таким чином, апеляційна скарга ДП «Морський торгівельний порт Чорноморськ»є частково обґрунтованою, підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги може скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

Оскільки висновки суду першої інстанції зроблені при їх невідповідності обставинам справи, судом порушено норми процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи в оскарженій частині, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає в цій частині скасуванню. Необхідно в оскарженій частині ухвалити нове судове рішення.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу державного підприємства «Морський торгівельний порт Чорноморськ»- задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 29 травня 2018 року в частині визнання незаконним наказу № 73 від 01 лютого 2018 року про відсторонення від роботи, визнання незаконним наказу № 99/О-З від 16 лютого 2018 року про припинення трудового договору, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - скасувати. Ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Визнати незаконним наказ державного підприємства «Морський торгівельний порт Чорноморськ» № 73 від 01 лютого 2018 року про відсторонення ОСОБА_4 від роботи в.о. заступника директора з охорони праці та промислової безпеки без збереження заробітної плати.

Стягнути з державного підприємства «Морський торгівельний порт Чорноморськ» (68001, м. Чорноморськ, вул. Праці, 6, ) на користь ОСОБА_4 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним відстороненням від роботи за період з 01 лютого по 16 лютого 2018 року включно, у розмірі - 22 242,44 (двадцять дві тисячі двісті сорок дві) грн. 44 коп., яка визначена без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів, і які підлягають відрахуванню при її виплаті.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до державного підприємства «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» про визнання незаконним наказу № 99/О-З від 16 лютого 2018 року про припинення трудового договору, поновлення на роботі на посаді заступника директора з охорони праці та промислової безпеки, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням з роботи - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: А. А. Калараш

С. О. Погорєлова