КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ справи: 761/121/17
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/1549/2018
Головуючий у суді першої інстанції: Волошин В.О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Немировська О.В
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2018 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - Немировської О.В.

суддів - Чобіток А.О., Ящук Т.І.

при секретарі - Шепель К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Національної заслуженої капели бандуристів України імені Г.І.Майбороди про визнання незаконним та скасування наказу,

за апеляційною скаргою Національної заслуженої капели бандуристів України імені Г.І. Майбороди на рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 22 травня 2018 року,

встановив:

у січні 2017 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №69-к від 25 листопада 2016 року в частині оголошення йому догани та утримання заробітної плати у зв'язку з прогулом 19 листопада 2016 року, посилаючись на те, що у вказаний день він був на роботі та виконував свої обов'язки, у зв'язку з чим вважає даний наказ незаконним.

Рішенням Шевченківського районного суду м.Києва від 22 травня 2018 року позов було задоволено частково, визнано незаконним пункт 2 наказу Національної заслуженої капели бандуристів України імені Г.І.Майбороди № 69-к від 25 листопада 2016 року.

Не погоджуючись із рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді Немировської О.В., дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вказував, що працює в Національній заслуженій капелі бандуристів ім. Г.І.Майбороди на посаді диригента. Наказом №69-к від 25.11.2016 йому було оголошено догану за відсутність на роботі без поважної причини 19.11.2016 та утримано заробітну плату за цей день. Вказаний наказ він просить визнати протиправним та скасувати, посилаючись на те, що він в цей день перебував на роботі та виконував свої трудові обов'язки.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 22 травня 2018 р. позов було задоволено частково - визнано незаконним пункт 2 наказу №69-к від 25.11.2016 та стягнуто на користь позивача судовий збір, в іншій частині вимог - відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що підставами для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності став акт про відсутність позивача на роботі від 19.11.2016, в якому генеральний директор-художній керівник капели - ОСОБА_5, керівник музичної частини ОСОБА_6 і сторож ОСОБА_7 зафіксували відсутність позивача на роботі 19.11.2016. Однак вказаний акт не можна визнати належним доказом по справі, оскільки не доведено факт присутності на роботі осіб, які складали акт, а факт присутності на роботі позивача підтверджено показаннями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Вказаний висновок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, відповідає встановленим по справі обставинам.

Суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права та посилався на положення ст. 34 Конституції України, стст. 139, 147-149, 232, 233 КЗпП України.

В ст. 21 КЗпП України дано визначення, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Відповідно до ч. 3 цієї ж статті, контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін.

Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня.

Робоче місце працівника - це певна зона, де працівник знаходиться і працює із застосуванням у процесі роботи різних технічних та/або інших засобів. Основою визначення робочого місця є функціональний розподіл праці у взаємозв'язку із засобами праці, що дозволяє розглядати робоче місце як місце докладання робочої сили працівників.

Трудова діяльність працівника може здійснюватися (а відповідно його робоче місце може знаходиться) безпосередньо на підприємстві (фіксоване робоче місце) або в межах іншого територіального простору, який використовує працівник для виконання трудових обов'язків.

Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.

В ст. 149 КЗпП України врегульовано порядок застосування дисциплінарних стягнень. Так, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок і попередню роботу працівника.

Як видно з матеріалів справи та було правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3 працює у відповідача на посаді диригента з серпня 2009 р., з вересня 2016 р. переведений на контрактну форму роботи. Відповідно до Контракту, укладеного 08.09.2016 між НЗКБУ ім.Г.І. Майбороди та позивачем, він був призначений на посаду диригента вищої категорії без проведення конкурсу. До його трудових функцій було віднесено наступні завдання та обов'язки: диригує капелою, здійснює самостійно музичну роботу зі створення нових і поновлення раніше створених програм, вводить нових виконавців партій, проводить виховну роботу з творчим складом, здійснює контроль за якістю програми поточного репертуару, організовує роботу з підготовки і випуску дорученої йому програми, розробляє план проведення репетиційного процесу, за дорученням художнього керівника проводить роботу з композиторами щодо вивчення нових творів, бере участь у заходах, спрямованих на популяризацію досягнень музичного мистецтва, проводить загальні та групові репетиції капели, інші трудові функції, визначені локальними актами НЗКБУ ім. Г.І. Майбороди. В особливих умовах, що визначають характер роботи вказано: службові відрядження - виїзди на гастролі, фестивалі, концерти, ненормований робочий день. В Розділі 4 Контракту закріплено, що початок і закінчення роботи відповідно до законодавства встановлюється правилами внутрішнього трудового розпорядку, колективним договором. При цьому може встановлюватись підсумований облік робочого часу за обліковий період (місяць, квартал, тощо). Тривалість робочого часу не повинна перевищувати нормальну тривалість робочого часу з розрахунку 40 годин на тиждень. Вихідні, святкові та неробочі дня надаються відповідно до вимог законодавства та правил внутрішнього трудового розпорядку, неробочий день тижня - неділя. В Посадовій інструкції диригента вищої категорії в Розділі «Завдання та обов'язки» відтворено всі положення щодо завдань та обов'язків з Контракту. В Колективному договорі між адміністрацією та трудовим колективом НЗКБУ ім. Г.І. Майбороди, затверджених загальними зборами трудового колективу від 25.12.2013, було встановлено 40-годинний робочий тиждень при наступному режимі роботи для творчого складу капели - 6-денний робочий тиждень: загальні репетиції - з 10.00 до 15.00, через кожні 40 хв. роботи - перерва тривалістю 20 хв., самостійна робота над поточним репертуаром - з 15.00 до 17.00, субота - з 10.00 до 15.00, вихідний день неділя (а/с 46).

19.11.2016 комісією в складі Генерального директора-художнього керівника ОСОБА_5, керівника музичної частини ОСОБА_6 та сторожа ОСОБА_7 відносно ОСОБА_3 було складено Акт з приводу відсутності на роботі. 23.11.2016 ОСОБА_3 надав письмові пояснення, в яких вказав, що був в цей день на роботі, що можуть підтвердити диригент ОСОБА_8 та голова профспілки артист ОСОБА_9

Надаючи до справи в якості доказу витяг з «Книги обліку виходу на роботу творчого складу №2», представник відповідача не надавав пояснень, з якої причини в Книзі зазначено 19.11.2016 навпроти всіх прізвищ «Відпустка без збереження», в тому числі - ОСОБА_6, а навпроти прізвищ ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_9 проставлено відмітку «Н/Б» (а/с 28, зворотній бік).

В світлокопії Табелю обліку робочого часу за листопад 2016 рік, за 19 листопада проставлено наступні відмітки: ОСОБА_5 - 7 (годин), ОСОБА_8 - прогул, ОСОБА_3 - прогул, ОСОБА_6 - 7 (годин), відносно всіх інших працівників проставлено відмітку - «Б/З». При цьому в Табелі не зазначено ким саме він складений, відсутні підписи в графах: «Табельник» та «Майстер» (а/с 96). Крім того, в Табелі обліку робочого часу зазначено 19 та 26 листопада (суботи) щодо всіх інших працівників творчого складу (крім ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_3 та ОСОБА_6І.) ці 2 дні як дні неявок з дозволу адміністрації, тоді як в Табелі обліку робочого часу інших працівників міститься вказівка про відмежування днів неявок з дозволу адміністрації та днів відпустки без збереження заробітної плати (а/с 96-97).

Наданий до справи витяг з «Журналу видачі ключів від студії та капели» також не може бути визнаний належним доказом по справі щодо факту відсутності на роботі ОСОБА_3 19.11.2016, оскільки у вказаному Журналі містяться записи годин в стовпчику «Поверх клас», тоді як в стовпчику «Година видачі» - іноді вказується: «малий зал», «131», «зал 11 поверх», «1207», «бібліотека», «11 поверх», «зал 11», «1007», «1103» і т. і. (а/с 29-32). Також, відповідно до даних з цього Журналу в окремі дні взагалі жоден з працівників не брав ключів - 04 та 05 листопада (п'ятниця та субота), 16 та 17 листопада (середа та четвер), а в окремі дні ключі брав лише один працівник, хоча в ці дні весь творчий склад перебував на роботі.

Крім того, з наданої до справи Довідки про нарахування заробітної плати ОСОБА_6 за листопад 2016 року та світлокопії Табелю обліку робочого часу, а також Витягу з Наказу №67-к від 17.11.2016 вказаний працівник перебував у відпустці без збереження заробітної плати 24 та 26 листопада 2016 року, тоді як в «Книзі обліку виходу на роботі творчого складу №2» стоїть його підпис в стовпчику 24 листопада 2016 року (а/с 28).

Відповідно до Посадової інструкції сторожа, затвердженої 28.11.2013 генеральним директором-художнім керівником НЗКБУ ім. Майбороди ОСОБА_5, до посадових обов'язків сторожа не входить ведення обліку виходу на роботу працівників капели (а/с 142).

Відповідно до положень ст. 76 ЦПК Країни доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для справи. Належними визнаються докази, які містять інформацію щодо предмету доказування (ч. 1 ст.77 ЦПК України).

В ст. 81 ЦПК України закріплено обов'язок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд першої інстанції надав правильну оцінку наданим сторонами по справі доказам, допитав в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_8, який працює на посаді диригента та ОСОБА_9, який працює на посаді артиста-вокаліста.

Доводи, викладені генеральним директором-художнім керівником НЗКБ ім. Майбороди ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки відповідачем, як роботодавцем, не доведено правомірність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани та утримання заробітної плати за 19 листопада 2016 року.

ОСОБА_11 з приводу відсутності на роботі не може бути визнаний належним доказом по справі, оскільки не доведено присутність на роботі в цей день ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а ОСОБА_7, яка працює на посаді сторожа не є особою, до повноважень якої входить перевірка дотримання працівниками НЗКБ ім.Г.І.Майбороди правил внутрішнього трудового розпорядку. Надані відповідачем докази: витяги з «Книги обліку виходу на роботу творчого складу №2», «Книги видачі ключів від студії та капели», копія Табелю обліку робочого часу, не можуть бути визнані належними доказами по справі, оскільки не підтверджують факт відсутності позивача на роботі 19.11.2016. Вказані документи містять суперечливу, непослідовну інформацію, що свідчить про те, що вони ведуться формально та не відповідають дійсності, а відомості щодо обліку робочого часу не відповідають графіку роботи, визначеному в Колективному договорі.

Також є необґрунтованим посилання апелянта на необхідність встановлення нової обставини щодо встановлення місця знаходження робочого місця позивача, оскільки відповідачем з даного приводу було надано лише Наказ №05 від 31 січня 2017 року про перенесення робочого місця оркестрової групи колективу з приміщення кабінету №1203 до кабінету №1017, та наказ №08 від 06 лютого 2017 року про створення комісії для проведення інвентаризації, які не можуть бути належними доказами по справі, оскільки були видані вже після 19 листопада 2016 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, судом першої інстанції було повно та всебічно встановлено обставини справи, перевірено докази, зроблені висновки відповідають обставинам справи, правильно застосовано норми матеріального права при дотриманні норм процесуального права, доводи, викладені в апеляційній карзі, висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 382 ЦПК України, суд

постановив:

апеляційну скаргу Національної заслуженої капели бандуристів України імені Г.І. Майбороди залишити без задоволення, а на рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 22 травня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в касаційному порядку протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови виготовлено 27 листопада 2018 року.

Головуючий

Судді