АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Головуючий у суді першої інстанції:Волошин В.О. Доповідач у суді апеляційної інстанції: Прокопчук Н.О.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2018 року м. Київ

Апеляційний суд м. Києва в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача: Прокопчук Н.О.

суддів: Саліхова В.В., Семенюк Т.А.,

при секретарі: Булах А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Національного університету оборони України імені Івана Черняховського
на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2017 року

в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Національного університету оборони України імені Івана Черняховського про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати та зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2016 року позивач звернувся до суду з позовом до Національного університету оборони України імені Івана Черняховського (далі - НУО України ім. І. Черняховського) про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати та зобов`язання вчинити дії. Посилався на те, що наказом Національної академії оборони України, правонаступником якої є НУО України ім. І. Черняховського, від 18 листопада 2008 року №240 його було прийнято на посаду викладача кафедри підготовки офіцерів запасу на умовах строкового трудового договору. Вказаний трудовий договір неодноразово продовжувався. Наказом від 30 грудня 2011 року №262 його переведено на посаду старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу за строковим трудовим договором, а наказом від 25 грудня 2014 року №254 продовжено строковий трудовий договір з 01 січня по 31 серпня 2015 року. Згідно з Указом Президента України від 14 січня 2015 року №15/2015 «Про часткову мобілізацію» його було призвано на військову службу до лав Збройних Сил України. Наказом від 18 червня 2015 року №131 його було звільнено від роботи з 18 червня 2015 року на період часткової мобілізації зі збереженням місця роботи і середньої заробітної плати відповідно до ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). 30 вересня 2016 року він отримав трудову книжку, а 09 вересня 2016 року через поштове відправлення - копію наказу від 31 серпня 2015 року №186 про звільнення з посади з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України. Вважає, що наказ про припинення з ним трудового договору винесений з порушенням п. 2 ч. 1ст. 36, ч. 2 ст. 39-1 та ч. 3 ст. 119 КЗпП України, оскільки з ним неодноразово укладалися трудові контракти, то трудовий договір вважається таким, що укладений на невизначений строк. Враховуючи викладене, позивач просив: скасувати п. 8 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 31 серпня 2015 року №186 про звільнення його з роботи; поновити його на раніше займаній або на іншій аналогічній посаді у разі реорганізації відповідача; стягнути з НУО України ім. І. Черняховського на його користь середній заробіток на підставі ч. 3 ст. 119 КЗпП України за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року включно; стягнути з НУО України ім. І. Черняховського на його користь середній заробіток на підставі ч. 2 ст. 235 КЗпП України за період з 16 вересня 2016 року по день фактичного виконання рішення суду про поновлення на роботі; зобов`язати НУО України ім. І. Черняховського внести до його трудової книжки запис на підставі п. 7 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 18 червня 2016 року №131 про звільнення його від роботи з 18 червня 2015 року на період часткової мобілізації із збереженням на цей період місця роботи і середньої заробітної плати; зобов`язати НУО України ім. І. Черняховського внести до його трудової книжки запис про час та місце служби у Збройних Силах України, а саме - проходження військової служби за призивом під час мобілізації з 18 червня 2015 року по 15 вересня 2016 року у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 .
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року позов задоволено частково. Визнано незаконним п. 8 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 31 серпня 2015 року №186 про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу у зв`язку із закінченням строку трудового договору на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу НУО України ім. І. Черняховського з 31 серпня 2015 року. Стягнуто з НУО ім. І. Черняховського на користь ОСОБА_1 195 762,05 грн. - середнього заробітку за час вимушеного прогулу, без врахування відповідних податків й інших обов`язкових платежів. Стягнуто з НУО України ім. І. Черняховського в дохід держави судовий збір у розмірі 3 060,02 грн. Виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу НУО України ім. І. Черняховського та виплати йому заробітної плати за один місяць, виходячи із середньоденної заробітної плати у розмірі 378,65 грн, без врахування відповідних податків й інших обов`язкових платежів, допущено до негайного виконання. У решті позову відмовлено.
Додатковим рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 30 жовтня 2017 року суд зобов`язав Національний університет оборони України ім. І. Черняховського, внести до трудової книжки ОСОБА_1 запис, на підставі п. 7 наказу начальника Національного університету оборони України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 18 червня 2015 року №131, про звільнення ОСОБА_1 від роботи з 18 червня 2015 року на період часткової мобілізації зі збереженням на цей період місця роботи і середньої заробітної плати, відповідно до ч. 3 ст.119 КЗпП України.
Не погоджуючись з таким рішенням суду в частині вирішення питання про визнання незаконним наказу в частині, що стосується ОСОБА_1 , поновлення позивача на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Національний університет оборони України ім. І. Черняховського через свого представника ОСОБА_3 , подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до постановлення незаконного та необґрунтованого рішення, просив рішення суду в даній частині скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. В іншій частині просив рішення суду залишити без змін.
Рішенням Апеляційного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року апеляційну скаргу НУО України ім. І. Черняховського задоволено частково. Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку скасовано та в цій частині ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16 вересня 2016 року відмовлено. Зобов`язано НУО України ім. І. Черняховського протягом одного місяця з дня набрання цим рішенням законної сили виплатити на користь ОСОБА_1 компенсацію середнього заробітку за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України.
Представник відповідача ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу на додаткове рішення суду першої інстанції в якій, посилаючись на його незаконність та безпідставність, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просив скасувати додаткове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні вимог у повному обсязі.
Постановою Апеляційного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2017 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до НУО України ім. І. Черняховського про зобов`язання внести до трудової книжки ОСОБА_1 запис на підставі п. 7 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 18 червня 2016 року №131 про звільнення ОСОБА_1 від роботи з 18 червня 2015 року на період часткової мобілізації зі збереження на цей період місця роботи, середньої заробітної плати відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України відмовлено.
Постановою про ухвалення додаткового рішення Апеляційного суду міста Києва від 13 березня 2018 року залишено без змін рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року в частині позовних вимог про визнання незаконним п. 8 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 31 серпня 2015 року №186 про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу у зв`язку із закінченням строку трудового договору на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.
Постановою Верховного суду від 25 липня 2018 року рішення Апеляційного суду м.Києва від 06 грудня 2017 року в частині вирішення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України скасовано, справа в цій частині направлена на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
У решті рішення Апеляційного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року залишено без змін.
Відповідно до п. 8 ч. 1 Розділу XIII Перехідні положення ЦПК України ( у редакції Закону № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року), до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.
Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
Відповідно до п. 3 Розділу XII Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 року № 1402-VIIIапеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У зв`язку із вищевикладеним справа підлягає розгляду у порядку, встановленому ЦПК України у редакції Закону № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року.

У суді апеляційної інстанції представник НУО України ім. І. Черняховського апеляційну скаргу в частині вирішення питання про стягнення середнього заробітку підтримав, просив рішення суду в цій частині скасувати, вважаючи його таким, що постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права.
ОСОБА_1 просив апеляційну скаргу відхилити, стягнути на його користь належні йому грошові кошти та захистити його права.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в цій частині, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Як убачається зі змісту позовної заяви позивач просив стягнути з НУО України ім. І. Черняховського на свою користь середній заробіток за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року включно на підставі ч. 3 ст. 119 КЗпП України та з 15 вересня 2015 року по час ухвалення судового рішення - на підставі ч. 2 ст. 235 КЗпП України.
Задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за період з 31.08.2015 року по час ухвалення судового рішення - 19.09.2017 року у розмірі 195 762,05 грн, суд виходив з того, що позивача звільнено з роботи незаконно у зв`язку із чим орган, що вирішує спір, однасно приймає рішення про стягнення зарплати за час вимушеного прогулу відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України.
Проте погодитися з такими висновками суду першої інстанції у повній мірі не можна.
Так, рішенням Апеляційного суду м. Києва від 06.12.2017 року висновки суду першої інстанції про те, що чинне законодавство не передбачає можливості розірвання трудових відносин з працівником, призваним на військову службу визнані вірними. Припинення трудового договору на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України у зв`язку із закінченням строку трудового договору з працівником, призваним на військову службу, можливе тільки після закінчення проходження військової служби, тому п. 8 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 31 серпня 2015 року №186 про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України є незаконним.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції не погодився з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для поновлення позивача на роботі, зазначивши, що ОСОБА_1 працював за строковим трудовим договором. Строк трудового договору закінчився у період проходження позивачем військової служби за призовом під час мобілізації. Тому після закінчення проходження військової служби ОСОБА_1 підлягав звільненню у зв`язку із закінченням строку трудового договору на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України. З огляду на таке позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16.09.2016 року не можуть бути задоволені, а позовні вимоги про виплату середнього заробітку на підставі ч. 3.ст. 119 КЗпП України з 01.09.2015 року по 15.09.2016 року (період проходження військової служби) є обґрунтованими.
З такими висновками суду апеляційної інстанції погодився Верховний Суд.
Верховний суд у своїй постанові зазначив, що Апеляційним судом м. Києва при вирішенні цих вимог шляхом зобов`язання відповідача провести цю виплату відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України не було обраховано розмір такої виплати та необґрунтовано прийняття як доказу довідки про середній заробіток позивача.
Відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, працівникам компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Отже, як на час призову на військову службу під час мобілізації, так і на час його звільнення з цієї служби та на час вирішення спору судом трудовим законодавством було передбачено право працівника на отримання середнього заробітку за весь час проходження такої служби.
Згідно з п. 4 Порядку виплати компенсації за 2014-2015 роки підприємствам, установам, організаціям, фермерським господарствам, сільськогосподарським виробничим кооперативам незалежно від підпорядкування і форми власності та фізичним особам - підприємцям у межах середнього заробітку працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, а також працівникам, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №105 (далі - Порядок від 04 березня 2015 року №105), для отримання компенсації з бюджету середнього заробітку підприємства, установи, організації, фермерські господарства, сільськогосподарські виробничі кооперативи незалежно від підпорядкування і форми власності та фізичні особи - підприємці протягом трьох місяців з дня набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 квітня №254«Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 4 березня 2015 р. №105» подають органові соціального захисту населення звіти про фактичні витрати на виплату компенсації з бюджету середнього заробітку працівникам за формою згідно з додатком 1, погоджені районним (міським) військовим комісаріатом або військовою частиною, що здійснювали призов працівників на військову службу, в частині підтвердження призову та проходження військової служби, для подання структурному підрозділу соціального захисту населення копій зазначених звітів (з урахуванням звітів, поданих у 2015 році), а також зведеного звіту про фактичні витрати на виплату компенсації з бюджету середнього заробітку працівникам за формою згідно з додатком 2.

Аналіз положень ч. 3 ст. 119 КЗпП України та Порядку від 04 березня 2015 року №105 дає підстави зробити висновок про те, що обов`язок з виплати працівнику середнього заробітку за час проходження ним військової служби покладається на підприємство, установу, організацію або іншого роботодавця, з якими працівник перебував у трудових відносинах на час призову, з наступною компенсацією роботодавцю таких витрат за рахунок Державного бюджету України.
Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок від 08 лютого 1995 року № 100) (п. 5 Порядку від 04 березня 2015 року №105).
У п. 2 зазначеної Постанови зазначено,що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.
З огляду на те,що заробітна плата позивача за червень 2015 року (20 робочих днів) становила 6336,35 грн, за липень 2015 року (23 робочих дні) - 9945,47 грн, згідно з наданою відповідачем позивачу та до суду першої інстанції довідки, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що середньоденна заробітна плата дорівнює 378,65 грн. (16281,82 грн. : 43 робочих дні = 378,65 грн).

Колегія суддів не приймає нові довідки про заробітну плату позивача, подані під час повторного апеляційного розгляду справи ,оскільки неможливість їх подання до суду першої інстанції не доведена.
Доводи представника відповідача щодо невірного обрахування судом першої інстанції середньоденного заробітку колегія суддів не приймає до уваги з огляду на його помилкове тлумачення положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.
Разом із цим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно визначено період за якій підлягає стягненню середній заробіток. Виходячи з встановлених судами обставин, у відповідності до положень ч.3 ст.119 ЦПК України з НУО України ім. І. Черняховського на користь позивача належить стягнути середній заробіток з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року, що дорівнює 99 963 грн. 60 коп. (378.65 х 264 р. дн. = 99 963.60).

Виходячи з того,що після ухвалення оскаржуваного рішення,у порядку негайного виконання в частині виплати середнього заробітку за один місяць,позивачу було виплачено 7 925.15 грн.,про що сторони повідомили у судовому засіданні,колегія суддів вважає за можливе зменшити розмір стягнення на цю суму.
З урахуванням викладеного,колегія суддів змінює рішення суду першої інстанції в частині періоду стягнення та розміру середнього заробітку ,що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача та ухвалює в цій частині нове рішення яким стягує з НУО України ім. Черняховського на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року у розмірі 92 038,45 грн. (99 963,60 коп. - 7 925,15), без врахування відповідних податків й інших обов`язкових платежів.

Керуючись ст. ст. 268, 367-368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національного університету оборони України імені Івана Черняховського в частині вирішення питання про стягнення середнього заробітку задовольнити частково.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2017 року в частині стягнення середньої заробітної плати змінити та викласти у наступній редакції: «Позов ОСОБА_1 до Національного університету оборони України імені Івана Черняховського про стягнення середньої заробітної плати за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року задовольнити. Стягнути з Національного університету оборони України імені Івана Черняховського на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року у розмірі 92 038 (дев`яносто дві тисячі тридцять вісім) гривень 45 (сорок п`ять) копійок без врахування відповідних податків й інших обов`язкових платежів».
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів з дня складання повного її тексту може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений: 17 вересня 2018 року.

Суддя-доповідач:

Судді: