Справа № 143/1269/17
Провадження № 22-ц/772/1233/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції Бойко А. В.
Доповідач:Марчук В. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2018 рокуСправа № 143/1269/17м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області у складі:

Головуючої: Марчук B.C.

Суддів: Берегового О.Ю., Голоти Л.О.

За участю секретаря : Торбасюк О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 143/1269/17 за позовом ОСОБА_3 до Фермерського господарства «Ланецького», ОСОБА_4 про стягнення боргу та за зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про визнання додаткової угоди від 30 січня 2017 року про внесення змін до договору позики від 01 листопада 2015 року та до договору поруки №2 від 01.11.2015 року - недійсною, за апеляційними скаргами Фермерського господарства «Ланецького» та ОСОБА_4 на рішення Погребищенського районного суду Вінницької області від 30 березня 2018 року, ухвалене під головуванням судді Бойка А.В. в залі Погребищенського районного суду Вінницької області о 18.35 год., повне судове рішення складене 06 квітня 2018 року,

в с т а н о в и в:

12.09.2017 року ОСОБА_3 звернувся до Погребищенського районного суду Вінницької області з позовною заявою до Фермерського господарства «Ланецького», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, ОСОБА_4, про стягнення боргу.

27 вересня 2017 року ухвалою Поргребищенського районного суду Вінницької області процесуальний статус ОСОБА_4 у справі було змінено з третьої особи на співвідповідача.

31 жовтня 2017 року Фермерське господарство «Ланецького» (далі ФГ «Ланецького») подало зустрічний позов до ОСОБА_3 про визнання недійсним договору поруки, яку за заявою представника ФГ «Ланецького» - адвоката Захарченка О.В. ухвалою суду від 30 березня 2018 року залишено без розгляду.

30 січня 2018 року ОСОБА_4 подав зустрічний позов до ОСОБА_3 та ФГ «Ланецького» про визнання додаткової угоди від 30 січня 2017 року недійсною.

На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_3 послався на те, що 1 листопада 2015 року між ним та гр. ОСОБА_4 був укладений договір позики, відповідно до якого ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_3 у позику 290 000 доларів США. Того ж дня між ОСОБА_6 та ФГ «Ланецького» був укладений договір поруки № 2, відповідно до умов якого ФГ «Ланецького» поручилося за виконання ОСОБА_4 договору позики і взяло на себе зобов'язання повернути суму позики, якщо її не поверне позичальник.

30 січня 2017 року між ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ФГ «Ланецького» було укладено додаткову угоду про внесення змін до договору позики та договору поруки № 2 від 01 листопада 2015 року, згідно з якою сторони домовились:

-п. 3.1. договору позики викласти в наступній редакції: «Позичальник повинен повернути зазначену у п. 2.1. цього договору позику Позикодавцю до 01.08.2017 року»;

-п. 5.2. договору позики викласти в наступній редакції: «У разі неповернення Позичальником у строк суми позики передбаченої цим договором Позичальник сплачує Позикодавцю пеню в розмірі 1 (один) відсоток від неповернутої або невчасно повернутої суми позики за кожен день прострочення і до моменту повного повернення позики»;

- п. 6.1. договору позики викласти в наступній редакції: «Цей договір набуває чинності з моменту підписання його Сторонами, а саме з 1 листопада 2015 року і діє до моменту його повного виконання»;

- п. 1.5. договору поруки викласти в наступній редакції: «Термін виконання Основного зобов'язання за договором позики: до 1 серпня 2017 року»;

- п. 5.1. договору поруки викласти в наступній редакції: «У разі якщо поручитель не виконає свої зобов'язання за цим договором у повному обсязі, Позикодавець має право стягнути з Поручителя пеню в розмірі 1 (один) відсоток від неповернутої або невчасно повернутої суми позики за кожен день прострочення і до моменту повного повернення позики»;

- розділ 6 договору поруки викласти в наступній редакції: «Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань».

Оскільки відповідачі зобов'язань з повернення позики та сплати пені за прострочення виконання грошового зобов'язання не виконали, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив стягнути солідарно з ОСОБА_4 та ФГ «Ланецького» 17916489 грн 42 к., з яких 7 869 353 грн 00 к. - еквівалент 290000 доларів США за курсом НБУ станом на 12 грудня 2017 року - борг за договором позики та 10 047 136 грн 42 к. пеня за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог ОСОБА_4 посилався на те, що додаткової угоди до договорів позики та поруки він не підписував.

Рішенням Погребищенського районного суду Вінницької області від 30 березня 2018 року позов ОСОБА_3 до ОСОБА_4, ФГ «Ланецького» задоволено повністю. Стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ФГ «Ланецького» на користь ОСОБА_3 17916489 грн 42 к. боргу. У задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_4 відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що оскільки ОСОБА_4 не виконав зобов'язання з повернення боргу за договором позики то з боржника і поручителя підлягають стягненню сума боргу та пеня за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання солідарно відповідно до умов договору позики та поруки у редакції відповідно до додаткової угоди від 30 січня 2017 року та приписів статтей 545, 526, 530, 533, 554, 549, 1050 Цивільного кодексу України (далі ЦК України).

Зустрічні позовні вимоги ОСОБА_7 щодо недійсності додаткової угоди від 30 січня 2017 року суд першої інстанції визнав недоведеними.

В апеляційних скаргах ОСОБА_4 та ФГ «Ланецького», посилаючись на порушення судом норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просили скасувати це рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 та задовольнити зустрічний позов ОСОБА_4

Обидві апеляційні скарги мотивовані тим, що суд першої інстанції безпідставно залишив без розгляду клопотання ОСОБА_4 про призначення у справі судової комплексної почеркознавчої та технічної експертизи документу - додаткової угоди від 30 січня 2017 року до договору позики та договору поруки № 2, не взяв до уваги суперечності у показаннях свідка щодо часу укладення цієї угоди, заяву ОСОБА_4 до органів Національної поліції щодо підроблення зазначеної угоди, залишив поза увагою доводи представників ОСОБА_4 та ФГ «Ланецького» про те, що додатковою угодою вносяться одночасно зміни до двох різних за своєю правовою природою правочинів, ця угода містить лише підпис фізичної особи ОСОБА_4

Натомість суд безпідставно поклав в основу рішення висновок за результатами проведення судово-технічного та почеркознавчого дослідження, зроблений на замовлення адвоката ОСОБА_8 експертами Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Вказували також, що суд не застосував до спірних правовідносин приписи частини третьої статті 551 ЦК України про необхідність зменшення розміру неустойки, якщо вона значно перевищує розмір збитків.

Зазначали про те, що справа була розглянута судому у складі судді, якому був заявлений обґрунтований відвід.

Суд не мотивував своє рішення про залишення без задоволення клопотання про зупинення провадження у справі.

Крім того, апеляційна скарга ФГ «Ланецького» містить доводи про те, що суд першої інстанції не застосував положення частини четвертої статті 559 ЦК України до договору поруки, у якому визначено строк його припинення - 01 лютого 2017 року.

11 червня 2018 року представник ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_8 подав відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, як таке, що ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Частиною першою статті 351 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), визначено, що судом апеляційної інстанції у цивільних справах є апеляційний суд, у межах апеляційного округу якого (території, на яку поширюються повноваження відповідного апеляційного суду) знаходиться місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до пунктів 8, 9 частини першої розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди , у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Таким чином, справа підлягає апеляційному розгляду Апеляційним судом Вінницької області, у межах територіальної юрисдикції якого перебуває Погребищенський районний суд Вінницької області.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Частинами першою - третьою статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Апеляційний суд залишає судове рішення без змін, а скаргу без задоволення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (стаття 375 ЦПК України).

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Судом встановлено, що 1 листопада 2015 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 був укладений договір позики, за яким останній отримав 290 000 доларів США на строк до 01 листопада 2016 року.

На цьому ж договорі ОСОБА_4 написав власноручну розписку про отримання зазначеної суми коштів в іноземній валюті.

Того ж дня ОСОБА_3 та ФГ «Ланецького» уклали договір поруки № 2, за яким ФГ «Ланецького» взяло на себе зобов'язання уразі невиконання ОСОБА_4 умов договору позики відшкодувати ОСОБА_3 шкоду, завдану невиконанням чи неналежним виконанням основного зобов'язання, а також сплатити неустойку та пеню за порушення основного зобов'язання.

30 січня 2017 року між ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ФГ «Ланецького» було укладено додаткову угоду про внесення змін до договору позики від 01 листопада 2015 року та договору поруки № 2 від 01 листопада 2015 року, згідно з якою сторони домовились:

- п. 3.1. договору позики викласти в наступній редакції: «Позичальник повинен повернути зазначену у п. 2.1. цього договору позику Позикодавцю до 01.08.2017 року»;

- п. 5.2. договору позики викласти в наступній редакції: «У разі неповернення Позичальником у строк суми позики передбаченої цим договором Позичальник сплачує Позикодавцю пеню в розмірі 1 (один) відсоток від неповернутої або невчасно повернутої суми позики за кожен день прострочення і до моменту повного повернення позики»;

- п. 6.1. договору позики викласти в наступній редакції: «Цей договір набуває чинності з моменту підписання його Сторонами, а саме з 1 листопада 2015 року і діє до моменту його повного виконання»;

- п. 1.5. договору поруки викласти в наступній редакції: «Термін виконання Основного зобов'язання за договором позики: до 1 серпня 2017 року»;

- п. 5.1. договору поруки викласти в наступній редакції: «У разі якщо поручитель не виконає свої зобов'язання за цим договором у повному обсязі, Позикодавець має право стягнути з Поручителя пеню в розмірі 1 (один) відсоток від неповернутої або невчасно повернутої суми позики за кожен день прострочення і до моменту повного повернення позики»;

- розділ 6 договору поруки викласти в наступній редакції: «Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань».

Відповідно до частини першої статті 1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно з частиною першою статті ст. 553 ЦК України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Частина перша статті 1049 ЦК України встановлює обов'язок позичальника повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

У відповідності до частин першої, другої статті 545 ЦК України, прийнявши виконання зобов'язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі.

Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов'язання, повинен повернути його боржникові.

Отже, встановивши, що борговий документ, а саме розписка ОСОБА_4 від 01 листопалда 2015 року знаходиться у ОСОБА_3, розписки ОСОБА_3 про одержання ним виконання зобов'язання повністю або частково чи будь-яких інших доказів, які свідчили б про повернення позики, ОСОБА_4 та ФГ «Ланецького» не надали, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_4 та ФГ «Ланецького» позику ОСОБА_3 не повернули.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що представники ОСОБА_4 та ФГ «Ланецького», не заперечуючи факту отримання ОСОБА_4 позики, не визнавали позову повністю без наведення будь-яких законних підстав для неповернення ОСОБА_4 суми боргу.

Посилання представника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_9 в суді першої інстанції про те, що кошти були повернуті, всупереч приписам частини першої статті 81 ЦПК України жодними доказами не доводилось.

Відповідно до частини першої статті 533 ЦК України, грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях.

Згідно з частиною другою статті 533 ЦК України, якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

За змістом статті 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (частина перша статті 530 ЦК України).

У відповідності до частини першої статті 554 ЦК України, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Частиною другою статті 554 ЦК України встановлено, що поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Отже, встановивши, що ОСОБА_4 та ФГ «Ланецького» взятих на себе зобов'язань за договором позики та поруки не виконали, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність стягнення з відповідачів ОСОБА_4 та ФГ «Ланецького» на користь ОСОБА_3 гривневого еквіваленту суми позики в розмірі 290 000 доларів США, який станом на 12 грудня 2017 року за курсом НБУ становив 7 869 353 грн 00 к.

Відповідно до частини першої статті 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Частина третя статті 549 ЦК України визначає, що пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з частиною першою статті 1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549 - 552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Пунктом 5.2. договору позики від 01 листопада 2015 року, зі змінами, внесеними додатковою угодою від 30 січня 2017 року, встановлено пеню в розмірі 1 % від неповернутої або невчасно повернутої суми позики за кожен день прострочення і до моменту повного повернення позики.

Відтак, суд також правильно, з урахуванням встановленого статтею 13 ЦПК України принципу диспозитивності стягнув з відповідачів пеню за кожен день прострочення виконання грошового зобов'язання починаючи з 1 серпня 2017 року - дати повернення боргу згідно з умовами договору, по 12 грудня 2017 року - дати, визначеної самим позивачем як кінцевий термін нарахування неустойки.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційних скарг щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які призвели до ухвалення незаконного рішення, зокрема через залишення без розгляду зави представника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_9 про призначення у справі комплексної судової технічної почеркознавчої експертизи, як основного аргументу щодо неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, з таких підстав.

Згідно з частинами першою, другою статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Стаття 12 ЦПК України встановлює принцип змагальності цивільного судочинства, за змістом якого учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість:

1) керує ходом судового процесу;

2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами;

3) роз'яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов'язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;

4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;

5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов'язків.

Частина друга статті 43 ЦПК України зобов'язує учасників справи, зокрема:

-сприяти своєчасному, всебічному, повному та об'єктивному встановленню всіх обставин справи (пункт 2);

-подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази (пункт 4).

Згідно з частиною першою статті 44 ЦПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Вчинення дій, що суперечать завданню цивільного судочинства, зокрема тих, що спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи, залежно від конкретних обставин справи може бути визнано судом зловживанням процесуальними правами (пункт 1 частини другої цієї статті).

Стаття 76 ЦПК України визначає доказами будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Відповідно до частин другої - четвертої статті 83 ЦПК України позивач, особи, яким надано право звертатись до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву, або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

У відповідності до частин п'ятої та шостої статті 176 ЦПК України позивач зобов'язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).

До заяви про визнання акта чи договору недійсним додається також копія (або оригінал) оспорюваного акта чи договору або засвідчений витяг з нього, а у разі відсутності акта чи договору у позивача - клопотання про його витребовування.

Згідно з частиною третьою статті 102 ЦПК України висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до частини першої статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Проте, всупереч приписам зазначених вище норм процесуального права зустрічна позовна заява ОСОБА_4 не містила клопотання про витребовування оригіналу додаткової угоди від 30 січня 2017 року та призначення експертизи щодо встановлення належності підпису ОСОБА_4 на цій угоді.

Крім того, питання про призначення експертизи суд вирішує у підготовчому засіданні (пункт 8 частини 2 статті 198).

Стаття 189 ЦПК України встановлює, що завданнями підготовчого провадження є:

1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу;

2) з'ясування заперечень проти позовних вимог;

3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів;

4) вирішення відводів;

5) визначення порядку розгляду справи;

6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання.

Підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Як видно з матеріалів справи, підготовче провадження тривало з 12 вересня 2017 року по 20 березня 2018 року, тобто 188 днів, при цьому підготовче засідання 9 разів відкладалося судом, 8 з яких за клопотаннями представників ОСОБА_4 чи ФГ «Ланецького», але й впродовж цього строку клопотання про призначення експертизи подане не було.

Згідно зі статтею 126 ЦПК України право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом.

Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Оскільки клопотання про призначення експертизи не було подане у встановлений законом строк (разом із поданням зустрічної позовної заяви або принаймні до закінчення підготовчого провадження у справі), причин не заявлення клопотання у визначений законом строк представник ОСОБА_4 не навів, то суд першої інстанції зобов'язаний був залишити його заяву про призначення експертизи без розгляду відповідно до частини другої статті 126 ЦПК України.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг про те, що суд безпідставно поклав в основу рішення висновок за результатами проведення судово-технічного та почеркознавчого дослідження, зроблений на замовлення адвоката ОСОБА_8 від 01 березня 2018 року, тому що факт підписання цієї угоди заперечував ОСОБА_4, а тому в силу приписів статтей 12, 81 ЦПК України саме на нього покладався тягар доведення того, що підпис на угоді виконаний не ним, а іншою особою.

ОСОБА_3, з урахуванням встановленої статтею 204 ЦК України презумпції правомірності правочину, не мав необхідності доводити дійсність цієї додаткової угоди.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що саме ОСОБА_3 заявляв клопотання про призначення у цій справі судової почеркознавчої експертизи щодо встановлення належності підпису на додатковій угоді ОСОБА_4 у встановлені процесуальним законом порядку і строк - під час підготовчого провадження, яке згодом попросив залишити без розгляду, що логічно обґрунтовується процесуальною поведінкою ОСОБА_4, який жодного разу не з'явився в судове засідання суду першої інстанції, що, у свою чергу унеможливлювало отримання від нього вільних та умовно-вільних зразків його підпису відповідно до вимог пунктів 1.3., 1.4., 1.8. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертних та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства Юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998 року, а відтак і проведення експертизи.

За відсутності можливості надати експерту необхідні для ідентифікації особи, яка підписала документ, зразки, задля спростування доводів ОСОБА_4 про те, що додаткової угоди від 30 січня 2017 року він не підписував, представник ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_8 замовив та під час підготовчого провадження та надав суду висновок експертів за результатами проведення судово-технічного та почеркознавчого дослідження від 01 березня 2018 року № 1408/1409/18-21, який відповідає приписам частини сьомої статті 102 ЦПК України щодо попередження (обізнаності) експертів про відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Висновок не містить підтвердження чи спростування належності підпису на досліджуваних документах конкретній особі, а тому посилання ОСОБА_4 та ФГ «Ланецького» в апеляційних скаргах на невідповідність висновку вимогам пунктів 1.3., 1.4., 1.8., 1.9. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертних та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства Юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998 року, а отже і проведення експертизи, якими урегульовано питання надання експерту вільних та умовно-вільних зразків підпису особи, яка підлягає ідентифікації, на увагу не заслуговують.

Оскільки зазначеним висновком встановлено, що підпис особи, виконаний в оспорюваній додатковій угоді від імені ОСОБА_4, та підписи, виконанні від його ж імені в інших документах, наданих для порівняння, автентичність підпису ОСОБА_4 не заперечувалась ні ним, ні його та ФГ «Ланецького» представниками, виконані однією і тією ж особою, суд правильно оцінив цей доказ у сукупності із іншими доказами, зокрема поясненнями свідків, хоча й не мав такої необхідності з огляду на те, що обов'язок доводити вчинення підпису на цій угоді не ОСОБА_4, а іншою особою лежав саме на останньому.

Не можна погодитись і з доводами апеляційних скарг про не застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин частини третьої статті 551 ЦК України про зменшення розміру неустойки за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Розмір неустойки - 10 047 136 грн 42 к. нараховано позивачем на суму основного боргу 7 497863 грн 00 к. у гривневому еквіваленті 290000 доларів США, що лише на 39,9 % перевищує суму збитків, завданих ОСОБА_3 невиконанням грошового зобов'язання, а тому вважати таке перевищення значним підстав не має.

З цих же міркувань не можна вважати, що рішення суду першої інстанції суперечить правовому висновку Верховного Суду України, висловленому у постанові від 03 вересня 2014 року, справа № 6-100цс14, тому що розмір неустойки у цьому випадку на 424 % перевищував суму основного боргу.

Щодо доводів апеляційних скарг про те, що справу було розглянуто судом у складі судді, який підлягав відводу, то суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

Згідно з частиною четвертою статті 37 ЦПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Як видно зі змісту заяви про відвід вона мотивована виключно незгодою представника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_9 із процесуальними рішеннями головуючого - судді Бойка А.В., а оскільки вона подана після спливу встановленого частиною третьою статті 39 ЦПК України строку, суд першої інстанції правильно залишив її без розгляду на підставі частини другої статті 126 ЦПК України.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційних скарг про необґрунтованість відмови суду у зупиненні провадження у справі, тому що з огляду на процесуальну поведінку ОСОБА_4, його представника та представника ФГ «Ланецького», спрямовану на безпідставне затягування розгляду справи, відсутність у клопотанні обґрунтування неможливості її розгляду до вирішення іншої справи, яка розглядалась у порядку цивільного судочинства, таке зупинення не відповідало б завданню цивільного судочинства, порушувало б право позивача ОСОБА_3 на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвненції» (правовий висновок ВСУ у справі № 6-1957цс16, постанова від 01 лютого 2017 року).

Апеляційний суд відхиляє також доводи апеляційної скарги ФГ «Ланецього» про припинення поруки на підставі статті 559 ЦК України.

За змістом частини першої статті 651, частини першої статті 654 ЦК України сторони за спільною згодою можуть змінити умови договору або розірвати його.

Зміна або розірвання договору вчиняється у такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається.

Відповідно до статті 559 ЦК України порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, а також у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.

Порука припиняється, якщо після настання строку виконання зобов'язання кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем.

Порука припиняється у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника.

Порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців з дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя, якщо інше не передбачено законом. Якщо строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом одного року з дня укладення договору поруки, якщо інше не передбачено законом.

Встановивши, що сторони договору поруки № 2 від 01 листопада 2015 року за спільною згодою змінили його шляхом укладення додаткової угоди від 30 січня 2017 року, якою зокрема встановили, що:

- термін виконання Основного зобов'язання за договором позики: до 1 серпня 2017 року;

- у разі якщо поручитель не виконає свої зобов'язання за цим договором у повному обсязі, Позикодавець має право стягнути з Поручителя пеню в розмірі 1 (один) відсоток від неповернутої або невчасно повернутої суми позики за кожен день прострочення і до моменту повного повернення позики»;

- договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань.

Суд не мав підстав вважати договір поруки припиненим.

Відсутність печатки ФГ «Ланецького», за умови підписання додаткової угоди його повноважною посадовою особо - головою ОСОБА_4, не свідчить про нікчемність цього правочину, як єдиної підстави для застосування наслідків недійсності правочину без встановлення такої недійсності судом (частина друга статті 215 ЦК України).

Не забороняє закон і одночасно вносити зміни до різних правочинів шляхом укладення відповідного додаткового договору, за умови, що його укладено сторонами цих правочинів у тій же формі, що й ці правочини.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги Фермерського господарства «Ланецького» та ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Рішення Погребищенського районного суду Вінницької області від 30 березня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту даної постанови

Повний текст постанови виготовлений - 09.08.2018 року.

Судді/підписи/

Згідно з оригіналом

суддя-доповідач: В.С. Марчук