Справа № 439/1634/17 Головуючий у 1 інстанції: Бородійчук О.І
Провадження № 22-ц/783/263/18 Доповідач в 2-й інстанції: Копняк С. М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої - судді Копняк С.М.,

суддів - Бойко С.М., Ніткевича А.В.,

секретаря - Юзефович Ю.І.,

з участю - представника апелянта ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Бродівського районного суд Львівської області від 28 грудня 2017 року у справі за поданням державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи ОСОБА_2 , -

в с т а н о в и л а:

Державний виконавець Бродівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області Дитюк О.Р. звернувся до суду з поданням, в якому просить обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя Львівської області Золочівського району с. Підгір`я, ІПН НОМЕР_1 .
УхвалоюБродівського районного суд Львівської області від 28 грудня 2017 року подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду фізичної особи ОСОБА_2 за межі України - задоволено.
Тимчасово обмежено громадянина України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя с. Підгір`я Золочівського району Львівської області, ІПН НОМЕР_1 у праві виїзду за межі України до моменту фактичного виконання у повному обсязі зобов`язань, покладених на нього наказом Господарського суду Львівської області від 19.12.2016 року у справі № 914/2548/16 про стягнення на користь ТзОВ «Феромаг» боргу.
Не погоджуючись з даною ухвалою, ОСОБА_2 оскаржив таку в апеляційному порядку, подавши апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що оскаржувана ухвала прийнята без повного з`ясування обставин справи, у зв`язку з чим є необґрунтованою та незаконною.

Зазначає, що ніколи не ухилявся від виконання рішення суду, доказом того є списання з рахунку апелянта в банку 29 084,68 грн. Сума в розмірі 613 324,40 грн. є надто велика для звичайного пересічного громадянина України. Жодного майна в апелянта не має щоб продати таке (земельних ділянок, житла чи транспортних засобів, тощо), а неявку до державного виконавця не можна розцінювати як ухилення від виконання рішення, оскільки ухилення від виконання рішення це перш за все активні дії.

Мотивує апеляційну скаргу також і тим, що нікого не може бути позбавлено свободи лише на підставі неспроможності виконати своє договірне зобов`язання. Вказана ухвала дискримінує його за ознакою майнового стану, і позбавляє можливості заробляти, оскільки він не може погасити надто велику суму грошових коштів, які заробити в Україні за життя неможливо. Державному виконавцю відомо, що апелянт отримує доходи у ПП «Крісман логістик», однак він не звернув стягнення на доходи по заробітній платі, як передбачено ст. ст. 68, 69 ЗУ «Про виконавче провадження». Таким чином, державний виконавець порушив вимоги Закону України «Про виконавче провадження», оскільки до такого подання повинен був звернути стягнення на зарплату апелянта.

Просить ухвалу Бродівського районного суд Львівської області від 28 грудня 2017 року скасувати, відмовити в задоволенні подання.

В порядку п. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Справа розглядається Апеляційним судом Львівської області у межах територіальної юрисдикції якого перебуває районний суд, який постановив ухвалу, що оскаржується, до утворення апеляційних судів в апеляційних округах, відповідно до вимог п. 8 ст. 1 Перехідних положень.

15 грудня 2017 року набрала чинності нова редакція ЦПК України, відповідно до п. 9 ст. 1 Перехідних положень вказаного Кодексу, справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. Таким чином, дана справа розглядається за правилами ЦПК України в редакції Закону №2147-У111 від 03.10.2017 року, яка набрала чинності з 15.12.2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта Барабаш В.Г. на підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також позовних вимог та підстав позову, що були предметом розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити. До такого висновку колегія суддів дійшла, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 5 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленим цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів, а суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

В силу положень ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Задовольняючи подання, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 тривалий час свідомо ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього наказом Господарського суду Львівської області від 19.12.2016 року у справі № 914/2548/16 про стягнення на користь ТзОВ «Феромаг» боргу, а тому на думку суду, заборона виїзду за кордон буде тим процесуальним заходом, який дасть змогу забезпечити виконання рішення суду

Проте, з такими висновками суду погодитися не можна з наступних підстав.

Встановлено, що 05.04.2017 року головним державним виконавцем Золочівського РВ ДВС ГТУЮ у Львівській області Чорнодольською Х.М. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП 53701020 з виконання наказу № 914/2548/16, виданого Господарським судом Львівської області від 19.12.2016 року про стягнення з ФОП ОСОБА_2 на користь ТзОВ «Феромаг» грошових коштів в сумі 613 324,40 грн. та 9 464,57 грн. судового збору.

Відповідно до ст. ст. 3, 4, 24, 25, 26 Закону України «Про виконавче провадження», державним виконавцем одночасно з відкриттям виконавчого провадження зобов`язано боржника подати декларацію про доходи та майно та попереджено боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. Копію постанови направлено сторонам виконавчого провадження.

Постановою головного державного виконавця Золочівського РВ ДВС ГТУЮ у Львівській області Чорнодольською Х.М. від 21.04.2017 року виконавче провадження ВП 53701020 передано у Бродівський РВ ДВС ГТУЮ у Львівській області на підставі ч. 4 ст. 25 Закону України «Про виконавче провадження».

Постановою головного державного виконавця Бродівського РВ ДВС ГТУЮ у Львівській області Дитюк О.Р. від 10.05.2017 року прийнято виконавче провадження № 53701020 з примусового виконання наказу № 914/2548/16, виданого Господарським судом Львівської області від 19.12.2016 року.

Під час виконання рішення суду про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТзОВ «Феромаг» грошових коштів в сумі 613 324, 40 грн. та 9 464, 57 грн. судового збору держаним виконавцем встановлено, що будь-яке майно, належне боржнику на праві власності відсутнє.

З акту державного виконавця від 14.06.2017 року вбачається, що прибувши на виконання за адресою місця реєстрації боржника держаним виконавцем встановлено, що боржник зареєстрований, проте за місцем реєстрації не проживає. Зі слів сусідів місце перебування боржника їм не відоме. Під час проведення виконавчих дій встановити місцезнаходження боржника не вдалось.

Вжитими виконавцем заходами боржника було оголошено в розшук, про що свідчить рапорт дільничного інспектора СКП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області Савчук Н.Г. від 05.09.2017 року та акт державного виконавця від 05.09.2017 року про те, що боржник не працює, не займається підприємницькою діяльністю тому сплачувати борг не має змоги. Акт державного виконавця складено за участю понятих, оскільки боржник від підписання акту відмовився.

Крім того встановлено, що з арештованих рахунків боржника стягнуто 26176,68 грн. боргу та 2 908,00 грн. виконавчого збору.

Згідно відповіді Пенсійного фонду України від 06.12.2017 року встановлено що боржник отримує доходи у ПП «Крістман логістик» з жовтня 2017 року.

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 має паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , виданий 22.07.2010 року органом видачі 4627.
Згідно ст. 441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.
Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Відповідно до ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.
Статтею 33 Конституції України встановлено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.
Відповідно до положень ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду і в`їзду в Україну громадян України», громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), до виконання зобов`язань. Громадянинові який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань. При цьому паспорт може бути тимчасово затримано чи вилучено у випадках, передбачених пунктами 1 - 9 ч. 1 цієї статті, або в разі використання паспорта для вчинення злочину, або виявлення у ньому підробки, а також у випадках припинення громадянства України. Тимчасове затримання або вилучення паспорта у таких випадках здійснюється судом, органами прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Державної прикордонної служби України, військовими комісаріатами та консульською службою України.
Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому Протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.
Відтак, дотримання судами процесуального законодавства при ухваленні судових рішень з питань, що пов`язані з обмеженням конституційних прав і свобод громадян, зокрема - щодо обмеження їх у праві виїзду за межі України, є визначальним з огляду на дотримання законних прав людини і громадянина.
Як вбачається з вище наведеного, законодавством встановлено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов`язань, а при ухиленні боржника від їх виконання. Право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань.
Поряд з цим, про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених ч. 6 ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження", зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; не надання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; письмове повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.
Саме державний виконавець зобов`язаний довести суду з наданням відповідних матеріалів виконавчого провадження необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні.
Відтак, необхідною передумовою обрання такого заходу забезпечення виконання рішення суду, як обмеження боржника у праві виїзду за межі України, що передбачено ст. 441 ЦПК України та ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», є встановлення судом дійсних обставин ухилення боржника від виконання судового рішення.
Застосування обмеження у праві виїзду за межі України може мати місце лише у виключних випадках і повинно застосовуватися лише як крайній захід після реалізації усіх можливих та передбачених законом засобів примусового виконання судового рішення, оскільки стосується гарантованого ст.33 Конституції України та ст. 313 ЦК України особистого немайнового права особи вільно залишати територію України та права на свободу пересування, передчасне і безпідставне обмеження яких є неприпустимим.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 з липня 2017 року займає посаду директора ПП «Крісман Логістик», що знаходиться за адресою с. Підгір`я Золочівського району Львівської області. Відповідно до довідки про доходи, заробітна плата ОСОБА_2 за період липень - грудень 2017 року становила 3200 грн., за січень 2018 року 3 723 грн. (а.с.54).
20.12.2017 року головним державним виконавцем Бродівського РВ ДВС ГТУЮ у Львівській області Дитюк О.Р. винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника. Постановлено звернути стягнення на доходи ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого с. Підгір`я Золочівського району Львівської області, що отримує дохід у ПП «Крісман Логістик»с. Підгір`я Золочівського району Львівської області та здійснити відрахування із доходів боржника у відповідності до чинного законодавства на користь стягувача в розмірі 20% до виплати загальної суми боргу. Залишок боргу по виконавчому документу в сумі 596612 ,29 грн., виконавчий збір в сумі 59 370,09 грн. та витрати на проведення виконавчих дій в розмірі 51 грн.
Копію даної постанови 20.12.2017 року надіслано ПП «Крісман Логістик» за адресою: с. Підгір`я Золочівського району Львівської області, проте повернуто на адресу відправника з відміткою «за зазначеною адресою не проживає».
20.12.2017 року, одночасно з винесенням постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника державний виконавець звернувся до суду із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документу мотивуючи подання тим, що рішення суду боржником не виконано, декларацію не надано, будь яких дій, спрямованих на його виконання не здійснено, що суперечить вимогам частини п`ятої статті 19 Закону України «Про виконавче провадження».
Однак, звертаючись до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 , головний державний виконавць Бродівського РВ ДВС ГТУЮ у Львівській області Дитюк О.Р. не надав суду доказів того, що боржник умисно ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, та що ним вчинено всі дії, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», спрямовані на погашення боргу. В матеріалах справи відсутні докази того, що боржник ОСОБА_2 належним чином повідомлений про наявність постанови від 20.12.2017 року про звернення стягнення на його зарплату і ухилявся від сплати боргу. Хоча саме державний виконавець зобов`язаний довести суду з наданням відповідних матеріалів виконавчого провадження необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні.
Також не враховано і те, що з рахунку апелянта в банку в рахунок погашення заборгованості було списано 29084, 68 грн.
В той же час, державний виконавець в судові засідання ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції не з`явився, хоча за приписами цивільно-процесуального законодавства таке подання судом першої інстанції розглядається з його обов`язковою участю.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає передчасним висновок суду про наявність підстав для задоволення подання головного державного виконавцем Бродівського РВ ДВС ГТУЮ у Львівській області Дитюк О.Р. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянина ОСОБА_2 ..
За приписами п. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Відповідно до ч. 1ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно положень п. 2 ст. 376 ЦПК України (у редакції Закону № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року) неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню;порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_2 слід задовольнити, ухвалу Бродівського районного суд Львівської області від 28 грудня 2017 року скасувати, в задоволенні подання державного виконавця Бродівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області Дитюка О.Р. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон боржника ОСОБА_2 - відмовити.
Керуючись ст. ст. 258, 259, 268, 367 - 369, 374 ч. 1 п. 2, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.
Ухвалу Бродівського районного суд Львівської області від 28 грудня 2017 року скасувати та постановити нову, якою в задоволенні подання державного виконавця Бродівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області Дитюка О.Р. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя Львівської області Золочівського району с. Підгір`я, ІПН НОМЕР_1 , до виконання зобов`язань, покладених на нього Наказом Господарського суду Львівської області №914/2548/16 від 19.12.2016 року про стягнення з нього в користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Феромаг» 613 324, 40 грн. - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає в силу вимог ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови складений 31 липня 2018 року.

Головуюча Копняк С.М.

Судді: Бойко С.М.

Ніткевич А.В.