Справа №487/5391/17 25.07.2018
Провадження №22-ц/784/1040/18
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 487/5391/17 Категорія 54
Провадження № 22-ц/784/1040/18
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2018 року Судова колегія судової палати з цивільних справ Апеляційного суду Миколаївської області в складі :

головуючого Темнікової В.І.,

суддів Бондаренко Т.З., Крамаренко Т.В.,

із секретарем судового засідання Лівшенко О.С.,

за участю представника позивача- Надточиєвої А.П.,

представника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області

ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційними скаргами Служби автомобільних доріг у Миколаївській області та Державного агентства автомобільних доріг України (ОСОБА_2) на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2018 року, постановлене під головуванням судді Сухаревич З.М. в приміщенні суду о 17 год. 20 хв., у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, Державного агентства автомобільних доріг України (ОСОБА_2) про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

В жовтні 2017 року позивач звернувся до суду з даним позовом, в якому посилався на те, що рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.04.2017 по справі №487/4873/16-ц його було поновлено на посаді першого заступника начальника Служби автомобільних доріг України у Миколаївській області та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу. 26.06.2017р. наказом № 56-К його було поновлено на посаді першого заступника начальника та допущено до роботи. В той же день йому було вручено повідомлення про звільнення з займаної посади за п.1 ст.40 КЗпП України з 28.08.2016 р. на підставі скорочення посади з 21 жовтня 2016 року. Листом від 26.06.2017 р. № 1255/07-17 в.о. начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області ОСОБА_4, йому було запропоновано вакантні посади, у разі непогодження з якими його буде звільнено 28.08.2017 р. Відразу після поновлення, керівництво почало чинити на нього психологічний тиск з метою примусу звільнитися добровільно з займаної посади, на підставі чого 30.06.2017р. він написав заяву про те, що у зв'язку із скороченням його посади погоджується на переведення на запропоновану посаду провідного інженера відділу підготовки проектно - кошторисної документації з 28.08.2017 р. Інші вакантні посади йому не пропонувались. Наказ про переведення на посаду інженера не видавався і йому не доводився.

19.08.2017 р. після виходу з відпустки, він дізнався про те, що наказом Державного агентства автомобільних доріг України (ОСОБА_2) від 18.07.2017 р. № 304 на посаду начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області з 19.07.2017 р. було призначено ОСОБА_4 У зв'язку з цим, він подав заяву про відкликання своєї заяви від 30.06.2017 р. про надання згоди на переведення та повідомив про свою згоду обійняти посаду заступника начальника з виробничої діяльності, яка щойно вивільнилася, та якій він відповідав за досвідом і кваліфікацією. Більше того, саме ця посада за своїми функціональними обов'язками відповідала посаді першого заступника, про звільнення з якої з 28.08.2017 р. він отримав повідомлення. ОСОБА_1, 25.08.2017р. наприкінці робочого дня йому повідомили, що його заяву про відкликання зави від 30.06.2017 не зареєстрували, а його нібито вже давно переведено на посаду інженера, до виконання обов'язків за якою він має приступити вже 28.08.2017 р. Оскільки керівництва вже не було на роботі, в понеділок зранку 28.08.2017 р. він написав та подав керівнику повторну (про що окремо зазначив) заяву про відкликання своєї заяви від 30.06.2017 р., яку також відмовились реєструвати. Після скандалу та виклику поліції його заяву зареєстрували за № 1862 від 28.08.2017р., а він розписався на наказі про переведення, що з ним ознайомлений. За наслідком цих подій з 29.08.2017 р. по 02.09.2017 р. він перебував на лікарняному і 05.09.2017 р. вийшов на роботу. До виконання обов'язків інженера він не приступав, оскільки вважав переведення його на цю посаду без його згоди незаконним, і продовжував виконувати роботу першого заступника. При цьому, коли він вийшов з лікарняного, то дізнався, що з 1 вересня 2017 року в Службі автомобільних доріг було знову введено до штатного розпису посаду першого заступника, на яку переведено заступника начальника ОСОБА_5

Все відбувалося в умовах постійної психологічної напруги, звинувачень, підшукування зі сторони керівництва підстав для звільнення його за будь-яким іншим приводом, внаслідок чого стан його здоров'я значно погіршився і він був змушений під примусом 14.09.2017 р. написати заяву про звільнення з посади за згодою сторін з наступного дня.

Всі вищевказані дії відповідача позивач вважає незаконними, такими що грубо порушують трудове законодавство та його конституційні права, зокрема зазначив, що його було поновлено, а потім звільнено з посади, якої не існувало як на день поновлення на роботі, так і на день попередження про звільнення за скороченням штату, незаконно без його згоди переведено на іншу посаду, не запропоновано вакансію заступника начальника, яка вивільнилась в період між попередженням його про звільнення за скороченням штату та звільненням з посади по переведенню, а в подальшому, на підставі під примусом написаної заяви звільнено з посади, проти переведення на яку він заперечував та до виконання обов'язків за якою фактично не приступав.

З урахуванням уточнених позовних вимог 16 та 25 квітня 2018 р., позивач просив суд: скасувати наказ Служби автомобільних доріг у Миколаївській області від 28.08.2017 р. № 74-К та Державного агентства автомобільних доріг України від 18.08.2017 р. № 356-К про його звільнення з посади в порядку переведення з 28.08.2017 р. на посаду провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації Служби автомобільних доріг у Миколаївській області; скасувати наказ Служби автомобільних доріг у Миколаївській області від 14.09.2017 р. № 77-К про звільнення з посади провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації; поновити його на посаді першого заступника служби автомобільних доріг у Миколаївській області з 28.08.2017 року; стягнути зі Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.08.2017 року по 25.08.2017 року (169 робочих днів) в сумі 108701,49 грн.

Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_3 до Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, Державного агентства автомобільних доріг України про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено. Судом вирішено скасувати наказ Державного агентства автомобільних доріг України №356-К від 18.08.2017 року; наказ Служби автомобільних доріг у Миколаївській області №74-К від 28.08.2017 року та наказ Служби автомобільних доріг у Миколаївській області №77-К від 14.09.2017 року. Поновити ОСОБА_3 на посаді першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області з 28.08.2017 року. Стягнути з Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 101508, 81 грн. без утримання сум податків та інших обовязкових платежів. Розподілено судові витрати.

Не погодившись з зазначеним рішенням, Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Також, не погодившись з зазначеним рішенням, Державне агентство автомобільних доріг України звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та в частині скасування наказу ОСОБА_2 № 356-К від 18.08.2017р. закрити провадження у справі. В іншій частині позовних вимог ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Позивач звернувся до суду із відзивами на апеляційні скарги Служби автомобільних доріг у Миколаївській області та Державного агентства автомобільних доріг України (ОСОБА_2), в яких просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін, вважаючи його вмотивованим, законним та обґрунтованим.

В судовому засіданні представник Служби автомобільних доріг у Миколаївській області підтримала доводи апеляційної скарги, надавши пояснення аналогічні змісту апеляційної скарги, просила її задовольнити.

Представник позивача не визнала доводи апеляційних скарг, просила їх відхилити, а рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Інші учасники процесу до судового засідання не зявилися, хоча про час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні ( ст.263 ЦПК України).

Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин ( ст. 264 ЦПК України).

Рішення суду зазначеним вимогам закону в повній мірі не відповідає.

Так, судом було встановлено, що позивач ОСОБА_3 працював на посаді першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області з 01.10.2014 року до 23.08.2016 року.

Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.04.2017 року позивача поновлено на посаді першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області з 23.08.2016 року та стягнуто зі Служби на його користь 74368,70 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 22.06.2017 року апеляційну скаргу Державного агентства автомобільних доріг України відхилено, а рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.04.2016 року залишено без змін.

Наказом ОСОБА_2 №260-К від 23.06.2017 року скасовано наказ ОСОБА_2 №451-К від 22.08.2016 року та поновлено позивача на посаді першого заступника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області з 24.08.2016 року.

Наказом Служби автомобільних доріг №229 від 20.10.2016 року було внесено зміни до штатного розпису, зокрема, виведено з штатного розпису одиницю першого заступника начальника з окладом 5680 грн. Приймаючи до уваги, що на момент поновлення позивача на роботі у штатному розписі Служби була відсутня посада першого заступника Служби, останнього поновили на роботі поза штатом.

В звязку зі скороченням посади першого заступника начальника Служби з 21 жовтня 2016 року, позивач ОСОБА_2 26 червня 2017року був попереджений про майбутнє звільнення з посади за п.1 ст. 40 КЗпП України з 28.08.2017 року та в той же день (26.06.2017р.) йому Службою запропоновано вакантні на той час посади: провідного інженера лабораторії з контролю якості виробництва та провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації.

30.06.2017 року ОСОБА_3 надав до Служби заяву про згоду на переведення на посаду провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації з 28.08.2017р., а 16.08.2018 року - до ОСОБА_2 про звільнення з займаної посади по переведенню на посаду провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації Служби 28.08.2017р.

Наказом в.о. голови Державного агентства автомобільних доріг України №356-К від 18.08.2017 року, відповідно до ст. 32 КЗпП України ОСОБА_3 звільнено з посади першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області в порядку переведення з 28.08.2017 року на іншу посаду зазначеної служби.

Начальником Служби автомобільних доріг у Миколаївській області 28.08.2017 року видано наказ №74-К, відповідно до якого ОСОБА_3 звільнено з посади першого заступника начальника в порядку переведення з 28.08.017 року на посаду провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, з окладом згідно штатного розпису.

Перебуваючи в умовах постійної психологічної напруги та під психологічним тиском з боку керівництва Служби, 14.09.2017 року позивач змушений був написати заяву про звільнення з посади за згодою сторін з наступного дня.

Наказом №77-К від 14.09.2017 року, на підставі п.1 ст. 36 КЗпП України, позивача звільнено з посади провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації з 15.09.2017 року за угодою сторін.

Оцінюючи законність звільнення ОСОБА_3 з посади першого заступника начальника Служби та переведення на іншу посаду суд першої інстанції виходив з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державне агентство автомобільних доріг України, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №439 від 10.09.2014 року, передбачено повноваження ОСОБА_2 на здійснення добору кадрів в апарат ОСОБА_2 та на керівні посади підприємств, установ і організацій, що належать до сфери його управління (підпункт 2 пункту 5 Положення). Відповідно до повноважень встановлених підпунктом 13 пункту 10 зазначеного Положення, голова ОСОБА_2 утворює, ліквідовує, реорганізовує підприємства, установи і організації, затверджує положення (статути) про них, в установленому порядку призначає на посаду та звільняє з посади їх керівників, здійснює в межах своїх повноважень інші функції з управління обєктами державної власності, що належать до сфери управління ОСОБА_2.

Виходячи зі змісту вказаних приписів виконуючий обовязки голови ОСОБА_2 Новак при підписанні наказу №356-К від 18.08.2017 року не мав повноважень на звільнення ОСОБА_3 з посади першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області. Зазначені обставини, окрім вище вказаного, підтверджуються поясненнями представника ОСОБА_2 на відзив Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, які надійшли до суду 13.03.2018 року, щодо перебування ОСОБА_3 у трудових відносинах безпосередньо зі Службою.

Також в судовому засіданні судом встановлено, що 26.06.2017 року позивачу вручено під розпис попередження ОСОБА_2 про майбутнє звільнення з посади першого заступника начальника Служби за п.1 ст. 40 КЗпП України з 28.08.2017 року. Проте, виходячи з пояснень представника ОСОБА_2 наданих на відзив Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, щодо відсутності трудових відносин між ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а також винесення наказу №229 від 20.10.2016 року (про внесення змін до штатного розпису) саме Службою автомобільних доріг в Миколаївській області, суд вважав, що попередження про майбутнє звільнення позивачу повинно було бути врученим не ОСОБА_2, а Службою, з якою позивач перебував у трудових відносинах. Це підтверджується також тим, що 26.06.2017 року позивачу саме Службою вручено під розпис повідомлення з пропозицією наявних на той час вакантних посад саме в Службі провідного інженера лабораторії з контролю якості виробництва та провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації.

Висновок суду відносно того, що виконуючий обовязки голови ОСОБА_2 Новак при підписанні наказу №356-К від 18.08.2017 року не мав повноважень на звільнення ОСОБА_3 з посади першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, а тому даний наказ є незаконним та підлягає скасуванню, відповідає матеріалам справи та законодавству, яке регулює спірні правовідносини, виходячи з наступного.

Згідно ч.3 ст.3 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» затвердження Положення про міністерства, інші центральні органи виконавчої влади з лютого 2014 року віднесено до компетенції Кабінету Міністрів України. До цього часу Законом України «Про центральні органи виконавчої влади» в попередній редакції було передбачено, що Положення про міністерства, інші центральні органи затверджує Президент України.

Згідно Положення про Державне агентство автомобільних доріг України, затвердженого Указом Президента України від 13 квітня 2011 року N 456/2011, голова ОСОБА_2 призначав на посади за погодженням з Міністром інфраструктури України, та звільняв з посад заступників керівників територіальних органів ОСОБА_2.

Проте, згідно Положення про Державне агентство автомобільних доріг України, затвердженого постановою КМУ № 439 від 10 вересня 2014 року, голова ОСОБА_2 вже не має таких повноважень. За даним Положенням голова ОСОБА_2 має право утворювати, ліквідовувати, реорганізовувати підприємства, установи і організації, затверджувати положення (статути) про них, та в установленому порядку призначати на посаду та звільняти з посади їх керівників, а також призначати на посаду та звільняти з посади у порядку, передбаченому законодавством про державну службу, державних службовців апарату та працівників ОСОБА_2.

З урахуванням викладено, суд першої інстанції правильно керувався Положенням про Державне агентство автомобільних доріг України, затвердженим постановою КМУ № 439 від 10 вересня 2014 року, згідно якого голова ОСОБА_2 не мав повноважень звільняти з посад заступників керівників територіальних органів ОСОБА_2. Тому суд правильно дійшов висновку, що наказ ОСОБА_2 №356-К від 18.08.2017 року про звільнення позивача з посади першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області в порядку переведення його з 28.08.2017р. на іншу посаду зазначеної Служби, є незаконним та підлягає скасуванню.

Посилання відповідачів в апеляційних скаргах на те, що оскільки наказ про прийняття на роботу позивача приймався ОСОБА_2, то значить саме цей орган є його роботодавцем і саме він мав видавати наказ і про звільнення працівника, з урахуванням наведеного вище, є довільним трактуванням відповідачами вимог діючого законодавства, яке змінилося на час видання наказу №356-К від 18.08.2017 року.

Не обґрунтованими є також доводи ОСОБА_2 в апеляційній скарзі, що зробивши висновок про те, що виконуючий обовязки голови ОСОБА_2 при підписання наказу №356-К від 18.08.2017 року не мав повноважень на звільнення позивача з посади першого заступника Служби, суд вирішив питання про наявність чи відсутність публічно-правових та/або владних (управлінських) повноважень щодо звільнення позивача, чим порушив предметну юрисдикцію, так як відповідно до ч.1 ст. 19 КАСУ на спори у публічно правових відносинах поширюється юрисдикція адміністративних судів, а тому справа в частині вимог про скасування даного наказу підлягає закриттю, виходячи з наступного.

Згідно ч.1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Юрисдикція адміністративних судів згідно ст. 19 КАСУ поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема:

1) спорах фізичних чи юридичних осіб із субєктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження;

2) спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби;

3) спорах між субєктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень.

Згідно положень ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Відповідно до вимог ст. 4 ЦПК України кожна особа має правов порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Згідно зі ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на судовий захист. Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їхнього порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Стаття 12 ЦК України передбачає, що особа вільно, на власний розсуд обирає способи захисту цивільного права. Способи захисту цивільних прав та інтересів передбачені ст. 16 ЦК України. Так під способами захисту суб'єктивних цивільних прав та інтересів розуміють закріплені законом матеріально - правові заходи примусового характеру, за допомогою яких суд здійснює поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав чи інтересів та вплив на правопорушника. Підставами позову згідно зі ст. 175 ЦПК України, які суд не може змінити без згоди позивача, є обставини, якими останній обґрунтовує вимоги, а предметом позову, є спосіб захисту права, який він просить суд застосувати до відповідачів.

Як убачається з тексту позовної заяви, з якою позивач звернувся до суду, він просив визнати незаконним та скасувати наказ №356-К від 18.08.2017 року, посилаючись на те, що цим наказом порушені його трудові права. Вирішення трудових спорів за загальним правилом віднесено до компетенції судів загальної юрисдикції. В порядку адміністративного судочинства вони можуть розглядатися тільки тоді, коли такий спір випливає з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження та звільнення з публічної служби, чого не встановлено матеріалами справи.

Не було заявлено позивачем також спору з приводу реалізації ОСОБА_2 як субєктом владних повноважень його компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень.

Більш того, згідно п.1 ч.1 ст. 19 КАСУ навіть спори фізичних чи юридичних осіб із субєктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності можуть бути предметом адміністративної юрисдикції тільки тоді, коли для розгляду таких спорів законом не встановлено інший порядок судового провадження. В даному випадку такий порядок встановлений ст. 19 ЦПК України.

Оцінюючи законність звільнення позивача з посади першого заступника начальника Служби та переведення його на іншу посаду на підставі наказу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області № 74-К від 28.08.2017р., суд першої інстанції виходив з того, що у попередженні позивача, яке він отримав 26.06.2017 року зазначено про його звільнення з 28.08.2017 року.

Положеннями статті 241-1 КЗпП України визначено, що строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

У п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці, Міністерства соціального захисту населення та Міністерства юстиції України ;op=view&a=r;id=104">від 29.07.93 р. № 58, прямо зазначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Приймаючи до уваги, що 26.08.2017 року був вихідним днем, то звільнити або перевести ОСОБА_3 могли лише наступного робочого дня 28.08.2017 року та саме ця дата є останнім робочим днем позивача на посаді першого заступника начальника Служби. Виходячи з викладеного, позивач до 28.08.2017 року включно мав право відкликати свою згоду на переведення, що він і зробив надавши відповідно заяву, яка зареєстрована в Службі автомобільних доріг у Миколаївській області 28.08.2017 року за вх.№1862.

Таким чином, суд вважав, що у день видання наказу №74-К від 28.08.2018 року начальник Служби не мав згоди ОСОБА_3 на переведення на іншу посаду, оскільки вона була відкликана останнім, а тому не мав права примусово переводити позивача на іншу посаду.

Доводи представника Служби про те, що 28.08.2017 року є першим робочим днем позивача на посаді провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації, суд вважав необґрунтованими, оскільки вони спростовуються вищевикладеними вимогам трудового законодавства.

Крім того, відповідно до наказу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області №74-К від 28.08.2017 року, ОСОБА_3 звільнено з посади першого заступника начальника Служб автомобільних доріг у Миколаївській області в порядку переведення з 28.08.2017 року на іншу посаду зазначеної служби, з посиланням на ст. 32 КЗпП України.

Разом з цим, стаття 32 КЗпП України встановлює порядок та підстави для переведення працівника на іншу роботу за його згодою. Таке переведення не є підставою для припинення трудового договору, оскільки йдеться про зміну раніше укладеного трудового договору, що передбачає зміну трудових обовязків, виконуваної роботи, посади при фактичному продовженні трудових відносин. Трудовий договір припиняється при переведенні працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду (п.5 ч.1 ст. 36 КЗпП України). В звязку з тим, що ОСОБА_3 переводили на іншу посаду на одному підприємстві, то суд вважав, що у відповідача не було підстав для його звільнення, оскільки ст. 32 КЗпП України, на яку є посилання у наказі, цього не передбачає.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Приймаючи до уваги, що накази №356-К від 18.08.2017 року та №74-К від 28.08.2017 року були прийнятті з суттєвим порушенням вимог КЗпП України та підлягають скасуванню, суд вважав, що як наслідок підлягає скасуванню наказ №77-К від 14.09.2017 року, оскільки заява позивача про звільнення за згодою сторін була написана під тиском керівництва Служби автомобільних доріг у Миколаївській області та внаслідок їх неправомірних дій щодо переведення позивача, а порушене право позивача підлягає відновленню, шляхом поновленням ОСОБА_3 на роботі на посаді першого заступника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області з дня його звільнення з цієї посади, тобто з 28.08.2017 року.

Висновки суду з цього приводу також відповідають матеріалам справи та законодавству, зазначеному в тексті рішення суду. З урахуванням викладеного, посилання відповідачів в апеляційній скарзі на те, що позивач 28.08.2017р. вже не мав права відкликати свою згоду на перевід на іншу посаду не ґрунтується на вимогам трудового законодавства, оскільки коли працівник відкликав свою згоду в день видання наказу, суд не повинен встановлювати, що було первинним - подача заяви, чи видача наказу роботодавцем. Тому суд правомірно дійшов висновку, що в день підписання наказу №74-К від 28.08.2017 року у роботодавця була відсутня згода працівника на його переведення на іншу посаду.

Не заслуговують на увагу також доводи відповідачів, викладені в їх апеляційних скаргах щодо недоведеності позивачем наявності психологічного тиску при написанні ним заяви про звільнення за згодою сторін, так як суд правомірно проаналізувавши всю ситуацію, яка склалася на робочому місці позивача з моменту поновлення його на роботі на підставі рішення суду та до написання ним заяви про звільнення, дійшов висновку, що послідовність дій відповідачів та сама обстановка, яка склалася навколо позивача, в їх сукупності свідчать про наявність такого тиску.

Правомірним є висновок суду також стосовно того, що позивачем не був пропущений строк позовної давності при зверненні до суду за захистом своїх прав, виходячи з положень ст. 233 КЗпП України.

З урахуванням викладеного, правомірним є висновок суду також стосовно того, що поновлення позивача на роботі є відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України підставою для стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 28.08.2017 року по день ухвалення судом рішення 25.04.2018 року.

При цьому суд правильно виходив з того, що відповідно до пунктів 2, 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 з наступними змінами, середня заробітна плата обчислюється виходячи із його заробітної плати за два останніх відпрацьованих місяця, які передували звільненню, а нарахування середньої заробітної плати проводиться виходячи з розміру середньоденної заробітної плати.

Оскільки позивача було поновлено поза штатом та розмір його посадового окладу не був визначений штатним розписом, суд вважав необхідним середньоденний заробіток розраховувати з суми, визначеної рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.04.2017 року, яким встановлено, що середньоденний заробіток ОСОБА_3 на момент звільнення з посади першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області становив 567,70 грн.

При цьому суд правильно не взяв до уваги довідку Служби №103/06-40 від 17.01.2018 року про те, що середньоденний заробіток ОСОБА_3 за останні два місяці складає 341,07 грн., оскільки в даній довідці розраховано його середньоденна заробітна плата, виходячи з фактично відпрацьованих ним днів у липні-серпні 2017 року, коли він згідно наказу №74-К від 28.08.2017 року був переведений на посаду провідного інженера відділу підготовки проектно-кошторисної документації, але матеріали справи свідчать про те, що він до виконання роботи на цій посаді не приступив.

Заробітна плата на посаді першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області протягом 2 місяців перед його звільненням йому не нараховувалася, так як після його поновлення на цій посаді за рішенням суду він перебував у відпустці, тому суд правомірно взяв до уваги середньоденний заробіток, визначений рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.04.2017 року, яким встановлено, що середньоденний заробіток ОСОБА_3 на момент звільнення з посади першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області становив 567,70 грн.

Правильно суд також визначив кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 28.08.2017 року по 25.04.2018 року 167, але вираховуючи розмір середнього заробітку за цей період суд припустився помилки, зазначивши, що він буде складати 101508,81 грн., тоді як він складає 94805,90грн.

Крім того, необґрунтовано з урахуванням конкретних обставин у справі судом було застосовано коефіцієнт підвищення посадового окладу позивача (1,133) з посиланням на пункт 10 Постанови КМУ №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», яким визначено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

При цьому судом не було враховано, що позивач просив стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.08.2017р. по день винесення рішення. Підвищення окладів заступників начальника Служби згідно пояснень представника Служби відбувалося з 01 квітня 2017р., з 01 травня 2017р. та з 01 вересня 2017р. Під час винесення рішення Заводським районного суду м. Миколаєва від 10 квітня 2017року та ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 22.06.2017 року коефіцієнт підвищення заробітної плати з 01 квітня 2017р., з 01 травня 2017р. не враховувався. Крім того, доказів того, що оклад саме першого заступника начальника в період збереження за позивачем середнього заробітку взагалі підвищувався суду надано не було.

А згідно листа Міністерства праці та соціальної політики України від 03.08.2015р. № 18-441-1 «Щодо обчислення середньої заробітної плати для розрахунку щорічної відпустки» на госпрозрахункових підприємствах і організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. При цьому у випадку, коли в розрахунковому періоді або періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, на підприємстві відбулося підвищення тарифних ставок(окладів) лише окремій категорії працівників, коригування середнього заробітку не провадиться.

Отже судом неправомірно середній заробіток за час вимушеного прогулу вирахувано з застосуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів у розмірі 1,133.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.08.2017р. по 25.04.2018 року становить 94805,90грн. ОСОБА_1, з вказаної суми підлягає відрахуванню заробітна плата отримана ОСОБА_3 при звільненні в сумі 5906,27 грн. Таким чином, остаточний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 28.08.2017р. по 25.04.2018 року, який слід стягнути з Служби на користь позивача становить 88899,63грн. (94805,90грн. -5906,27 грн.= 88899,63грн.).

З урахуванням викладеного рішення суду слід змінити в частині розміру стягнутого з Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 101508 грн. 81 коп. до 88899 грн. 63 коп., зазначивши, що дана сума визначена без вирахування сум податків та інших обовязкових платежів.

Інші доводи апеляційних скарг направлені на переоцінку доказів, яким суд дав належну правову оцінку у їх сукупності, а тому не є підставою для скасування чи зміни рішення.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Служби автомобільних доріг у Миколаївській області та Державного агентства автомобільних доріг задовольнити частково.

Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2018 року змінити в частині розміру стягнутого з Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 101508 грн. 81 коп. до 88899 грн. 63 коп., зазначивши, що дана сума визначена без вирахування сум податків та інших обовязкових платежів.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом 30 днів з дня її проголошення до Верховного Суду у порядку та випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий

Судді:

Повний текст постанови складено 27 липня 2018 року