Справа № 452/970/17 Головуючий у 1 інстанції: Кравців В.І.
Провадження № 22-ц/783/150/18 Доповідач в 2-й інстанції: Крайник Н. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2018 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої: Крайник Н.П.

суддів: Мельничук О. Я., Савуляка Р. В.

при секретарі: Куцику І. Б.

з участю представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3, представників ПАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 - ОСОБА_6 на рішення Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 09 жовтня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та визнання незаконним наказів про накладення дисциплінарного стягнення і відсторонення (усунення) від виконання обов'язків директора,-

в с т а н о в и л а:

13.04.2017 року ОСОБА_2 звернувся з позовом до публічного акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», дочірнього підприємства «Львівський облавтодор», відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про поновлення на роботі; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу; скасування, як незаконних, наказів ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», а саме: «Про притягнення до відповідальності» від 13 січня 2017 року № 3; «Про тимчасове відсторонення (усунення) від виконання повноважень» від 16 лютого 2017 року № 28- ВК; «Про тимчасове виконання обов'язків директора» від 16 лютого 2017 року № 29- ВК; «Про дострокове розірвання контракту від 27 січня 2016 року № 181 (зі змінами та доповненнями), укладеного з директором ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_2 та про звільнення ОСОБА_2 з 16 березня 2017 року з посади директора за невиконання умов контракту з підстав, передбачених контрактом; про визнання діючим вказаного контракту від 27 січня 2016 року № 181, визнання недійсним запису у трудовій книжці за № 10 від 16 березня 2017 року.

В подальшому, під час розгляду справи судом, ОСОБА_2 збільшив позовні вимоги. Просив визнати незаконним і скасувати наказ ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» «Про дисциплінарну відповідальність» від 9 вересня 2016 року № 132.

Позовні вимоги обгрунтовував тим, що 27 січня 2016 року він був прийнятий на посаду директора ДП «Львівський облавтодор» на підставі Контракту від 27.01.2016 рку № 181, укладеного на строк з 27.01.2016 року до 27.01.2021 року, згідно якого він зобов'язався організовувати роботу так, щоб досягти тих результатів, які є у Додатку до Контракту. 14 березня 2016 року Додатковою угодою № 1 було внесено зміни до Контракту, зокрема, розділ 3 «Умови матеріального забезпечення керівника» було викладено у новій редакції та 9 вересня 2016 року Додатковою угодою № 2 було вдруге внесено зміни і доповнення до Контракту, а саме: пункт 8 розділу 2 «Права та обов'язки сторін» було викладено у новій редакції; було змінено нумерацію у Контракті із врахуванням Додаткової угоди № 1 від 14.03.2016 року, а також до розділу 5 «Внесення змін і доповнень до контракту та його припинення», підстава дострокового розірвання контракту доповнено підпунктом н).

5 квітня 2017 року йому стало відомо, що відповідач 16 березня 2017 року видав наказ № 60-ВК про дострокове розірвання з ним Контракту № 181 та звільнив його з посади директора з 16 березня 2017 року за невиконання умов контракту, який направив електронною поштою на адресу ДП «Львівський облавтодор» 16 березня 2017 року о 18 год. 14 хв.

5 квітня 2017 року йому було видано трудову книжку, в якій під № 10 є запис: «16.03.2017 року звільнений із займаної посади з підстав, передбачених контрактом, п. 8 ст. 36 КЗпП України. Наказ № 60-ВК від 16.03.2017 ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Такі дії відповідача щодо видачі зазначених наказів та звільнення із займаної посади вважає незаконними. Так, згідно п. 1 Контракту № 181 він, як керівник ДП «Львівський облавтодор», зобов'язувався здійснювати поточне керівництво підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження переданого в господарське відання підприємству майна, а відповідач зобов'язався створювати належні умови для матеріального забезпечення і організації праці керівника.

Відповідно до п. 7 Контракту № 181 він також зобов'язувався забезпечити виконання показників ефективності використання майна і прибутку та майнового стану підприємства, згідно з Додатком до цього Контракту. Згідно статистичної звітності збитки ДП «Львівський облавтодор» за 2014 рік становили 4 970 тис. грн., а за 2015 р. - 6 654 тис. грн. За І півріччя 2016 року ДП «Львівський облавтодор» із збиткового підприємства стало прибутковим - чистий прибуток становив 10 740 тис. грн., за 9 місяців 2016 - прибуток становив 15 621 тис. грн., що підтверджуються відповідними звітами про фінансові результати, зданими і зареєстрованими Головним управлінням статистики у Львівській області.

Ним було організовано стягнення через суд дебіторської заборгованості за виконані підприємством та його одинадцятьма філіями роботи протягом 2012-2015 років, налагоджено виконання договірних відносин із недопущенням породження кредиторської заборгованості підприємства, порушень строків виплати заробітної плати, податкових зобов'язань та інших загальнообов'язкових зборів та внесків до державного та місцевих бюджетів різних рівнів. Однак, 13 січня 2017 року відповідач своїм наказом № 3 від 13.01.2017 оголосив йому догану «за порушення виконавчої дисципліни» і, як зазначено у цьому наказі, що «ДП «Львівський облавтодор» не було погоджено з компанією план надходжень і використання коштів, які надійшли у грудні 2016 року від Служби автомобільних доріг у Львівській області і були на залишку на початок січня». При цьому, ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги» посилався на свій наказ «Щодо моніторингу використання коштів, які надходять на розрахунковий рахунок дочірнього підприємства (включаючи філії), у тому числі від регіональних служб автомобільних доріг в оплату за виконані роботи» № 213 від 13 жовтня 2008 року зі змінами до нього та листа ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 8 серпня 2011 року № 1/10-10/2538, згідно яких директори дочірніх підприємств повинні узгоджувати з Компанією план надходження та використання коштів.

Вважає, що оскаржуваний наказ «Про притягнення до відповідальності» від 13 січня 2017 року № 3 є безпідставним і таким, що підлягає скасуванню, оскільки підставою для дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у протиправному, винному діянні працівника шляхом невиконання або неналежного виконання працівником покладених на нього трудових чи службових обов'язків. Працюючи з 27 січня 2016 року, він не знав і не міг знати про існування Наказу № 213 від 13 жовтня 2008 року, а тим більше про лист відповідача від 8 серпня 2011 року.

При укладенні Контракту № 181 27.01.2016 року ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги», у порушення вимог ст. 29 КЗпП України, не проінформувало і не ознайомило його з діючими правилами, зокрема, про наявність такого наказу, в Контракті також не передбачено виконання згаданого наказу та інших наказів ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги», які були прийнятими до його призначення директором підприємства.

Наказом від 14 лютого 2017 року № 27 «Про проведення перевірки окремих питань діяльності ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» відповідачем було створеноа комісію, яка з 15 лютого 2017 року по 3 березня 2017 року проводила перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Львівський облавтодор» та його філій за період з 01.01.2016 року по 14.02.2017 року та була зобов'язана у триденний термін після завершення перевірки надати керівництву компанії для розгляду та прийняття відповідних управлінських рішень складену довідку перевірки та пропозиції щодо притягнення до відповідальності винних осіб.

16 лютого 2017 року відповідачем видано наказ № 28-ВК «Про тимчасове відсторонення (усунення) від виконання повноважень», згідно якого, тимчасово, з 16 лютого 2017 року до закінчення перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності та прийняття рішень за її результатами його відсторонено (усунуто) від виконання повноважень (обов'язків) директора, а наказом від 16.02.2017 року № 29-ВК тимчасове виконання обов'язків директора ДП «Львівський облавтодор» покладено на головного інженера ДП «Львівський облавтодор» ОСОБА_7

Вважає накази № 28-ВК та № 29-ВК від 16.02.2017 такими, що видані з порушенням чинного законодавства та підлягають скасуванню, а саме, відсторонення його від роботи проведено з порушенням вимог ст. 46 КЗпП України. Крім того, умови Контракту № 181 з відповідними змінами та доповненнями до нього не передбачають відсторонення чи усунення керівника від посади, а тим більше на час проведення перевірки фінансово-господарської діяльності підприємства. Відповідно і запис у його трудовій книжці під № 10 про звільнення його з роботи є недійсним.

У наказі № 60-ВК від 16.03.2017 року зазначено про два накази відповідача, якими йому було оголошено догану, а саме: наказ № 132 від 09.09.2016 року, підписаний тимчасово виконуючим обов'язки голови ліквідаційної комісії ОСОБА_8, в той час як 09.09.2016 року головою ліквідаційної комісії був ОСОБА_9, котрий з 15.12.2016 року виконував обов'язки голови правління і з ним було укладено Додаткову угоду № 2 від 09.09.2016.

У наказі № 60-ВК від 16.03.2017 року безпідставно зазначено, як підставу для дострокового розірвання з ним контракту «неефективне використання майна, у тому числі коштів підприємства», «наявність високого рівня дебіторської та кредиторської заборгованості», «неналежне виконання наказу компанії від 11.02.2012 року № 127 зі змінами доповненнями та наказу компанії від 10.05.2006 року № 84; «суттєві недоліки у роботі підприємства та істотні порушення в частині достовірності надання інформації в компанію»; «неповне, несвоєчасне та неналежне виконання наказів, рішень, завдань, доручень компанії», що нічим не підтверджено, тим більше, що очолюване ним підприємство із збиткового за 6 місяців стало прибутковим, стягнуто у судовому порядку понад 19 млн. грн. дебіторської заборгованості, яка виникла у підприємства ще з 2012 року.

Наказ ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» «Про дисциплінарну відповідальність» від 9 вересня 2016 року № 132 просив визнати незаконним і скасувати, посилаючись на відсутність його особистої вини у неякісному виконанні дорожніх робіт працівниками структурного підрозділу ДП «Львівський облавтодор» і на те, що дисциплінарне стягнення накладено т.в.о. ліквідаційної комісії ОСОБА_8, котрий не мав відповідних повноважень, оскільки 09.09.2016 року Додаткова угода до контракту № 181 від 27.01.2016 року була підписана головою ліквідаційної комісії ОСОБА_9, у підтримання решти частини позовних вимог посилався на обставини, викладені в позовній заяві.

Посилання в наказі на те, що він виданий «за невиконання умов контракту від 27.01.2016 № 181, укладеного із директором ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (п. п. 6, 8), а саме: порушення вимог статуту дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», незабезпечення високого рівня виконавської дисципліни, неналежне виконання наказів і доручень компанії, вчинення дій, які суперечать інтересам підприємства» є голослівним та нічим не підтвердженим.

Крім того, з 16 березня по 4 квітня 2017 року він перебував на лікуванні та йому було видано листок тимчасової непрацездатності, а тому звільнення у період його тимчасової непрацездатності є порушенням вимог, передбачених ч. 3 ст. 40 КЗпП України.

Оскаржуваним рішенням у позові ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про визнання незаконними та скасування наказів ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України»:«Про притягнення до відповідальності» від 13 січня 2017 року № 3; «Про тимчасове відсторонення (усунення) від виконання повноважень від 16 лютого 2017 року № 28- ВК; «Про тимчасове виконання обов'язків директора» від 16 лютого 2017 року № 29- ВК та про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено за недоведеністю позовних вимог.

Рішення суду оскаржив представник ОСОБА_2 - ОСОБА_6

Вважає його незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Зазначає, що при вирішенні спору по суті, судом першої інстанції не враховано, що наказ № 132 від 09.09.2016 року про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та відсторонення від виконання трудових обов»язків видано відповідачем без дотримання вимог чинного законодавства про працю, оскільки відповідачем не з»ясовано, що безпосередній контроль за якістю виконання дорожніх робіт належить до посадових обов»язків інших працівників. Крім того, відповідачем не було забезпечено отримання від позивача письмового пояснення, що випливає зі змісту наказу № 3 від 13.01.2017 року та суперечить вимогам ст. 149 КЗпП України. Вважає, що накази № 132 від 09.09.2016 року та № 3 від 13.01.2017 року видані із порушенням порядку, встановленого ст.ст. 147, 149 КЗпП України, а викладені у них обставини не відповідають дійсним обставинам справи та спростовуються недобросовісним ставленням роботодавця до виконання своїх обов»язків, передбачених ст.ст. 29, 141 КЗпП України. Також вважає незаконним наказ № 60-ВК від 16.03.2017 року про дострокове розірвання Контракту № 181 від 27.01.2016 року та звільнення позивача з посади директора ДП «Львівський облавтодор» з 16 березня 2017 року, оскільки викладені у ньому обставини, що вказують на порушення ОСОБА_2 трудових обов»язків є невстановленими, так як акти роботодавця (накази), які їх встановлюють, видані з порушенням чинного законодавства. При визначенні питання законності звільнення працівника та поновлення його на роботі судам необхідно з»ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Районним судом не враховано, що фактичні підстави викладені у наказі № 60-ВК від 16.03.2017 року, що слугували звільненню позивача не відповідають правовим підставам звільнення, які викладені у Контракті № 181 від 27 січня 2016 року.

Просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким позовзадовольнити.

У судовому засіданні колегії суддів позивач ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_3 скаргу підтримали, надали пояснення, аналогічні доводам скарги, просять скаргу задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити.

Представники публічного акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» ОСОБА_4, ОСОБА_5 скаргу заперечили, просили у задоволенні скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Згідно з ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи в межах доводів скарги та позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних мотивів.

Відповідно до вимог ст.ст. 12, 13 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. При цьому кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуючись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно ч. 3 ст. 21 цього Кодексу України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

У пункті 5 мотивувальної чистини рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/98 зазначено, що контракт як особлива форма трудового договору повинен спрямовуватися на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівника, враховуючи його індивідуальні здібності й професійні навички, його правову і соціальну захищеність. Умови контракту, які погіршують становище працівника порівняно з чинним законодавством, угодами і колективним договором, вважаються недійсними (стаття 9 Кодексу законів про працю України).

Згідно з пунктом 10 Положення про порядок укладення контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року № 170, у контракті передбачаються обсяги пропонованої роботи та вимоги до якості і строків її виконання, строк дії контракту, права, обов'язки та взаємна відповідальність сторін, умови оплати й організації праці, підстави припинення та розірвання контракту, соціально-побутові та інші умови, необхідні для виконання взятих на себе сторонами зобов'язань, з урахуванням специфіки роботи, професійних особливостей та фінансових можливостей підприємства, установи, організації чи роботодавця.

Відповідно до п. 8 ст. 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.

Судом встановлено, що наказом ПАТ ДАК «Автомобільні дороги» від 26 січня 2016 року № 7-ВК ОСОБА_2 призначено на посаду директора ДП «Львівський облавтодор ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України».

Наказом № 60-ВК від 16 березня 2017 року ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_2 звільнено із займаної посади з підстав, передбачених контрактом, п. 8 ст. 36 КЗпП України (том 1 а.с. 36).

Із наказу ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» від 16 березня 2017 року № 50-ВК вбачається, що на підставі погодження Державного агентства автомобільних доріг України, річної звітності ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» за 2016 рік та матеріалів перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Львівський облавтодор», Протоколу засідання балансової комісії ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» з розгляду фінансово-господарського стану дочірніх підприємств за 2016 рік від 15 березня 2017 року, п. 6.3. Статуту ДП «Львівський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України», п.п. 6,8, ч. 4 п. 11, п.п. «г» п. 22, п.п. «н» п. 23 контракту «ДАК «Автомобільні дороги України», укладеного із ОСОБА_2, в.о.голови правління ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_9 видано наказ про дострокове розірвання контракту від 27 січня 2016 року № 181 (зі змінами і доповненнями), укладеного із директором ДП «Львівський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_2 та звільнення його з 16 березня 2017 року з посади директора за невиконання умов контракту - з підстав, передбачених контрактом (п. 8 ст. 36 КЗпП України) ( том.1 а.с.32).

Матеріалами справи встановлено, що 27 січня 2016 року керівником дочірнього підприємства ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» з одного боку та ОСОБА_2 - з другого боку було укладено контракт № 181, відповідно до умов якого ОСОБА_2 призначено на посаду директора дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» на термін з 27 січня 2016 року до 27 січня 2021 року. Згідно п. 6 контракту Керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво дочірнім підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує безпеку руху на автомобільних дорогах, об'єктах будівництва і ремонту, в охороні праці, виконання завдань дочірнього підприємства, передбачених законодавством, статутом дочірнього підприємства та цим контрактом.

Пунктом 8 у редакції Додаткової угоди № 2 від 9 вересня 2016 року до контракту від 27 січня 2016 року № 181 встановлено, що ОСОБА_2 зобов'язаний, зокрема своєчасно в повному обсязі і належним чином виконувати накази і доручення ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та/або Укравтодору як вищого органу управління ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», а також забезпечувати ефективне використання коштів підприємства; дотримуватися положень чинного законодавства України та забезпечити високий рівень виконавської дисципліни, у тому числі щодо виконання наказів і доручень Компанії та/або Укравтодору, надання повної та достовірної інформації щодо здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства та кадрових рішень, створення умов для ефективного внутрішнього контролю; при прийнятті /неприйнятті управлінських рішень не допускати матеріальних втрат та негативних наслідків для підприємства; при укладенні договорів неухильно дотримуватись вимог чинного законодавства, статутних документів та порядку ведення договірної роботи, порядку укладення договорів оренди нерухомого майна тощо, встановлених внутрішніми (локальними) документами Компанії, вживати необхідні заходи щодо погашення дебіторської заборгованості, у т.ч. з орендної плати (том 1 а.с. 6-12, 17-18).

Згідно Додаткової угоди № 1 від 14 березня 2016 року до контракту від 27 січня 2016 року № 181 сторони погодилися про наступні зміни до контракту, а саме, Розділ 3 «Умови матеріального забезпечення керівника» скасовано та викладено в іншій редакції (том 1 а.с. 15).

Згідно п. 19 контракту № 181 від 27 січня 2016 року у випадку невиконання чи неналежного виконання обов'язків, передбачених цим контрактом, сторони несуть відповідальність згідно з законодавством та цим контрактом.

Відповідно до п. 22 контракту № 181 від 27 січня 2016 року він припиняється, зокрема, до закінчення терміну дії контракту у випадках, передбачених пунктами 23 і 24 цього контракту.

Пунктом 23 вказаного Контракту встановлено перелік підстав, коли керівник може бути звільнений з посади, а контракт розірвано з ініціативи ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» до закінчення терміну його дії, серед яких: а/ у разі систематичного невиконання Керівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього цим контрактом; ж/ у разі допущення зростання обсягів простроченої кредиторської заборгованості; н/ у випадку порушення, неповного, несвоєчасного та неналежного виконання обов'язків Керівника, передбачених цим контрактом; о / з інших підстав згідно з чинним законодавством (том 1 а.с. 10-11, 18-19).

У наказі ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» від 16 березня 2017 року № 50-ВК зазначено, що дострокове розірвання Контракту № 181 та звільнення ОСОБА_2 з посади директора проведено за невиконання умов цього Контракту (п.п. 6, 8), а саме: порушення вимог статуту ДП «Львівський облавтодор», незабезпечення високого рівня виконавської дисципліни, неналежне виконання наказів і доручень Компанії, вчинення дій, які суперечать інтересам Підприємства, що проявилося у неналежній організації контролю за якістю виконання дорожніх робіт і трудовою дисципліною та порушенні виконавської дисципліни, за що ОСОБА_2 двічі було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а також у неефективному використанні майна, у т.ч. коштів підприємства та інших порушеннях, встановлених проведеною перевіркою окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Львівський облавтодор» за 2016 рік (том 1 а.с. 32).

Як вбачається з матеріалів справи, наказом ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» «Про дисциплінарну відповідальність» від 9 вересня 2016 року № 132 директору ДП «Львівський облавтодор» ОСОБА_2 було оголошено догану за неналежну організацію контролю за якістю виконання дорожніх робіт виробничими підрозділами і трудовою дисципліною, а також за незабезпечення сприяння участі громадськості у контролі за виконанням робіт (том 1 а.с. 33, 117-118).

Зі змісту вказаного наказу вбачається, що 05 вересня 2016 року працівниками філії «Яворівська ДЕД ДП «Львівський облавтодор» було допущено грубе порушення технології ремонту покриття автомобільної дороги. Під час виконання робіт асфальтобетонна суміш укладалася на мокру та неочищену від бруду поверхню, а подекуди на покриття, вкрите водою, що свідчить про повне ігнорування працівниками філії вимог нормативних та директивних документів щодо забезпечення якості робіт. При цьому, робітники на поставлені до них запитання громадян надавали відповіді у нецензурній формі (том 1 а.с. 117).

Зазначені обставини підтверджуються доповідною запискою начальника управління експлуатації доріг Державного агентства автомобільних доріг України від 06.09.2016 року, матеріалами публікації у ЗМІ та не спростовані позивачем (том. 2 а.с. 18-19, 20-26).

Із наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 07.09.2016 року № 252 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» вбачається, що у зв'язку із неналежною організацією експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування Львівської області в частині технічного нагляду та контролю, які мали місце 06.09.2016 року, начальнику служби автомобільних доріг у Львівській області було оголошено догану, а голову правління ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» зобов'язано розглянути питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності директора ДП «Львівський облавтодор» ОСОБА_2 та начальника філії «Яворівська ДЕД», а також інших посадових осіб згідно функціональних обов'язків (том 2 а.с. 31).

Відповідно до п.п. 1 та 6 Контракту № 181 Керівник зобов'язується безпосередньо і через апарат управління дочірнього підприємства здійснювати поточне керівництво, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження переданого в господарське відання підприємству майно. Керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво дочірнім підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує безпеку руху на автомобільних дорогах, об'єктах будівництва і ремонту, в охороні праці, виконання завдань дочірнього підприємства, передбачених законодавством, статутом дочірнього підприємства та цим контрактом.

Згідно частини першої пункту 6.3. Статуту ДП «Львівський облавтодор» директор несе повну відповідальність за стан та діяльність підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавства.

Матеріалами справи встановлено, що відповідачем ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» було дотримано вимог ст.ст. 148 та 149 КЗпП України при накладенні на позивача дисциплінарного стягнення (том 1 а.с. 117-118, том 2 а.с. 33-34).

Встановлено, що наказ № 132 «Про дисциплінарну відповідальність» від 9 вересня 2016 року видано т.в.о. голови ліквідаційної комісії ОСОБА_8, на якого наказом від 05.09.2016 № 126-ВК, виданим головою ліквідаційної комісії ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_9, було покладено тимчасове виконання обов'язків голови ліквідаційної комісії у зв»язку з відрядженням ОСОБА_9 08 - 09 вересня 2016 року (том. 1 а.с. 117-118).

Із наказу ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 13 січня 2017 року № 3 «Про притягнення до відповідальності» вбачається, що директору ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_2 було оголошено догану за порушення виконавчої дисципліни, а саме за те, що керівником ДП «Львівський облавтодор» не було погоджено з Компанією план надходження і використання коштів, які надійшли у грудні 2016 р. від Служби автомобільних доріг у Львівській області і були на залишку на початок січня, чим не дотримано вимог наказу «Щодо моніторингу використання коштів, які надходять на розрахунковий рахунок дочірнього підприємства (включаючи філії) у тому числі від регіональних служб автомобільних доріг в оплату за виконані роботи» від 13 жовтня 2008 року № 213 зі змінами до нього та листа ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 8 серпня 2011 року № 1/10-10/2538, згідно яких директори дочірніх підприємств повинні узгоджувати з Компанією план надходження та використання коштів (том. 1 а. с. 116).

Відповідно до п. 5 Контракту № 181 Керівник підзвітний компанії у межах, встановлених законодавством, статутом дочірнього підприємства та цим контрактом.

Згідно п. 6.6. статуту ДП «Львівський облавтодор» директор зобов'язаний виконувати законні накази (розпорядження, інструкції тощо) Засновника, невиконання яких може бути підставою для розірвання контракту з директором.

Таким чином, позивач був зобов'язаний знати та виконувати накази і доручення Компанії, видані як до, так і після його призначення на посаду директора.

З приводу даного проступку директором ДП «Львівський облавтодор» ОСОБА_2 13.01.2017 року було надано письмове пояснення (том 2 а.с. 91-92).

Крім того, позивачем надавалися пояснення з приводу невиконання моніторингу використання коштів, які надійшли у вересні від Служби автомобільних доріг у Львівській області, що підтверджується листом ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 12.09.2016 року № 1/10-10/1436 та пояснень директора ДП «Львівський облавтодор» ОСОБА_2 від 12.09.2016 року (том 2 а.с. 55, 56).

Також, директором ДП «Львівський облавтодор» ОСОБА_2 23.01.2016 було видано наказ № 51 «Про моніторинг коштів, що надходять від сторонніх організацій» (том 2 а.с. 54).

З наказом ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 13 січня 2017 року № 3 «Про притягнення до відповідальності» директор ДП «Львівський облавтодор» ОСОБА_2 був ознайомлений (том 2 а.с. 93).

Згідно наказу ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 14 лютого 2017 року № 27 «Про проведення перевірки окремих питань діяльності ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», відповідачем було прийнято рішення у термін з 15.02.2017 року по 03.03.2017 року провести перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Львівський облавтодор» та його філій за період з 01.01.2016 року по 14.02.2017 року (том 2 а.с. 94).

Наказом ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 03.03.2017 року № 50 термін проведення даної перевірки було продовжено по 17.03.2017 року (том 2 а.с. 95).

Як вбачається з довідки перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Львівський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» від 22.03.2017 року, перевіркою було виявлено наступні порушення: керівництво підприємства, зокрема його Директор не забезпечив сталої роботи більшості філій та проявили бездіяльність в питаннях виявлення причин їх збиткової роботи та прийняття управлінських рішень щодо покращення ефективності використання наявних ресурсів, що є порушеннями умови ч. 1 , 2 п. 8 розділу 2 Контракту та п. п. 6.3 ст. 6 Статуту; у зв'язку із наданням до Компанії недостовірної інформації (Порівняльний аналіз складових вартості дорожніх робіт по ДП «Львівський облавтодор» за 12 місяців 2016 року) директором порушено ч. 2 п. 8 розділу 2 Контракту; всупереч з рішенням конференції трудового колективу Підприємства від 13 січня 2017 року щодо початку переговорів з підготовки проекту Колективного договору на 2017-2018 роки директором ДП «Львівський облавтодор», як особою, уповноваженою органом управління на підписання колективного договору, не створений наказ про комісію зі сторони адміністрації, уповноваженою на переговори щодо проекту Колективного договору, а це є порушеннями ст. 18 Закону України «Про колективні договори» і угоди, ч. 1, п. п. 6, ст. 6 Статуту, ч. 2 п.8 розділу 2 Контракту; недотримання порядку погодження моніторингу надходження та використання коштів, що є порушенням наказу № 213 від 13 жовтня 2008 року та п. п. 6.6 ст. 6 Статуту; унаслідок непогодження договорів постачання Підприємством порушено п. 3.1.2. Положення про порядок ведення договірної роботи дочірнім підприємством ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженого наказом голови правління № 127 від 11 липня 2012 року, зі змінами, що є також порушенням з боку директора ДП ОСОБА_2, ч. 2 п. 8 розділу 2 Контракту; виявлені недоліки вказують на низький рівень управлінських рішень, низько налагоджений контроль з боку керівництва Підприємства за ходом виконання дорожніх робіт, зокрема, на забезпечення безпечних умов праці, що є порушенням п. 6.3. ст. 6 Статуту. Договір від 12 серпня 2016 року № 109-08/16 на закупівлю послуг: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного та місцевого значення Львівської області, підписаний з боку Підприємства ОСОБА_2 не відповідає інтересам Підприємства, що є порушенням ч. 16 п. 8 розділу 2 Контракту (том 1 а.с. 79-106).

Згідно службової записки голови комісії з перевірки ОСОБА_10 щодо проведеної перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Львівський облавтодор» за період з 01.01.2016 року по 14.02.2017 року, були встановлені наступні порушення: непогодження договорів постачання з ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» на загальну суму 95136,6 тис. грн., що є порушенням Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженого наказом Компанії від 11.07.2012 року № 127 зі змінами, ч. 7 п. 8 Розділу 2 Контракту, п. п. 6.6 ст.6 Статуту; надання недостовірної інформації ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» щодо «Порівняльного аналізу складових вартості робіт та послуг», що призвело до викривлення звітності, яка встановлена Компанією та фактичних результатів діяльності підприємства в розрізі складових собівартості робіт та послуг, що є порушенням ч. 2 п. 8 Розділу 2 Контракту; бездіяльність керівництва ДП «Львівський облавтодор» протягом декількох років щодо організації прозорої системи відображення господарських операцій, що відбуваються на підприємстві та персональної відповідальності працівників, і як наслідок, відсутність достовірної інформації щодо фінансового стану філій та підприємства в цілому, що є порушенням ч. 4 п. 8, Розділу 8 Контракту; за результатами перевірки виконання моніторингу надходження та використання коштів по ДП «Львівський облавтодор» за період з серпня по грудень 2016 року було знайдено розбіжності між погодженими та фактичними показниками витрачання коштів Підприємства на загальну суму 19875,2 тис. грн., що призвело до викривлення наданої Компанії оперативної фінансової звітності та порушення п. п. 9.1, ст. 9 Статуту та ч. 2 п. 8 Розділу 2 Контракту; недостатні обсяги заготовки протиожеледних матеріалів, зокрема, ДП «Львівський облавтодор» станом на 01.10.2016 року було заготовлено лише 40 відсотків від потреби технічної солі, а саме 3,6 тисяч тон, що є порушенням наказу Компанії «Про організацію підготовки дочірніх підприємств до роботи в осінньо-зимовий період 2016-2017» від 24.06.2016 року № 82 та п. п. 6, ст. 6 Статуту.

У ході перевірки було перевірено фактичний стан основних засобів, що потребують прийняття управлінських рішень стосовно їх списання. При перевірці виявлено невідповідність найменування та кількості одиниць техніки з раніше поданим переліком основних засобів на списання, що є порушенням ч. 2 п. п. 8 Розділу 2 Контракту (том 2 а.с.181-182).

Згідно довідки про проведення перевірки організації та стану правової роботи ДП «Львівський облавтодор» від 9 березня 2017 року було встановлено порушення порядку ведення договірної роботи та здійснення позовної роботи, в результаті чого завдано збитки підприємству на значні суми (том 2 а.с. 121-147).

Із протоколу № 4 від 15 березня 2017 року засідання балансової комісії з розгляду фінансово-господарського стану дочірніх підприємств ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» за 2016 рік вбачається, що роботу директора ДП «Львівський облавтодор» ОСОБА_2 за 2016 рік було визнано незадовільною та відмічено ті ж порушення, які були відображені у довідці перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Львівський облавтодор» (том 1 а.с. 191-197).

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком районного суду про те, що позивачем за період з 27.01.2016 року по 14.02.2017 року не виконувалися умови Контракту № 181, а відтак у позивача були підстави для його дострокового розірвання та звільнення позивача з посади директора ДП «Львівський облавтодор» - з підстав, передбачених контрактом, відповідно до п. 8 ст. 36 КЗпП України.

Крім того, враховуючи, що неправомірність дій ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» щодо видачі наказу від 16 березня 2017 року № 50-ВК про дострокове розірвання контракту від 27 січня 2016 року № 181 (зі змінами і доповненнями), укладеного із директором ДП «Львівський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_2, та звільнення його з посади директора за невиконання умов контракту, не підтверджена належними доказами, суд першої інстанціїй прийшов до вірного висновку , що позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання недійсним запису у трудовій книжці за № 10 від 16 березня 2017 року, а також про визнання діючим вказаного контракту від 27 січня 2016 року № 181 не підлягають задоволенню.

Районним судом правильно враховано правові позиції, викладені у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року (справа № 6-33 цс 14), згідно яких закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком районного суду, що вимога ОСОБА_2 про визнання діючим контракту від 27 січня 2016 року № 181 не відповідає способу захисту порушеного права, наслідком якого є поновлення на роботі.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 ЦК України повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який час припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень.

Згідно рішення Конституційного Суду України від 12 січня 2010 року № 1-рп/2010 у справі за конституційним зверненням товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародний фінансово-правовий консалтинг» про офіційне тлумачення частини третьої статті 99 Цивільного кодексу України в аспекті конституційного звернення положення частини третьої статті 99 Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 року N 435-IV «члени виконавчого органу можуть бути у будь-який час усунені від виконання своїх обов'язків», що слід розуміти як право компетентного (уповноваженого) органа товариства у будь-який час і з будь-яких підстав усунути особу (осіб) від виконання обов'язків члена (членів) виконавчого органу за умови, якщо в установчих документах товариства не визначено таких підстав.

Усунення членів виконавчого органу товариства від виконання обов'язків (частина третя статті 99 Цивільного кодексу) або відсторонення голови виконавчого органу товариства від виконання повноважень (абзац перший частини другої статті 61 Закону України «Про акціонерні товариства») за своєю правовою природою, предметом регулювання правовідносин і правовими наслідками відрізняється від відсторонення працівника від роботи на підставі статті 46 Кодексу законів про працю.

Саме тому можливість уповноваженого органу товариства усунути члена виконавчого органу від виконання ним обов'язків міститься не в приписах Кодексу законів про працю, а у статті 99 Цивільного кодексу, тобто не є предметом регулювання нормами трудового права.

У зв'язку з цим «усунення» відповідно до частини третьої статті 99 Цивільного кодексу є дією уповноваженого органу товариства, спрямованою на унеможливлення здійснювати членом його виконавчого органу в межах корпоративних відносин з товариством повноважень у сфері управлінської діяльності. Необхідність такої норми зумовлено специфічним статусом члена виконавчого органу, який отримав від уповноваженого органу товариства право на управління. За природою корпоративних відносин учасникам товариства має бути надано можливість у будь-який час оперативно відреагувати на дії особи, яка здійснює представницькі функції зі шкодою для інтересів товариства, шляхом позбавлення її відповідних повноважень.

З наведених мотивів, враховуючи, що ДП «Львівський облавтодор» створене на власності ВАТ«ДАК «Автомобільні дороги України», яке визнається за типом публічним акціонерним товариством, що зазначено у його найменуванні та статуті, колегія суддів погоджується з висновком районного суду, що у ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» були всі юридичні підстави відсторонити позивача від займаної посади з метою захисту своїх корпоративних прав як засновника ДП «Львівський облавтодор» і таке відсторонення директора ДП «Львівський облавтодор» ОСОБА_2 від виконання повноважень здійснювалося відповідно до ст. 99 ЦК України, та не підпадає під законодавче регулювання ст. 46 КЗпП України (том 2 а.с. 148-167, 168-176).

Позивачем ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанцій не надано належних доказів на підтвердження підставності позовних вимог, а судом першої інстанції на підставі матеріалів справи вірно встановлено законність оспорюваних наказів.

Таким чином колегія суддів повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами та оцінивши їх за належністю, допустимістю, достовірністю та достатністю, приходить до висновку про те, що ОСОБА_2 як директор ДП «Львівський облавтодор ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України», не забезпечував високоприбуткової діяльності підприємства, не забезпечував належним чином виконання підприємством зобов'язань перед бюджетом та по виплаті заробітної плати працівниками підприємства, не забезпечував ефективного використання майна, у тому числі і коштів підприємства, неналежно виконував накази Компанії, не дотримувався положень чинного законодавства з питань охорони праці, допускав суттєві недоліки у роботі підприємства та їх несвоєчасне і неповне усунення, не забезпечував високого рівня виконавської дисципліни, чим допустив порушення умов контракту як особливої форми трудового договору, що є підставою його розірвання.

Рішення суду ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права. Наведені в апеляційній скарзі доводи правильних висновків суду не спростовують. Підстав для скасування рішення суду колегія суддів не вбачає.

10.07.2018 року за вх.№ 13024 до суду поступила заява представника ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» про компенсацію фактичних витрат, пов»язаних з явкою представника ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України»до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 138 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові сплачується іншою стороною компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. Компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно від розміру середньомісячного заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять - пропорційно від розміру мінімальної заробітної плати.

Додатком до постанови Кабінету Міністрів України від 27.04.2006 року № 590 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2018 року № 155) передбачено, що компенсація у цивільних справах за втрачений заробіток стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, її представникові у зв'язку з явкою до суду обчислюється за кожну годину пропорційно до середньої заробітної плати особи, розрахованої відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100.

Згідно розрахунку, наданого представником ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», розмір витрат, пов»язаних з явкою до суду представника, становить 2 898,68 грн. (3 (кількість відряджень - судові засідання 10.05.2018 року, 24.05.2018 року, 12.07.2018 року) х 160 грн. (добові) + 2418,68 грн. (транспортні витрати). До вказаного розрахунку представником відповідача долучено копії квитанцій, рахунків та посадочних документів на підтвердження розміру понесених витрат.

Відтак, з ОСОБА_2 в користь ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» підлягають стягненню витрати, пов»язані з явкою до суду представника відповідача, в розмірі 2898 грн. 68 коп.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 375, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Рішення Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 09 жовтня 2017 року залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_2 в користь ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» витрати, пов»язані з явкою до суду, в розмірі 2898 грн. 68 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 23.07.2018 року.

Головуючий: Крайник Н. П.

Судді: Мельничук О. Я.

Савуляк Р. В.