Номер провадження: 22-ц/785/1222/18
Номер справи місцевого суду: 496/1900/17
Головуючий у першій інстанції Горяєв І. М.
Доповідач Калараш А. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2018 року м. Одеса

Справа №496/1900/17

Провадження №22-ц/785/1222/18

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Калараш А.А.,

суддів - Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання Томашевської К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародний аеропорт «Одеса» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Біляївського районного суду Одеської області, ухваленого під головуванням судді Горяєва І.М. 05 вересня 2017 року в м. Біляївка Одеської області,

встановив:

У червні 2017 року позивач звернувся до суду з позовом про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулуі в обґрунтування позовних вимог посилався на те, що відповідно до наказу директора TOB «Міжнародний аеропорт «Одеса» №102-п від 30.04.2014 року, з 01.05.2014 року він працював в TOB «Міжнародний аеропорт «Одеса» на посаді начальника групи інспекторів - кінологів.
Наказом директора TOB «Міжнародний аеропорт «Одеса» №333-п від 28.12.2016 року він був звільнений на підставі пункту 3 статті 36 Кодексу Законів про працю України, тобто у зв`язку із призовом на військову службу.
Зазначене звільнення з роботи вважає незаконним та безпідставним. Також вказує, що з 25.03.2015 року під час четвертої хвилі мобілізації, він був призваний на військову службу, яку проходив в районі проведення антитерористичної операції.
04.04.2016 року він був демобілізований та повернувся на місця роботи TOB «Міжнародний аеропорт «Одеса».
Після демобілізації 08.04.2016 року у ІНФОРМАЦІЯ_1 його було зараховано в резерв першої черги та видано мобілізаційний припис та безтермінову повістку, в яких було зазначено, що після відповідного виклику він був зобов`язаний з`явитися на протязі 24 годин до військкомату.
27.11.2016 року позивачу представниками військового комісаріату було вручено повістку про прибуття до Маліновського районного військового комісаріату м. Одеси. 28.11.2016 року в Маліновському районному військовому комісаріаті м. Одеси йому запропонували поступити на час дії особливого періоду або на визначений строк до його закінчення. При цьому йому роз`яснили, що на час проходження військової служби за діючим законодавством України, місце роботи, посада і середній заробіток в TOB «Міжнародний аеропорт «Одеса» будуть збережені.
Позивач погодився на такі умови, після чого йому вручили припис про вибуття до військової частини НОМЕР_1 смт. Десна Чернігівської області.
По прибуттю до військової частини НОМЕР_1 та проходження відбору кандидатів на військову службу, 29.11.2016 року позивач уклав контракт про проходження військової служби строком на шість місяців.
23.12.2016 року позивач надав до відділу кадрів TOB «Міжнародний аеропорт «Одеса» копію контракту, мобілізаційного припису та інших документів, з метою повідомлення щодо поважності причин відсутності на роботі, збереження за ним місця роботи, посади та виплати середнього заробітку.
Наприкінці грудня 2016 року до позивача з TOB «Міжнародний аеропорт «Одеса» надійшло повідомлення про прибуття до місця роботи з метою отримання трудової книжки та ознайомлення з наказом про звільнення з роботи.
Після отримання зазначеного повідомлення, також наприкінці грудня 2016 року позивач прибув до відділу кадрів TOB «Міжнародний аеропорт «Одеса», де його ознайомили під підпис з наказом №333-п від 28.12.2016 року про звільнення його з роботи на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП України, тобто у зв`язку із призовом на військову службу, та видали трудову книжку.
Приблизно наприкінці лютого 2017 року позивачу з TOB «Міжнародний аеропорт «Одеса» надали відповідь на його звернення, з якого він не вбачав відповідей по суті заданих ним питань у зверненні. 22.12.2017 року, з військової частини НОМЕР_1 (смт. Десна) його було направлено для проходження військової служби за контрактом до підрозділів Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, де він і проходить військову службу за контрактом.
Таким чином позивач вважає, що його протизаконно позбавили місця роботи, посади та середнього заробітку в TOB «Міжнародний аеропорт «Одеса», у зв`язку з чим звернувся до суду з вказаним позовом. Також позивач надав до суду клопотання, в якому просив визнати строки пропущення звернення до суду поважними та поновити йому строк на звернення до суду.
Позивач просив:
-витребувати з ТОВ «Міжнародний аекропорт Одеса» довідку по середню заробітну плату на момент звільнення;
-визнати звільнення позивача з роботи незаконним та скасувати наказ директора ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса» від 28 грудня 2016 року №333-п про звільнення ОСОБА_1 ;
-поновити ОСОБА_1 на роботі в ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса» на посаді начальника групи інспекторів-кінологів з дня звільнення, тобто з 28 грудня 2016 року;
-стягнути з ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса» та зобов`язати виплатити на мою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 грудня 2016 року по день поновлення на роботі із розрахунку суми середнього заробітку відповідно до довідки про середню заробітну плату на момент звільнення;
-зобов`язати відповідача внести до трудової книжки відомості про скасування запису про звільнення мене з посади начальника групи інспекторів-кінологів за п.2 ст.36 КЗпП та здійснити запис про поновленя мене на посаді;
-допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати за один місяць.
Рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 05 вересня 2017 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса»» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено (а.с. 63-65).
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд не врахував того, що ст. 119 КЗпП України передбачено збереження місця роботи, посади, середнього заробітку на підприємстві за особами, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятитм на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про мобілізацію та/або/ введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, на яких вони працювали на час призову.

Відзив на апеляційну скаргу мотивований тим, що норма, що на сьогоднішній день вимагає забезпечувати гарантії та пільги працівникам, прийнятим на військову службу за контрактом, набрала чинності після звільнення відповідача, яке відбулося 28.12.2016 року, а контракт укладений ОСОБА_1 є типовим контрактом, форма якого передбачена Додатком №1 до Положення №1153/2008 і який підписується з громадянами, які добровільно вступають на військову службу.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши докази у справі в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 , підлягає залишенню без задоволення , а рішення суду першої інстанції залишенню без змін з наступних підстав.

Відповідно до ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції посилався на те, що позивачем був укладений контракт з Міністерством оборони України на добровільних засадах та цей контракт не укладався як контракт з особою, що у зв`язку з оголошенням демобілізації вирішила продовжити військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, а після демобілізації 04.04.2016 року позивач повернувся на своє місце роботи до відповідача та вже після цього в добровільному порядку прийняв рішення про проходження військової служби шляхом укладення контракту.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду з наступного.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що згідно посвідчення, виданого Південним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України 17.12.2015 року, ОСОБА_1 має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни-учасників бойових дій /а.с.10/.
За Наказом TOB «Міжнародний аеропорт «Одеса» №102-п від 30.04.2014 року, ОСОБА_1 з 01.05.2014 року працював в TOB «Міжнародний аеропорт «Одеса» на посаді начальника групи інспекторів кінологів /а.с.14/.

Відповідно до Указу президента №15/2015 від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію» протягом 2015 року в Україні було оголошено часткову мобілізацію у три черги протягом 220 діб з дня набрання чинності зазначеним Указом, тобто до 18 серпня 2016 року.

В зазначений період часу, приймаючи участь в четвертій хвилі мобілізації, ОСОБА_1 був мобілізованим, проходив військову службу за призовом до демобілізації 04.04.2016 року, що підтверджено його військовим квитком /а.с.11-13/.

Згідно наказу ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса» №72-п від 25.03.2015 року ОСОБА_1 з 25.03.2015 року був відсторонений від виконання посадових обов`язків на період служби у зв`язку із мобілізацією на особливий період /а.с.48/.

Згідно довідок військової частини № НОМЕР_2 від 17.03.2016 року, 04.04.2016 року про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, ОСОБА_1 дійсно безпосередньо брав участь в антитериростичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України /а.с. 26, 27/.

28.11.2016 року ОСОБА_1 отримав припис військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 про прибуття до військового комісаріату для остаточного вивчення і прийняття на військову службу за контрактом в Збройні Сили України /а.с. 18-19/.

29.11.2016 року між Міністерством оборони України в особі командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 та ОСОБА_1 був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу /а.с.20-21/.

Наказом TOB «Міжнародний аеропорт «Одеса» №333-п від 28.12.2016 року ОСОБА_1 був звільнений з роботи на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП України, у зв`язку із призовом на військову службу /а.с.15/.

Згідно довідки ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса» від 13.02.2017 року ОСОБА_1 отримував заробітню плату у відповідача з 01.05.2014 року по 28.12.2016 року /а.с.40, 57-58/.

Згідно Витягу із наказу командира оперативно-тактичного угрупування «Маріуполь» № 162 від 11.06.2017 року ОСОБА_1 вибув зі складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередньо участь в Антитеррористичній операції на території Донецької та Луганської областей / а.с.24/.

Згідно витягу з наказу першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі Безпеки України №19дск від 27.02.2017 року ОСОБА_1 залучено з 10.03.2017 року для проведення антитериростичної операції в Донецькій та Луганській області / а.с. 25/.

Довідкою № 30/1595 від 17 березня 2016 року командира військової частини № НОМЕР_2 встановлено, що ОСОБА_1 дійсно з 14.10.2015 року безпосередньо бере участь в антитерористичній операції /а.с. 27/.

Довідкою № 341/119 від 18.04.2017 року ТВО командира військової частини НОМЕР_3 підтверджено те, що ОСОБА_1 з 11.03.2017 року безпосередньо бере участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей /а.с. 29/.

Діючим законодавством України альтернативою проходження військової служби у Збройних Силах України за призовом передбачено проходження громадянами військової служби в добровільному порядку (ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Згідно положень п.2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, у добровільному порядку громадяни проходять військову службу, зокрема, за контрактом осіб рядового складу.

З контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу б/н, укладеного 29.11.2016 року між Міністерством оборони України в особі командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , вбачається, що контракт, підписаний ОСОБА_1 , є строковим і укладений сторонами, що його підписали на строк 6 (шість) місяців.

Згідно умов абз. 2 п.1 Контракту ОСОБА_1 зобов`язаний проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку Контракту, а в разі настання особливого періоду - понад установлений строк контракту.

Виходячи з положень п.1 Контракту останній укладений на добровільних засадах і відповідно до положень п.4 Контракту Сторони взяли на себе зобов`язання не пізніше, ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладанні із зазначенням причин, передбачених нормативно - правовими актами.

Вказані умови Контракту закріплюють можливість зміни строку Контракту лише за умови настання особливого періоду (при цьому, будь яких посилань на укладення Контракту під час дії особливого періоду Контракт не містить) або можливість укласти новий контракт за ініціативою Сторін після спливу шестимісячного терміну дії.

Отже, підписання ОСОБА_1 контракту з Міністерством оборони України стало підставою для припинення трудових відносин та звільнення позивача з ТОВ «Міжнародний аеропорт «Одеса» згідно п. 3 ст.36 КЗпП України.

Крім того, ОСОБА_1 не уклав контракт як особа, що у зв`язку з оголошенням демобілізації вирішила продовжити військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, а прийняв рішення про проходження військової служби в добровільному порядку шляхом укладення з Міністерством оборони відповідного контракту.

Відмовляючи у задоволенні позову ,суд першої інстанції вірно посилався на те,що законодавча норма в редакції ч. 3 ст. 119 КЗпП України, відновідно до якої передбачено збереження місця роботи, посади, середнього заробітку на підприємстві за особами, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятитм на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про мобілізацію та/або/ введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, на яких вони працювали на час призову, почала діяти лише з 07.01.2017 року згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення порядку проходження військової служби Закон № 1769-V111 від 06.12.2016 року, тобто після звільнення ОСОБА_1 .

Крім того, пункт 18 Положення №1153/2008 року регудює строк, на який укладаються контракти з військовослужбовцями, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та/або/ введення правового режиму воєнного стану до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Контракт, укладений ОСОБА_1 , має строк дії шість місяців і не містить жодного посилання на тривалість контрактних відносин до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію. Своїми умовами цей контракт передбачає за три місяці до закінчення шестимісячного строку повідомити про своє бажання/небажання укладати новий контракт, що свідчить про добровільність та непризивний характер формування Збройних Сил України.

Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку, правильно встановив обставини справи, в результаті чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права, підстави для його скасування відсутні.

Апеляційна скарга за змістом та доводами тотожня позовній заяві.

Оскільки контракт, укладений ОСОБА_1 , є типовим контрактом, який підписаний з особою, яка добровільно вступає на військову службу, відсутні докази призову ОСОБА_1 на військову службу на дату звільнення, тому доводи апеляційної скарги не дають підстав для скасування рішення суду.

За таких обставин, відповідно до ст. 375 ЦПК України, апеляційна скарга ОСОБА_1 , підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін, оскільки постановлене з додержанням вимог матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 375, 381-384,390 ЦПК України,суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Біляївського районного суду Одеської області від 05 вересня 2017 рокузалишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня її проголошення, а у разі оголошення вступної та резолютивної частини постанови зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 30.07.2018 року.

Судді апеляційного суду

Одеської області А.А. Калараш

А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова