АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого - Петешенкової М.Ю.
суддів - Деркач Н.М., Макарова М.О.
при секретарі - Лященко С.Г.

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 31 січня 2018 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , треті особи завідуюча Сьомої дніпровської державної нотаріальної контри Черновська Л.Г., відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

У вересні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вищевказаним позовом посилаючись на те, що 11 серпня 2017 року при вчиненні виконавчого напису №2-1664 про стягнення з нього на користь військової частини НОМЕР_1 грошових коштів в розмірі 10 153 695, 88 грн., завідуючою Сьомої дніпровської державної нотаріальної контори Черновською Л.Г. порушені правила вчинення нотаріальної дії, оскільки не перевірено безспірність вказаної заборгованості. До вчинення виконавчого напису, він звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із скаргою про визнання неправомірним наказу командира військової частини НОМЕР_1 про звільнення та позбавлення його всіх військових звань. Вказував про наявність в провадженні військової прокуратури справи та проведення слідства щодо встановлення винних осіб.
На підставі даного виконавчого напису нотаріуса, 22 вересня 2017 року відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області при примусовому виконанні напису було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №54756197, та в подальшому 25 вересня 2017 року винесено постанову про арешт майна позивача.
Враховуючи наведене, позивач просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 11 серпня 2017 року, вчинений завідуючою Сьомої дніпровської державної нотаріальної контори Черновською Л.Г., зареєстрований в реєстрі за №2-1664 про стягнення з ОСОБА_1 на користь військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, код НОМЕР_2 грошових коштів у розмірі 10 153 695, 88 грн.
Рішенням Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 31 січня 2018 року позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 11 серпня 2017 року, вчинений завідуючою Сьомої дніпровської державної нотаріальної контори Черновською Л.Г., зареєстрований в реєстрі за №2-1664 про стягнення з ОСОБА_1 на користь військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, код НОМЕР_2 грошових коштів у розмірі 10 153 695,88 грн.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що при вчиненні виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса були відсутні необхідні для стягнення заборгованості у безспірному порядку документи.
В апеляційній скарзі, поданій 28 лютого 2018 року, військова частина НОМЕР_1 посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_1 був обізнаний про притягнення до матеріальної відповідальності, тому мав можливість оскаржити прийняте відповідачем рішення, однак не оскаржував у судовому порядку. Крім того, надана нотаріусу довідка командира військової частини про суму заборгованості, відповідає вимогам пункту 7 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».
14 травня 2018 року до апеляційного суду Дніпропетровської області надійшов відзив на апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 .

Відзив мотивовано тим, що судом першої інстанції було встановлено, що при вчиненні виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса були відсутні документи, необхідні для стягнення заборгованості у безспірному порядку, а саме: оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання та підтверджують отриманням ним даної вимоги.Відповідачем не було доведено факт отримання позивачем надісланих повідомлень письмової вимоги про усунення порушень.

08 червень 2018 року до апеляційного суду Дніпропетровської області надійшла відповідь на відзив.

Відповідь на відзив мотивована тим, що викладені обставини у відзиві на апеляційну скаргу не відповідають дійсності, та не можуть бути врахованими як підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки є незаконними та не обґрунтованими.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову, з наступних підстав.
Відповідно до п. 3 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України при прийнятті рішення суд вирішує, зокрема, питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги та заперечення та якими доказами вони підтверджується, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.
Рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам закону.
За змістом частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Частина друга статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно пункту 3 вказаної частини, є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Судом встановлено, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 10 травня 2017 року № 239 «Про результати службового розслідування» ОСОБА_1 було притягнуто до підвищеної матеріальної відповідальності на загальну суму 10 153 695, 88 грн.
11 серпня 2017 року. завідуючою Сьомої дніпровської державної нотаріальної контори Черновською Л.Г. було вчинено виконавчий напис №2-1664 про стягнення з нього на користь військової частини НОМЕР_1 суми матеріальної відповідальності в розмірі 10 153 695, 88 грн.
На підставі даного виконавчого напису нотаріуса, 22 вересня 2017 року відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області при примусовому виконанні Напису було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №54756197, та 25 вересня 2017 року відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області при примусовому виконанні напису було винесено постанову про арешт майна позивача.
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції, виходив з того, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису заборгованість оспорювалась та не була безспірною.
Висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам у справі.
Пунктами 1, 4 Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 23 червня 1995 року № 243/95 (далі Положення) визначено підстави і порядок притягнення до матеріальної відповідальності військовослужбовців і призваних на збори військовослужбовців, винних у заподіянні шкоди державі під час виконання ними службових обов`язків, передбачених актами законодавства, військовими статутами, порадниками, інструкціями та іншими нормативними актами. Відшкодування шкоди військовослужбовцями і призваними на збори військовозобов`язаними провадиться незалежно від притягнення їх до дисциплінарної чи кримінальної відповідальності за дію (бездіяльність), якою державі було заподіяно шкоду.
Відповідно до пункту 32 Положення на притягнутих до матеріальної відповідальності звільнених з військової служби військовослужбовців і військовозобов`язаних після закінчення зборів, які не відшкодували заподіяної ними державі шкоди, в 10-денний термін після дня вибуття їх з військової частини до суду за місцем їх постійного проживання (роботи) надсилаються виконавчі написи органів, що виконують нотаріальні дії. Для отримання виконавчого напису командир (начальник) військової частини подає органам, що виконують нотаріальні дії, довідки про суму заборгованості, яка підлягає стягненню.

Згідно статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Аналогічні за змістом положення містяться у пункті 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі Порядок).
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
При цьому пунктом 3.2 Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік).
Пунктом 7 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з притягнутих до матеріальної відповідальності звільнених з військової служби військовослужбовців і військовозобов`язаних після закінчення зборів, які не відшкодували заподіяної ними державі шкоди, подається довідка командира (начальника) військової частини про суму заборгованості, що підлягає стягненню.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
З огляду на наведене захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Як встановлено судом, для вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріусу було надано довідку, видану командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_2 , в якій зазначена сума заборгованості, яка підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь військової частини.
11 серпня 2017 року на підставі поданої довідки завідуючою Сьомої дніпровської державної нотаріальної контори Черновською Л.Г. було вчинено виконавчий напис №2-1664 про стягнення з ОСОБА_1 на користь військової частини НОМЕР_1 суми матеріальної відповідальності в розмірі 10 153 695, 88 грн.
За таких обставин, сума заборгованості підтверджена вищезазначеною довідкою, а тому не потребує додаткового доказування при вчиненні нотаріальної дії, оскільки є документом, який підтверджує безспірність заборгованості відповідно до пункту 7 Переліку.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів доходить висновку про те, що позивач, звертаючись до суду із позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, не довів, що заборгованість за виконавчим написом не є безспірною, при цьому відповідач довів, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису надані необхідні документи, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.
Висновок суду першої інстанції про відсутність у матеріалах справи доказів звернення відповідача до позивача з вимогою про добровільне відшкодування шкоди свідчить, що сума заборгованості не є безспірною - є хибним, оскільки не відповідає змісту наведених вище положень закону.
Безспірність заборгованості при вчинені нотаріусом виконавчого напису була перевірена у відповідності до пункту 3.2 Порядку, який не передбачає необхідність подання нотаріусу підтвердження направлення вимоги про добровільне виконання зобов`язання. Необізнаність позивача, з його слів, про розмір заборгованості на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису саме по собі не може свідчить про те, що сума заборгованості є спірною.
Про те, що сума заборгованості не є безспірною позивач повинен довести в судовому порядку при оскарженні виконавчого напису нотаріуса.
В свою чергу, не заслуговують на увагу посилання позивача про оскарження пп.9 п.1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 10 травня 2017 року № 239 «Про результати службового розслідування» в судовому порядку, оскільки спростовуються адміністративним позовом про визнання наказу про звільнення неправомірним та його скасування, поновлення на публічній службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який сам по собі має відмінний характер від спірних правовідносин. Крім цього, посилання позивача на наявність справи в провадженні військової прокуратури по якій ведеться слідство, щодо встановлення винних осіб у розбіжності облікованих даних, які рахуються за військовою частиною по службі ПММ фактичній наявності матеріальних засобів у розмірі 10 153 695,88 грн., не свідчать про ознаки безспірності суми заборгованості та на момент ухвалення рішення суду не має ніякого правового значення.
Слід зауважити, що чинним законодавством, що регулює нотаріальну діяльність, не надано визначення поняття «безспірна заборгованість», тому підтвердження наявності заборгованості боржника щодо виконання грошового зобов`язання стосовно юридичних осіб має ґрунтуватися з урахуванням наступного.
В основу розмежування «спірної» і «безспірної» заборгованості покладається не власне ставлення позивача (боржника) до пред`явленої вимоги (суб`єктивна ознака), а фактичний характер правовідносин (об`єктивна ознака). Факт наявності спору між сторонами суб`єктивна ознака. Вирішення питання, чи є заборгованість об`єктивно безспірною, відноситься до компетенції Кабінету Міністрів України, який відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» встановлює перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться на підставі виконавчих написів. Згідно з п. 3.2 гл. 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (перелік є вичерпним).
За таких обставин, переглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів дійшла висновку, що позов не підлягає задоволенню, оскільки не знайшов своє підтвердження за розглядом справи у суді, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового рішення про відмову у задоволенні позову.
На підставі ст. 141 ЦПК України з позивача на користь відповідача підлягають стягненню витрати зі сплати судового збору у розмірі 704 грн.

Керуючись ст.ст. 259, 367, 374, 376 ЦПК України, ч.ч.3-6 ст.147 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити.
Рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 31 січня 2018 року - скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , треті особи завідуюча Сьомої Дніпровської державної нотаріальної контри Черновська Л.Г., відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь військової частини НОМЕР_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 960 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Судді: М.Ю. Петешенкова

Н.М. Деркач

М.О. Макаров