АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/4401/18А Справа № 202/4496/17 Головуючий у 1 й інстанції - Бєльченко Л.А. Доповідач - Варенко О.П.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2018 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого - Варенко О.П.,

суддів -Городничої В.С., Лаченкової О.В.,

розглянувши в порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи в письмовому провадженні у м.Дніпрі цивільну справу

за апеляційними скаргами ОСОБА_2 та Комунального закладу освіти «Дніпропетровський навчально-реабілітаційний центр «Шанс» Дніпропетровської обласної ради»

на рішення Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 травня 2018 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Комунального закладу освіти «Дніпропетровський навчально-реабілітаційний центр «Шанс» Дніпропетровської обласної ради» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення одноразової вихідної допомоги,

В С Т А Н О В И Л А:

В липні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з вищезазначеним позовом, посилаючись на те, що відповідно до наказу КЗО «НРЦ «Шанс» ДОР № 31-кт від 28.02.2017 року він був прийнятий на посаду вихователя з випробувальним терміном на один місяць. Приступив до роботи 01.03.2017 року. Після закінчення випробувального терміну він продовжував роботу і жодних зауважень з боку відповідача щодо невідповідності займаній посаді до нього не було. Однак 03.04.2017 року на підставі наказу № 45-к/тр він був звільнений з посади вихователя на підставі п.2 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з невідповідністю займаній посаді.

Звільнення вважає незаконним, оскільки протягом випробувального місячного терміну, у разі встановлення його невідповідності займаній посаді, відповідач мав право його звільнити на підставі частини другої статті 28 КЗпП України, попередивши за три дні. Натомість після закінчення випробувального терміну, він продовжував працювати на посаді вихователя, а тому звільнення його за пунктом 2 статті 40 КЗпП є незаконним.

Крім того вважає, що при звільненні відповідачем порушено вимоги частини другої статті 40 КЗпП, оскільки йому не було запропоновано іншу наявну посаду чи роботу в цій же установі з урахуванням його освіти та кваліфікації.

Також вважає, що відповідачем порушені вимоги статті 43 цього Кодексу, оскільки звільнення на підставі пункту другого частини першої статті 40 КЗпП має відбуватися лише за попередньою згодою профспілкового органу, а подання власника або уповноваженого ним органу про звільнення має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено, розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. Проте і ці вимоги відповідачем виконанні не були.

Звільнивши його за пунктом другим частини першої статті 40 КЗпП, відповідач в порушення вимог статті 44 цього Кодексу не виплатив йому одноразову вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку, що становить 5 122 грн.

Уточнивши позовні вимоги, позивач просив суд визнати причини пропуску строку звернення до суду поважними, поновивши строк звернення до суду з позовними вимогами; визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу освіти «Дніпропетровський навчально-реабілітаційний центр «Шанс» Дніпропетровської обласної ради» №45-к/тр від 03.04.2017 року про його звільнення з посади вихователя за виявлення невідповідності працівника займаній посаді п.2 ст.40 КЗпП України; поновити його на посаді вихователя КЗО «Дніпропетровський навчально-реабілітаційний центр «Шанс»Дніпропетровської обласної ради»; зобов'язати КЗО «Дніпропетровський навчально-реабілітаційний центр «Шанс»Дніпропетровської обласної ради» виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу та різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи в сумі 10 598, 34 грн.; зобов'язати КЗО «Дніпропетровський навчально-реабілітаційний центр «Шанс»Дніпропетровської обласної ради» виплатити йому одноразову вихідну допомогу в сумі середньомісячного заробітку в сумі 5 122,00 грн.

Рішенням Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 травня 2018 року позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Комунального закладу освіти «Дніпропетровській навчально-реабілітаційний центр «Шанс» Дніпропетровської обласної ради (м. Дніпро, вул. Батумська,2-а, Код ) на користь ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 (ІПН НОМЕР_1, АДРЕСА_1) середній заробіток за час затримки виплати одноразової вихідної допомоги з 04.04.2017 року по 21.12.2018 року у розмірі 41 907 (сорок одна тисяча дев'ятсот сім) гривень 60 коп.

В решті позовних вимог відмовлено.Вирішено питання щодо судових витрат.

Не погодившись з таким рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просив рішення суду скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити нове, яким його позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі може бути визнана тільки за результатами атестації працівника. Крім того, роботодавець не запропонував йому іншу вакантну посаду чи роботу, що відповідає його освіті, кваліфікації, досвіду.

Відповідач також звернувся з апеляційною скаргою, в якій ставить питання про зміну рішення суду першої інстанції, відмовивши у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що районним судом безпідставно стягнуто на користь позивача середній заробіток за час затримки виплати одноразової вихідної допомоги, оскільки така вимога позивачем не заявлялась.

Відповідно до ч.13 ст.7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Згідно з ч.1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню з огляду на наступне.

Судом встановлено, що відповідно до наказу КЗО «НРЦ «Шанс» ДОР № 31-к/тр від 28.02.2017 року ОСОБА_2 був призначений на посаду вихователя з випробувальним терміном з 01.03.2017 року (а.с.26).

Відповідно до Статуту Комунального закладу освіти «Дніпропетровській навчально-реабілітаційний центр «Шанс» Дніпропетровської обласної ради, затвердженого рішенням Дніпропетровської обласної ради 24.03.2017 року №178/VII, заклад є навчально-реабілітаційним центром для дітей з розумовою відсталістю рівня легкої та помірної (п.5). Особливі умови виховання, навчання й утримання учнів у закладі забезпечуються: гнучкою системою навчальної, виховної та корекційно-реабілітаційної роботи; створенням спеціальних умов для корекційної спрямованості навчання, виховання та подолання порушень фізичного та психічного розвитку, формування мовлення та інших психічних процесів, поліпшення стану здоров'я з урахуванням характеру порушення розвитку; здійснення індивідуального та диференційованого підходу у навчанні та реабілітації дітей із вадами інтелектуального розвитку відповідно до особливостей навчально-пізнавальної діяльності з урахуванням характеру порушення розвитку; створення умов для розвитку нахилів і здібностей, здобуття вихованцями соціально необхідного мінімуму обов'язкових вимог до рівня та обсягу базової спеціальної середньої освіти; створенням за потребою індивідуально-корекційних програм (п.п.2.2).

Відповідно до п.п.10.12 Статуту педагогічні працівники зобов'язані: виконувати Статут; Правила внутрішнього розпорядку,умови трудового договору(контракту), накази і розпорядження директора Закладу, органів управління освітою; дотримуватися педагогічної етики, норм загальної моралі, поважати гідність дитини та її батьків; забезпечувати емоційний комфорт, захист дитини від будь-яких форм експлуатації та дій, які шкодять її здоров'ю, а також від фізичного та психологічного насильства; брати участь у роботі педагогічної ради та інших заходах, пов'язаних з підвищенням професійного рівня педагогічної майстерності; виконувати інші обов'язки, що не суперечать законодавству України (а.с.70-81).

Розділом III Посадової інструкції вихователя № 15 КЗО «НРЦ «Шанс» ДОР, яку позивач отримав 01.03.2017 року, визначені посадові обов'язки вихователя, серед яких, зокрема, вихователь проводить повсякденну роботу, яка забезпечує створення умов для соціально психологічної реабілітації учнів, їх соціальної та трудової адаптації (п.п.3.2); використовує різноманітні прийоми, методи і засоби виховання та навчання учнів (п.п.3.3); планує і проводить з учнями корекціно-розвивальну роботу на основі вивчення їхніх індивідуальних особливостей (п.п.3.4); спільно з медичними працівниками забезпечує збереження і зміцнення здоров'я учнів, здійснює заходи, які сприяють їхньому психофізіологічному розвитку (п.п.3.5); приймає дітей у встановленому порядку від батьків (осіб, що їх замінюють) чи вчителів НРЦ; організовує дотримання учнями режиму дня, виконання домашніх завдань, надає їм допомогу у навчанні, організації відпочинку і здобуття додаткової освіти, залучаючи їх до художньої і науково-технічної творчості, роботи спортивних секцій, гуртків та інших об'єднань за інтересами (п.п.3.6); сприяє формуванню в учнів моральних якостей громадянина, формує в них культуру поведінки, відповідальне ставлення до навчання, праці, повагу до прав людини, проводить роботу з профілактики відхилень у поведінці, позбавлення від шкідливих звичок (п.п.3.7); дотримується етичних норм поведінки, які відповідають громадському статусу педагога (п.п.3.15) тощо (а.с.132-138).

Встановлено, що 13.03.2017 року до директора КЗО «НРЦ «Шанс» ДОР звернулась вихователь 7-Б класу ОСОБА_3 з доповідною запискою про те, що вихователь 7-А класу ОСОБА_2 не виконує своєї роботи, а саме, перед полуденком залишив чотирьох учнів класу: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 без нагляду на вулиці, а сам пішов до спортивної зали грати у настільний теніс з іншими учнями класу; мати учня ОСОБА_6 скаржилась, що вихователь ОСОБА_2 не відповідає на телефонні дзвінки; о 17-00 годин не знаходився на робочому місці. Але найяскравішим випадком було те, коли учениця ОСОБА_4 під час самопідготовки прибігла до її класу в сльозах і просила залишитися в її класі, т.я. не хотіла знаходитись в одному класі з ОСОБА_2( а.с.51). Аналогічні пояснення ОСОБА_3 дала в судовому засіданні суду першої інстанції у якості свідка.

Протягом березня 2017 року зі скаргою і доповідними на ім'я директора КЗО «НРЦ «Шанс» ДОР зверталися батьки дітей закладу ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які висловлювали незадоволення роботою вихователя 7-А класу ОСОБА_2, указуючи, що він залишає дітей без нагляду, ображає їх принизливими словами в присутності один одного, конфліктує з дітьми, внаслідок чого діти стали дратівливими, нервовими, агресивними; відмовляються йди до школи саме через вихователя ОСОБА_2 ( а.с.53-57).

23.03.2017 року на ім'я директора КЗО «НРЦ «Шанс» ДОР від практичного психолога ОСОБА_12 надійшла доповідна, в якій остання зазначала, що з приходом вихователя ОСОБА_2 емоційно-психологічний стан дітей 7-А класу значно погіршився; діти стали дратівливими, емоційно подавлені, знизилась їх мотивація до учбової діяльності; діти відмовляються відвідувати школу; від батьків дітей надходять скарги стосовно того, що ОСОБА_2 конфліктує з дітьми, в них склалося негативне враження про цього педагога. Вона, ОСОБА_12, намагалася допомогти йому у вирішенні конфліктних ситуацій, запропонувала декілька варіантів вирішення ситуації. Але жоден із них не був реалізований ОСОБА_2 Навпаки, останній став активно конфліктувати з ученицею ОСОБА_4 і розповсюджувати своє негативне відношення до дітей серед педагогічного колективу та дітей інших класів (а.с.58). Аналогічні пояснення свідок дала в судовому засіданні суду першої інстанції.

23.03.2017 року на ім'я голови профспілкового комітету директором КЗО «НРЦ «Шанс» направлений лист щодо надання згоди на звільнення вихователя ОСОБА_2 відповідно до п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України за виявлення невідповідності працівника займаній посаді. Головою профспілкового комітету ОСОБА_2 запрошувався на засідання профспілкового комітету для розгляду цього питання на 28.03.2017 року і на 30.03.2017 року, але відповідно до актів від 24.03.2017 року і 29.03.2017 року відмовився від підпису та отримання повідомлення щодо засідання профспілкового комітету (а.с. 59-63).

Згідно із витягом з протоколу засідання профспілкового комітету КЗО «НРЦ «Шанс» ДОР від 30.03.2017 року останній дав згоду на звільнення ОСОБА_2 за виявлення невідповідності займаній посаді відповідно до п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України (а.с.64,65).

Наказом № 45 - к/тр від 03.04.2017 року ОСОБА_2 був звільнений з посади вихователя на підставі п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України за виявлення невідповідності працівника займаній посаді (а.с.27).

Відповідно до платіжного доручення № 634 від 22.12.2017 року КЗО «НРЦ «Шанс» ДОР на рахунок ОСОБА_2 перерахована одноразова вихідна допомога у розмірі 4 123,21 грн. (а.с.125).

Змістом пункту другого частини першої статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи тощо.

Як встановлено, КЗО «НРЦ «Шанс» ДОР є навчально-реабілітаційним центром для дітей з розумовою відсталістю рівня легкої та помірної. Учні цього закладу потребують особливих умов виховання, навчання й утримання, що забезпечується гнучкою системою навчальної, виховної та корекційно-реабалітаційної роботи: створенням спеціальних умов для корекційної спрямованості навчання, виховання та подолання порушень фізичного та психічного розвитку, формування мовлення та інших психічних процесів, поліпшення стану здоров'я з урахуванням характеру порушення розвитку; здійснення індивідуального та диференційованого підходу у навчанні та реабілітації дітей із вадами інтелектуального розвитку відповідно до особливостей навчально-пізнавальної діяльності з урахуванням характеру порушення розвитку. Вихователь цього закладу відповідно до посадової інструкції має забезпечувати створення умов для соціально психологічної реабілітації учнів, їх соціальної та трудової адаптації; проводити з учнями корекційно-розвивальну роботу на основі вивчення їхніх індивідуальних особливостей; спільно з медичними працівниками забезпечувати збереження і зміцнення здоров'я учнів, здійснювати заходи, які сприяють їхньому психофізіологічному розвитку тощо.

Однак наявні в матеріалах справи докази свідчать про те, що ОСОБА_2 не достатньо кваліфікований для заняття посади вихователя дітей з особливими потребами, які потребують на протязі усього робочого часу постійного нагляду, постійної опіки, постійного контакту, індивідуальної роботи з ними; створення певних умов соціально-психологічної реабілітації.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що припинення з позивачем трудового договору на підставі п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України є правомірним і відповідає встановленій законом процедурі, підстави для визнання наказу незаконним, поновлення на роботі та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу також відсутні.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі може бути визнана тільки за результатами атестації працівника, не можуть бути прийняті до уваги з наступних підстав:

Згідно п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, яка перешкоджає продовженню даної роботи.

В даній категорії спору вирішального значення набувають саме фактичні дані, які свідчать, що працівник внаслідок недостатньої кваліфікації не може забезпечити належне виконання покладених на нього трудових обов'язків. Дана позиція суду першої інстанції аналогічна позиції Верховного Суду України, викладеній в п.21. постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.92 «Про практику розгляду судами трудових спорів».

Вихователь КЗО «НРЦ «Шанс» ДОР, відповідно до посадової інструкції, має забезпечувати створення умов для соціально психологічної реабілітації учнів, їх соціальної та трудової адаптації; проводити з учнями корекційно-розвивальну роботу на основі вивчення їхніх індивідуальних особливостей; спільно з медичними працівниками забезпечувати збереження і зміцнення здоров'я учнів, здійснювати заходи, які сприяють їхньому психофізіологічному розвитку тощо. Під час розгляду справи встановлено фактичні дані, які свідчать про те, що вихователь ОСОБА_2 конфліктує з учнями свого класу, не знаходить з ними порозуміння, залишає їх без нагляду, ображає принизливими словами, внаслідок чого діти стали дратівливими, нервовими, агресивними, відмовляються йти до школи. Психологом КЗО «НРЦ «Шанс» ДОР ОСОБА_12 ОСОБА_2 було запропоновано шляхи вирішення проблем, які виникли з учнями класу, але позивач не намагався вирішити конфлікти, а лише поглибив створену ситуацію.

Посилання позивача на те, що роботодавець не запропонував йому іншу вакантну посаду чи роботу, що відповідає його освіті, кваліфікації, досвіду - також відхиляються колегією суддів, оскільки вакантних посад в КЗО «НРЦ «Шанс» ДОР на той час не було, що підтверджується наявною в матеріалах справи довідкою (а.с.148).

Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає залишенню без задоволення як така, що не спростовує встановлених судом обставин справи в оскаржуваній ним частині.

Разом з тим, в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки виплати вихідної допомоги рішення суду підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідного до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог, тобто при ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.

Однак ані первісна, ані уточнена позовна заява не містять вимог щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки виплати вихідної допомоги, тому апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, а не зміні, в оскаржуваній відповідачем частині, як таке, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Згідно ст.141 ЦПК України, судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 960 грн. слід компенсувати КЗО «НРЦ «Шанс» ДОР за рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Комунального закладу освіти «Дніпропетровський навчально-реабілітаційний центр «Шанс» Дніпропетровської обласної ради» - задовольнити частково.

Рішення Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 травня 2018 року - скасувати в частині стягнення з Комунального закладу освіти «Дніпропетровській навчально-реабілітаційний центр «Шанс» Дніпропетровської обласної ради (м. Дніпро, вул. Батумська, 2-а, Код ) на користь ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 (ІПН НОМЕР_1, АДРЕСА_1) середнього заробітку за час затримки виплати одноразової вихідної допомоги з 04.04.2017 року по 21.12.2018 року у розмірі 41 907 ( сорок одна тисяча дев'ятсот сім) гривень 60 коп.

В іншій частині рішення Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 травня 2018 року - залишити без змін.

Судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 960 грн. компенсувати Комунальному закладу освіти «Дніпропетровський навчально-реабілітаційний центр «Шанс» Дніпропетровської обласної ради» за рахунок держави.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий: О.П.Варенко

Судді: В.С.Городнича

О.В.Лаченкова