АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження
№ 22-ц/796/4942/2018
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2018 року місто Київ

справа № 752/12431/17

Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді: Борисової О.В.

суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б.

за участю секретаря судового засідання - Волошина В.Р.

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 02 березня 2018 року, ухвалене під головуванням судді Колдіної О.О., у справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Гранд Де Тур» про поновлення на роботі, стягнення невиплаченої заробітної плати, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації,-

В С Т А Н О В И В:

В червні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Голосіївського районного суду міста Києва із позовом до відповідача, в якому просив:

поновити його на посаді заступника директора з туризму ТОВ «Гранд Де Тур»;

стягнути з відповідача на його користь невиплачену заробітну плату за період з 10.11.2011 року по 04.05.2016 року в розмірі 76253,33 грн.;

стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 04.05.2016 року по день подання позову у розмірі 24083,71 грн.;

стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу з моменту подання позову до дня ухвалення рішення у даній справі;

стягнути з відповідача на його користь компенсацію, передбачену Законом України «Про оплату праці»;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць у розмірі 3200 грн.

Свої вимоги мотивував тим, щовін на підставі наказу №03-к з 10.01.2011 року працював на посаді заступника директора з туризму ТОВ «Гранд Де Тур» та йому була встановлена заробітна плата в розмірі посадового окладу згідно штатного розкладу (1,0 мінімальна заробітна плата).

Вказував, що згідно трудового договору, який був укладений в усній формі ТОВ «Гранд Де Тур» взяло на себе зобов'язання сплачувати йому комісійну винагороду за залучення нових клієнтів, а також премії.

Зазначав, що факт роботи у відповідача підтверджується власноручним записом директора ТОВ «ГрандДе Тур» ОСОБА_3 в його трудовій книжці, а також індивідуальними відомостями про застраховану особу та візитними картками.

Посилався на те, що він протягом 2011-2017 років відповідно до умов трудового договору та вказівок директора ТОВ «Гранд Де Тур» ОСОБА_3 виконував наступні види робіт: пошук та залучення нових клієнтів (споживачів туристичних послуг), оформлення документації, написання рекламно-інформаційних текстів про роботу ТОВ «Гранд Де Тур», підготовка інформаційних повідомлень про роботу ТОВ «Гранд Де Тур», проведення регулярного аналізу туристичного ринку,моніторинг та оцінка ситуації на ринку туристичних послуг,збір та аналіз інформації про туристичні продукти інших компаній,супроводження туристичних груп, організація поїздок українських вчених на наукові конференції, організація поїздок українських викладачів на курси підвищення кваліфікації, надання консультацій туристам, робота на туристичних виставках, ярмарках, презентаціях, виконання окремих доручень директорки ТОВ «Гранд Де Тур» ОСОБА_3

Вказував, що відповідачем за весь період роботи не була йому нарахована та виплачена заробітна плата, у зв'язку з чим він у лютому 2017 року звернувся з заявою до директора товариства про виплату заборгованості по заробітній платі.

Зазначав, що листом від 09.03.2017 року 307/17 ТОВ «Гранд Де Тур» повідомило його про те, що заробітна плата йому не нараховувалась, оскільки він виконував свою роботу на добровільних засадах, та повідомило про його звільнення.

Позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки заяви про звільнення він не подавав, з наказом у встановленому порядку він не ознайомлювався, запис про його звільнення до трудової книжки не вносився, в зв'язку з чим його порушені трудові права підлягають захисту шляхом поновлення його на посаді.

Посилаючись на положення ст.ст.235, 238 КЗпП України та ст.34 Законом України «Про оплату праці» позивач просив при вирішенні питання поновлення на роботі стягнути з відповідача невиплачену заробітну плату, середній заробіток за час вимушеного прогулу та компенсацію.

Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 02.03.2018 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального і порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги вказував, що при вирішенні справи суд не врахував, що заяви про призначення його на посаду заступника директора з туризму ТОВ «Гранд Де Тур» на громадських засадах та заяву про звільнення він не писав, крім того вказані заяви у книзі реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ «Гранд Де Тур» не зареєстровані, на заявах відмітки про їхні реєстраційні номери та дати надходження відсутні, з наказами про призначення та звільнення, які були видані на основі вказаних заяв позивач ознайомлений не був, а оригінали вказаних заяв відповідачем не надано.

Зазначав, що при вирішенні справи суд критично оцінив наданий ним оригінал трудової книжки, оскільки вона була видана іншою організацією, а запис про його роботу у ТОВ «Гранд Де Тур» зроблено у 2002 pоці, в той час як відповідач надав копію свідоцтва про державну реєстрацію ТОВ «Гранд Де Тур», видане у 2007 році. При цьому суд повністю проігнорував його позицію, що наявність вказаного свідоцтва не спростовує факту функціонування підприємства у період 2002-2007 pоків.

Посилався на те, що розгляд правовідносин за 2002-2007 роки виходить за межі заявлених позовних вимог.

Вказував, що він повідомляв суд про своє бажання подати заяву із клопотанням про призначення почеркознавчої експертизи, натомість головуючий суддя без посилань на закон повідомила, що розгляд клопотань на цій стадії не передбачено.

Зазначав, що суд не взяв до уваги його посилання про те, що йому нічого не було відомо про звільнення, оскільки він працював також у інших організаціях.

Посилався на те, що при вирішенні справи суд повністю пристав на позицію відповідача про те, що він не виконував належної роботи, при цьому, суд взяв до уваги виключно копії витягів з табелів обліку робочого часу, з яких вбачається, що він начебто не виконував жодної роботи.

Вказував, що вказані копії витягів слід оцінити критично, оскільки вони підписані лише директором ТОВ «Гранд Де Тур» ОСОБА_3, яка є зацікавленою стороною у справі і при цьому не підписані іншими посадовими особами підприємства, оригінали табелів у судовому засіданні відповідач надати не зміг, а надані копії витягів табелів обліку використання робочого часу не відповідають типовій формі №П-5, затвердженій наказом Держкомстату України від 05.12.2008 року №489.

Зазначав, що суд не звернув уваги та не дав оцінки тому факту, що відповідач кілька разів змінював правову позицію щодо підстав невиплати йому заробітної плати.

В поданому ТОВ «Гранд Де Тур» відзиві на апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 вказувало, що апеляційна скарга є необґрунтована, а її доводи не спростовують висновків суду першої інстанції. Зазначало, що позивачем не було надано доказів того, що він виконував якусь роботу для відповідача, наявність візиток та фотокарток туристичних поїздок, повідомлення пенсійних органів не є доказом виконання роботи. Посилалося на те, що позивач жодного дня фактично не працював у ТОВ «Гранд Де Тур», не виконував ніякої роботи, тому заробітна плата йому не нараховувалася, що не суперечить вимогам чинного законодавства, адже відповідно до положень Закону України «Про оплату праці» заробітна плата оплачується по суті за фактично виконану роботу. Вказувало, що не відповідає дійсності і наявність трудових відносин з позивачем з 10.01.2011 року, розмір ніби встановленої йому заробітної плати в розмірі однієї мінімальної заробітної плати, а також укладення трудового договору в усній формі про сплату йому комісійної винагороди за залучення нових клієнтів та премії. При цьому, позивачем не надано жодного доказу на підтвердження зазначеного окрім особистих пояснень. Зазначало, що в апеляційній скарзі ОСОБА_1 не вказано, з посиланням на норми чинного законодавства, що саме було порушено судом при прийнятті рішення і чому воно підлягає скасуванню.

У порядку п.8 ч.1 Розділу XIIІ Перехідних положень ЦПК України, в редакції Закону України №2147-VІІІ від 03.10.2017 року, який набрав чинності з 15.12.2017 року до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч.6 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Згідно з п.3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 року №1402-VIII, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У зв'язку із зазначеним справа підлягає розгляду у порядку, встановленому ЦПК України у редакції Закону №2147-VІІІ від 03.10.2017 року.

В судовому засіданні апеляційного суду позивач доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.

Представники відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечували, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді Борисової О.В., пояснення осіб, які з'явилися у судове засідання, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 суд першої інстанції, виходив з його недоведеності та необґрунтованості.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач на підставі заяви про зарахування його на посаду заступника генерального директора ТОВ «Гранд Де Тур» з 03.01.2012 року за сумісництвом, був призначений на вказану посаду на громадських засадах за сумісництвом, що підтверджується наказом ТОВ «Гранд Де Тур» №1-К від 03.01.2012 року.

18.04.2016 року позивач подав заяву про звільнення його з посади заступника генерального директора за сумісництвом за власним бажанням.

Згідно наказу №1/16 від 04.05.2016 року ОСОБА_1 було звільнено із посади заступника директора на добровільних засадах за сумісництвом відповідно до ст.38 КЗпП України.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до відповідача з заявою від 03.01.2012 року, в якій просив зарахувати його на посаду заступника генерального директора ТОВ «Гранд Де Тур» з 03.01.2012 року за сумісництвом (а.с.46).

03.01.2012 року ТОВ «Гранд Де Тур» видав наказ №1-К про призначення ОСОБА_1 на посаду заступника директора на громадських засадах за сумісництвом.

В судовому засіданні апеляційного суду позивач пояснив, що він писав заяву про прийняття його на посаду заступника генерального директора з 03.01.2012 року, проте словосполучення «за сумісництвом» дописано не ним.

Колегія суддів погоджується з посиланням позивача про те, що останній не просив зараховувати його на посаду заступника генерального директора ТОВ «Гранд Де Тур» на громадських засадах.

Разом з тим, позивач, звертаючись до суду з даним позовом не ставив питання про визнання не законним повністю чи в частині наказ ТОВ «Гранд Де Тур» №1-К від 03.01.2012 року про прийняття його на посаду за сумісництвом на громадських засадах.

Позивач вказував, що він був зарахований на посаду заступника директора з туризму з 10.01.2011 року, що підтверджується записом в його трудовій книжці.

Однак, як вбачається з Індивідуальних відомостей про застраховану особу, трудових відносин між сторонами у спорі до 03.01.2012 року не було, а відтак суд першої інстанції вірно не взяв до уваги дані твердження позивача.

Також, як вбачається з свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «Гранд Де Тур» останнє зареєстровано як юридична особа лише 02.07.2007 року.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивач має дві трудові книжки, що ним не заперечувалося у судовому засіданні. Друга трудова книжка знаходиться в іншій організації.

ОСОБА_1 звертаючись до суду з даним позовом вказував про те, що йому нічого не було відомо про його звільнення, оскільки заяви про звільнення він не писав.

Однак, в матеріалах даної справи міститься копія власноручно написаної заяви ОСОБА_1 від 18.04.2016 року, в якій останній просив звільнити його з посади заступника генерального директора за сумісництвом за власним бажанням (а.с.84).

Відповідно до ч.1 ст.38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

У судовому засіданні апеляційного суду представником відповідача ТОВ «Гранд Де Тур» було надано для огляду оригінали заяв ОСОБА_1 про призначення його на посаду від 03.01.2012 року та про звільнення від 18.04.2016 року.

Доказів того, що заява про звільнення написана не позивачем, останній ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не надав.

Клопотань при призначення судової почеркознавчої експертизи на підтвердження доводів про те, що він не писав заяву про звільнення та те, що у заяві про прийняття на роботу «за сумісництвом» дописано не ним, позивачем ні в суді першої інстанції, ні у суді апеляційної інстанції не заявлялося.

Щодо твердження апелянта про його необізнаність про своє звільнення, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 04.05.2016 року, який було направлено на адресу проживання позивача: АДРЕСА_1 ТОВ «Гранд Де Тур» повідомило позивача про його звільнення на підставі його заяви та пропонувало з'явитися до офісу ТОВ «Гранд Де Тур» для ознайомлення з наказом про звільнення (а.с.86).

Позивач, будь-яких інших підстав для поновлення його на роботі, крім того, що він не подавав заяви про звільнення при зверненні до суду не зазначав.

А тому висновок суду першої інстанції щодо відсутності підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді є вірним, а доводи апеляційної скарги про те, що звільнення позивача будо незаконним спростовуються вищевикладеним.

Також, суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі ст.235 КЗпП України, оскільки вони є похідними від вимог про поновлення на посаді.

Щодо вимог про стягнення з відповідача заробітної плати за період з 10.11.2011 року по 04.05.2016 року в розмірі 76253,33 грн., колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач працював у ТОВ «Гранд Де Тур» за сумісництвом з 03.01.2012 року.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.

Згідно з ч.1 ст.102-1 КЗпП України працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу.

Як вбачається з табелів обліку використання робочого часу та табелів обліку робочого часу позивачу заробітна плата з січня 2012 року по день звільнення не нараховувалася та останні підтверджують факт відсутність позивача на роботі.

У судовому засіданні представник відповідача пояснювала, що позивач жодного дня фактично не працював у ТОВ «Гранд Де Тур», не виконував ніякої роботи, тому заробітна плата йому не нараховувалася.

Посилання ОСОБА_1 на те, що він виконував роботи зпошуку та залучення нових клієнтів (споживачів туристичних послуг), оформлення документації, написання рекламно-інформаційних текстів про роботу ТОВ «Гранд Де Тур», підготовки інформаційних повідомлень про роботу ТОВ «Гранд Де Тур», проведення регулярного аналізу туристичного ринку,моніторинг та оцінка ситуації на ринку туристичних послуг,збір та аналіз інформації про туристичні продукти інших компаній,супроводження туристичних груп, організація поїздок українських вчених на наукові конференції, організація поїздок українських викладачів на курси підвищення кваліфікації, надання консультацій туристам, робота на туристичних виставках, ярмарках, презентаціях, виконання окремих доручень директорки ТОВ «Гранд Де Тур» ОСОБА_3, колегія суддів відхиляє, оскільки позивач не довів факт виконання ним вказаної роботи за час працевлаштування в ТОВ «ГрандДе Тур» належними доказами, а наявність візиток та фотознімків туристичних поїздок не підтверджують факт виконання трудових обов'язків.

Доводи позивача викладені в апеляційній скарзі про те, що відповідач на підтвердження відсутності його на роботі не надав актів про таку відсутність, колегія суддів відхиляє, оскільки складання таких актів є правом, а не обов'язком роботодавця, як і притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення трудової дисципліни.

Отже, відповідно до положень ч.1 ст.102-1 КЗпП України у відповідача не було підстав для виплати позивачу заробітної плати, оскільки ОСОБА_1 фактично роботу не виконував.

Доводи апеляційної скарги про те, що головуючий суддя без посилань на закон відмовив у розгляді клопотання про призначення по справі почеркознавчої експертизи з приводу того чи вносила ОСОБА_3 запис до його трудової книжки, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки як вбачається з журналів судових засідань, позивачем дане клопотання не заявлялося та відповідно не вирішувалося судом.

Згідно з ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Виходячи з наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції доказів, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо підстав для відмови у задоволенні позовних вимог є законним і обґрунтованим, відповідає обставинам справи та положенням матеріального закону.

Отже, суд першої інстанції всебічно і об'єктивно дослідив всі обставини справи, зібраним доказам дав вірну правову оцінку й постановив рішення, що відповідає вимогам закону.

Рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.268, 367, 368, 374, 375, 381-383 ЦПК України Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 02 березня 2018 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 13 липня 2018 року.

Головуючий:

Судді: