Справа № 463/543/17 Головуючий у 1 інстанції: Мармаш В.Я.
Провадження № 22-ц/783/678/18 Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_1А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2018 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді: Левика Я.А.,

суддів: Струс Л.Б., Шандри М.М.,

секретар: Бадівська О.О.,

за участі в судовому засіданні представника відповідача ОСОБА_2 ОСОБА_3, позивача ОСОБА_4, представника Органу опіки і піклування в особі Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Личаківського районного суду м. Львова в складі судді Мармаша В.Я. від 26 грудня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2, треті особи: Міністерство юстиції України, Орган опіки і піклування в особі Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради про визнання незаконним переміщення та утримання дитини, зобовязання повернути дитину, -

в с т а н о в и л а :

рішеннямЛичаківського районного суду м. Львова від 26 грудня 2017 року позов задоволено частково.Визнано незаконним утримування ОСОБА_2 на території Французької ОСОБА_6 неповнолітньої дитини ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1.Зобовязано ОСОБА_2 повернути неповнолітню ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, до місця постійного проживання в Україні.В решті вимог відмовлено у звязку з їх безпідставністю. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 320 грн. не сплаченого судового збору.

Дане рішення оскаржив ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2

В своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати і ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 відмовити. Зазначає, що відповідно до рішення Личаківського районного суду м. Львова від 03 липня 2015 року, залишеному без змін ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 02 грудня 2015 року ОСОБА_2 надано дозвіл на тимчасовий виїзд за межі України до Французької Республіки, Республіки Польща, Федеративної Республіки Німеччина, Турецької ОСОБА_6, Обєднаних Арабських Еміратів, Арабської ОСОБА_6 Єгипет з малолітньою дитиною ОСОБА_7 без згоди та супроводу батька ОСОБА_4 у супроводі матері ОСОБА_2 терміном на три роки з обовязковим поверненням дитини до постійного місця проживання. З вказаним рішенням ОСОБА_4 ознайомлений, однак звернувся до суду лише 02.02.2017 року, тобто після спливу річного строку з моменту переміщення дитини. Зазначає, що станом на сьогодні з часу перетину кордону дитиною минуло більше двох років, а згідно з листом адміністрації Держприкордонслужби України від 13.09.2017 року малолітня ОСОБА_7 перетнула державний кордон України в напрямку країн Шенгенської зони 20.12.2015 року після чого до України не поверталась. Крім цього, зазначає, що рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 06.02.2014 року визначено місце проживання дитини ОСОБА_7 з її матірю ОСОБА_8 за місцем проживання матері. На даний час ОСОБА_2 має тимчасову посвідку на проживання в Французькій ОСОБА_6. Тому, відповідно до зазначеного рішення, місцем проживання дитини є Французька ОСОБА_6. Крім цього, вказує на те, що в матеріалах справи немає жодного доказу того, що ОСОБА_4 чиняться перешкоди у контакті з дитиною. Також, зазначає, що ОСОБА_4 знав про перебування його дитини ОСОБА_7 в Французькій ОСОБА_6 з моменту такого перетину. Також, судом не було зясовано думку дитини щодо повернення в Україну.

В судове засідання, окрім позивача, представника відповідача та представника Органу опіки і піклування, решта учасники справи не зявилися, однак суд вважав за можливе проводити розгляд справи у їх відсутності (відсутності їх представників), зважаючи на те, що такі особи повідомлялись про час та місце судового розгляду належним чином, обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи від них до суду не надходило, доказів поважності причин неявки (неявки представників) суду представлено не було, зважаючи на вимоги ч.2 ст. 372 ЦПК України та те, що інтереси відповідача у судовому засіданні захищав представник, позивачем же було подано відзив на апеляційну скаргу, який був отриманий усіма учасниками справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача на підтримання апеляційної скарги, що аналогічні її доводам, пояснення позивача та представника органу опіки та піклування в заперечення апеляційної скарги, що практично аналогічні доводам позову та відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, оцінивши доводи осіб, що беруть участь у справі в межах мотивів, позову, письмових та усних пояснень учасників справи, апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Із змісту оскаржуваного рішення вбачається, що суд першої інстанції, посилаючись, зокрема, на ст.ст. 1, 3, 4, 5, 8, 12, 13, 20, 29, 34Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, ст.ст. 50, 51 Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей, яка ратифікована Україною 14.09.2006р. й набула чинності з 1.02.2008р., ст.ст. 141, 150, 157 СК України тазадовольняючи позов частково, виходив з того, що підтверджується копією свідоцтв про шлюб, про народження дитини, паспортних даних сторін, та підтверджується поясненнями у судовому засіданні, 25.08.2011 року між сторонами був зареєстрований шлюб, який у подальшому був розірваний, згідно з рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 19.03.2013р. Від шлюбу у сторін народилася донька ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 У подальшому 01.10.2013р. відповідач зареєструвала шлюб із ОСОБА_9 Між сторонами існували тривалий час спірні правовідносини щодо визначення місця проживання дитини та участі батька в її утриманні, спілкуванні з дитиною та вихованні, що стверджується копіями відповідних судових рішень. Так, згідно з рішеннями Личаківського районного суду м.Львова від 27.12.2012р. та від 04.06.2013р. позивач сплачує аліменти на користь ОСОБА_2 на утримання доньки ОСОБА_7 в розмірі 1/4 всіх його доходів, але не менше 30% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, до досягнення дитиною повноліття та сплачував додаткові витрати на дитину в розмірі 300 грн. щомісячно до досягнення дитиною 3-хрічного віку. Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 06.02.2014р., залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 25.03.2014р., визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_7 з її матірю відповідачем ОСОБА_2 за місцем проживання останньої. Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 19.03.2013р. позивачу встановлено графік побачень з донькою ОСОБА_7, який у подальшому в цій частині був змінений згідно з рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 03.07.2015 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 02.12.2015 року, у громадських місцях у період з 01 червня по 30 вересня включно кожного року: першу та третю суботу місяця з 14.00 год. до 18.00 год.; другу та четверту неділю місяця з 14.00 год. до 18.00 год.; щосереди з 14.00 год. до 18.00 год.; у період з 01 жовтня по 31 травня кожного року: першу та третю суботу місяця з 15.00 год. до 17.00 год.; другу та четверту неділю місяця з 15.00 год. до 17.00 год.; щосереди з 15.00 год. до 17.00 год.; щороку: 19 грудня та 21 грудня з 15.00 год. до 17.00 год. Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 27.01.2016р., залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 07.04.2016р., бабусі дитини ОСОБА_10 був визначений графік побачень з онукою ОСОБА_7 в супроводі батька дитини ОСОБА_4 за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: м. Львів, вул. К.Левицького, 38/6, у 1, 3 суботу та 2, 4 неділю кожного місяця з 11.00 до 18.00 год. Крім того, на момент переміщення дитини ці права ефективно здійснювалися за місцем її постійного проживання. При визначенні поняття «постійне місце проживання» в контексті Гаазької конвенції враховуються такі обставини: реєстрація за місцем проживання; соціальні звязки дитини (відвідування дошкільного закладу, навчання у школі); наявність медичного страхування тощо. У випадках, коли перед вивезенням дитини з держави постійного проживання відсутні докази соціальної адаптації дитини, то враховуються обставини, що передували вивезенню дитини, зокрема, наміри та плани батьків щодо постійного місця проживання та заходи, що вживалися у цьому напрямі безпосередньо перед вивезенням дитини в Україну. Так, відповідно до письмових свідчень, наданих згідно з п. f ст. 8 Конвенції органом опіки і піклування за останнім місцем проживання дитини в Україні, право батька ОСОБА_4 щодо піклування відносно малолітньої ОСОБА_7 здійснювалось у відповідності до чинного законодавства України та згідно з рішенням суду, та могло б здійснюватись і надалі, однак на даний час дитина проживає за межами України. Малолітня ОСОБА_7 до моменту переміщення постійно проживала на території України, та зареєстрована за адресою: Україна, м. Львів, вул. Тракт Глинянський, 139/8. Умови проживання дитини ОСОБА_7 на території України належні, повністю відповідають потребам та інтересам малолітньої дитини. До моменту переміщення жодного порушення прав та свобод малолітньої ОСОБА_7, її інтересів, а також їх обмежень чи недотримання не встановлено, вона була забезпечена правом та відвідувала дитячі установи на території України, була забезпечена належним медичним спостереженням та обслуговуванням на території України, мала можливість та була забезпечена спілкуванням та вихованням з боку родини, мала достатню кількість друзів-одноліток, була цілком і повністю адаптована в соціальне середовище проживання. Відповідно до інформації про соціальне походження дитини ОСОБА_7 (додаток до листа Львівського ОЦСССДМ від 08.12.2016р. № 1135) Обоє батьків (ОСОБА_4 та ОСОБА_2Р.) належним чином виконували свої батьківські обовязки, турбувалися про здоров'я, виховання та розвиток доньки ОСОБА_7, цілком і повністю забезпечували потреби дитини. Не дивлячись на окреме проживання з дитиною, батько ОСОБА_4 належним чином виконував батьківські обовязки, постійно спілкувався з донькою та підтримував прямі контакти, піклувався про здоровя та розвиток дитини, забезпечував потреби та реалізацію прав доньки, ніс додаткові витрати, повязані з дитиною, вживав належних заходів для забезпечення дозвілля та всебічного розвитку доньки. Жодних дій, які б суперечили інтересам дитини не вчиняв. До моменту переміщення закордон дитина відвідувала (та мала можливість відвідувати і надалі) дитячі установи, була забезпечена належним медичним спостереженням та обслуговуванням. Всі потреби, права та інтереси дитини забезпечувались її батьками належним чином. Дитина ОСОБА_7 здібна, легко сприймає та засвоює отримувану інформацію, проявляє інтерес до навчання, самостійна, товариська, легко і невимушено йде на контакт, має достатню кількість друзів та товаришів-однолітків. У дитини ОСОБА_7 з обома її батьками існує тісний звязок та контакт, в тому числі і особистий, дитина однаково любить обох батьків, та інших членів родини (бабусь, дідуся, хресних батьків тощо), легко і невимушено з ними спілкується і контактує, проявляє інтерес та бажання до спілкування та контакту. Проявів будь-якого насильства, чи протиправної поведінки щодо дитини ОСОБА_7, або в її присутності з боку батьків чи інших осіб не виявлено та не зафіксовано. ОСОБА_7 за місцем свого постійного проживання в Україні цілком і повністю адаптована в родинне, культурне, мовне, та соціальне середовище свого походження та існування, які відповідають та належно забезпечують інтереси і потреби дитини, сприяють та позитивно впливають на її розвиток та виховання. 3 моменту переміщення дитини ОСОБА_7 позбавлена (обмежена) в праві на прямі контакти зі своїм батьком, бабусями, дідусем, хресними батьками та іншими членами родини дитини, які мають бажання та право щодо такого контакту та спілкування з дитиною, участі у вихованні дитини. Враховуючи неодноразові звернення до Львівського обласного центру соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді, встановлено, що з моменту переміщення ОСОБА_7 разом з матір'ю закордон її батько ОСОБА_4 обмежений в праві на постійне спілкування з донькою. Таким чином, зареєстрованим та фактичним місцем проживання малолітньої ОСОБА_7 до моменту переміщення закордон було м. Львів, вул. Тракт Глинянський, 139/8, й за місцем свого постійного проживання в Україні ОСОБА_7 була повністю адаптована в родинне, культурне, мовне, та соціальне середовище свого походження та існування. Як встановлено судом, переміщення дитини закордон відбулося на підставі рішення Личаківського районного суду м. Львова від 03.07.2015 року, залишеного без змін ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 02.12.2015 року, яким ОСОБА_2Р надано дозвіл на тимчасовий виїзд за межі України до Французької Республіки, Республіки Польща, Федеративної Республіки Німеччина, Турецької ОСОБА_6, Об'єднаних Арабських Еміратів, Арабської ОСОБА_6 Єгипет з малолітньою дитиною ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, без згоди (нотаріально посвідченої заяви) та супроводу батька ОСОБА_4 у супроводі матері ОСОБА_2 терміном на три роки з обовязковим поверненням дитини до постійного місця проживання, та на підставі нотаріально посвідченої заяви від 26.11.2015р., якою позивач надав згоду на тимчасові короткотермінові поїздки закордон з метою відпочинку та оздоровлення терміном не більше 30-ти календарних днів кожна з України до Французької ОСОБА_6 та усіх інших країн Шенгенської Угоди, Турецької ОСОБА_6, Об'єднаних Арабських Еміратів, Арабської ОСОБА_6 Єгипет та в зворотному напрямку в період з 22.12.2015р. по 22.01.2016р. та в період з 01.07.2016р. по 30.07.2016р. малолітній доньці ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, у супроводі матері ОСОБА_2 з обовязковим поверненням дитини до постійного місця проживання по закінченню терміну перебування. При цьому в обґрунтування позову, яким надано дозвіл на тимчасовий виїзд дитини за межі України до Французької ОСОБА_6, ОСОБА_2 аналогічно доводила необхідність короткочасних виїздів дитини закордон виключно з метою оздоровлення та відпочинку. Згідно листа адміністрації Держприкордонслужби України від 13.09.2017р. малолітня ОСОБА_7 перетнула державний кордон України в напрямку країн Шенгенської зони 20.12.2015р., після чого до України не поверталась. Відповідач ОСОБА_2 після цього перебувала на території України в період з 22.07.2017р. по 29.07.2017р., однак без малолітньої ОСОБА_7 Таким чином, судом встановлено, що переміщення дитини відбулось у передбаченому законом порядку в супроводі матері на підставі чинного рішення суду. Конкретний момент, коли мати дитини ОСОБА_2 самовільно без погодження із батьком дитини прийняла рішення фактично змінити місце проживання дитини й утримувати її у Французькій ОСОБА_6, наявними у справі доказами не визначений. Однак із електронного листа ОСОБА_11 в Україні вбачається, що первинно на підставі нотаріальної згоди позивача малолітній ОСОБА_7 було відкрито короткострокову візу на 30 днів до 29.01.2016р. В подальшому у відповідача виникло бажання залишитись на постійне проживання у Французькій ОСОБА_6, що підтверджується отриманням нею посвідки на тимчасове проживання у Французькій ОСОБА_6. Відповідно до листа ОСОБА_11 України у Французькій ОСОБА_6 від 09.08.2016р. ОСОБА_2 станом на 03.08.2016р. очікує на отримання статусу резидента у ОСОБА_6, після чого такого статусу зможе набути донька ОСОБА_7 Численні звернення батька дитини з приводу незаконного утримування дитини у Французькій ОСОБА_6 зявляються, починаючи з квітня 2016 року після закінчення строку короткострокової візи дитини й неповернення її в Україну. З цього моменту наявними у справі доказами підтверджується, що батькові стало відомо про факт незаконного утримування дитини у Французькій ОСОБА_6 та порушення його права гарантованого Гаазькою Конвенцією на піклування щодо дитини. А тому суд не вважає, що ним пропущено визначений у ст. 12 Конвенції річний строк звернення до суду (позов предявлено 02.02.2017р.) з часу незаконного утримування дитини закордоном. Заперечення сторони відповідача на позов із посиланням на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 03.07.2015 року, яким ОСОБА_2Р надано дозвіл на перебування у Французькій ОСОБА_6 безперервно протягом трьох років, є безпідставними, оскільки вказаним рішенням суду надано дозвіл на тимчасовий виїзд дитини закордон з метою оздоровлення та відпочинку, а не на зміну країни постійного проживання дитини без згоди батька. Про відсутність згоди батька на зміну країни проживання дитини свідчить також нотаріально посвідчена заява останнього від 26.11.2015р., якою позивач надав згоду саме на тимчасові короткотермінові поїздки закордон з метою відпочинку та оздоровлення терміном не більше 30-ти календарних днів кожна, натомість дитина протягом двох років (на момент ухвалення рішення судом) безперервно перебуває у Французькій ОСОБА_6, що з врахуванням прагнення відповідача набути для себе та доньки статусу резидента у ній свідчить про намагання одноосібно змінити країну проживання дитини. Всі інші надані відповідачем письмові докази, зокрема письмові докази на підтвердження договору оренди квартири, добровільного страхування дитини від нещасних випадків, відвідування дитиною освітніх дошкільних установ, її медичне обстеження тощо не можуть враховуватись при вирішенні питання щодо законності (незаконності) утримування дитини закордоном, оскільки є лише підтвердженням здійснення відповідачем належної батьківської опіки щодо своєї дитини в період її незаконного утримування на території Французької ОСОБА_6, та одночасно в своїй сукупності є недостатніми для висновку, що дитина прижилася у новому середовищі. Обставини, встановлені рішенням Личаківського районного суду міста Львова від 07.04.2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 07.12.2017 року, не мають значення для вирішення цієї справи, оскільки зазначений позов предявлено з підстав, передбачених Гаазькою Конвенцією. Крім того, не підлягають розгляду і не стосуються предмета доказування у справах про повернення дитини відповідно до цієї Конвенції такі обставини, як: виконання батьками обовязків по утриманню дитини; виконання батьком обовязків по утриманню матері дитини; виконання батьками зобовязань по утриманню дитини після незаконного переміщення; інші питання, повязані з виконанням прав і обовязків батьків щодо дітей, зокрема, визначення місця проживання дитини, взаємовідносини батьків між собою. За результатами засідання комісії з питань захисту прав дитини (протокол № 8 від 05.04.2017р.) висновком органу опіки і піклування в особі Личаківської районної адміністрації ЛМР від 06.04.2017р. № 33-вих-1228 встановлено, що відповідно до ч. 1 ст. 3 Гаазької Конвенції переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо при цьому порушуються права піклування про дитину, належні будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування, комісія прийшла до висновку, що утримування дитини на території ОСОБА_6 без згоди батька відповідно до положень Гаазької Конвенції позбавляє права батька здійснювати піклування про доньку та доступу до дитини. Комісія не бере до уваги заперечення представника матері дитини про те, що згідно з рішенням суду дитина проживає разом з матірю, внаслідок чого в її діях немає порушень, оскільки наявність документа, що визначає місце проживання дитини з одним із батьків, не надає права одноосібно приймати рішення про зміну держави проживання дитини. Такий процес потребує окремого узгодження з тим із батьків, який проживає окремо (а за відсутності згоди - потрібен дозвіл суду), адже переїзд в іншу країну, як правило, спричиняє зміну режиму спілкування дитини з іншим із батьків, порядку участі у вихованні дитини, а також зміну її звичного соціального, культурного, мовного середовища. Окрім того, представник ОСОБА_2 не надав письмових доказів щодо реєстрації місця проживання, соціальної адаптації дитини у ОСОБА_6 (відвідування дошкільного закладу, навчання у школі), тому комісія враховує обставини, що передували вивезенню дитини закордон, зокрема наміри батьків щодо тимчасового перебування закордоном з метою оздоровлення. Беручи до уваги зазначене, Личаківська районна адміністрація як орган опіки та піклування прийшла до висновку, що порушуються права батька дитини ОСОБА_4 на піклування про малолітню доньку ОСОБА_7 у зв'язку з перебуванням дитини закордоном без згоди батька, з метою повного та всебічного забезпечення прав та законних інтересів дитини вважаємо за доцільне повернути малолітню ОСОБА_7 в Україну до місця її постійного проживання Підставою для відмови у задоволенні позову визначено у ст. 13 Гаазької Конвенції обставину, що повернення дитини повязане із серйозним ризиком заподіяння їй фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку. Зазначена обставина в ході судового розгляду справи не встановлена. У листі Личаківської районної адміністрації ЛМР від 15.09.2017р. № 33-вих-3176 констатовано відсутність підстав вважати наявними будь-які ризики, підстави або обставини, які могли б свідчити про те, що повернення малолітньої ОСОБА_7 в Україну до місця її постійного проживання поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди, або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку. Судом не було зясовано думку дитини щодо повернення в Україну з огляду на її відсутність у державі, однак із врахуванням її дошкільного віку, суд вважає, що вона не досягла того рівня зрілості, при якому її думка матиме визначальне значення. Оскільки в ході судового розгляду не виявлено підстав для відмови у задоволенні заяви про повернення дитини, встановлено факт незаконного утримування дитини її матірю на території Французької ОСОБА_6, суд ухвалив рішення про повернення дитини відповідно до ч. 1 ст. 12 Гаазької конвенції до місця її постійного проживання в Україні. Виконанню підлягає рішення суду, що набрало законної сили. При цьому суд врахував, що дитина утримується відповідачем на території Французької ОСОБА_6, що унеможливлює визначення конкретних строків його виконання. Гаазька конвенція не визначає порядок виконання рішення про повернення дитини, а його примусове виконання здійснюється відповідно до визначеного у кожній державі порядку.

Колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції є помилковим, обставинам, що мають значення для справи та вимогам закону не відповідають, а тому оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню.

Із змісту позовної заяви вбачається, що позивач звернувся в суд з позовом до ОСОБА_2 у якому просив: визначити переміщення та утримування малолітньої ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 її матірю ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 (ІПН НОМЕР_1) незаконним; зобовязати ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 (ІПН НОМЕР_1) повернути малолітню ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 в Україну, визначивши граничний строк повернення 10 днів, з моменту набрання рішенням суду законної сили.

Предявлений позов мотивував тим, що 25.08.2011 року було зареєстровано шлюб між сторонами, який у подальшому було розірвано згідно з рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 19.03.2013р. 21 грудня 2011 року в них народилася донька ОСОБА_7 Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 06.02.2014р. визначено місце проживання дитини ОСОБА_7 з її матір'ю відповідачем ОСОБА_2 за місцем проживання останньої. Згідно з рішеннями Личаківського районного суду м. Львова від 2012р. та від 2013р. він сплачує аліменти на користь ОСОБА_2 на утримання доньки ОСОБА_7 в розмірі 1/4 всіх його доходів, але не менше 30% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, до досягнення дитиною повноліття, та додаткові витрати на дитину в розмірі 300 грн. щомісячно до досягнення дитиною 3-х річного віку. Заборгованості чи недотримання порядку сплати зазначених коштів немає. Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 03.07.2015 року ОСОБА_2Р надано дозвіл на тимчасовий виїзд за межі України до Французької Республіки, Республіки Польща, Федеративної Республіки Німеччина, Турецької ОСОБА_6, Об'єднаних Арабських Еміратів, Арабської ОСОБА_6 Єгипет з малолітньою дитиною ОСОБА_7, 21.12.2011р.н., без згоди (нотаріально посвідченої заяви) та супроводу батька ОСОБА_4, у супроводі матері ОСОБА_2 терміном на три роки з обов'язковим поверненням дитини до постійного місця проживання. Цим же рішенням йому встановлено графік побачень з донькою ОСОБА_7, які будо вирішено здійснювати в присутності матері ОСОБА_2 виключно у громадських місцях. Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 27.01.2016р. бабусі дитини ОСОБА_10 був визначений графік побачень з онукою ОСОБА_7 в супроводі батька дитини ОСОБА_4 за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: м. Львів, вул. К.Левицького, 38/6. 20 грудня 2015 року ОСОБА_2 одноосібно, скориставшись рішенням суду, без його згоди та дозволу вивезла доньку закордон у Французьку ОСОБА_6, де утримує дитину всупереч його волі як батька. Відповідач одноосібно змінила країну проживання дитини, соціальне, культурне та мовне середовище її існування, розвитку, виховання та проживання, без його відома, згоди та погодження всупереч закону та інтересів дитини прийняла рішення щодо дитини, які впливають на її подальшу долю. Всі його прохання та вимоги щодо негайного повернення дитини в Україну до місця постійного проживання відповідачем проігноровано.

Перевіряючи доводи позову, письмових, усних пояснень учасників спору, мотиви суду першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї колегією вирішено ряд питань у звязку з чим колегія прийшла до висновку про безпідставність позову, необхідність скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги про що йтиметься далі.

Спочатку відповідно вирішувались питання процесуальні, питання повязані з розглядом справи.

Перше питання, яке вирішувалось колегією те чи дійсно на правовідносини, що виникли між сторонами розповсюджується Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25.10.1980 року (Гаазька конвенція), що була ратифікована Україною та набула чинності з 1.09.2006 року. Вказане питання постало з врахуванням того, що і сторони і дитина, якої стосуються позовні вимоги є громадянами України. В подальшому виникли питання чи є субєктом звернення відповідно до вказаної Конвенції позивач та чи вправі він заявити та відповідно отримати вирішення вимог, про які йдеться у позовній заві. Крім цього, питання про те чи відноситься даний спір до юрисдикції українського суду та чи відповідно може бути предметом перегляду Апеляційного суду Львівської області.

Відповідно до ст. 4 Конвенції, Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.

Крім цього, відповідно до п. 3 Узагальнення судової практики розгляду справ із застосуванням Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (Гаазька Конвенція), що взяте до відома Постановою Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року №8, справи про повернення дітей до країни постійного місця проживання відповідно до Гаазької конвенції є справами з іноземним елементом.

Відповідно до статті 414 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК) підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обовязковість якого надана Верховною ОСОБА_5 України.

Конвенцією встановлюється альтернативна міжнародна підсудність справ про повернення дітей до країни постійного місця проживання, правила якої відповідно до положень статті 29 Конвенції дозволяють особі звернутися до судових органів будь-якої Договірної держави. Незалежно від того, яка країна є країною постійного проживання дитини, суди держав учасниць Конвенції зобовязані приймати і розглядати такі заяви.

Також, відповідно до Статті 1 Закону України «Про міжнародне приватне право», для цілей цього Закону терміни вживаються в такому значенні:

1) приватноправові відносини - відносини, які ґрунтуються на засадах юридичної рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності, субєктами яких є фізичні та юридичні особи;

2) іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм:

хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою;

обєкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави;

юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави;

3) колізійна норма - норма, що визначає право якої держави підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом;

4) вибір права - право учасників правовідносин визначити право якої держави підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом;

5) автономія волі - принцип, згідно з яким учасники правовідносин з іноземним елементом можуть здійснити вибір права, що підлягає застосовуванню до відповідних правовідносин;

6) правова кваліфікація - визначення права, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом;

7) зворотне відсилання - повторне відсилання колізійної норми права іноземної держави до правопорядку держави, колізійна норма якого відіслала до даного іноземного правопорядку;

8) відсилання до права третьої держави - відсилання колізійної норми права іноземної держави, визначеної відповідно до цього Закону, до права третьої держави;

9) обхід закону - застосування до правовідносин з іноземним елементом права іншого, ніж право, передбачене відповідним законодавством;

10) визнання рішення іноземного суду - поширення законної сили рішення іноземного суду на територію України в порядку, встановленому законом;

11) міжнародний договір України - чинний міжнародний договір України, згода на обовязковість якого надана Верховною ОСОБА_5 України.

Також, відповідно до п. 2 Згаданого Узагальнення, юрисдикція справ про повернення дітей до країни постійного місця проживання є альтернативною: судовою, адміністративною і змішаною. Особа, яка звертається із заявою, на власний розсуд обирає форму захисту свого права. Судова юрисдикція реалізується особою шляхом подання позову. Адміністративна юрисдикція передбачає можливість звернення особи із заявою до Центрального органу (частина перша статті 8 Конвенції), який діє у межах наданої Конвенцією компетенції (стаття 7 Конвенції). Змішана юрисдикція полягає у тому, що особа може звернутися із заявою до Центрального органу, який потім звертається з позовом до суду.

Окрім цього відповідно до ст. 1 Конвенції, цілями цієї Конвенції є:

a) забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав; та

b) забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах.

А також відповідно до ст. 5 Конвенції, для цілей цієї Конвенції:

a) "права піклування" включають права, пов'язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини;

b) "права доступу" включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання.

Також, вказана стаття додатково потлумачена у п. 4 вказаного узагальнення, а саме вирішуючи справи, суди повинні керуватися тим, що у Гаазькій конвенції визначені поняття «незаконне переміщення дитини» та «незаконне утримування дитини». Згідно зі статтею 3 Гаазької конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно мешкала до її переміщення або утримування, за умови, що у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно чи індивідуально, або могли б здійснюватися, якби не переміщення (утримування).

У Гаазькій конвенції вживаються поняття «права піклування» і «права доступу», тлумачення яких обмежено виключно цілями Конвенції.

Так, права піклування означають сукупність прав, які стосуються турботи про дитину, зокрема, право опікуна визначати місце проживання дитини. Права доступу включають право спілкуватися з дитиною, у тому числі переміщувати її на обмежений час у інше місце, ніж місце постійного проживання(стаття 5 Конвенції).

Права піклування можуть виникнути на підставі законодавчого акта, рішення суду або акта органу, уповноваженого державою, чи внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства України (стаття 3 Конвенції).

При визначенні поняття «постійне місце проживання» в контексті Гаазької конвенції судам слід враховувати такі обставини: реєстрація за місцем проживання; соціальні звязки дитини (відвідування дошкільного закладу, навчання у школі); наявність медичного страхування тощо. У випадках, коли перед вивезенням дитини з держави постійного проживання відсутні докази соціальної адаптації дитини, то враховуються обставини, що передували вивезенню дитини, зокрема, наміри та плани батьків щодо постійного місця проживання та заходи, що вживалися у цьому напрямі безпосередньо перед вивезенням дитини в Україну.

Окрім цього у п. 6 згаданого вище узагальнення йдеться про те, що в Україні справи про повернення дитини до іноземної держави розглядаються виключно судами в позовному провадженні у порядку, визначеному ЦПК.

У контексті Гаазької конвенції процесуального статусу позивача набуває заявник. Відповідно до пункту 3 Порядку КМУ заявником може бути фізична або юридична особа, яка має право на опіку (піклування) над дитиною.

Визначеним колом осіб, за позовною заявою яких може бути порушено цивільну справу зазначеної категорії, є мати, батько дитини, опікун (піклувальник), тобто будь-яка особа, яка має право піклування про дитину, в тому числі уповноважений на це представник дитячого закладу, в якому проживала дитина, позбавлена батьківського піклування.

Позовні заяви згідно з Гаазькою конвенцією можуть також бути подані до суду Міністерством юстиції України (його територіальним органом) в інтересах і за довіреністю позивача, який не має в Україні зареєстрованого місця проживання чи перебування.

Відповідачем у справі є особа, яка вивезла дитину в Україну та/або вчиняє її утримування і є одним із батьків, родичем за походженням зі сторони батька чи матері, мачухою чи вітчимом.

До участі у справах зазначеної категорії слід залучати в якості третіх осіб орган опіки та піклування за фактичним місцем знаходження дитини, який готує висновок про умови її проживання з поставлених позивачем питань, проводить відповідні співбесіди з відповідачем (пункти 12, 13, 20, 21 Порядку КМУ).

Правовий статус, функції і повноваження органів опіки та піклування регулюються нормативно-правовими актами, зокрема статтею 214 Сімейного кодексу України (далі СК), Законом України від 13 січня 2005 року № 2342-IV «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування»

(зі змінами), Порядком провадження органами опіки та піклування діяльності, повязаної із захистом прав дитини, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866.

Крім цього у ст. 8 Конвенції вказано, що будь-яка особа, установа або інший орган, які стверджують, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, може звернутися з заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

Заява повинна містити:

a) інформацію про особу заявника, особу дитини і про особу того, хто підозрюється в переміщенні або утримуванні дитини;

b) якщо можливо, дату народження дитини;

c) підстави, на яких заявник вимагає повернення дитини;

d) всю наявну інформацію про дитину і про особу того, у кого ймовірно знаходиться дитина.

Заяву може бути доповнено:

e) завіреною копією будь-якого рішення або угоди, що має відношення до справи;

f) посвідченням або письмовим свідченням, виданим Центральним органом або іншим компетентним органом держави постійного проживання дитини або кваліфікованою особою, стосовно відповідного законодавства такої держави;

g) будь-яким іншим документом, що має відношення до справи.

Також, згідно ст. 10 Конвенції, центральний орган держави, де знаходиться дитина, вживає або забезпечує вживання всіх належних заходів для добровільного повернення дитини.

Додатково, слід вважати, що «право піклування» охоплює не лише визначення місця проживання дитини, а й вирішення питань тимчасового чи постійного виїзду дитини за кордон. Тобто навіть за наявності документа, що визначає місце проживання дитини з одним із батьків, останній не має права одноосібно приймати рішення про зміну держави проживання дитини. Такий процес потребує окремого узгодження з тим з батьків, який проживає окремо (а за відсутності згоди потрібен дозвіл суду), адже переїзд в іншу країну, як правило, спричиняє зміну режиму спілкування дитини з іншим з батьків, порядку участі у вихованні дитини, а також зміну її звичного соціального, культурного, мовного середовища (вказане є цитатою із статті адвоката ОСОБА_12 «Міжнародне викрадення дітей. Особливості застосування Гаазької конвенції в Україні», яку слід вважати слушною та такою що більш деталізовано виклала згадане спірне питання з врахуванням наведених вище норм Конвенції та їх аналізу).

Як вбачається із матеріалів справи та сторонами не оспорювалось та не спростовано, позивач звернувся з даним позовом як батько своєї доньки ОСОБА_7 21.12.2011 року. Він проживає окремо від доньки, яка постійно проживає з матірю. Він, як батько, сплачує аліменти на утримання доньки, а також за рішенням суду йому визначено спосіб спілкування та участі у її вихованні, що він до виїзду матері за кордон реалізовував. Донька на час розгляду справи у судах перебуває на території ОСОБА_6, проживаючи зі своєю матірю. ОСОБА_6 є країною, якою застосовується Конвенція (джерело https://www.hcch.net/en/states/hcch-members).

Зважаючи на наведене слід вважати, що спірні правовідносини дійсно регулюються Гаазькою конвенцією. Так, незважаючи на те, що сторони та дитина, якої стосується позов є громадянами України, вказана справа є справою з іноземним елементом, зважаючи на те, що дитина із матірю перебувають за межами України, також, перебування дитини сторін за межами України створює та змінює правовідносини між ними. Дитина перебуває на території ОСОБА_6, що є стороною конвенції. Батько здійснював права піклування стосовно дитини, а тому має право бути заявником за Конвенцією у такому спорі і відповідно вправі на свій вибір звертатись до суду і за місцем свого проживання чи постійним місцем проживання відповідача, що зареєстроване у встановленому законом порядку.

Враховуючи вказане колегія суддів перевіряє доводи позивача щодо підставності його позову, відповідно до вимог Гаазької конвенції та необхідності задоволення його позовних вимог.

Так, позивач, подав позов, посилаючись на те, що він має право на піклування над малолітньою донькою та не може такого здійснювати, зважаючи на те, що матір дитини одноосібно, скориставшись рішенням суду від 20.12.2015 року, яким їй надано право на тимчасовий виїзд за межі України з малолітньою донькою сторін без його згоди та супроводу вивезла доньку за кордон у ОСОБА_6 де незаконно її утримує, всупереч його волі та бажанню, порушуючи його права на спілкування та виховання малолітньої доньки, а також його матері (бабусі дитини), враховуючи, також, і те, що їм обом рішеннями судів визначено графіки побачень з дитиною.

Судом першої інстанції констатовано, що переміщення матірю дитини за кордон у Французьку ОСОБА_6 не слід вважати протиправним, оскільки таке відбулось на підставі чинного рішення суду. Однак суд вважав, що утримування дитини за кордоном є незаконним, оскільки згаданим рішенням суду від 3.07.2015 року надано дозвіл на тимчасовий виїзд дитини за кордон з метою оздоровлення та відпочинку, а не зміну країни постійного проживання дитини без згоди батька. Натомість дитина протягом двох років перебуває безперервно у ОСОБА_6, що свідчить про намагання одноосібно змінити країну проживання дитини. Крім цього, судом достеменно не встановлено моменту коли мати дитини самовільно без погодження з батьком дитини прийняла рішення фактично змінити місце проживання дитини та утримувати її у Французькій республіці.

Колегія суддів вважає такі висновки, які частково дублюють висновки органу опіки та піклування, що залучений до участі у розгляді справи, Львівського обласного центру соціальних служб для сімї, дітей та молоді та Служби в справах дітей ЛОДА слід вважати помилковими; спробою аналізу, тлумачення змісту та способу виконання рішення суду від 3.07.2015 року; а саме рішення таким, що фактично виконане бути не може або виконання такого може бути надзвичайно утрудненим; та навіть у випадку теоретичної можливості належного виконання такого рішення таке порушуватиме права та інтереси в першу чергу малолітньої доньки сторін.

Так, як вбачається із рішення Личаківського районного суду м.Львова від 3.07.2015 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4, третьої особи: органу опіки та піклування Личаківської районної адміністрації про надання дозволу на тимчасовий виїзд дитини за межі України без згоди та супроводу батька, виготовлення проїзних документів та отримання віз; та позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2, третьої особи: органу опіки та піклування Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні, визначення місця проживання дитини (справа №463/1855/15-ц) у такому суд вирішив: позов ОСОБА_2 задоволити. Надати дозвіл ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, персональний ідентифікаційний номер НОМЕР_1, на тимчасовий виїзд за межі України до Французької республіки, Республіки Польща, Федеративної республіки Німеччина, Турецької республіки, Обєднаних Арабських Еміратів, Арабської республіки Єгипет з малолітньою дитиною ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, без згоди (нотаріально посвідченої заяви) та супроводу батька ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, персональний ідентифікаційний номер НОМЕР_2, у супроводі матері ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, персональний ідентифікаційний номер НОМЕР_1, терміном на три роки з обовязковим поверненням дитини до постійного місця проживання. Надати дозвіл ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, персональний ідентифікаційний номер НОМЕР_1, на оформлення та видачу паспорту громадянина України для виїзду за кордон на імя малолітньої дитини ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, без згоди (нотаріально посвідченої заяви) батька ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, персональний ідентифікаційний номер НОМЕР_2. Надати дозвіл ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, персональний ідентифікаційний номер НОМЕР_1, на отримання віз Французької республіки, Республіки Польща, Турецької республіки, Обєднаних Арабських Еміратів, Арабської республіки Єгипет на імя ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, без згоди (нотаріально посвідченої заяви) та супроводу батька ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, персональний ідентифікаційний номер НОМЕР_2. Позов ОСОБА_4 задоволити частково. Встановити ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, персональний ідентифікаційний номер НОМЕР_2, графік побачень з донькою ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, які здійснювати в присутності матері ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, персональний ідентифікаційний номер НОМЕР_1, виключно в громадських місцях: у період з 01 червня по 30 вересня включно кожного року: - першу та третю суботу місяця з 14.00 год. до 18.00 год.; - другу та четверту неділю місяця з 14.00 год. до 18.00 год.; - щосереди з 14.00 год. до 18.00 год.; у період з 01 жовтня по 31 травня кожного року: - першу та третю суботу місяця з 15.00 год. до 17.00 год.; - другу та четверту неділю місяця з 15.00 год. до 17.00 год.; - щосереди з 15.00 год. до 17.00 год.; щороку: 19 грудня та 21 грудня з 15.00 год. до 17.00 год. В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_4 відмовити за безпідставністю.

Вказане рішення переглянуте 2.12.2015 року в апеляційному порядку за апеляційною скаргою ОСОБА_4 та залишено без змін і відповідно набрало законної сили.

Відповідно до вказаного рішення відповідач (мати дитини сторін) набула права на тимчасовий виїзд за межі України, зокрема і до Французької ОСОБА_6 з малолітньою донькою сторін без згоди та супроводу батька (позивача по справі) у супроводі матері терміном на три роки з обовязковим поверненням дитини до постійного місця проживання. Вказаним рішенням як зазначено вище, також, надано право матері дитини на оформлення виїзних документів, а саме паспортних та візових.

Жодної конкретизації, певних визначень щодо певних короткотермінових періодів перебування дитини за кордоном, протягом згаданого періоду трьох років рішення суду не містить, як помилково тлумачать його позивач та вказані вище органи.

Тобто у рішенні не виділені конкретні короткі періоди перебування дитини у супроводі матері за кордоном, навпаки ж зазначено про надання дозволу на тимчасовий виїзд терміном на три роки.

Зважаючи на наведене термін перебування дитини за кордоном у супроводі матері може тривати до 2.12.2018 року, тобто три роки з часу набрання рішенням законної сили.

Враховуючи вказане виїзд матері з дитиною на підставі вказаного рішення за межі України, а саме у Французьку ОСОБА_6 та перебування там з дитиною до 2.12.2018 року слід вважати таким, що відповідають вимогам закону, зокрема і Гаазької Конвенції.

Так, відповідно до ст. 3 Конвенції, переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо:

a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та

b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Права піклування, згадані в пункті a, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Дійсно відповідно до згаданого рішення суду позивач має право на побачення з дитиною, тобто спосіб реалізації ним прав на виховання та спілкування з дитиною, однак враховуючи, що такий спосіб встановлений одночасно із правом матері на тимчасовий виїзд з дитиною за межі України слід вважати, що реалізація прав сторін були врегульовані таким рішенням та така реалізація не може бути взаємосуперечливою.

Суди при розгляді інших справ не вправі аналізувати чи піддавати сумніву таке рішення, оскільки воно набрало законної сили та навіть не оскаржувалось у касаційному порядку.

Питання порядку, способу виконання такого рішення може породжувати питання, однак виконання рішення не може само собою змінити його змісту.

Зважаючи на наведене слід зробити підсумковий висновок про те, що порушень прав піклування про дитину, що належать батькові дитини (позивачу по справі) та ніким не оспорюються, при переміщенні дитини та її утриманні на території ОСОБА_6, не було, відповідно до законодавства України (тобто країни де донька сторін мешкала до переміщення), хоч ці права у момент переміщення ефективно здійснювалися.

Вказане додатково підтверджується ст. 14 Конвенції, згідно якої встановлюючи, чи дійсно мали місце незаконні переміщення або утримування відповідно до статті 3, судові або адміністративні органи запитуваної держави можуть безпосередньо враховувати законодавство і судові й адміністративні рішення, формально визнані або не визнані у державі постійного проживання дитини, не вдаючись до спеціальних процедур доведення цього законодавства або визнання рішень іноземних органів, які застосовувалися б у такому випадку.

Окрім цього, слід вказати і про те, що відповідно до ст.ст. 12 та 13 Конвенції, Якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Якщо судовий або адміністративний орган в запитуваній державі має підстави вважати, що дитина була переміщена до іншої держави, він може зупинити процедури або відмовити в прийнятті заяви про повернення дитини.

Незважаючи на положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов'язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.

Розглядаючи обставини, про які йдеться в цій статті, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

Однак, як вбачається із пояснень позивача та органів, про які вказано вище (навіть у випадку тлумачення правовідносин, що склалися відповідно до їх (цих осіб) мотивації), з часу незаконного утримання, на думку позивача, дитини за межами України та до часу звернення його до суду минуло більше одного року.

Так, як вказує батько, на його думку, незаконним утримання дитини у ОСОБА_6 матірю стала дата закінчення короткострокової візи, що була видана матері та дитині на перебування у ОСОБА_6, а саме 29.01.2016 року. З цього часу, на переконання батька, утримання доньки за кордоном є незаконним. До суду ж він з даним позовом звернувся 2.02.2017 року, тобто хоч і з незначним, однак із перевищенням згаданого річного терміну.

Крім цього, незважаючи на це, перевіряючи доводи батька стосовно незаконності утримання дитини у Французькій ОСОБА_6, колегія суддів зважає і на те, що поведінка батька протягом більш як року перебування дитини у ОСОБА_6 свідчить про його мовчазну згоду як на переміщення дитини, так і на утримування там.

Про це свідчить те, що батько, оскаржуючи рішення суду, про яке йшлося від 3.07.2015 року та до набрання таким законної сили надав своєю нотаріальною заявою безпосередню, добровільну згоду на тимчасові, короткотермінові поїздки за кордон, терміном не більше 30 календарних днів кожна з України, зокрема, і до Французької ОСОБА_6 доньці у супроводі матері, зокрема на періоди з 22.12.2015 року по 22.01.2016 року та з 1.07.2016 року по 30.07.2016 року (заява від 26.11.2015 року Т.1 а.с. 31).

Також, батьком згадане рішення суду від 3.07.2015 року у касаційному порядку не оскаржувалось.

Крім цього, рішення суду від 3.07.2015 року в частині визначення батькові способу участі у спілкуванні та вихованні дитини у примусовому порядку не виконувалось, хоча він і звернувся про його примусове виконання, однак відмову у відкритті виконавчого провадження не оскаржував (про вказане йдеться у судових рішеннях у справі за заявою ОСОБА_4 про встановлення порядку та способу виконання рішення суду від 3.07.2015 року (справа №463/1855/15-ц (провадження №6/463/9/17).

Окрім цього, як вбачається із пояснень учасників справи та судових рішень у справі за позовом ОСОБА_4 про анулювання дозволу на тимчасовий виїзд дитини за межі України та ін. (463/1223/16-ц) позивач відвідував дитину у ОСОБА_6, мав з нею побачення у терміни чітко передбачені згаданим рішенням суду від 3.07.2015 року. Жодних перешкод у побаченнях матірю дитини чи іншими особами в межах визначених вказаним рішенням йому не чинилося та він, зважаючи на обовязковість вказаного рішення суду, його чітко виконував.

Також, про мовчазну згоду батька на переміщення та утримування дитини свідчить і те, що батькові принаймні з травня 2016 року було розяснено посольством України у Французькій ОСОБА_6 (на його звернення у квітні місяці) про те, що він має право на звернення за захистом своїх прав у випадку коли вважає їх порушеними відповідно до Гаазької Конвенції та розяснено механізм такого звернення, однак таким право та механізмом він не скористався до лютого 2017 році (листи ОСОБА_11 Т.1 а.с. 35, 36, 98, 250, Т.2 са.с. 12).

Фактично батько, протягом більш як року перебування дитини за кордоном, жодних дій щодо визнання такого перебування незаконним не вчиняв, навпаки сприяв отриманні дозвільних документів щодо такого виїзду та окрім як звернень, щодо отримання інформації про перебування дитини за кордоном, не подавав, рішення від 3.07.2015 року не оскаржував.

У 2017 році його позиція змінилася та він подав даний позов та почав фактично оскаржувати рішення суду від 3.07.2015 року у способи подання позову про анулювання дозволу на тимчасовий виїзд дитини за межі України, визнання утримання дитини матірю за кордоном незаконним та таким, що суперечить інтересам дитини, зобовязання матері передати дитину батькові, змінити місце проживання дитини, визначивши місце її поживання з батьком( справа 463/1323/16-ц, про яку йшлося), у цей же період розглянута його заява про встановлення порядку та способу виконання рішення суду від 3.07.2015 року (справа №463/1855/15-ц (провадження №6/463/9/17), у задоволенні якої йому теж відмовлено.

Фактично позиція батька щодо дитини у даній справі частково перегукується із ситуацією, що мала місце у справі «Віленчик проти України», що була розглянута Європейським судом з прав людини 3.10.2017 року (заява №21267/14) та колегія суддів вважає за можливе взяти до уваги висновки Європейського суду з прав людини у згаданій справі при розгляді цієї справи.

Окрім цього, колегія суддів зважає і на те, що повернення дитини у спосіб, про який просив позивач та, який судом першої інстанції був задоволений, могло б завдати дитині шкоди, або створити для неї нетерпиму обстановку при поверненні, про яке просить позивач та яке застосовано судом.

Так, по-перше, як вбачається із резолютивної частини рішення суду першої інстанції жодним чином не викладено способу здійснення такого повернення, хоча про це йдеться у п. 16 згаданого Узагальнення як рекомендації стосовно цього, а саме: «Ухвалюючи рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання, суд у резолютивній частині повинен зазначити, що переміщення та/чи утримування неповнолітнього його матірю (батьком), іншою особою, установою або органом, у якої (якому) перебуває дитина, є незаконним. Суд також зазначає, до якої держави повертається дитина, її прізвище, імя, дату народження, стислі та чітко визначені граничні строки повернення, хто має супроводжувати дитину та за рахунок якої сторони.»

Крім цього, слід вказати і про те, що навіть до часу звернення позивача до суду з даним позовом донька сторін:

1. фактично прижилася в новому середовищі: так згідно повідомлення посольства України у ОСОБА_11: «консульською посадовою особою ОСОБА_11, в межах компетенції, 03.08.2016 року проведено зустріч з родиною ОСОБА_2 подружжям ОСОБА_5 та Маряною, та їх дітьми ОСОБА_7 та молодшою сестрою ОСОБА_13, яка перебуває у ОСОБА_11 за адресою: 79019, АДРЕСА_1. Консульську посадову особу ОСОБА_11 було ознайомлено з умовами проживання, утримання, розвитку дітей. За підсумками зустрічі можемо констатувати наступне. ОСОБА_9 проживає у двокімнатній квартирі, з усіма вигодами. В квартирі прибрано, світло. Дівчинки мають свою кімнату та ігровий куточок в ній, що, з огляду на їх вік (4 роки та 1 рік), виглядає достатньо зручно. ОСОБА_2 очікує на отримання статусу резидента у ОСОБА_11, після чого такого статусу зможе набути Ваша донька. Анна добре навчається в дитячому садочку, висловлює щирий інтерес до процесу навчання та життя в середовищі, в якому вона знаходиться, про що свідчать, як мінімум, оцінки вихователів. Обидві дитини застраховані, знаходяться на медичному обліку та мають амбулаторні картки.» (Т.2 а.с. 12);

2. постійно протягом останніх пяти років (з її неповних семи) проживає виключно з матірю (додатково за рішенням суду від 6.02.2014 року справа № 463/310/14-ц місце проживання ОСОБА_7, доньки сторін визначено з матірю за місцем проживання матері).

Крім цього, донька сторін проживає у сімї із іншим чоловіком матері, з яким мати з 1.10.2013 року перебуває у зареєстрованому шлюбі. В новому шлюбі у матері та її іншого чоловіка ОСОБА_9 народилась донька ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_7 та всі вони четверо, на даний час, проживають у ОСОБА_11. Батько та друга дитина відповідача він теперішнього шлюбу є громадянами (резидентами) Французької ОСОБА_6. Аналогічно відповідач, мати доньки сторін має право на постійне проживання у ОСОБА_6 та очікує отримання статусу резидента на території ОСОБА_6. Після чого такого ж статусу зможе набути і донька сторін (лист посольства України у Французькій ОСОБА_6 Т.2 а.с. 12).

Зважаючи на вказане, також, протиставляючи інтереси дитини, яка прижилася в новому середовищі, у новій сімї, має право на проживання за межами України за рішенням суду до грудня 2018 року та інтерес батька, який полягає в тому, щоб мати можливість відвідувати її в Україні за місцем її постійного проживання у визначений судом час, слід вважати, що такі інтереси не є співставні та при захисті виключно інтересів батька, інтереси дитини однозначно будуть порушені.

Так, змінивши місце проживання дитини (хоч і тимчасове, що визначене на три роки) не вказавши способу цієї зміни у рішенні, суд першої інстанції порушив як інтереси доньки сторін, так і інтереси відповідача, а також і інтереси другої її доньки та в деякій мірі слід вважати і її нового чоловіка.

Зрозумілим і очевидним є те, що малолітня дитина сторін самостійно повернутись та проживати без матері в Україну не може. Відповідно повертаючи її в Україну слід вирішити і питання зміни місця проживання (перебування) матері, оскільки місце проживання доньки визначено саме з нею. Мати на даний час опікується малолітньою другою донькою, якій три роки. Обидвоє дітей мають місце проживання у ОСОБА_6, облаштували протягом кількох років свій побут. У батьків та дітей, склався свій уклад життя, зокрема, і сімейний. Батьки працюють, як ствердив представник відповідача та мають певні доходи, що не слід вважати голослівним, оскільки тривале перебування за межами України та утримання при цьому двох малолітніх дітей потребує значних коштів.

Зважаючи на вказане, розрив вказаних сімейних стосунків, тобто виїзд матері із однією із дітей або з двома, або виїзд усієї сімї в Україну та необхідність налагодження нового побуту, віднайдення місця праці, і створення ряду інших умов, що є необхідними для постійного проживання сімї із двома малолітніми дітьми є не співмірним із інтересами батька дитини для забезпечення йому побачень із донькою сторін у визначені судом періоди.

Дійсно питання відвідання батьком дитини у ОСОБА_6 до грудня 2018 року залишається відкритим та не є остаточно вирішеним та простим з врахуванням віддаленості країн, вартості поїздок для батька у ОСОБА_6, тощо.

Однак, на думку колегії суддів, батько вказане питання не намагався вирішити, амбіційно наполягаючи на власному тлумаченні рішення суду від 3.07.2015 року та намаганні змінити спосіб та уклад життя нової сімї відповідача, підлаштувавши його під спосіб здійснення ним виховання та спілкування із дитиною сторін.

Щодо існування ряду варіантів, можливостей врегулювання питання спілкування батька з дитиною та надання йому можливості виховання дитини вказували як відповідач, так і орган опіки та піклування, який брав участь у розгляді справи, також і Міністерство Юстиції України до якого позивач звертався неодноразово з питаннями захисту своїх інтересів як батька дитини.

Так, мати дитини пропонувала відмовитись від отримуваних нею аліментів від позивача на користь витрат таких коштів на поїздки батька дитини у ОСОБА_6.

Орган опіки та піклування вважає за можливе забезпечити певне короткострокове, щорічне перебування дитини в Україні, з батьком для надання йому можливості спілкування та участі у вихованні.

Міністерство Юстиції України рекомендувало батькові вирішити питання доступу до дитини, відповідно до ст. 21 Гаазької конвенції.

Однак звертаючись із даним позовом батько вказані варіанти вирішення питання не розглядав, надалі наполягаючи на поверненні дитини в Україну без врахування інтересів як дитини так і інших осіб про що йшлося.

Зважаючи на вказане позовні вимоги слід вважати безпідставними та такими, що до задоволення не підлягали. Відповідно рішення суду слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову слід відмовити.

Щодо строків розгляду справи, то колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що дійсно відповідно до вимог Гаазької Конвенції, строки розгляду справи такої категорії є скороченими та фактично враховуючи виключно календарний строк такі (календарні строки) не були дотримані судами першої та апеляційної інстанції. Однак при цьому колегія суддів зважає і на те, що жодна із сторін, в першу чергу позивач відповідно до ст. 11 Конвенції, після шести тижнів розгляду справи не звертався до суду з проханням про надання йому пояснень з приводу причин затримки процедури.

Окрім цього, суд апеляційної інстанції зважає і на те, що визначений короткий строк розгляду такої категорії справи не звільняє суд від обовязку здійснити ефективну перевірку тверджень сторін, про що йдеться у п. 118 Рішення Європейського суду з прав людини «Х проти Латвії» від 26.11.2013 року (заява №27853/09), а також як вбачається із суті згаданого рішення, певний поспіх у розгляді справи, може стати важливим, якщо не визначальним чинником виникнення суддівської помилки, що може мати фатальні наслідки для подальшого життя учасників справи, як це, на думку колегії суддів, мало місце у згаданій справі.

Що стосується підготовки справи до апеляційного розгляду, то такий теж тривав певний час, зважаючи на важливість даної справи, необхідність опрацювання значного обсягу інформації (судом було опрацьовано: Гаазьку Конвенцію, Цивільний Процесуальний Кодекс України, Сімейний кодекс України, Закон України «Про міжнародне приватне право» в частині, що стосується даного спору; Узагальнення судової практики розгляду справ із застосуванням Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (Гаазька Конвенція), що взяте до відома Постановою Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року №8; Порядок виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №952 від 10.07.2006 року; Рішення ЄСПЛ «Х проти Латвії» від 26.11.2013 року (заява №27853/09); «Віленчик проти України», що була розглянута Європейським судом з прав людини 3.10.2017 року (заява №21267/14); «М.Р. і Д.Р. проти України» від 22.05.2018 року (заява 63551/13); «Муружева проти Росії» від 15.05.2018 року (заява №62526/15); Постанови Верховного Суду України у такій категорії прав, справи: №6-72цс14 від 2.07.2014 року; №6-117цс113 від 25.12.2013 року; №6-1598цс15 від 21.10.2015 року №6-58цс14 від 18.06.2014 року; Інтернет статті: судді ВССЦКС України ОСОБА_14 «Про деякі аспекти застосування Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей»; адвоката ОСОБА_12 «Міжнародне викрадення дітей. Особливості застосування Гаазької конвенції в Україні»; також окрім матеріалів даної справи судові рішення у спорах між сторонами у справах 463/310/14; 463/1323/16; 436/1855/15; 463/4004/15; а також призначення колегією суддів з часу відкриття провадження у справі (11.05.2018 року) близько 300 справ до розгляду у 20 судових засіданнях, а також надання можливості позивачу подати відзив на апеляційну скаргу та іншим учасникам можливості ознайомитись з таким та підготуватись до судового засідання, тому таку тривалість у розгляді справи не слід вважати надмірною.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.2-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Личаківського районного суду м. Львова від 26 грудня 2017 року скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_4 до ОСОБА_2, треті особи: Міністерство юстиції України, Орган опіки і піклування в особі Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради про визнання незаконним переміщення та утримання дитини, зобовязання повернути дитину відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 13 липня 2018 року.

Головуючий : Я.А. Левик

Судді: Л.Б. Струс

ОСОБА_15