Дата документу Справа №
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУН №335/8837/15-ц
Провадження №22ц/778/432/18
Головуючий у 1 інстанції: Соболєва І.П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2018 року місто Запоріжжя

Апеляційний суд Запорізької області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого, судді-доповідачаОСОБА_1
суддів:ОСОБА_2, ОСОБА_3,
секретарОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на заочне рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_5, ОСОБА_7 про визнання протиправною бездіяльність, про відновлення становища, про повернення дітей та стягнення матеріальної і моральної шкоди, та за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_5 про встановлення та визнання самовправства, про відновлення становища, відібрання дитини, та визначення місця проживання дитини та стягнення матеріальної і моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_6 звернувся до суду з вказаним позовом та після уточнення просив суд встановити та визнати дії відповідача ОСОБА_5, які виразилися в самоуправстві під час викрадення 15 липня 2013 року малолітнього ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, з постійного місця проживання та у невиконанні ОСОБА_5 умов шлюбного договору від 2 серпня 2008 року, а також в усуванні його від участі в виховані, спілкуванні онуків протиправними. Зобовязати ОСОБА_5 повернути на місце постійного проживання малолітнього ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Запоріжжя (вул. Патріотична, буд. 82 А, кв.90, м. Запоріжжя, 69005). Відібрати дитину ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, який проживає ІНФОРМАЦІЯ_2, від матері ОСОБА_5 яка проживає в м. Дніпропетровську, в гуртожитку за адресою вказану в листі від 25 січня 16 року за № 37/к 178 за підписом начальника Головного Управління Національної Поліції В Дніпропетровської області Дніпропетровський відділ поліції (міський). Зобовязати ОСОБА_5 повернути дитину ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, батькові ОСОБА_7 з яким дитина проживала за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3. Призначити графік спілкування з онуком ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4 2 рази на місяць на першу та третьою неділю кожного місяця на 36 годин без матері. Призначити графік спілкування з онуком ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4 на Новий Рік та на 1 місяць у літку (липень). Зобовязати ОСОБА_5 привозити ж.д. транспортом онуків у пятницю після 16 години та забирати у неділю після 16 години, тому що позивач є інвалідом ВВВ 1 групи та на літок та на празники. Стягнути з ОСОБА_5 100 000 грн. моральної шкоди за 3 річну перепону в спілкуванні з онуками, та 10 000 грн. матеріальної шкоди за причино-наслідковий зв'язок між усуненням позивача від спілкування з онуками та наслідком тривалого находження мною у лікарні з використанням коштів на ліки.

В свою чергу ОСОБА_7 будучи відповідачем у справі, подав позов визначивши його як позов третьої особи та заявив самостійні вимоги до відповідача ОСОБА_5 про відновлення порушеного права.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 15 липня 2013 року, приблизно о 10:00 годині, він разом з сином ОСОБА_8 находилися на дитячому майданчику біля свого будинку. Через хвилин 20 до нього підбіг ОСОБА_9 та обігнавши його зі правої сторони наніс удари кулаком правою рукою в область живота, від яких ОСОБА_7 відчув утруднення подиху та впав коліньми на землю. Після цього, ОСОБА_9 підбіг до ОСОБА_8, схопив його на руки й побіг через двір у напрямку сторони гімназії № 27. У задньому дворі будинку, ОСОБА_7 наздогнав ОСОБА_9, зупинивши його за плече. ОСОБА_9 кинув дитину на землю й почав притримувати та перешкоджати ОСОБА_7, щоб той не підійшов до дитини, проте ззаду підбігла дружина Ілія, і забрала дитину на руки після чого побігла через двори убік гімназії № 27. Побачивши це, ОСОБА_10 зробив спробу наздогнати дружину, але в цей час ОСОБА_9 схопив його за ланцюжок, що перебував на шиї та почав душити його в результаті чого ланцюжок порвався, обидва впали на землю де почали боротися. У момент боротьби ОСОБА_9 намагався не раз душити руками позивача, двічі на короткий час ОСОБА_7 втрачав память, а потім ОСОБА_9 втік. За таких обставин, ОСОБА_7 зазначає про викрадення сина.

Крім того, ОСОБА_7 зазначає, що 2 серпня 2008 року між ним та ОСОБА_5 було укладено шлюбний договір, умови якого тривалий час порушуються відповідачем.

Посилаючись на вищезазначене, ОСОБА_7 просив суд: 1) встановити та визнати самоуправство в протиправних діях ОСОБА_5 які склалися в самовільному викраденні малолітнього ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, з постійного місця проживання у м. Запоріжжя та самовільному протиправному невиконанні ОСОБА_5 умов шлюбного договору від 02 серпня 2008 року; 2) у відповідності до п. 4 ч. 2 ст. 7 ЦК та ст. ст. 162, 163 СК України, зобовязати ОСОБА_5 відновити становище, яке існувало до порушення, тобто зобовязати ОСОБА_5 повернути на місці постійного проживання малолітнього ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, у АДРЕСА_1; 3) визначити місце мешкання ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4, за місцем мешкання батька ІНФОРМАЦІЯ_5 або АДРЕСА_2; 4) від.ібрати дитину ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, який проживає провулок Бригадний 6-В, с. Посуньки, Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, від матері ОСОБА_5 яка проживає в м. Дніпропетровську, в гуртожитку за адресою вказану в листі від 25 січня 2016 року за № 37/к 178 за підписом начальника Головного Управління Національної Поліції в Дніпропетровської області; 5) зобовязати ОСОБА_5 повернути дитину ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, батькові ОСОБА_7 з яким дитина проживала за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6.

Заочним рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2016 року позов ОСОБА_6, позов третьої особи ОСОБА_7 - задоволено частково. Відібрано малолітнього ОСОБА_8 Юрієвича, ІНФОРМАЦІЯ_1, від матері ОСОБА_5, без позбавлення її батьківських прав. Визначено місце мешкання ОСОБА_8 Юрієвича, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_11 Юрієвича, ІНФОРМАЦІЯ_4, за місцем мешкання батька ІНФОРМАЦІЯ_7 або вул. Патріотична буд. 82 а кв. 90 м. Запоріжжя. Зобовязано ОСОБА_5 повернути дитину ОСОБА_8 Юрієвича, ІНФОРМАЦІЯ_1, батькові ОСОБА_7 з яким дитина проживала за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_8. Встановлено виховання неповнолітніх дітей: ОСОБА_8 Юрієвича, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_11 Юрієвича, ІНФОРМАЦІЯ_4, за умовами шлюбного договору (контракт, з додатковими умовами права призначення спадкоємців) від 2 серпня 2008 року, в будинку в м. Дніпропетровську та визначити місце постійного проживання сина ОСОБА_8 Юрієвича, народженого 13 лютого 2009 року та ОСОБА_11 Юрієвича, народженого 21 вересня 2010 року залишити їх проживати разом зі батьком за адресою: АДРЕСА_3, або вул. Патріотична, буд. 82 А, кв. 90, в м. Запоріжжя. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 спричинену моральну шкоду у розмірі 5 000 (пять тисяч) гривень 00 крпійок. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 спричинену моральну шкоду у розмірі 5 000 (пять тисяч) гривень 00 крпійок. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави судовий збір у розмірі 551 (пятсот пятдесят одну) гривню 20 копійок.

Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, на відсутність її обізнаності про розгляд справи, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове яким відмовити у задоволенні позову.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне зясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом першої інстанції при частковому задоволенні позовів встановлено, що позивач ОСОБА_6 та третя особа ОСОБА_7 по справі між собою є батьком та сином відповідно. ОСОБА_7 та ОСОБА_5 перебували у зареєстрованому шлюбі з 8 серпня 2008 року по 23 лютого 2014 року, який за рішенням суду було розірвано.

Від шлюбу ОСОБА_7 та ОСОБА_5 мають двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, що підтверджується свідоцтвом про народження серії 1-КИ № 217733 виданого 25 лютого 2009 року Жовтневим відділом реєстрації актів цивільного стану Дніпропетровського міського управління юстиції та ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4, що підтверджується свідоцтвом про народження серії 1-КИ № 303985 виданого 28 вересня 2010 року Жовтневим відділом реєстрації актів цивільного стану Дніпропетровського міського управління юстиції.

Також встановлено, що 2 серпня 2008 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 укладено шлюбний договір (контракт).

Далі суд попередньої інстанції зазначив, що з ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2013 року, вбачається, що 2 вересня 2013 року ОСОБА_7 звернувся до Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області із заявою про те, що 15 липня 2013 року, приблизно о 10 годині 20 хвилин в м. Запоріжжя, відносно нього та малолітнього ОСОБА_8 вчинено злочин, а саме спроба викрадення дитини ОСОБА_8, способом небезпечним для життя дитини та здоровя заявника та таке, що супроводжувалося заподіянням їм фізичних страждань, яке вчинене ОСОБА_12, ОСОБА_5 та іншими невідомими особами.

Відповідно до ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 серпня 2013 року, слідчим суддею під час розгляду скарги ОСОБА_7 встановлено, що 16 липня 2013 року до Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області із заявою звернуся ОСОБА_7 про те, що 15 липня 2013 року, приблизно о 10 годині 20 хвилин в м. Запоріжжя, біля будинку № 82 по вул. Патріотичній, ОСОБА_12 вчинив відносно нього протиправні дії.

Згідно висновку спеціаліста судово-медичного експерта ОКЗ «Бюро судово-медичної експертизи» № 2924 від 17 липня 2013 року у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження, а саме: внутрішньо-шкіряні крововиливи на шиї та череві, садни верхніх та нижніх кінцівок, що спричинені від дії тупого твердого предмету (предметів), відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Суд зазначив, що положеннями статті 162 СК України встановлені правові наслідки протиправної поведінки одного з батьків або іншої особи при визначенні місця проживання малолітньої дитини, якими є відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Таким чином, судом суд першої інстанції виходячи з зазначених вище ним доказів вважав встановленим, що відповідач, відібравши неповнолітніх дітей у діда ОСОБА_13 та у батька ОСОБА_7, неправомірно змінила їх місце проживання.

Отже, враховуючи викладене вище, суд першої інстанції вважав, що ОСОБА_5 без згоди батька змінила місце проживання дітей, а тому їх слід відібрати у відповідача і повернути батьку. Доказів того, що залишення дітей за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для їх життя та здоровя або обставини змінилися так, що повернення суперечить їх інтересам, відповідач суду не надала, а тому вимоги позивачів в цій частині підлягають задоволенню.

Також, суд першої інстанції вказав, що внаслідок самочинної зміни відповідачем місця проживання неповнолітніх дітей та створення перешкод у спілкуванні батька з синами, та діда з онуками, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 постійно знаходяться в стресовому стані, тривалий час відчувають глибокі моральні страждання, вимушені докладати значних зусиль для відновлення їх прав і захисту прав дітей, що суттєво позначилося на їх укладі життя та психологічному стані. Крім того, вказані обставини вплинули і на фізичний стан позивача ОСОБА_6, що знайшло своє підтвердження в судовому засіданні з досліджених медичних довідок.

Таким чином, суд в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку, що позов ОСОБА_6, третьої особи з самостійними вимогами ОСОБА_7І до ОСОБА_5 про відібрання дітей, підлягає частковому задоволенню.

Суд апеляційної інстанції повністю не погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Суд першої інстанції не врахував, а сторона у справі (ОСОБА_7І.) не повідомила суду, що на час розгляду даного спору вже було, таке яке набрало законної сили інше рішення суду про встановлення порядку спілкування та визначення місця проживання дітей ОСОБА_8 Юрієвича, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_11 Юрієвича, ІНФОРМАЦІЯ_4.

Так, Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська розглядалась цивільна справа за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_7 про розірвання шлюбу та за зустрічним позовом ОСОБА_7, в інтересах малолітніх дітей: ОСОБА_8 та ОСОБА_11 до ОСОБА_5 за участю третіх осіб: Органу опіки та піклування Жовтневої районної у м.Дніпропетровську ради, Органу опіки та піклування Оржонікідзевської районної у м.Запоріжжі ради, Служби у справах дітей Верхньодніпровської райдержадміністрації про розірвання шлюбу з визначенням місця проживання малолітніх дітей.

Рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 13 червня 2014 року позовні вимоги ОСОБА_5 про розірвання шлюбу задоволено.

Зустрічний позов ОСОБА_7, який діє в особистих інтересах та в інтересах малолітніх дітей: ОСОБА_8 та ОСОБА_8 про розірвання шлюбу з визначенням місця проживання малолітніх дітей задоволено частково. Розірвано шлюб між ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_9 та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_10, що був зареєстрований 08 серпня 2008 року Відділом реєстрації актів цивільного стану Дніпропетровського районного управління юстиції Дніпропетровської області, реєстраційний запис №59 в книзі реєстрації шлюбів 2008 року. Визначено місце проживання дитини ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4 разом з матірю - ОСОБА_5 за адресою: Дніпропетровська область Верхньодніпровський район село Посуньки, провулок Бригадний, 6 «в». Визначено місце проживання дитини ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з батьком - ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_4 та м. Запоріжжя, вул. Патріотична, буд.82 «а», кв.90. Встановлено наступний порядок участі батьків у вихованні дітей, які проживають окремо від них:

- ОСОБА_5 відвідування сина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 та спілкування з ним без обмеження часом по її потребі та потребі дитини за місцем проживання останньої з врахуванням розпорядку дня дитини та без його порушення, у тому числі: щодо відвідування дитячого дошкільного закладу, часу на відпочинок, прийому їжі, участі у програмах розвитку та дозвілля тощо із забезпеченням права сина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 на спілкування з братом ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4;

- ОСОБА_7 відвідування сина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4 та спілкування з ним без обмеження часом по його потребі та потребі дитини за місцем проживання останньої з врахуванням розпорядку дня дитини та без його порушення, у тому числі: щодо відвідування дитячого дошкільного закладу, часу на відпочинок, прийому їжі, участі у програмах розвитку та дозвілля тощо із забезпеченням права сина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4 на спілкування з братом ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1ення.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2014 року апеляційну скаргу ОСОБА_5 задоволено частково. Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2014 року в частині визначення місця проживання сина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1ення разом з батьком ОСОБА_7, та в частині встановлення порядку участі батьків у вихованні дітей, які проживають окремо від них - скасовано. ОСОБА_7 у задоволенні позовних вимог до ОСОБА_5 про визначення місця проживання сина ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з батьком, та в частині встановлення порядку участі батьків у вихованні дітей, які проживають окремо від них відмовлено.

Після цього новим іншим рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2015 року апеляційну скаргу ОСОБА_7 задоволено частково. Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2014 року в частині визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, встановлення порядку зустрічі та участі батька у вихованні дітей, які проживають окремо від нього та рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2014 року скасовано та ухвалено нове рішення.

Визначено місце проживання дитини ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матірю - ОСОБА_5 за адресою: Дніпропетровська область Верхньодніпровський район село Посуньки, провулок Бригадний, 6 «в».

Надано право ОСОБА_7 спілкуватися з його малолітніми дітьми ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_11, 21 вересня 2010 року, один раз на тиждень у вихідні дні з 11 години до 15 години в присутності матері ОСОБА_5, без права вивозу дітей за межі Дмитрівської селищної ради Верхньодніпровського району Дніпропетровської області та міста Вільногірська Дніпропетровської області, з повідомленням завчасно матері.

Надано право ОСОБА_7 спілкуватися з його малолітніми дітьми ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_11, 21 вересня 2010 року, протягом двох тижнів на новорічні свята за місцем проживання батька.

Надано право ОСОБА_7 спілкуватися з його малолітніми дітьми ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_11, 21 вересня 2010 року, щорічно протягом одного місяця влітку за місцем його проживання, з правом виїзду на літній відпочинок.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Вказане судове рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2015 року набрало законної сили і не є скасованим.

При розгляді вказаної справи Апеляційним судом Дніпропетровської області встановлено, що з 08 серпня 2008 року сторонни ОСОБА_7 та ОСОБА_5 перебували у зареєстрованому шлюбі. Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2014 року шлюб між ними було розірвано, в зазначеній частині рішення суду не було оскаржено сторонами, а тому в порядку ч.1 ст. 223 ЦПК України набрало в цій частині законної сили.

08 серпня 2008 року сторони уклали нотаріально посвідчений шлюбний договір, за умовами якого, передбаченими у п.38, у разі окремого проживання сторін, їх діти мають проживати за їх домовленістю та сторони зобовязуються не чинити перешкод одна одній у спілкуванні з дітьми (т.1 а.с.30-37).

В період шлюбу у них народилося двоє синів ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_4. (т.1 а.с.8 зворот), які на даний час діти проживають разом з матір'ю за адресою: Дніпропетровська область Верхньодніпровський район село Посуньки, провулок Бригадний, 6 «в». Діти влаштовані в дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 «Ромашка» комбінованого типу Вільногірської міської ради Дніпропетровської області.

З акту обстеження матеріально-побутових умов сімї ОСОБА_5 за адресою: Дніпропетровська область Верхньодніпровський район село Посуньки, пров. Бригадний, 6 «в» вбачається, що для дітей створені всі умови проживання та навчання. В будинку охайно та придбано, кімната для дітей обладнання всім необхідним. За вказаною адресою окрім ОСОБА_5 з дітьми, проживають її батьки.

Матеріали справи свідчать про те, що мати дітей працює, має постійний заробіток (т.3 а.с.153-154), до кримінальної відповідальності не притягувалася, за місцем робити та місцем проживання характеризується позитивно.

Батько дітей займає посаду електрика в ТОВ «АВР» та позитивно характеризується як за місцем роботи так і за місцем проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_11 «а», кв.90, однак поряд із зазначеними характеристиками ОСОБА_14 має також негативну характеристику за іншим місцем проживання: ІНФОРМАЦІЯ_12.

Відповідно до рішення комісії з питань захисту прав дитини при Верхньодніпровській районній державній адміністрації №11 від 25 лютого 2014 року, місце проживання дітей ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_13 та ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_14 визначено разом з матірю ОСОБА_5 за адресою: Дніпропетровська область Верхньодніпровський район село Посуньки, пров. Бригадний, 6 «в» (т.3 а.с.54), аналогічної думки дійшла й Дмитрівська сільська рада Верхньодніпровського району Дніпропетровської області як орган опіки та піклування у своєму висновку від 12 червня 2014 року.

Апеляційним судом Запорізького області в повному обсязі оглянута вказана справа, отримана з Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська яка містить в собі 6 (шість) томів.

За матеріалами вказаної іншої справи після ухвалення зазначеного рішення ОСОБА_7 неодноразово звертався до Апеляційного суду Дніпропетровської області з заявами про скасування останнього судового рішення за нововиявленими обставинами, при цьому в останніх заявах як ново виявлену вказував як обставини, на його думку викрадення дитини 15.07.2013 року так і на наявність оскаржуваного у цій справі судового рішення.

Позов у цій справі дідом дітей ОСОБА_15 він же батько ОСОБА_7 було подано в серпні 2015 року, тобто вже після вирішення судом питання щодо визначення місця проживання обох його внуків та визначення порядку спілкування батька з дітьми.

При цьому позивач ОСОБА_15 питання щодо визначення порядку спілкування діда з онуками не ставив, а просив суд зобовязати матір дітей ОСОБА_5 повернути на постійне місце проживання з дідом в м. Запоріжжя одного з онуків де проживає і батько дитини. При цьому посилався на обставини незаконного, на його думку викрадення онука відповідачкою 15.07.2013 року.

Окрім цих вимог, позивач обґрунтовуючи подачу позову за місцем свого проживання зазначав, що вказаними діями йому завдано моральну та матеріальну шкоду.

При цьому, відповідачами у справі яка розглядалась Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за позовом ОСОБА_6 були ОСОБА_5 (мати дітей), та ОСОБА_7 (батько дітей та син позивача).

В ході розгляду справи, при незміненому процесуальному статусі сторін відповідач ОСОБА_7 звернувся з окремим позовом до цього ж суду у цій же справі зазначивши себе як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2016 року вказаний позов третьої особи було обєднано в одне провадження з первісним позовом.

В своєму позові у цій справі, ОСОБА_7 достеменно знаючи, що за його ж апеляційною скаргою, вже є судове рішення про визначення місця проживання дітей, про це рішення суду у цій справі не повідомляє. В позові посилається на ті ж обставини на які він посилався і при розгляді вказаної іншої справи, а саме на викрадення ОСОБА_5 дітей 15.07.2013 року, на невиконання нею умов шлюбного контракту, всі обставини позову це обставини до 2015 року, тобто до ухвалення рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області.

При цьому, в своєму позові датованому 15.03.2016 роком, тобто поданому через рік після ухвалення вказаного рішення Апеляційним судом Дніпропетровської області, ОСОБА_7 навпаки повідомляє суд, що на день подачі цього позову у Верхньодніпровському районному суді, Дніпропетровської області є нерозглянутий судом спір щодо визначення місця проживання їх спільних дітей з ОСОБА_5

І тут же в позові зазначає, що остаточних судових «розвязків» по вищевказаним справам на сьогоднішній день немає (т. 1 а.с. 147 абзаци 2 та 3).

При цьому суд попередньої інстанції вказану обставину не перевірив.

Позовними вимогами ОСОБА_7 у цій справі були зобовязання ОСОБА_5 повернути дітей за місцем проживання батька, визначення місця проживання обох дітей з батьком та стягнути моральну шкоду з відповідачки.

Розглядаючи фактично спір щодо визначення проживання дітей суд попередньої інстанції у цій справі, не звернув уваги на те, що як ОСОБА_6 як і ОСОБА_16 не посилались на жодні нові обставини що виникли після ухвалення вказаного останнього рішення Апеляційним судом Дніпропетровської області.

Їх не встановлено і Апеляційним судом Запорізької області.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Приписами ч. 1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексу.

Позивачі не надали у справу жодних належних доказів, щодо завдання їм тілесних ушкоджень, моральної та матеріальної шкоди саме відповідачкою. Навпаки в позові зазначено, що вказані тілесні ушкодження обом позивачам завдані іншою особою, яка не притягувалась до участі у справі.

Посилання на завдання матеріальної та моральної шкоди відповідачкою ОСОБА_5 в результаті вчинення нею кримінального правопорушення є безпідставними оскільки в справі відсутній обвинувальний вирок суду, що набрав законної сили відносно останньої.

В справі відсутні належні докази щодо завдання шкоди позивачам будь-якими діями ОСОБА_5

Окрім цього, при розгляді таких спорів обов'язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи (ст. 19 СК України).

Однак, письмовий висновок органу опіки і піклування у справі рішення в якій переглядається суду першої інстанції наданий не був, судом не витребовувався і на час ухвалення рішення судом першої інстанції був відсутній, чим порушено вимоги вказаної норми закону.

Окрім цього, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обовязковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо: справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обовязковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Право осіб, які беруть участь у справі, мати інформацію про час і місце судового розгляду справи, брати участь у судовому засіданні забезпечено ч. 2 ст. 6, ч. 1 ст. 27 ЦПК України (в редакції закону на час вирішення справи судом першої інстанції).

Порядок направлення та вручення повісток регулюється ст. ст. 74, 76 ЦПК України (в редакції закону на час вирішення справи судом першої інстанції).

Відповідно до ч. ч. 1, 3, 5, 6 ст. 74 ЦПК України (в редакції закону на час вирішення справи судом першої інстанції) судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик, які надсилаються особам, які беруть участь у справі, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам. Судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур'єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам цивільного процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку. Особи, які беруть участь у справі, а також свідки, експерти, спеціалісти і перекладачі можуть бути повідомлені або викликані в суд телеграмою, факсом чи за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

Частинами 1, 2 статті 76 ЦПК України (в редакції закону на час вирішення справи судом першої інстанції) передбачено, що судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки.

Матеріали справи не містять даних про фіксацію виклику в засідання особисто відповідача ОСОБА_5

У справі, і апелянт на це посилається в апеляційній скарзі, відсутні докази повідомлення відповідачки ОСОБА_17 про жодне судове засідання, в матеріалах справі відсутні дані, і вона на це посилається, що остання взагалі знала про наявність судового розгляду у цій справі.

Всі судові повідомлення були повернуті до суду з відміткою пошти про повернення через закінчення терміну зберігання, що є неналежним повідомленням особи про судовий розхгляд.

Наведені порушення норм процесуального права унеможливили для суду першої інстанції прийняти вірне рішення у справі, вказують на обовязковість його скасування (п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України) з ухваленням нового судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 377 ЦПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу.

За п. 7 ч. 1 ст. 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо настала смерть фізичної особи або оголошено її померлою чи припинено юридичну особу, які були однією із сторін у справі, якщо спірні правовідносини не допускають правонаступництва.

Оскільки спірні правовідносини не допускають правонаступництва, в звязку зі смертю позивача ОСОБА_6, яка настала 02.07.2016 року, про яку повідомив суду апеляційної інстанції його син, позивач ОСОБА_16, провадження у справі в частині позову ОСОБА_6 підлягає закриттю.

Враховуючи недоведеність позовних вимог, наявність судового рішення яким було визначено місце проживання дітей та встановлено порядок зустрічі та участі батька у вихованні дітей, неповідомлення відповідачки про розгляд справи судом першої інстанції, відсутність при розгляді справи судом першої інстанції письмового висновок органу опіки і піклування, відсутність нових обставин після ухвалення рішення Апеляційним судом Дніпропетровської області - апеляційний суд приходить до висновку про відмову в позові ОСОБА_16

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 381, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд у складі колегії суддів,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Заочне рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2016 року скасувати та прийняти нову постанову.

Провадження у справі в частині позову ОСОБА_6 до ОСОБА_5, ОСОБА_7, про визнання протиправною бездіяльність, про відновлення становища, про повернення дітей та стягнення матеріальної і моральної шкоди закрити, в звязку зі смертю позивача.

В задоволенні позову ОСОБА_7 до ОСОБА_5 про встановлення та визнання самовправства, про відновлення становища, відібрання дитини, та визначення місця проживання дитини та стягнення матеріальної і моральної шкоди відмовити в повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 5 липня 2018 року.

Головуючий, суддя-доповідач

судді: