Справа № 361/8205/15-ц Головуючий у І інстанції Петришин Н. М.
Провадження № 22-ц/780/1082/18 Доповідач у 2 інстанції Кулішенко Ю. М.
Категорія 18 04.07.2018
ПОСТАНОВА

Іменем України

04 липня 2018 року м. Київ

Апеляційний суд Київської області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Кулішенка Ю.М.,

суддів: Сушко Л.П., Сержанюка А.С.,

за участю секретаря: Гуторки А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали цивільної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, треті особи: ОСОБА_4, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Грек Анжеліка Василівна, ОСОБА_6, Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2015 року ОСОБА_2 звернулась до суду із вказаним позовом. Свої вимоги мотивувала тим, що 18 липня 2014 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Грек А.В. вчинила виконавчий напис, яким запропонувала звернути стягнення на нерухоме майно позивача, а саме: земельну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_1. Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 15 липня 2008 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Назарчук О.М. за реєстровим № 781, передане в іпотеку ОСОБА_3 Даним виконавчим написом приватний нотаріус КМНО Грек А.В. пропонує за рахунок коштів, отриманих від реалізації в установленому чинним законодавством порядку заставленого нерухомого майна, задовольнити вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_4, відповідно до договору позики від 26 травня 2008 року, майновим поручителем якого є ОСОБА_2. Борг станом на 12 листопада 2014 року становить: 399 000,00 (триста дев'яносто дев'ять тисяч) доларів США 00 центів, що відповідно до курсу НБУ станом на 16 травня 2014 року еквівалентно сумі 4 652 340,00 (чотири мільйони шістсот п'ятдесят дві тисячі триста сорок) гривень 00 копійок. 1700,00 грн. (одна тисяча сімсот) гривень 00 копійок - витрати пов'язані із вчиненням виконавчого напису.

Вказаний виконавчий напис вчинений з порушенням законодавства України, нотаріус не отримував від ОСОБА_4 та позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі позики та здійснення її часткового погашення, тому в нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості є безспірним.

Просила визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Грек А.В. вчинений 18 липня 2014 року, щодо звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок під номером АДРЕСА_2 та земельну ділянку, площею 0,1794 га, кадастровий номер НОМЕР_1, цільове призначення - для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель і споруд, що розташована за адресою: Київська область, Броварський район, село Богданівка таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2017 року в задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу та просила рішення скасувати та ухвалити нове про задоволення позову, посилаючись на неповне з»ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В обґрунтування скарги зазначає, що суд першої інстанції при постановленні рішення не врахував, що ОСОБА_2та ОСОБА_4 не отримували письмової вимоги від ОСОБА_3 про усунення порушень згідно з договором іпотеки від 15 липня 2008 року, що є обов'язковою передумовою виконання зобов'язань іпотекодавцем ОСОБА_2, а також не надано доказів оримання позивачем від відповідача вимоги про погашення боргу, після отримання якої виникає зобов'язання майнового поручителя виконати боргові зобов'язання кредитора. Вважає, що у відповідача були відсутні правові підстави позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки.

ОСОБА_3 подав відзив на апеляційну скаргу, просив в задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду залишити без змін. У відзиві зазначає, що виконавчий напис № 1043 від 18 липня 2014 року за змістом та процедурою було вчинено у повній відповідності до вимог діючого законодавства. Зазначає, що суд першої інстанції всебічно, повно, та об'єктивно дослідив наявні у справі докази у справі в їх сукупності, якими належно, допустимо та достовірно підтверджується реальна обізнаність ОСОБА_4, як боржника - позичальника та ОСОБА_2, як боржника - іпотекодавця про наслідки неповернення боргу в вигляді звернення стягнення на предмет іпотеки, беручи до уваги неодноразове, протягом трьох років, продовження строку повернення боргу з одночасними змінами в договір іпотеки, а також попередні листи - повідомлення від 09 липня 2010 року на іхню адресу.

ОСОБА_4 подав відзив на апеляційну скаргу та просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позову. Зазначає, що в порушення п.п. 2.3 п.2 Глави 16 «Порядку вчинення нотарільних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, статті 35 ЗУ «Про іпотеку» суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_3 взагалі не було надано доказів належного виконання його зобов'язань згідно з договором іпотеки від 15 липня 2008 року, що є обов'язковою передумовою виконання зобов'язань іпотекодавцем ОСОБА_2, а також не надано доказів отримання позивачем від відповідача вимоги про погашення боргу, після отримання якої виникає зобов'язання майнового поручителя виконати боргові зобов'язання кредитора. Виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки було порушено порядок його вчинення. Відповідачем неправильно зазначено розмір заборгованості, нотаріус не переконався належним чином у безспірності сум, що підлягають стягнененню.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції згідно ст. 357 ЦПК України в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав:

Згідно з частиною тертьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів чинних на час вчинення окремих процесуальних дій , розгляду і вирішення справи.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Наведеним вимогам рішення суду не відповідає.

Судом встановлено, що 26 травня 2008 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було укладено договір позики грошових коштів за умовами якого ОСОБА_3, як позикодавець, передав ОСОБА_4, як позичальнику, у позику грошові кошти у розмірі 1 425 900 грн., що на день підписання договору відповідало еквіваленту суми 294 000 дол. США, які позичальник зобов'язався повернути позикодавцю до 12 червня 2008 року. ( т.1 а.с. 134).

15 липня 2008 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було укладено договір про внесення змін до договору позики, за умовами якого відповідно до договору позики ОСОБА_4, як позичальник, отримав від ОСОБА_3, як позикодавця, грошові кошти в розмірі 399 000,00 доларів США, що відповідає еквівалентові 1 931 678,70 грн. за офіційним курсом НБУ у день підписання цього договору, які Позичальник зобов'язався повернути позикодавцю до 28 серпня 2008 року. Повна сума позики, що підлягає поверненню має відповідати еквіваленту 399 000,00 доларів США на день остаточного розрахунку. (далі - Договір зміни позики 1). (т.1 а.с. 135).

15 липня 2008 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки, за умовами якого, з метою забезпечення виконання зобов'язання ОСОБА_4, як позичальника, перед ОСОБА_3., як позикодавцем, за договором позики та договором про внесення змін до договору позики від 15 липня 2008 року, ОСОБА_2, як іпотекодавець та майновий поручитель передала ОСОБА_3, як іпотекодержателю, в іпотеку наступні предмети іпотеки: житловий будинок під АДРЕСА_1, загальною площею 258,0 кв.м., жилою площею 85,7 кв.м., та споруди; земельну ділянку площею 0,1794 гектара, розташовану за адресою: Київська область, Броварський район, село Богданівка, цільове призначення: для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель і споруд, кадастровий номер НОМЕР_1 -(далі - Договір іпотеки). ( т.1 а.с. 136-138)

28 серпня 2008 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було укладено договір про внесення змін до договору позики, за умовами якого відповідно до договору позики ОСОБА_4, як позичальник, зобов'язується повернути ОСОБА_3, як позикодавцю, грошові кошти в сумі в еквіваленті 399 000,00 доларів США на день остаточного розрахунку до 28 жовтня 2008 року ( т.1 а.с. 139)

28 серпня 2008 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 укладений договір про внесення змін до договору іпотеки, за умовами якого іпотекодержатель та іпотекодавець внесли зміни в п. 1.1. Договору іпотеки в частині продовження терміну виконання позичальником Основного зобов'язання за Договором позики з урахуванням договорів про зміну позики до 28 жовтня 2008 року (т.1 а.с. 140).

09.07.2010р. ОСОБА_3 на адресу ОСОБА_4 направлено лист - повідомлення про наявність боргу в розмірі 399 000,00 доларів США та вимогою негайного повернення йому зазначеної суми позики. У вказаному листі-повідомленні зазначено про те, що ОСОБА_4 отримав цього листа 09.07.2010р. (т.1 а.с. 141)

09 липня 2010 року ОСОБА_3, на адресу ОСОБА_2, було направлено лист - повідомлення про неповернення позики в розмірі 399 000,00 доларів США в термін до 28.10.2008 року та вимогою негайного повернення зазначеної суми позики та повідомлення про те, що в разі неповернення позики, він змушений буде вживати заходів щодо звернення стягнення на предмет іпотеки згідно Договору іпотеки. У вказаному листі-повідомленні зазначено про те, що ОСОБА_2 отримала цього листа 09.07.2010р. (т.1 а.с. 142)

27 жовтня 2011 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було укладено договір про внесення змін, за умовами якого було внесено зміни та доповнення відповідно до договору позики грошових коштів від 26 травня 2008 року про те, що суму грошових коштів, передбачену пунктом 1 даного договору без нарахування відсотків від суми позики позичальник зобов'язався повернути позикодавцеві до 28 листопада 2011 року в порядку та на умовах передбачених даним договором. Остаточний розрахунок щодо повернення суми позики має бути здійснено не пізніше 28 листопада 2011 року. При цьому повна сума позики, що підлягає поверненню, на день остаточного розрахунку має відповідати сумі 399000,00 доларів США, що еквівалентно сумі 1931678,70 грн.

27 жовтня 2011 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 було укладено договір про внесення змін до договору іпотеки, за умовами якого іпотекодержатель та іпотекодавець внесли зміни в п.1.1. Договору іпотеки та викладено його в такій редакції: «з метою забезпечення виконання зобов'язання, що виникло у позичальника за договором позики від 26 травня 2008 року, договором про внесення змін до даного договору позики 15 липня 2008 року, договором про внесення змін до даного договору позики від 28 серпня 2008 року, за яким позичальник зобовязаний у термін до 28 листопада 2011 року повернути іпотекодержателю позику у розмірі 399000,00 доларів США, що станом на 15 липня 2008 року відповідає еквівалентові суми 1931678,70 грн. за офіційним курсом НБУ ( 1 долар дорівнює 4,8413 грн.)». (т.1 а.с. 144).

18 липня 2014 року ОСОБА_3 подав письмову заяву щодо вчинення виконавчого напису на звернення стягнення на передане в іпотеку йому майно. Для вчинення виконавчого напису надав нотаріусу: договір іпотеки від 15 липня 2008 року,договір про внесення змін до договору іпотеки від 28 серпня 2008 року, договір про внесення змін до договору іпотеки від 27 жовтня 2011 року, договір позики грошових коштів від 26 травня 2008 року, договір про внесення змін до договору позики від 15 липня 2008 року, договір про внесення змін до договору позики від 28 серпня 2008 року,договір про внесення змін та доповнень до договору позики від 27 жовтня 2011 року, довідку ПАТ «Оксі Банк» № 401 від 19 травня 2014 року, листи-повідомлення від 16.05.2014р. з вимогами про сплату боргу та попередженнями про звернення стягнення на предмет іпотеки на адресу ОСОБА_4 та ОСОБА_2 (т.2 а.с. 70-89)

18 липня 2014 року приватний нотаріус КМНО Грек А.В. на підставі ст. ст. 87-91 Закону про нотаріат та Постанови КМУ вчинив виконавчий напис за реєстровим № 1043 на користь стягувача - ОСОБА_3, наступного змісту:

«Пропонується звернути стягнення на нерухоме майно, а саме: - житловий будинок під АДРЕСА_1, загальною площею 258,0 кв.м., жилою площею 85,7 кв.м., та споруди; - земельну ділянку площею 0,1794 гектара, розташовану за адресою: Київська область, Броварський район, село Богданівка, цільове призначення: для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель і споруд, кадастровий номер НОМЕР_1, що належать ОСОБА_2 на праві власності, яка є майновим поручителем ОСОБА_4, за вимогами ОСОБА_3

Зазначене нерухоме майно на підставі Договору іпотеки, укладеного 15 липня 2008 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_2, передано в іпотеку ОСОБА_3

Строк платежу по договору позики від 26.05.2008 року та додаткових угод, настав 27 листопада 2011 року.

Строк, за який проводиться стягнення заборгованості відповідно до Договору позики: з 28.11.201 1р. по 16.05.2014 р.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації, в установленому чинним законодавством порядку, заставленого нерухомого майна, пропонується задовольнити вимоги ОСОБА_3. до ОСОБА_8 відповідно до Договору позики, майновим поручителем якого є ОСОБА_2 відповідно до Договору іпотеки, що станом на 16.05.2014р. становить 399 000,00 доларів США., що відповідно до курсу НБУ станом на 16.05.2014р. еквівалентно 4 652 340,00 грн.

Також 1 700 грн. - витрати ОСОБА_3, пов'язані із вчиненням виконавчого напису.

Виконавчий напис має бути пред'явлений до відділу ДВС протягом одного року з дня його вчинення і набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення - 18.07.2014р.

Зареєстровано в реєстрі за № 1043.» (т. 2 а.с. 70-89)

26 вересня 2014 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 було укладено договір відступлення права вимоги за договором позики, за умовами якого ОСОБА_3 ., як первісний позикодавець, відступив ОСОБА_6. як новому позикодавцю своє право вимоги за договором позики грошових коштів, посвідченого 26 травня 2008 року. Внаслідок укладення цього договору до нового позикодавця перейшли всі права первісного позикодавця за договором позики грошових коштів (т.1 а.с. 150).

26 вересня 2014 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 було укладено договір відступлення права вимоги за договором іпотеки, посвідчений 26.09.2014р. , за умовами якого ОСОБА_3. як первісний іпотекодержатель відступив ОСОБА_6, як новому іпотекодержателю, своє право вимоги за договором іпотеки про задоволення вимог по поверненню позики в розмірі 399 000,00 доларів США за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки (т.1 а.с. 151).

На підставі укладеного договору відступлення іпотеки 26.09.2014р. приватним нотаріусом КМНО Грек А.В. внесено відомості про ОСОБА_6, як іпотеко держателя в Державний реєстр речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки, що підтверджується відповідним витягом № 27360985 з Реєстру ( т.1 а.с. 153-154).

30 вересня 2014р. ОСОБА_6, як новий Позикодавець та Іпотекодержатель, направила на адреси ОСОБА_4, як Позичальника та боржника, та ОСОБА_2, як Іпотекодавця та майнового поручителя цінними листами з описами вкладення Листи-повідомлення з повідомленням про те, що ОСОБА_6 є новим позикодавцем та іпотекодержателем ( т.1 а.с. 155-160).

12 листопада 2014 року приватний нотаріус КМНО Грек А.В. на підставі ст. ст. 87-91 Закону про нотаріат та Постанови КМУ на користь стягувача - ОСОБА_6 вчинив виконавчий напис за реєстровим № 1854, щодо звернення стягнення на вищевказане іпотечне майно. (т.1 а.с. 161)

03.12.2014р. ОСОБА_6, як стягувач, подала до Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області (далі - ДВС) заяву про відкриття виконавчого провадження по примусовому виконанню Виконавчого напису 1854. (т.1 а.с. 162)

05.12.2014р. старшим державним виконавцем ДВС Гопцій Р.О. за заявою ОСОБА_6, поданою 03.12.2014р., винесено Постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 45802618 по примусовому виконанню Виконавчого напису №1854 від 12 листопада 2014 року. (т.1 а.с. 163-164)

За вх. № 33682-2.1.-25 ОСОБА_6, як стягувач по ВП № 45802618, подала до ДВС письмову заяву від 28.04.20015р. про повернення виконавчого документу, а саме, виконавчого напису 1854 стягувачу без виконання на підставі п. 1) ч.1 ст. 47 Закону «Про виконавче провадження». (т.1 а.с. 175)

15.05.2015р. державним виконавцем ДВС Венгель Ю.Ю. за заявою ОСОБА_6 поданою 29.04.2015р. винесено Постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві в порядку п. 1) ч.1 ст. 47 Закону «Про виконавче провадження». (т.1 а.с. 176-177)

25.05.2015 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_3 було укладено договір про розірвання договору відступлення права вимоги за договором позики за умовами якого з дати розірвання - 25.05.2015р. ОСОБА_6 та ОСОБА_3. не вважають себе пов'язаними якими-небудь правами та обов'язками, що виникли з договору відступлення позики, тобто ОСОБА_6 більше не має статусу Нового Позикодавця та відповідних прав вимоги за Договором позики (далі - Договір розірвання відступлення позика). (т.1 а.с. 178)

Договір про розірвання Договору відступлення права вимоги за договором іпотеки, посвідчений 25.05.2015р. приватним нотаріусом КМНО Грек А.В. за реєстровим № 1138.

На підставі укладеного договору ОСОБА_3 є єдиним законним Іпотекодержателем та відповідно стягувачем на Предмет іпотеки за Виконавчим написом 1043, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки № 38011316 від 25.05.2015 року. (т.1 а.с. 180).

ОСОБА_3 27.05.2015 року звернувся до ДВС з заявою про відкриття виконавчого провадження по примусовому виконанню Виконавчого напису № 1043 та зверненню стягнення на Предмет іпотеки. (т.1 а.с. 181)

03.06.2015р. старшим державним виконавцем ДВС Гопцій Р.О. за заявою ОСОБА_3 прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 47740144 по примусовому виконанню Виконавчого напису 1043. (т.1 а.с. 182)

16.09.2015 р. відповідач направив на адресу ОСОБА_4 та ОСОБА_2 листи- повідомлення, в яких повідомив їх, що в зв'язку з укладенням Договору розірвання відступлення позика та Договору розірвання відступлення іпотека з 25.05.2015р. ОСОБА_6 більше не має статусу Нового Позикодавця та Нового Іпотекодержателя, а єдиним законним Позикодавцем за Договором позики та Іпотекодавцем за Договором іпотеки є ОСОБА_3 з усіма правами Кредитора. Іпотекодержателя та стягувача боргу та Предмета іпотеки в рахунок неповернутого боргу. (т.1 а.с. 183-188)

Вирішуючи вказаний спір та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив із того, що судом не встановлено порушень чинного законодавства при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису.

З вказаним висновком не погоджується колегія суддів виходячи з наступного:

Пунктом 2.4.3. Договору іпотеки передбачено, що Іпотекодержатель має право за рахунок предмета іпотеки задовольнити свої вимоги за Основним зобов'язанням, включаючи сплату відсотків, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке прямо передбачено умовами договору, що обумовлює Основне зобов'язання.

Пункт 3.7. Договору іпотеки встановлює, що у разі порушення Основного зобов'язання або умов цього іпотечного договору, Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення Позичальником у п'ятиденний строк порушення. Якщо протягом цього строку вимога Іпотекодержателя залишиться без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно положень п. 3.8. Договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст.78 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як передбачено п.3.1., 3.2. Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до п.2-2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобовязаннями, подаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача.

Відповідно до роз'яснень наданих судам у п.13 постанови пленуму ВСУ №2 від 31 січня 1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ, пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженим постановою Ради Міністрів України від 12 жовтня 1976 року N 483 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів державних нотаріальних контор (з наступними змінами) і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк. ( Абзац перший пункту 13 із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України N 2 ( v0002700-95 ) від 13.01.95, N 12 ( v0012700-96 ) від 01.11.96 с

Нотаріус при вчиненні виконавчого напису перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Таким чином, слід встановити чи нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року № 6-158цс15.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такої.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Відповідно до ст.6 Конвенції „Про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 не було надано приватному нотаріусу Грек А.В необхідних документів, що підтверджують безспірність заборгованості позивача, а саме: розрахунок заборгованості, первинні бухгалтерські документи щодо видачі позики та здійснення її погашення, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості ОСОБА_4 є безспірним.

Нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню чим порушив норми п.3.1., 3.2. Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5, коли нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Обгрунтовуючи свої позовні вимоги позивач посилається на те, що при здійсненні стягувачем дій, що слідують перед вчиненням виконавчого напису останнім не надсилалися листи - вимоги на адресу позичальника та майнового поручителя - іпотекодавця, а надані суду копії листів - вимог та повідомлень про кур'єрську доставку від 16 травня 2014 року останніми не підписувалися.

Ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2016 року у справі призначена судова почеркознавча експертиза для встановлення обставин щодо підписів у листі- повідомленні від 16 травня 2014 року та повідомленні про кур'єрську доставку. Проте 10 травня 2017 року до суду надійшло повідомлення судового експерта про неможливість надання висновку судово - почеркознавчої експертизи у зв'язку з відсутністю оригіналів досліджуваних документів.

У судовому засіданні відповідач повідомив, що перебуваючи у м. Львові 18 березня 2015 року у нього була викрадена папка з грошовими коштами та документами, в тому числі, там були лист - повідомлення від 16 травня 2014 року та повідомлення про кур'єрську доставку. Відповідач звернувся із відповідною заявою до Залізничного РВ ЛМУ ГУ МВС у Львівській області. Факт звернення ОСОБА_3 до правоохоронних органів щодо викрадення документів підтверджується листом Залізничного відділу поліції ГУНП у Львівській області.

Суд першої інстанції помилково вважав доведеним ту обставину, що саме оригінали листів- повідомлень від 16 травня 2014 року та повідомлень про кур'єрську доставку були викрадені у відповідача.

В матеріалах справи міститься лист Залізничного відділення поліції ГУНП у Львівській області № 9666/38/01-17 від 03 жовтня 2017 року в якому зазначено, що в ході досудового розслідування заявник ОСОБА_3 був допитаний на предмет обставин та переліку викрадених у нього документів, який зокрема, повідомив слідству, що серед викрадених документів були оригінали банківських та інших документів, повідомлення боржникам про повернення особистого боргу а також документи про відрядження.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки тій обставині що зазначенним вище листом Залізничного відділення поліції ГУНП у Львівській області № 9666/38/01-17 від 03 жовтня 2017 року не підтверджується доведення факту що у відповідача були викрадені саме оригінали листів- повідомлень від 16 травня 2014 року та повідомлень про кур'єрську доставку та дійшов до передчасного висновку, що умисне ухилення відповідача від надання документів для проведення експертизи не мало місця.

Враховуючи той факт, що відповідачем не було надано інших доказів того факту, що запитувані оригінали листів - повідомлень від 16 травня 2014 року та повідомлень про кур'єрську доставку були в нього викрадені, зазначені документи на вимогу суду надані не були та враховуючи значення цих документів для позивача суд Апеляційної інстанції дійшов до висновку про недоведеність факту надсилання на адресу позичальника та майнового поручителя - іпотекодавця оригінали листів - повідомлень від 16 травня 2014 року та повідомлень про кур'єрську доставку.

На вказані обставини суд першої інстанції уваги не звернув та дійшов до помилкового висновку про відмову в задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу, висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права і підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог відповідно до вимог ст. 374, 376 ЦПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 376,381,384 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2017 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Грек А.В. вчинений 18 липня 2014 року, щодо звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок під номером АДРЕСА_2 та земельну ділянку, площею 0,1794 га, кадастровий номер НОМЕР_1, цільове призначення - для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель і споруд, що розташована за адресою: Київська область, Броварський район, село Богданівка, таким, що не підлягає виконанню.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий:

Судді: