Справа № 466/6798/16-ц Головуючий у 1 інстанції: Білінська Г.Б.
Провадження № 22-ц/783/489/18 Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_1Р.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2018 року колегія суддів Судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого Мікуш Ю.Р.,

суддів: Ніткевича А.В., Приколоти Т.І.

секретар Іванова О.О.

З участю: позивача ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Львівського державного університету внутрішніх справ на рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 28 грудня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Львівського державного університету внутрішніх справ, третьої особи - ОСОБА_4, про поновлення на роботі, скасування наказу про звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним рішенням позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Львівського державного університету внутрішніх справ №222о/с від 25.04.2016 року «По особовому складу», яким ОСОБА_2 було звільнено з посади методиста факультету №1 Львівського державного університету внутрішніх справ.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді методиста факультету №1 Львівського державного університету внутрішніх справ з 25 квітня 2016 року.

Стягнуто з Львівського державного університету внутрішніх справ на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 77 703,59 грн. ( сімдесят сім тисяч сімсот три гривні пятдесят девять копійок).

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць звернуто до негайного виконання.

Стягнуто з Львівського державного університету внутрішніх справ судовий збір в дохід держави в розмірі 777,03 грн. (сімсот сімдесят сім гривень три копійки).

Рішення суду оскаржив представник відповідача ОСОБА_5 В апеляційній скарзі зазначає, що не погоджується з рішенням, вважає його необгрунтованим та ухваленим з порушенням норм матеріального і процесуального права. Стверджує, що судом не надано жодної оцінки факту пропуску строку звернення до суду, хоча на цьому наполягав відповідач. Вважає, що звернення з адімністративним позовом жодним чином не зупиняє та не перериває строку позовної давності в контексті ст.263,264 ЦК України. Зазначає, що суд першої інстанції повністю проігнорував той факт, що новостворені посади провідних фахівців факультету №1 заміщувались атестованим складом Національної поліції України. Особи, які були призначені на посади провідних фахівців факультету №1 приймались на службу до Національної поліції України. Враховуючи те, що позивач на момент заповнення посад провідних фахівців не проходив публічну службу, відповідно йому не могли пропонувати дані посади. Призначення на дані посади відбувались за умови прийняття працівників на службу до Національної поліції України. Позивачу в першу чергу було відмовлено в прийнятті на службу до поліції, при цьму суд проігнорував, що відмову в прийнятті на службу позивач не оскаржував, відповідно він не міг претендувати на посаду провідного фахівця. Посади провідних фахівців жодним чином не можна прирівнювати до посад методистів факультету. Звертає увагу, що відповідач не погоджувався з розрахуноком заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки для розрахунку виплат взято березень та квітень 2016 року, в той час як відповідно до Порядку № 100 слід брати лютий і березень 2016 року. Крім цього, суд в порушення Порядку взяв до уваги одноразові виплати, які нараховані позивачу при звільненні в квітні 2016 року. Просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Заслухавши пояснення позивача ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3 на заперечення доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали цивільної справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідач по справі в судове засідання не забезпечив явку свого представника, хоч належним чином був повідомлений про день і час слухання справи.

Відповідно до ст. 372 ч.2 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК) неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Із змісту позоної заяви встановлено, що 29 липня 2016 року позивач ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до Львівського державного університету внутрішніх справ, який в подальшому уточнив та просив скасувати Наказ по особовому складу №222 о/с від 25.04.2016 року, яким його звільнено з роботи з посади методиста факультету №1 ЛДУВС, поновити на раніше займаній посаді з дня звільнення та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Матеріалами справи та судом встановлено, що з жовтня 2010 року позивач працював у відповідача на різних посадах. 07 листопада 2015 року позивача ОСОБА_2 було призначено на посаду методиста факультету №1 ЛДУВС , що підтверджується копією наказу №830о/с від 11.11.2015 року (а.с.27).

Наказом ЛДУВС №222 о/с від 25.04.2016 року «По особовому складу» позивача ОСОБА_2 методиста факультету №1 ЛДУВС відповідно до наказів МВС України від 31.12.2015 року №1656 «Про організаційно- штатні зміни в МВС» та ЛДУВС від 27.01.2016 року №12 «Про введення у дію змін до штату ЛДУВС», а також п.1 ст. 40 КЗпП України (у зв»язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації установи, скорочення чисельності або штату працівників) із врахуванням п.15 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», п.ж ст. 1-2 та ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб» було звільнено (а.с. 4).

За змістом ст. 40 ч.1 п.1 КЗпП України (далі КЗпП) трудовий договір укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: п.1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до роз»яснень п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року №9 суди зобов»язані з»ясувати, розглядаючи трудові спори, пов»язані із звільненням працівників за пунктом 1 ст.40 КЗпП України чи справді були зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи дотримано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці та те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник чи уповноваженим ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому самому підприємстві, установі, організації чи не користувався вивільнений працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Як встановлено із вимог позовної заяви ОСОБА_2 та його пояснень, такий не заперечує внесення змін у штатний розклад у зв»язку з організаційними змінами у навчальному закладі, однак вважає, що відповідачем не було дотримано вимог ст.49-2 КЗпП, яка визначає порядок вивільнення працівників.

В абз.2 ст.49-2 КЗпП прописано, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв»язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідно до положень ст.42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв»язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Даючи оцінку доказам по справі у цій частині позовних вимог, суд першої інстанції правильно зазначив, що відповідачем не було дотримано законодавчо передбаченої вимоги запропонувати позивачу, посада якого скорочувалася, наявну іншу роботу, оскільки були наявні вакантні посади провідних фахівців факультету №1 та позивач згідний був проходити переатастацію, яку проходили нові працівники на зазначені посади, оскільки він відповідав вимогам ст.49 Закону України «Про поліцію».

Крім того, суд першої інстанції вважав, що під час процедури звільнення із посад, що скорочувалися, відповідачем не було враховано переважного права позивача на залишення на роботі, що було також однією із підстав поновлення його на роботі.

Колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги в частині порушення позивачем ОСОБА_2 ст.233 КЗпП щодо місячного строку звернення з позовом в суд, оскільки в межах місячного строку з дня ознайомлення з наказом позивач звернувся в суд із адміністративним позовом за захистом порушеного права, а після отримання ухвали від 28.07.2017 року Львівського окружного адмністративного суду про непідсудність справи адміністративному суду у місячний строк звернувся у суд загальної юрисдикції.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині невиконання відповідачем вимог ст. 42, 49-2КЗпП такі спростовуються висновками суду на підставі зібраних доказів.

Колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги в частині визначення середнього заробітку та суми стягнення заробітноої плати за час вимушеного прогулу.

Згідно ст. 235 ч.2 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком.

З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу 3 пункт 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов»язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІУ Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пнктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чиним законодавством- календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 пункт 8 Порядку).

Крім того, положенням розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу. Така правова позиція викладена Верховним Судом України у справі №6-419 цс/16.

Визначаючи середньомісячний заробіток позивача ОСОБА_2, суд першої інстанції в порушення вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 року №100 взяв до розрахунку останні два місяці перед звільненням, що включали в себе одноразові виплати ( розрахункові та інші недоплати). Враховуючи те, що позивач був звільнений із ЛДУВС 25.04.2016 року на підставі Наказу №222 о/с, відповідно до розрахунку необхідно брати виплати за лютий,березень 2016 року, що становить в сумі 8923,94 грн (4 252,43 + 4 871,51= 8923,94).

Так як за ці місяці кількість робочих днів становила 43, то середньоденний заробіток становить 207, 54 грн. (у лютому 21 р.д.+ у березні 22 р.д = 43 р.д. Сума заробітку за лютий, березень 8 923,94 : 43 =207,54 грн. за один день).

Кількість днів прогулу ОСОБА_2 за період з 26.04.2016 року по 28.12.2017 року (день постановлення судового рішення про поновлення на роботі) становить 420 робочих днів.

Сума заробітної плати за період вимушеного прогулу становить 87 166, 80 грн. ( 207, 54 грн. одноденний заробіток помножити на кількість робочих днів прогулу = 87 166, 80 грн. ).

Отже, до стягнення позивачу ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу підлягає сума 87 166, 80 грн.

Відповідно до ст. 376 ч.1 ап.3,4 ЦПК підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновкв, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процессуального або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи те, що при обчисленні заробітної плати за час вимушеного прогулу суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, колегія суддів вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції в цій частині.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, такі не спростовують висновків суду.

Керуючись ст. ст. 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.3,4 383,384,391 ЦПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу Львського державного університету внутрішніх справ задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 28 грудня 2017 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

Стягнути з Львівського державного університету внутрішніх справ на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 87 166,80 грн. (вісімдесять сім тисяч сто шістдесят шість грн. 80 коп.).

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в порядку визначеному ст.389-391 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 15 червня 2018 року.

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді: А.В.Ніткевич

ОСОБА_6