АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/1429/17Головуючий у 1-й інстанції Братасюк В.М.
Провадження № 22-ц/789/468/18 Доповідач - Ткач О.І.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2018 року м. Тернопіль

Апеляційний суд Тернопільської області в складі:

головуючого - Ткач О.І.

суддів - Бершадська Г. В., Гірський Б. О.,

за участі секретаря Панькевич Т.І., позивача, його представника ОСОБА_1, представника ОСОБА_2 ДомобудівникОСОБА_3

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Тернопільського міськрайонного суду від 22 лютого 2018 року, яке ухвалено суддею Братасюком В.М,повний текст якого складено 03.03.2018 року, у справі за № 607/1429/17 за позовом ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, грошової компенсації та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст та підстави позовних вимог.

1.1. 02 лютого 2017 року ОСОБА_4 звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Домобудівник про поновлення строку для оскарження наказу про звільнення, визнання протиправним вказаного наказу, поновлення на посаді формувальника залізобетонних виробів та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення до дня поновлення на роботі.

1.2. Свої вимоги позивач мотивував тим, що 27.08.2003 року він був прийнятий на роботу у ОСОБА_2 Домобудівник на посаду формувальника залізобетонних виробів. 17.06.2015 року відбулось рейдерське захоплення підприємства ОСОБА_2 Домобудівник, після чого на підприємстві було оголошено простій. В середині січня 2017 року в Тернопільському обласному управлінні поліції йому повернули трудову книжку та повідомили, що його звільнено із роботи ОСОБА_2 Домобудівник ще в у червні 2016 року. Враховуючи те, що про вказане звільнення йому не було відомо і з наказами він не був ознайомлений, а профспілка згоди на звільнення не надала, вважає вказані дії відповідача незаконними та просить поновити його права.

1.3. 24 квітня 2017 року ОСОБА_4 доповнив свої вимоги та просить стягнути із ОСОБА_2 Домобудівник 20000 грн. моральної шкоди якої він зазнав внаслідок відсутності коштів на проживання, втрати нормальних життєвих зв'язків внаслідок незаконного звільнення(а.с.143).

1.4. 25 травня 2017 року позивач доповнив свій позов вимогами про стягнення невиплаченої заробітної плати за час простою до часу звільнення, з 01.10.2015 року по 15.06.2016 року, в сумі 24110,15 грн; компенсації за невикористані відпустки за період з 01.10.2014 року по 31.09.2015 року в сумі 16713,71 грн та 24751,98 грн оплати за час вимушеного прогулу за період з 16.06.2016 року по 26.05.2017 року. Позивачем загальна сума визначена в 67543 грн з врахуванням 3% індексації на вищезазначені суми, виходячи з 101.86 грн середньоденного заробітку (а.с.144).

1.5. 23.10.2017 року позивач збільшив свої вимоги стосовно сум виплат та просив стягнути 24700,21 грн. за період з 01.10.2015 року по 15.06.2016 року,34937,98 грн за час вимушеного прогулу (а.с.616).

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 22 лютого 2018 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним наказ голови комісії з припинення ОСОБА_2 Домобудівник за № 16/06/7-24 від 14.06.2016 року Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_4І.

Поновлено ОСОБА_4 па посаді формувальника ОСОБА_2 Домобудівник з 14.06.2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_2 Домобудівник на користь ОСОБА_4 7895,95 гривень середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням установлених законодавством України податків та зборів за період з 16.06.2016 року по 31.10.2017 року з розрахунку 22.45 грн середньоденної заробітної плати за 351 день.

Стягнуто з ОСОБА_2 Домобудівник на користь ОСОБА_4 4124,72 гривень заробітної плати за період з 01.10.2015 року по 14.06.2016 року з врахуванням установлених законодавством України податків та зборів, та зобов'язано виплатити існуючу компенсацію за невикористані відпустки за кожен день з розрахунку 42, 57 гривень середньоденної заробітної плати.

В задоволенні решти вимог - відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_2 Домобудівник 1920 гривень судового збору в дохід держави.

2.2. Судове рішення мотивовано тим, що ОСОБА_2 Домобудівник розірвав із ОСОБА_4 трудовий договір без додержання вимог КЗпП України, а саме позивача не було належним чином повідомлено про зміну робочого місця, не ознайомлено із наказом про звільнення та не отримано згоду профспілкової організації на таке звільнення.

2.3. Вимоги позивача щодо середнього заробітку за час вимушеного прогулу та заробітної плати за період з 01.10.2015 року по 14.06.2016 року суд визнав підставними і стягнув заробітну плату, виходячи з наданого відповідачем розрахунку в 22,45 грн. середньоденного заробітку.

2.4. Суд першої інстанції зобов'язав виплатити компенсацію за невикористану відпустку з розрахунку 42,57 грн. за кожен день відпустки, оскільки при звільненні позивача не було проведено повний розрахунок, не компенсовано невикористані відпустки.

2.5. Відмовляючи у стягненні моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з того що ОСОБА_4 не доведено належними та допустимими доказами, що незаконним звільненням було порушено звичний спосіб життя, що вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

3. Короткий зміст апеляційної скарги.

3.1. 02.02.2018 року позивач подав апеляційну скаргу на судове рішення стосовно вирішення його позовних вимог про оплату праці та щодо відмови у стягненні моральної шкоди, просить в цій частині рішення частково скасувати та ухвалити нове, яким його вимоги задовольнити в повному обсязі.

3.2. Позивач ОСОБА_4, в апеляційній скарзі посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невірне встановлення обставин справи.

3.3. Суд першої інстанції не всебічно та повно дослідив докази у справі, дав оцінку наданим відповідачем табелям робочого часу та довідкам про його середньоденний заробіток без аналізу долучених ним до справи довідок Головного управління державної фіскальної служби у Тернопільській області та Пенсійного фонду України, що послужило невірному розрахунку середнього заробітку, та відповідно і розміру заробітної плати, які підлягали стягненню в його користь.

3.4. Позивач зазначив, що суд першої інстанції неправомірно і необґрунтовано відмовив йому у стягнення моральної шкоди, оскільки у заяві про збільшення позовних вимог така шкода ним обмотивовувалась із долученням належним та допустимих доказів.

4. Аргументи учасників справи.

(1).17.05.2018 року представник відповідача подала відзив на апеляційну скаргу.

(2). Позиція відповідача, яка викладена у відзиві.

4.1. Апеляційна скарга є необґрунтованою. Просить рішення залишити без змін.

4.2. Суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у стягненні моральної шкоди.

4.3. Відповідач зазначив, що суд першої інстанції при обчисленні належної позивачу заробітної плати обґрунтовано використав наданий ними розрахунок середньоденного заробітку в розмірі 22.45 грн для обчислення заробітку та 42,57 грн для визначення розміру компенсації за невикористані відпустки.

4.4. Для обчислення середньоденного заробітку в розмірі 22.45 грн використано нараховану позивачу компенсацію за час простою в лютому та березні місяцях 2016 року.

4.5. Відповідач заперечує доводи апеляційної скарги позивача про соціальні гарантії, які прописані в колективному договорі, посилаючись на те, що заробітна плата позивача розраховується за фактично виконаний об'єм роботи. Напередодні звільнення позивач не працював два місяці, що й послужило підставою його звільнення.

4.6. Представником відповідача до відзиву долучено наказ про прийом на роботу позивача, в якому зазначено, що оплата позивача проводиться за фактично виконаний об'єм роботи.

4.7. Посилаючись на вказаний наказ відповідач заперечує застосування розрахунку середнього заробітку виходячи за останні два місяці роботи позивача: серпень-вересень 2015 року, оскільки позивачем не надано доказів який об'єм роботи він виконав у вказаний період часу.

4.8. Позивач в суді апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги підтримав та пояснив, що із за спорів між юридичними особами, протистоянням всередині керівного складу ОСОБА_2 Домобудівник, яке супроводжувалось використанням працівників охоронних служб для блокування входу на територію підприємства на вул.Лозовецькій 13 міста Тернополя, він як і інші робітники були позбавлені доступу у виробничий цех. У жовтні місяці 2015 року було оголошено простій з підстав виробничої необхідності. Після 14.03.2016 року, доступ на територію цеху на Лозовецькій 13 теж блокувався працівниками охоронної фірми. Роботодавець іншої роботи йому не пропонував.

4.9. В суді апеляційної інстанції представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав.

4.10. Представник відповідача викладені у відзиві доводи підтримала. Додатково пояснила, що простій виник із за спорів між юридичними особами, які закінчились судовим рішенням. Період з 01.10.2015 року по 14.03. 2016 року був простоєм, тому позивачу нараховано заробітну плату з розрахунку 2/3 мінімальної зарплати.

4.11. Вона не може пояснити, яким чином працівниками товариства подано дані до Пенсійного фонду України та Фіскальної служби України про нарахування зарплати позивачу за період з січня по червень місяці 2016 року, та чому мають суперечності щодо даних які подані Пенсійному Фонду України про підтвердження страхового стажу позивача за період з 14.03.2016 року по 14.06.2016 року та відмітками про невихід позивача на роботу у вказаний період часу, що відображено в табелях обліку робочого часу, який долучено відповідачем до справи.

4.12. Зарплата на підприємстві видавалась працівникам згідно відомості. Позивачу зарплата нараховувалась, але невиплачена у місяці, за які нараховувалась.

4.13. Позивач був робочим цеху великопанельного будування, який знаходиться в м.Тернополі вул. Лозовецька 13.

5. Обставини справи.

5.1. Згідно до наказу ОСОБА_2 Домобудівник№85к від 27.08.2003 року позивач прийнятий на посаду формувальника залізобетонних виробів по 4 розряду в цех ВПД з оплатою праці за фактично виконаний об'єм робіт (а.с. 267)

5.2. В трудовій книжці БТ-І № 2109911 позивача відсутній запис про його звільнення (а.с.2-5).

5.3. Місцезнаходження адміністративних та виробничих приміщень ОСОБА_2 Домобудівник є місто Тернопіль вул.Лозовецька 13, що вбачається з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, рішень господарських судів ( а.с.52-59, ). 5.4. Робочим місцем праці позивача є цех великопанельного домобудування, який знаходиться за вищевказаною адресою, що встановлено з пояснень сторін.

5.5. Із матеріалів справи та пояснень сторін вбачається, що з 01.10.2015 року ОСОБА_2 Домобудівник перебувало у режимі простою.

5.6. Відповідно до наказу № 12/03/16-1 від 12.03.2016 року припинено виробничий простій на підприємстві та установлено початок роботи товариства з 14 березня 2016 року; зобов'язано головного бухгалтера забезпечити нарахування заробітної плати на період простою для працівників відповідно до статті 113 КЗпП; начальнику відділу кадрів зобов'язано своєчасно повідомити працівників про відновлення роботи ( а.с. 71).

5.7. Вказаний наказ позивач отримав 05.04.2017 року ( а.с.70).

5.8. Наказом № 16/06/7-24 від 14.06.2016 року ОСОБА_4 звільнено з посади формувальника за прогул (відсутність на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) відповідно до п.4 ст.40 КЗпП без погодження з профспілковою організацією ОСОБА_2 Домобудівник, членом якої є позивач (а.с.42).

5.9. Підставою для звільнення позивача послужив невихід позивача на роботу 3, 6 та 7 червня 2016 року, що вбачається з вимоги, яка адресована позивачу для дачі пояснень, акту, доповідної записки (а.с.36-38).

6. Позиція апеляційного суду

Оцінка аргументів учасників справи та висновків суду першої інстанції:

6.1. Згідно до статті 367 ЦПК України - Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

6.2. Рішення в частині поновлення позивача на роботі сторонами не оскаржується.

6.3. Відповідно до статті 263 ЦПК України- Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права."

6.4. Згідно до статті 23 Загальної декларації прав людини-

1. Кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

2. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю.

3. Кожний працівник має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне існування самої людини та її сім'ї і яка в разі потреби доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.

6.5. Згідно до статті 1, 2 Конвенції про захист заробітної плати №95, яка ратифікована Україною 30.06.1961 року, - Відповідно до мети цієї Конвенції термін "заробітна плата" означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити, на підставі письмового або усного договору про наймання послуг, працівникові за працю, яку виконано, чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано, чи має бути надано.

Ця Конвенція застосовується до всіх осіб, яким виплачується або повинна виплачуватись заробітна плата."

6.6. Відповідно до статті 43 Конституції України - Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом."

6.7. Законом України Про оплату праці від 24.03. 1995 року №108 (надалі Закон №108) визначено правові засади оплати праці працівників.

6.8. Так, згідно до статті 3 вказаного Закону - Мінімальна заробітна плата - це встановлений законом мінімальний розмір оплати праці за виконану працівником місячну (годинну) норму праці

Мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов'язковою на всій території України для підприємств усіх форм власності і господарювання та фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників, за будь-якою системою оплати праці.

6.9. Відповідно до статті 21 Закону №108 працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

6.10. Статтею 14 Закону №108 констатовано, що договірне регулювання оплати праці працівників підприємств здійснюється на основі системи угод, що укладаються на національному (генеральна угода), галузевому (галузева (міжгалузева) угода), територіальному (територіальна угода) та локальному (колективний договір) рівнях відповідно до законів.

6.11. Норми колективного договору, що допускають оплату праці нижче від норм, визначених генеральною, галузевою (міжгалузевою) або територіальною угодами, але не нижче від державних норм і гарантій в оплаті праці, можуть застосовуватися лише тимчасово на період подолання фінансових труднощів підприємства терміном не більш як шість місяців.

6.12. Згідно до статті 22 Закону №108 суб'єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами.

(1) Доводи стосовно оплати праці за період з 01.10.2015 року по 14.06.2016 року

6.13. Відповідно до статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання:1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

6.14. В порушення вимог статті 264 ЦПК, суд першої інстанції не зазначив, які ж правовідносини між сторонами мають місце та яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин, стягуючи в користь позивача 4124.7 грн заробітку за період з 01.10.2015 року по 14.06.2016 року, при цьому зіславшись лише на довідку відповідача №25/10/17-5с від 25.10.2017 року ( а.с.203 зв).

6.15. Так, в матеріалах справи є довідка Головного управління державної фіскальної служби у Тернопільській області №1594/7/19-18-08-01-30 від 25.01.2017 року про те, що в центральній базі даних Державного реєстру фізичних осіб-платників податку за період з 01.10.2015 року по 31.12.2015 року даних про доходи позивача немає (а.с.130).

6.16. З довідки Головного управління державної фіскальної служби у Тернопільській області №895/7/19-18-08-01-30 від 13.01.2017 року вбачається, що в центральній базі даних Державного реєстру фізичних осіб-платників податку в період з 01.01.2016 року по 30.09.2016 року позивачу ОСОБА_2 Домобудівник нараховано та виплачено у першому кварталі 2016 року 4200 грн і перераховано в бюджет 756 грн податку; за другий квартал 2016 року позивачу нараховано та виплачено 3575 грн заробітної плати та перераховано в бюджет 643,50 грн податку (а.с.140).

6.17. До справи долучено індивідуальні відомості Пенсійного фонду України (надалі ПФУ) про застраховану особу, позивача ОСОБА_4 (номер облікової картки НОМЕР_1), яка сформована 21.04.2017 року ( а.с.147-148).

6.18. З даної Відомості вбачається, що в серпні 2015 року зарплата позивача становила 2114 грн за відпрацьований повний робочий місяць, у вересні цього ж року - зарплата становила 2164 грн за 30 робочих дні. У відомості відсутні дані про суми заробітку за жовтень, листопад та грудень 2015 року (а.с.147).

6.19. З цієї ж відомості вбачається, що в 2016 році позивачу за січень, лютий, березень та квітень місяці нарахована сума заробітку в розмірі чуть вище мінімального заробітку - 1400 грн та зараховано страховий стаж з відпрацювання повних робочих місяців. В травні 2016 року заробіток позивача зазначено в розмірі 1450 грн., що становив мінімальну зарплату в державі. За червень місяць 2016 року відсутні дані про нарахування зарплати (а.с.148).

6.20. Інформація Головного управління державної фіскальної служби у Тернопільській області за 2-й квартал 2016 року в сумі 3575 грн не є аналогічною за вказаний період, яка зазначена у Відомості ПФУ в розмірі 2850 грн (а.с.2140,141).

6.21. Згідно довідки №25/10/17-5с від 25.10.2017 року, яка видана ОСОБА_2 Домобудівник про середню зарплату позивача, суми заробітку позивача за серпень, вересень 2015 року співпадають з даними за вказаний період у Відомості ПФУ (а.с.167).

6.22. У вищевказаній довідці відповідача відсутні дані про нараховану зарплату позивачу у жовтні 2015 року, однак з листопада 2015 року по березень 2016 року позивачу нараховано по 933.33 грн щомісячно ( що становить 2/3 від 1400) та 391,40 грн за 14 днів березня 2016 року.

6.23. Згідно вищевказаної довідки та довідки за тим же номером про середню зарплату позивача, яка не пов'язана із щорічною відпусткою..., вбачається, що в квітні та травні місяцях 2016 року позивач не працював та йому заробітна плата не нараховувалась (а.с. 166, 167).

6.24. Вищевказана інформація довідок ОСОБА_2 Домобудівниксуперечить даним, які подані роботодавцем Державній фіскальній службі та Пенсійному фонду України за період травня - червня місяців 2016 року та стосовно оплати праці позивача за листопад, грудень місяці 2015 року.

6.25. При встановленні обставин справи суд першої інстанції вищевказаним доказам не дав оцінки.

6.26. Тому обґрунтованим є посилання позивачка в апеляційній скарзі стосовно того, що суд першої інстанції не дав оцінки іншим доказам у справі: довідкам Пенсійному фонду України, Головного управління державної фіскальної служби у Тернопільській області, не усунув суперечності ( розбіжності) які мають місце в документах, які оформлялись відповідачем стосовно належної йому зарплати, наявності страхового стажу.

(А

6.27. Згідно до статті 34 КЗпП простій - це призупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами.

6.28. Якщо простій має цілодобовий (тижневий) характер, власник або уповноважений ним орган повинен у наказі обумовити необхідність присутності або відсутності працівника на роботі, однак відповідач, на якого покладено тягар доведеності правомірності своїх дій, такий наказ суду не надав.

6.29. В період простою працівник може не виходити на роботу, але вправі одержувати заробітну плату (однак у меншому розмірі).

6.30. За погодженням сторін, судом апеляційної інстанції долучено до матеріалів справи копії колективних договорів на 2007-2009 та 2010-2012 роки. Оригінал колективного договору на 2007-2009 роки є у відповідача і саме ним засвідчено його достовірність.

6.31. Оригінал колективного договору на 2010-2012 роки у сторін відсутній. Надані сторонами суду копії цього договору не є ідентичними, мають місце виправлення, які належним чином не засвідчені, та підчистки. З вказаних підстав, копія цього колективного договору не може бути належним та допустим доказом у справі.

6.32. Існування простою на підприємстві у вказаний період визнається сторонами, відображено в наказі №12/03/16-1 від 12.03.2016 року та в довідках про середню зарплату позивача (а.с.71,166,167).

6.33. Вказана обставина в рішенні суду першої інстанції не знайшла свого відображення, хоча саме на існування простою посилався позивач, обґрунтовуючи своє право на отримання середньої заробітної плати у вказаний період.

6.34. Пунктом 8 розділу 2 Оплата праці Колективного договору передбачено, що у випадку вимушеного простою з причин, які не залежать від працівника, оплату праці проводити в розмірі чинного законодавства.

6.35. Статтею 113 КЗпП передбачено, що простій не з вини працівника оплачується з розрахунку не нижче від 2/3 тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу);

6.36. Пунктом 2 розділу 2 Оплата праці Колективного договору встановлено мінімальну тарифну ставку для працівників ОСОБА_2 Домобудівник, які виконують просту некваліфіковану роботу у розмірі мінімальної заробітної плати за виконану працівником повну місячну норму праці.

6.37. Враховуючи конкретні обставини у справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позивач має право на отримання заробітної плати в порядку ст. 113 КЗпП в період з 01.10.2015 року по 14.03.2016 рік, як це передбачено і в колективному договорі.

6.38. До стягнення підлягає зарплата, яка становить 2/3 від 1400 грн, заробітку, який подано відповідачем у Державну фіскальну службу, Пенсійний фонд України і з якої стягнуто єдиний соціальний внесок, тобто 933, 33 грн за кожен місяць простою.

6.39. Згідно до статті 82 ЦПК України , обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

6.40. Оскільки сторони визнали, що з 01.10.2015 року мав місце простій на виробництві і позивач не працював не з своєї вини, тому апеляційний суд приходить до висновку, що за період з 01.10.2015 року по 14.03.2016 рік в користь позивача слід стягнути 5133,32 грн.

(Б)

6.41. З матеріалів справи вбачається, що про закінчення простою позивач взнав 05.04. 2016 року.

6.42. Сторони визнали, що в період з 15.03.2016 року до дати звільнення доступу до місця праці у позивача не було.

6.43. В період з 14.03.2016 року (дня оголошення про відновлення роботи) і до 14.06.2016 року (дня звільнення з роботи), відповідач не виконав свого обов'язку із забезпечення найманого працівників робочим місцем, матеріалом, однак у Державну фіскальну службу, Пенсійний фонд України подав дані про нарахування заробітної плати у мінімальних розмірах (1400 та 1450 грн), підтвердив страховий стаж працівника за всі календарні дні місяців, що суперечить табелям обліку робочого часу, який подав суду (а.с. 109-124).

6.44. Оскільки відповідач визнав право позивача на зарплату в мінімальному розмірі, повідомивши Державну фіскальну службу, Пенсійний фонд України про нарахування зарплати позивачу, тому апеляційний суд приходить до висновку, що мало місце нарахування зарплати, як гарантія працівнику, якого роботодавець не забезпечив роботою, однак вказана зарплата не була виплачена як і інші нараховані суми зарплат, про що визнав представник відповідача.

6.45. Тому слід стягнути 4200 грн (3*1400) за період з 15.03.2016 року по 14.06.2016 року.

(2) Доводи стосовно оплати за вимушений прогул.

6.46. Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону Про оплату праці і Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 р. №100 ( надалі Порядок) .

6.47. Згідно з цим Порядком середня заробітна плата за час вимушеного прогулу й в усіх інших випадках (крім оплати відпусток, призначення пенсії, відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров'я) обчислюється виходячи з виплати за останні два місяці, що передують події з якою пов'язана відповідна виплата, в даному разі незаконному звільненню, або за фактично відпрацьований час, якщо працівник пропрацював менше двох місяців (якщо ж він протягом останніх місяців не працював- виходячи з виплат за попередні два місяці роботи). Для працівників з відрядною оплатою праці за відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може змінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду. З розрахункового періоду виключається лише час, протягом якого працівник не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково.

6.48. Судом встановлено, що позивач не працював з 01.10.2015 року по дату його звільнення 14.06.2016 року і за ним частково зберігався заробіток, про що свідчать вищевикладені обставини.

6.49. Відповідно до пункту 8 Порядку- Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

6.50. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

6.51. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

6.52. Останніми місяцями праці відповідача є серпень та вересень місяці 2015 року.

6.53. Згідно робочого календаря на 2015 рік в серпні було 20 робочих, а у вересні 22 робочі ( 20+22=42/2=21.

6.54. З довідки відповідача №25/10/17-5с від 25.10.2017 року, та індивідуальної відомості Пенсійного фонду України про застраховану особу, вбачається, що в серпні 2015 року зарплата позивача становила 2114 грн у вересні цього ж року - зарплата становила 2164 грн за відпрацьовані повні робочі місяці (а.с. 167,147-148).

6.55. Таким чином, середньоденна зарплата позивача становить 101,86 грн (2114+2264)/21 ( кількість робочих днів).

6.56. Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

6.57. Вирішуючи питання оплати вимушеного прогулу, суд помилково застосував середню зарплату, яка вирахована за період та з зарплати, коли позивач не працював в силу простою, та на дату чергового уточнення позивачем сум, які він просив стягнути, 23.10.2017 року. Позивача поновлено на роботі судовим рішенням, яке ухвалено 22.02.2018 року.

6.58. Відповідно вимушеним прогулом є період з 14.06.2016 року по 22.02.2018 року, що становить сумарно 426 робочих днів (142 дні в 2016 році, 248 робочих днів в 2017 році та 36 робочих дні в 2018 році).

6.59. Відповідно стягненню в користь позивача підлягає сума в 43392.36 грн (101.86*426).

(3) Доводи стосовно невірно визначеного розміру компенсації за невикористані відпустки.

6.60. Однією з вимог позивача була вимога про компенсацію невикористаних відпусток. Дана вимога судом першої інстанції задоволена, як і задоволена вимога позивача про його поновлення на посаді формувальника.

6.61. Так, згідно до статті 2 Закону України Про відпустки від 15.11.1996 року №504 право на відпустки забезпечується працівникам гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, та забороною заміни відпустки грошовою компенсацією, крім випадків, передбачених статтею 24 цього Закону.

6.62. Відповідно до статті 83 КЗпП у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, що кореспондується із статтею 24 Закону України Про відпустки.

6.63. Тому в цій частині судове рішення слід скасувати, оскільки позивача поновлено на роботі і він має право на відпочинок, що узгоджується з позицією, яка викладена в пункті 23 Постанови Верховного суду України №13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24.12.1999 року.

(4) Доводи стосовно відмови у стягненні моральної шкоди.

6.64. Суд першої інстанції, відмовляючи у стягненні моральної шкоди, мотивував свій висновок відсутністю доказів зі сторони позивача про те, що незаконним звільненням йому було спричинену таку шкоду.

6.65. Право людини на захист від незаконного звільнення гарантовано Конституцією України.

6.66. Відповідно до статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

6.67. Передумовою для відшкодування працівнику моральної шкоди на підставі статті 237-1 КЗпП України є наявність порушення прав працівника у сфері трудових відносин.

6.68. У пункті 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" роз'яснено, що відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

6.69. Враховуючи, що КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди у разі порушення трудових прав працівників, а стаття 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір такого відшкодування суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у житті та з урахуванням інших обставин справи.

6.70. При вирішенні питання щодо моральної шкоди, суд першої інстанції вищевказану норму матеріального права не врахував.

6.71. Позивач тривалий час не працював, був позбавлений можливості забезпечити себе необхідним в силу відсутності місяця праці, заробітку. Вказані обставини викликають нервові переживання, погіршення стану здоров'я, враховуючи що позивач є особою що має інвалідність.

6.72. При вказаних обставинах, довід позивача є обґрунтованим.

6.73. Вимоги позивача щодо стягнення моральної шкоди підлягають до часткового задоволення, шляхом стягнення із ОСОБА_2 Домобудівник 2000 грн. компенсації за моральні страждання та переживання, яких позивач зазнав внаслідок незаконного звільнення.

7. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги:

(1) Щодо суті апеляційної скарги

7.1. Відповідно до статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення;

7.2. Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

7.3. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

7.4. Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

7.5. Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 лютого 2018 року слід скасувати в частині стягнення заробітної плати, середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу, компенсації за невикористані відпустки та в частині відмови у стягненні моральної шкоди.

(2) Щодо розподілу судових витрат.

7.6. Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

7.7. Згідно ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

7.8. Згідно до ст. 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови, суд апеляційної інстанції повинен зазначити розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

7.9. Оскільки позивач є звільненим від сплати судового збору, тому з ОСОБА_2 Домобудівник в користь держави слід стягнути 1920 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 141, 259, 374, 375, 381, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції ,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 лютого 2018 року скасувати в частині стягнення заробітної плати, середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу та компенсації за невикористані відпустки та в частині відмови у стягненні моральної шкоди.

Ухвалити в цій частині позовних вимог нове судове рішення:

стягнути із ОСОБА_2 Домобудівник на користь ОСОБА_4, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, 43392,36 гривень середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням установлених законодавством України податків та зборів за період з 16.06.2016 року по 22.02.2018 року;

стягнути із ОСОБА_2 Домобудівник на користь ОСОБА_4, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, 5133,32 гривень заробітної плати за період простою з 01.10.2015 року по 14.03.2016 року з врахуванням установлених законодавством України податків та зборів;

стягнути із ОСОБА_2 Домобудівник на користь ОСОБА_4, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, 4200 грн заробітної плати за період з 14.03.2016року по 14.06.2016 року;

стягнути із ОСОБА_2 Домобудівник на користь ОСОБА_4, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, 2000 грн моральної шкоди.

Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 про стягнення компенсації за невикористані відпустки.

Стягнути із ОСОБА_2 Домобудівник в користь держави 1920 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 4 липня 2018 року.

Головуюча: О.І. Ткач

Судді: Г.В. Бершадська

ОСОБА_5