Справа № 461/796/16 Головуючий у 1 інстанції: Радченко В.Є.
Провадження № 22-ц/783/500/17 Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_1Р.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2018 року колегія суддів Судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого Мікуш Ю.Р.,

суддів Ніткевича А.В., Павлишина О.Ф.

секретар Бохонко Е.Р.

З участю:представників позивача: ОСОБА_2, ОСОБА_3, відповідача ОСОБА_4, представників відповідача: ОСОБА_5. ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на рішення Галицького районного суду м.Львова від 04 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_7 до фізичної особи підприємця ОСОБА_4, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_8 про відшкодування майнової та немайнової шкоди,-

в с т а н о в и л а:

Позивач року звернувся до суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_8, про відшкодування майнової та немайнової шкоди.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що він є членом Львівського територіального відділення організації «Кінологічна спілка України «Племінний центр». На підставі договору купівлі-продажу від 06.03.2011 року він став власником собаки породи «Мопс» мікрочіп 69473 (26.05.2011 року присвоєний номер UKU 0087558), кличка Spogu Ambitius Anika (Ніка). У 2013 році позивач звернувся до Центру ветеринарної медицини «VetMed» (ФОП ОСОБА_4П.). За рекомендацією лікарів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 тварині було призначено планову операцію по усуненню пупкової кили шляхом хірургічного вручання. Перед оперативним втручанням було проведено клінічний огляд тварини, відібрано аналізи крові. Власника попередили про операбельність тварини та відсутності протипоказань.

05.02.2013 року в ЦВМ «VetMed» лікарем ОСОБА_8 було проведено промедикацію і загальну анестезію, у результаті чого сталася зупинка серця та собака загинула. За результатами розтину трупа тварини 08.02.2013 року загибель була наслідком кардіологічного шоку. Відповідно до висновку судово-ветеринарної медицини, що була проведена в рамках кримінального провадження, встановлено, що причиною загибелі собаки стало гостра серцево-легенева недостатність, яка спричинена застосуванням препаратів для наркозу «Седазин» та «Каліпсовет Плюс». Вважає, що загибель собаки сталася з вини лікаря ОСОБА_8, оскільки останнім не були у необхідній мірі проведені доопераційні дослідження ультрасонографічне, електрокардіографічне або рентгенологічне. Застосування препаратів було здійснене без врахування застережень та неправильним підбором доз. Загибеллю собаки йому була спричинена матеріальна шкода (вартість собаки) 193900,00 грн., моральна шкода 13296,00 грн., упущена вигода (за договором про наміри від 16.12.2012 року) 41550,00 грн. Просить суд стягнути з відповідача, який є власником клініки (ЦВМ «VetMed») вказані суми шкоди, витрати на правову допомогу у сумі 5000,00 грн. та витрати по сплаті судового збору 3732,50 грн.

Оскаржуваним рішенням в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду оскаржив позивач ОСОБА_7 В апеляційній скарзі зазначає, що вважає рішення незаконним, необгрунтованим та таким, що ухвалене з неповним з»ясуванням обставин, що мають значення для вирішення справи та порушенням норм матеріального і процесуального права. Звертає увагу, що у справах про відшкодування шкоди на позивачу лежить обов»язок довести суду факт завдання шкоди та її розмір, а не вину відповідача у завданій шкоді. До такого висновку дійшов ВСУ у постанові від 03.12.2014 року у справі №6-183цс14. Посилається на те, що позивачем надано достатньо доказів, які підтверджують факт завдання шкоди та її розмір, а відповідач в свою чергу не надав суду доказів про відсутність в його клініці чи на території Львівської області необхідного для перевірки серця собаки обладнання. Зазначає, що є доведеним факт того, що перед будь-яким оперативним втручанням із застосуванням загального наркозу в обов»язковому порядку проводяться дослідження роботи серця(незалежно від того чи бачить лікар симптоми його захворюваності). Судом безпідставно до даних правовідносин не застосовано ст.4 ЗУ «Про судову експертизу» та п.2.4. ст.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, ч.4 ст.147 ЦПК України, оскільки проведення експертизи не відповідало вимогам даних нормативно -правових актів, оскільки експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність, що може свідчити про недостовірність експертизи. Крім цього, апелянт вважає, що до застосування підлягагав ЗУ « Про ветеринарну медицину», зокрема розділ 10, що регулює виробництво, обіг та застосування ветеринарних препаратів. Звертає увагу, що ветеринарні препарати третьою особою були застосовані не відповідно до їх інструкції в перебільшених дозах та без врахування застережень, що наводить виробник препарату, що призвело до смерті тварини. Стверджує, що суд ухвалив рішення на підставі усних тверджень відповідача, які не є доказом в розумінні закону та належним чином не оцінив надані позивачем належні та допустимі докази. Судом не враховано такі значимі факти, як те, що під час досудового розслідування кримінального провадження було встановлено факт, що лікарем ветеринарної медицини не повно проведено доопераційний огляд тварини та не діагностовано ендакардоз і вади трьостулкових клапанів серця, які є протипоказанням для проведення хірургічного втручання і виконання наркозу тварині. Вважає, що вина ветлікаря відображена в ухвалі слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 18.12.2015 року де зазначено, що винні дії ветлікаря не можна трактувати як помилку. На підставі викладеного вважає, що судом неповно з»ясовані обставини, що мають значення для справи, що призвело до ухвалення незаконного рішення. Крім цього апелянт зазначає, що ухвала суду від 10 травня 2016 року про проведення комплексної судово-ветеринарної експертизи була постановлена з порушенням вимог процесуального права, що просить врахувати під час розгяду апеляційної скарги. Враховуючи вищенаведені доводи просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позову в повному обсязі.

Заслухавши пояснення представника позивача ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення з приводу апеляційної скарги відповідача ОСОБА_4 та його представників ОСОБА_5 та ОСОБА_6., дослідивши матеріали цивільної справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Із змісту позовної заяви встановлено, що позивач ОСОБА_7 звернувся в суд про відшкодування матеріальної та моральної шкоди внаслідок загибелі собаки породи «Мопс» мікрочіп 69473 (26.05.2011 року присвоєний номер UKU 0087558) кличка Spogu Ambitius Anika ( Ніка).

У позовній заяві позивач ОСОБА_7 зазначає, що внаслідок загибелі собаки йому спричинено матеріальну шкоду (вартість собаки) 193 900,00 грн., моральну шкоду 13 296,00 грн., упущену вигоду (за договорами про наміри від 16.12.2012 року) 41 550,00 грн. Просив стягнути зазначені ним суми з відповідача, який є власником клініки (ЦВМ « Vet Med «), а також витрати на правову допомогу в сумі 5 000,00 грн. та витрати по сплаті судового збору 3 732, 50 грн.

Матеріалами справи та судом встановлено, що позивач по справі ОСОБА_7 є власником собаки породи «Мопс» мікрочіп 69473 (26.05.2011 року присвоєний номер UKU 0087558 кличка Spogu Ambitius Anika (Ніка).

05.02.2013 року тварина, собачка породи «Мопс» господар ОСОБА_7 поступила до Центру ветеринарної медицини «Vet Med з діагнозом пупкова кила. За рекомендацією лікаря ветеринарної медицини ОСОБА_8 та лікаря ОСОБА_9 собачці було рекомендовано оперативне втручання для усунення пупкової кили шляхом хірургічного втручання, на що господар ОСОБА_7 погодився, скарг на здоров»я тварини не поступало.

Перед оперативним втручанням (далі операція) лікарем було проведено клінічний огляд тварини, відібрано аналізи крові та всі дані занесені в історію хвороби № 339-7 (а.с.16-18).

Власник тварини ОСОБА_7 не висловлював скарг з приводу стану здоров»я собаки «Мопс», підписав протокол доопераційного дослідження тварин з визначення операбельності і купірування ризиків. Обстеження роботи серця собаки «Мопс» не ініціював, був попереджений що у клініці відсутня спеціальна апаратура, бажання поїхати на обстеження в інше місто чи Польщу не виявляв, оскільки скарг з приводу роботи серця не помічав.

05 лютого 2013 року у Центрі ветеринарної медицини «Vet Med» лікарем ветеринарної медицини ОСОБА_8 було проведено промедикацію і загальну анестезію однак під час оперативного втручання тварина загинула внаслідок зупинки серця. Реанімаційні заходи не дали результату. Смерть собаки наступила 05.02.2013 року в 12 год.30 хв. (а.с.18).

ОСОБА_10 з протоколу розтину від 06 березня 2013 року ( розтин проведено 08 лютого 2013 року після ексгумації) в прозекторії кафедри нормальної та патологічної морфології і судової ветеринарії ЛНУВМ та БТ імені ОСОБА_11 доцентом ОСОБА_12, науковий ОСОБА_13 в присутності ОСОБА_14 встановлено, що виявлені макроскопічні та гістологічні зміни вказують на розвиток у тварини кардіогенного шоку. Досить важливим фактором в патанатогенезі був наявний ендокардом мітрального, а в дещо меншій мірі трьохстулкового клапану. (а.с.21 т.1). Причина загибелі собаки- кардіологічний шок.

З приводу загибелі собаки під час оперативного втручання 05.02.2013 року проводилося досудове розслідування по кримінальному провадженню № 0002360 .

Відповідно до постанови слідчого СВ Галицького РВ ЛМУ ГУМВС України від 18.06.2014 року у кримінальному провадженні була призначена судово - ветеринарна експертиза.

Згідно Висновку експерта № 05-2015 від 14.09.2015 року причиною загибелі собаки «Мопс» є гостра серцево-легенева недостатність, яка спричинена застосуванням препарату для наркозу «Седазин» та «Каліпсовет плюс». Ендокардоз та недостатність мітрального клапану можна встановити методом аускультації із застосуванням стетоскопу, однак, у собаки вагою 9,2 кг ( вага собаки позивача) аускультацію провести важко. Проведені дослідження відповідно до Протоколу доопераційного обстеження тварин з визначення операбельності і купірування ризиків не давали можливості встановити діагноз ендокардоз. До смерті собаки призвело неврахування лікарем ЦВМ окремих застережень препаратів.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_7, суд першої інстанції виходив із зібраних по справі доказів, висновків проведених експертиз як в рамках кримінального провадження так і у цивільній справі, яка призначалася судом, однак експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність, не мав відповідної ліцензії. З тих причин зазначені вище Висновки колегія суддів не приймає до уваги, але як Висновки лікарів у справі ветеринарної медицини, які однозначно зазначили причину загибелі собачки мають значення для вирішення справи та узгоджуються з іншими доказами по справі.

В суді апеляційної інстанції за клопотанням відповідача та його представників призначалася комплексна судово-ветеринарна експертиза із залученням фахівців кафедри фармакології та токсикології, кафедри нормальної та патологічної морфології і судової ветеринарії, яка була доручена Львівському національному університету ветеринарної медицини та біотехнологій ім.С.З. ОСОБА_11 відповідно до ухвали колегії суддів від 11 вересня 2017 року ( а.с. 102-103 т.2).

Відповідно до Висновку експертної комісії у складі голови комісії зав.кафедри нормальної та патологічної морфології і судової ветеринарії професора ОСОБА_15, зав кафедри фармакології і токсикології професора ОСОБА_16, зав. кафедри хірургії доктора ветеринарних наук ОСОБА_17, доцента, кандидата ветеринарних наук кафедри фармакології та патологічної морфології і судової ветеринарії, декана ФВМ ОСОБА_18 суду надано Висновок на поставлені питання.

Згідно Висновку експертної комісії клінічний діагноз у собаки пупкова кила було встановлено вірно згідно внутрішніх протоколів клініки. Обсяг проведеної діагностики відповідав вимогам внутрішнього протоколу доопераційного дослідження від 01.05.2011 року затвердженого ФОП ОСОБА_4 та історією хвороби № 339-7 ОСОБА_7 Показники лабораторних досліджень, гематологічні та біохімічні дослідження крові собаки Ніка не вказували про необхідність в додаткових дослідженнях. Тому, в даному випадку лікар в повному обсязі виконав вимоги протоколу доопераційного дослідження.

Проведення електрокардіографії було недоцільне, оскільки у протоколі доопераційного дослідження від 01.05.2011 року затвердженого ФОП ОСОБА_4 п.2.9 визначено, що електрокардіографія проводиться за потреби при наявності в анамнезі хронічних чи гострих захворювань внутрішніх органів, що передбачено пунктом 2.6 Протоколу.

Із матеріалів справи оперативне втручання ( герніотомія) проводилися планово і за згодою власника тварини.

На момент проведення оперативного втручання 05.02.2013 року для проведення загальної анестезії тварин були використані 5% розчин кетаміну гідро хлориду (каліпсовет плюс) та 2% розчин ксилазину (симазин), котрі були дозволені для використання у ветеринарній практиці.

Відповідно до історії хвороби № 339-7 від 05.02.2013 року клінічних та лабораторних досліджень протипоказань до застосування препаратів Каліпсовет плюс, Седазин, Атропіну сульфат, Еуфіліну у собаки породи Мопс кличка «Ніка» не має.

Поєднані вищевказані препарати були використані у різному часовому проміжку, тобто для ввідного наркозу і підтримання загальної анестезії.

Реанімаційні заходи тварині, собаці Мопс були проведені своєчасно, а медикаментозні засоби були застосовані відповідно до стану тварини, з урахуванням їх доз згідно рекомендаційних настанов щодо їх використання.

На основі макроскопічних та гістологічних змін патологоанатомічний діагноз ендокардоз було поставлено правильно. Прижиттєво діагноз ендокардом можна було встановити внаслідок проведеного комплексного дослідження, що мало включати ехокардіографію, а також інші інструментальні медоти досліджень. Собакам дрібних порід ( у тому числі Мопсам) діагноз ендокардоз лише за даними аускультації серця встановити досить важко.

Причина загибелі собаки породи Мопс кличка «Ніка»- кардіогенний шок. Шокові стани, що виникають під час операції передбачити та попередити дуже складно.

Представники позивача ОСОБА_19 та ОСОБА_3 не згідні, що експертиза проводилася у м.Львові, однак, зважаючи на те, що експерти попереджені про кримінальну відповідальність, є науковцями кожний у своїй сфері діяльності, мають досвід практичний та теоретичний, Львівський національний університет ветеринарної медицини та біотехнологій імені ОСОБА_11 має потужну наукову, теоретичну та практичну базу, висновки експертної комісії узгоджуються із іншими доказами у сфері, з висновками спеціалістів ветеринарної справи, колегія суддів вважає, що зазначений Висновок є об»єктивним та його слід покласти в основу рішення.

Відповідно до ст.1166 ч.1, 2 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Підставами для відшкодування шкоди відповідно до вимог Цивільного законодавства є наявність самої шкоди, вина, причинно-наслідковий зв»язок між діями та шкодою, протиправні дії особи, що призвели до настання шкоди.

Представники позивача посилаються на дві обставини, які призвели до настання шкоди внаслідок винних дій лікаря - анастезіолога ОСОБА_8, а саме не проведення доопераційного ультрасонографічного, електрокардіографічного або рентгенологічного обстеження стану здоров»я собаки для встановлення діагнозу ендокриноз, який був у собаки та передозування препаратів та застосування медичних препаратів, які не дозволялося комбінувати згідно інструкції, яка є при них.

З приводу зазначеного, поясненнями відповідача ОСОБА_4, його представників та отриманих судами висновків встановлено, що при відсутності скарг у власника собаки на її здоров»я, призначення обстеження кардіографії не було необхідності. Окрім цього, колегія суддів зазначає, що згідно паталогічного висновку протоколу розтину від 08.02. 2013 року у танатогенезі тварини був наявний ендокардоз мітрального, а в дещо меншій мірі трьохстулкового клапану. ( а.с.21 т.1), що означає, що собаці такий діагноз передався по генах та вона з ним народилася. Виявити зазначений діагноз (компенсований ендокардоз, який не міг мати наслідків, а проявляється у пізнішому віці) при житті собачки власником якої був позивач ОСОБА_7 практично неможливо, оскільки крім іншого, собачка мала завищену вагу 9,2 кг. Позивач ОСОБА_7 скарг щодо здоров»я собаки породи Мопс кличка «Ніка» не висловлював, був повідомлений про ризики та підписав протокол.

Щодо неправильного комбінування медичних препаратів Каліпсовет плюс, Седазин Висновками комісійної експертизи встановлено, що такі вводилися поступово та у дозволених дозах, у різному часовому проміжку як при ввідному наркозі так і для підтримання загальної анестезії ( а.с.108 пункт 8 т.2 ) із врахуванням ваги собаки.

За поясненнями відповідача по справі ОСОБА_4 інших препаратів, окрім названих, для анестезії у ветеринарній медицині немає, такі препарати є типовими та дозволеними. Зазначені препарати використовуються всіма ветеринарними клініками, однак їх застосування проводиться із врахуванням індивідуальних особливостей тварини, що було враховано лікарем ОСОБА_8.

Колегія суддів із зазначенням вище викладеного дійшла висновку, що оскільки діагноз ендокардоз та шоковий стан у собачки породи Мопс кличка «Ніка» проявився під час проведення операції, тому вини лікаря у загибелі собаки немає. Реанімаційні заходи лікарем проводилися правильно та своєчасно, однак результату не дали. Відтак, у діях лікаря відсутній причинно-наслідковий зв»язок.

Із врахуванням зазначеного та вимог статті 1172 ЦК відсутні підстави для відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідачем по справі ФОП ОСОБА_4

Щодо доводів представників позивача щодо скасування постанови про закриття кримінального провадження від 02.11.2015 року на підставі ухвали судді Галицького районного суду м.Львова від 18.12.2015 року та визначення слідчим дій ветеринарного лікаря як «помилка», не може бути прийняте судом, оскільки стосується кримінального провадження, яке не знайшло свого підтвердження ознаками кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для відшкодування позивачеві моральної шкоди.

Відповідно до ст.22 ч.2 п.2 ЦК особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права має право на доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене( упущена вигода).

Із врахуванням всіх обставин та доказів по справі окремо та у їх сукупності відсутні підстави для відшкодування упущеної вигоди.

Згідно приписів статті 81 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Враховуючи те,що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Згідно статті 375 ЦПК суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 374 ч.1 п.1, 375, 383, 384, 391 ЦПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Рішення Галицького районного суду м.Львова від 04 жовтня 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в порядку визначеному ст. 389, 391 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 10 липня 2018 року.

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді: А.В.Ніткевич

ОСОБА_20

Згідно з оригіналом

Постанова набрала законної сили:

Суддя: Ю.Р.Мікуш

Дата оформлення копії:

Помічник судді: М.В.Кобилецька