__________ МАЛИНОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ОДЕСИ___________
Пр. № 2/521/1434/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2018 року м. Одеса

Малиновський районний суд міста Одеси у складі:

головуючого - судді Сегеди О.М.,

при секретарі Пасічник О.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Перший Малиновський відділ Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним позовом до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» (далі - ПАТ «Дельта Банк»), приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Перший Малиновський відділ Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області (далі Перший Малиновський ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області), посилаючись на те, що 19 грудня 2006 року між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Український промисловий банк» (далі - ТОВ «Укрпромбанк») був укладений іпотечний договір, предметом якого є квартира АДРЕСА_1, яка була придбана позивачем за кредитні кошти за договором купівлі-продажу від 19 грудня 2006 року.

20 січня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис №127 з пропозицією звернути стягнення на предмет іпотеки, та за рахунок коштів, отриманих від його реалізації, задовольнити вимоги ПАТ «Дельта Банк», який є правонаступником ТОВ «Укрпромбанк».

Позивач вважає вищевказаний напис таким, що не підлягає виконанню так як він був вчинений з порушенням норм чинного законодавства, зокрема позивач не отримував письмову вимогу про усунення порушень, нотаріусом не перевірено безспірність заборгованості.

04 жовтня 2017 року державним виконавцем Першого Малиновського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області відкрито виконавче провадження про примусове виконання виконавчого напису №127, у звязку з чим позивачу стало відомо про його існування.

Посилаючись на вищевикладені обставини, позивач просив суд визнати виконавчий напис №127 від 20 січня 2015 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню.

Представник позивача, діючий на підставі ордеру від 22 листопада 2017 року в судовому засіданні підтримав позовні вимоги та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача , що діє на підставі довіреності від 06 грудня 2017 року, в судове засідання не зявилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином, надала до суду клопотання, згідно якого просила розглянути справу за відсутності представника Банку. Раніше надала до суду заперечення проти позову та просила суд відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, в обґрунтування яких зазначала, що позивач не вірно тлумачить початок перебігу позовної давності, оскільки кінцева дата повернення кредиту, відповідно до п. 1.3 Кредитного договору 18 грудня 2026 року, а виконавчий запис нотаріуса було здійснено 20 січня 2015 року, тобто до моменту закінчення дії кредитного договору. Стверджувала, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 було додержано приписи Закону щодо порядку вчинення нотаріальних дій під час перевірки документів потрібних для стягнення заборгованості в безспірному порядку, тому позовні вимоги не законні і задоволенню не підлягають (а.с. 35-37, 80, 84).

Відповідач приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не з'явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись у відповідності до вимог ст. 128 ЦПК України, раніше надала до суду лист про розгляд справи за її відсутності (а.с. 38).

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Першого Малиновського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській областів судове засідання не з'явився, про дату, час і місце судового засідання був повідомлений належним чином, причини своєї не явки суд не повідомив (а.с. 65).

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши і оцінивши надані докази в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених Кодексом.

Суд вважає, що правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Цивільним кодексом України, Законом України «Про іпотеку», Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, тому, при ухваленні рішення, суд застосовує норми матеріального права, якими регулюються правовідносини, які виникли між сторонами.

Матеріалами справи встановлено, що 19 грудня 2006 року між позивачем та ТОВ «Укрпромбанк», правонаступником якого є ПАТ «Дельта Банк», був укладений кредитний договір №4-353/ПК-12/06, за умовами якого Банк надав ОСОБА_1 кредит у розмірі 60000,00 доларів СШАзі строком повернення до 18 грудня 2026 року (а.с. 8-10).

19 грудня 2006 року в якості забезпечення зобовязань за вказаним Кредитним договором, між ТОВ «Укрпромбанк», правонаступником якого є ПАТ «Дельта Банк»та позивачем було укладено іпотечний договір, за умовами якого останній передав в іпотеку банку квартиру АДРЕСА_2, що належала йому на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 19 грудня 2006 року (а.с. 11-14).

Судом встановлено, що 20 січня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис за реєстровим номером №127, щодо звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, загальною площею 30,30 кв.м., в т.ч. житловою 17,10 кв.м., що належить на праві власності ОСОБА_1 За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного майно, необхідно задовольнити вимоги ПАТ «Дельта Банк» у розмірі 444001,66 грн., в тому числі: сума заборгованості за кредитом 27526 доларів США 81 цент, що згідно курсу НБУ складає 415551,33 грн.; сума заборгованості за відсотками 1632 доларів США 51 цент, що згідно курсу НБУ складає 24644,76 грн.; сума заборгованості за комісією 3805,57 грн., та суми оплати, що здійснена ПАТ «Дельта Банк»за вчинення виконавчого напису 2500,00 грн. (а.с. 57).

У виконавчому написі приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 зазначає період стягнення з 01 липня 2010 року по 21 листопада 2014 року (а.с. 57).

Матеріалами справи встановлено, що за заявою ПАТ «Дельта Банк»від 03 жовтня 2017 року на підставі виконавчого напису №127 державним виконавцем першого Малиновський ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській областібуло відкрите виконавче провадження №54820119, що підтверджується постановою про відкриття виконавчого провадження від 04 жовтня 2017 року (а.с. 56, 60).

Зі змісту позовної заяви вбачається, що підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивач зазначив наявність спору щодо його заборгованості та не отримання ним письмової вимоги про усунення порушень, як передбачено п. 4.2 іпотечного договору, вчинення виконавчого напису після спливу трьох років, який обчислюється з моменту виникнення права вимоги.

Відповідно до ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні це система органів і посадових осіб, на які покладено обовязок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України. Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат», передбачено умови вчинення виконавчих написів, згідно із якими нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникненняправа вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Встановлено, що жодних доказів про направлення письмової вимоги про погашення заборгованості в процесі розгляду справи сторонами суду не надано.

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводяться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення боржника.

За п. 2.1. глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається відповідна заява.

Згідно ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Дослідивши оскаржуваний виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу №127 судом встановлено, що вимоги до його оформлення, передбачені чинним законодавством України приватним нотаріусом виконані у повному обсязі.

Згідно ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обовязків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобовязання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обовязкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Так, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором.

Згідно висновків, зроблених Верховним Судом України у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 у справі № 754/9711/14-ц, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком. Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

В постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23 січня 2018 у справі №926/1065/17 зазначено, що за ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Зі змісту цієї норми випливає, що звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса може бути здійснене незалежно від того, чи є про це відповідна умова у договорі іпотеки.

У Постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 лютого 2018 у справі №910/5226/17 зазначено, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»

Жодних доказів на підтвердження спору щодо розміру наявної заборгованості ОСОБА_1, доказів її погашення або сплати боргу перед Банком позивачем суду не надано.

Як зазначено у ст. 90 Закону «Про нотаріат», стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

При цьому, нотаріус повинен здійснити перевірку всіх документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії - виконавчого напису, які, зокрема, підтверджують наявність зобов'язання та їх безспірність.

Відповідно до умов кредитний договір №4-353/ПК-12/06 від 19 грудня 2006 року, укладеного між ТОВ «Укрпромбанк та ОСОБА_1, строк дії вказаного договору до 18 грудня 2026 року

Пунктом 4.1 Іпотечного договорувід 19 грудня 2006 року, укладеного між позивачем та ТОВ «Укрпромбанк», Іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізації у наступних випадках: - якщо у момент настання строку виконання Основного зобовязання за Кредитним договором воно не буде виконано належним чином, а саме: при повному або частковому неповерненні кредиту та/або при несплаті або частковій несплаті штрафних санкцій у встановлені Кредитним договором строки; - якщо у 3-денний строк після загибелі, пошкодження чи втрати предмета іпотеки Іпотекодавець не здійснить його заміну у відповідності до п. 3.1.8 цього Договору; - порушення Іпотекодавцем обовязків за цим та/або Кредитним договором та невиконання вимоги Іпотекодержателя про дострокове виконання основного зобовязання; - якщо інша, ніж Іпотекодержатель, особа набула право стягнення на Предмет іпотеки.

Згідно ст. 257 ЦК України, загальна позовна давність становить три роки. Згідно ч.1 ст. 260 ЦК України, обчислення позовної давності починається з моменту, коли кредитор дізнався, або повинен був дізнатися про порушення умов договору.

Відповідно до ст. 259 ЦК України, позовна давність встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін. Кредитний договір не містить умов збільшення сторонами строків позовної давності по вимогам про стягнення заборгованості, а отже, для вимог банку про стягнення заборгованості з позивача встановлюється загальний строк позовної давності.

Суд вважає, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 видала виконавчий напис від 20 січня 2015 року в межах загального строку позовної давності, оскільки строк повернення кредиту встановлений у договорі до 18 грудня 2026 року.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постановипередбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

За таких обставин, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задоволенню не підлягають.

Стаття 4 ЦПК України передбачає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд також вирішує питання про розподіл між сторонами судових витрат.

Згідно ч. 1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладаєтьсяна сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судовий збір у справі складає 640,00 грн., який був сплачений позивачем при зверненні до суду (а.с. 1).

Оскільки в задоволенні позовних вимог відмовлено, то судовий збір позивачу не повертається.

Керуючись ст.ст. 15, 16, 18, 526, 599 ЦК України, ст.ст. 34, 39, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», керуючись ст.ст. 12,13, 81, 259, 264, 268, 273, 354 ЦПК України, суд

вирішив:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Перший Малиновський відділ Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку до апеляційного суду Одеської області через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів з дня проголошення судового рішення, з урахуванням п.15.5 Перехідних положень ЦПК України.

Повний текст рішення суду складено 03 липня 2018 року.

Суддя О.М. Сегеда