Номер провадження: 22-ц/785/3897/18
Номер справи місцевого суду: 501/1931/15-ц
Головуючий у першій інстанції
Доповідач Вадовська Л. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів:

головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М.,

суддів - Ващенко Л.Г., Сєвєрової Є.С.,

при секретарі - Сідлецькій Ю.С.,

за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:

від позивача ОСОБА_2 - не з'явились,

від відповідача державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» - не з'явились,

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту - не з'явились,

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту - не з'явились,

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Спілки професійних докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту - не з'явились,

від третьої особи ОСОБА_3 - не з'явились.,

від третьої особи ОСОБА_4 - не з'явились,

переглянувши цивільну справу №501/1931/15-ц за позовом ОСОБА_2 до державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (до зміни найменування державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт»), за участю третіх осіб Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту, Спілки професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_3, ОСОБА_4 в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (до зміни найменування державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт») на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 24 листопада 2015 року у складі судді Максимович Г.В., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_2, звернувшись 27 квітня 2015 року до суду з вищеназваним позовом, після уточнення 18 травня 2015 року вимог просила:

поновити строк на оскарження наказу від 26 січня 2015 року №33 та наказу від 26 січня 2015 року №46/0;

визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за №33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади старшого тальмана з підвищеною тарифною ставкою, яку займала ОСОБА_2;

визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за №46/0 про переміщення ОСОБА_2;

визнати незаконним та скасувати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 23 квітня 2015 року за №234/О-10 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 по пункту 1 статті 40 КЗпП України;

поновити ОСОБА_2 на роботі на посаді старшого тальмана першого терміналу з підвищеною тарифною ставкою;

стягнути з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 4 лютого 2015 року по час постановлення рішення суду;

рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі піддати негайному виконанню (т.1 а.с.2-4, 67-69).

Ухвалою судді Іллічівського міського суду Одеської області від 28 квітня 2015 року відкрито провадження у справі (т.1 а.с.1).

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 24 листопада 2015 року позов задоволено частково; поновлено строк на звернення до суду за захистом порушеного права; визнано незаконним та скасовано наказ першого заступника директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 23 квітня 2015 року за №234/0-10 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 по пункту 1 статті 40 КЗпП України; поновлено ОСОБА_2 на роботі в ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на посаді тальмана першого терміналу; стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 4 лютого 2015 року по 24 листопада 2015 року в сумі 81173,22 грн.; стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт в дохід держави судовий збір в сумі 811,73 грн., в іншій частині вимог відмовлено (т.2 а.с.71-76).

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 2 листопада 2016 року апеляційну скаргу ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» відхилено, апеляційні скарги ОСОБА_2 задоволено частково; ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 24 листопада 2015 року про виправлення описки скасовано; рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 24 листопада 2015 року змінено; визнано незаконним та скасовано наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення із штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_2; визнано незаконним та скасовано наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року №46/о про переміщення ОСОБА_2; в іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін (т.3 а.с.42-53).

Постановою Верховного Суду від 6 лютого 2018 року касаційну скаргу ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» задоволено частково;

рішення апеляційного суду Одеської області від 2 листопада 2016 року в частині задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку ОСОБА_2 обіймала, та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року №46/о про переміщення - скасовано та залишенням в силі в цій частині рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 24 листопада 2015 року;

рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 24 листопада 2015 року та рішення апеляційного суду Одеської області від 2 листопада 2016 року в частині визнання незаконним та скасування наказу першого заступника директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 23 квітня 2015 року №234/о-10 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України залишено без змін;

рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 24 листопада 2015 року та рішення апеляційного суду Одеської області від 2 листопада 2016 року в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді змінено, поновлено ОСОБА_2 на посаді тальмана ДП «Іллічівський морський торговельний порт»;

рішення апеляційного суду Одеської області від 2 листопада 2016 року в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано та цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (т.3 а.с.136-141).

При новому апеляційному розгляді справи в частині вимог ОСОБА_2 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скаржник ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (до зміни найменування ДП «Іллічівський морський торговельний порт») підтримав частково апеляційну скаргу в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вважав, що з огляду на рішення касаційної інстанції сума стягнення за час вимушеного прогулу з дня звільнення до 7 грудня 2016 року є іншою, а оскільки судове рішення про стягнення 81172,22 грн. до його скасування в касаційному порядку було виконано в примусовому порядку, то на час нового перегляду судове рішення є виконаним.

За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права полягає у неправильності визначення періоду вимушеного прогулу, неправильності визначення складових, які приймаються в основу розрахунку середнього заробітку.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги в частині, зміну рішення суду в частині з огляду на наступне.

Наказом №234/О-10 про припинення трудового договору від 23 квітня 2015 року ДП «Іллічівський морський торговельний порт» ОСОБА_2 звільнено з 27 квітня 2015 року з робот з посади тальмана 3 терміналу у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці по пункту 1 статті 40 КЗпП України (т.1 а.с.70).

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 24 листопада 2015 року, зокрема, ОСОБА_2 поновлено на роботі на посаді тальмана першого терміналу. Постановою Верховного Суду від 6 лютого 2018 року рішення суду першої інстанцій в частині поновлення на роботі змінено та постановлено про поновлення ОСОБА_2 на роботі на посаді тальмана ДП «Іллічівський морський торговельний порт», мотивуючи тим, що підрозділ «третій термінал» з усіма робочими місцями та посадами ліквідовано, тому позивач підлягає поновленню на посаді тальмана підприємства.

Відповідно до положень частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення по поновлення на роботі орган, який розглядає спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці», за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 зі змінами та доповненнями (далі Порядок).

У всіх випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата (абзац 3 пункту 2 Порядку).

При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та іншу); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електричної енергії та теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі (абзаци 1,2,3 пункту 3 Порядку).

Пункт 4 Порядку містить перелік виплат, премій, винагород, сум, доходів тощо, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством.

Скасовуючи судові рішення попередніх інстанцій в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, касаційна інстанція вказала на неправильне застосування статті 235 КЗпП України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 4 лютого 2015 року, оскільки такий розрахунок має бути проведений з дня звільнення відповідно до положень статті 27 Закону України «Про оплату праці» та за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

ОСОБА_2 згідно наказу №234/О-10 від 23 квітня 2015 року звільнена з роботи з 27 квітня 2015 року, поновлена на роботі судовим рішенням від 24 листопада 2015 року.

Таким чином, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає проведенню за період з 27 квітня 2015 року по 24 листопада 2015 року.

Згідно табелів обліку робочого часу ОСОБА_2 не виходила на роботу у період з лютого 2015 року по день звільнення, відтак, лютий, березень, квітень 2015 року не приймаються до розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу (т.1 а.с.97-98).

Таким чином, двома календарними місяцями роботи, що передували звільненню, з яким пов'язана виплата, слід вважати грудень 2014 року та січень 2015 року.

Згідно даних про нарахування заробітної плати ОСОБА_2 нараховано:

у грудні 2014 року - 9726,58 грн., з них: заробітна плата (почасова) - 609,51 грн., заробітна плата (почасова) - 3121,43 грн., оплата нічних 40% - 103,43 грн., оплата нічних 40% - 376,79 грн., вислуга років 369,72 грн., оплата вечірнього часу 20% - 22,16 грн., оплата вечірнього часу 20% - 118,21 грн., оплата нічних 10% - 25,86 грн., оплата нічних 10% - 94,20 грн., матеріальна допомога на лікування з 01 - 30,00 грн., премія одноразове заохочення - 150,00 грн., одноразове заохочення - 487,61 грн., премія святкова - 3081,00 грн., лікарняні листи - 867,24 грн., індексація заробітної плати 39,22 грн., індексація заробітної плати - 230,20 грн. (т.1 а.с.162);

у січні 2015 року - 5162,99 грн., з них: заробітна плата (почасова) - 3047,55 грн., оплата нічних 40% - 362,01 грн., вислуга років 451,21 грн., оплата вечірнього часу 20% - 110,82 грн., оплата нічних 10% - 90,50 грн., оплата святкових - 203,17 грн., матеріальна допомога на лікування з 01 - 30,00 грн., одноразове заохочення - 609,51 грн., індексація заробітної плати - 258,22 грн. (т.2 а.с.244).

Виходячи з положень пунктів 3, 4 Порядку із нарахувань підлягають виключенню:

за грудень 2014 року нарахування матеріальної допомоги на лікування - 30,00 грн., премії одноразового заохочення - 150,00 грн., одноразового заохочення - 487,61 грн., премії святкової - 3081,00 грн., виплати по лікарняних листах - 867,24 грн.; таким чином, для розрахунку середнього заробітку підлягає сума 5598,34 грн.;

за січень 2015 року нарахування матеріальної допомоги на лікування - 30,00 грн.; таким чином, до розрахунку середнього заробітку підлягає сума 5132,99 грн.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункту 5 Порядку).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац 1 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Таким чином, середньомісячна заробітна плата складає 5365,66 грн. /(559834 грн. + 5132,99 грн.) : 2 = 5365,66 грн./.

У грудні 2014 року було 21,125 робочих змін, у січні 2015 року було 20 робочих змін.

Таким чином, середньоденна заробітна плата складає 260,97 грн. (21,125 робочих змін + 20 робочих змін = 41,125 : 2 = 20,56 робочих змін); 5365,66 грн. : 20,56 робочих змін = 260,97 грн.).

Вимушений прогул за період з 27 квітня 2015 року по 24 листопада 2015 року (включно) становить 147 робочих днів.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 квітня 2015 року по 24 листопада 2015 року становить 38362,59 грн. (260,97 грн. х 147 днів = 38362,59 грн.); з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» () на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 квітня 2015 року по 24 листопада 2015 року в сумі 38362,59 грн.

З матеріалів справи вбачається, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення на роботі не було виконано негайно. У такому випадку діють положення статті 236 КЗпП України, за змістом яких у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, цей орган виносить рішення про виплату йому середнього заробітку за час затримки.

У справі, що переглядається, вимога про оплату вимушеного прогулу при затримці виконання рішення суду про поновлення на роботі працівника ОСОБА_2 не розглядалася, відтак, в порядку нового апеляційного перегляду справи в частині вимог після скасування рішення в частині касаційною інстанцією підстави розглядати це питання відсутні. У разі не проведення підприємством виплати ОСОБА_2 середнього заробітку за період з 24 листопада 2015 року по дату фактичного поновлення на роботі, ОСОБА_2 не позбавлена права звернення до суду з відповідними вимогами в порядку статті 236 КЗпП України.

Таким чином, доводи скаржника щодо взаємозаліку наразі у даній справі вирішенню не підлягають, оскільки даний апеляційний перегляд справи має певні межі, проте ці питання підлягають узгодженню на стадії виконання судового рішення з урахуванням й тієї обставини, що рішення суду першої інстанції про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 81172,22 грн. було виконано до його скасування касаційною інстанцією.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (до зміни найменування державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт») в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу- задовольнити.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 24 листопада 2015 року в справі за позовом ОСОБА_2 до державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (до зміни найменування державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт»), за участю третіх осіб Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту, Спілки професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_3, ОСОБА_4 в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - змінити.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (до зміни найменування державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт»), за участю третіх осіб Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту, Спілки професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_3, ОСОБА_4 в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Стягнути з державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» () на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 квітня 2015 року по 24 листопада 2015 року в сумі 38362 грн. 59 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 11 червня 2018 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Л.Г.Ващенко

Є.С.Сєвєрова