АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2018 року м. Київ

Справа № 22-4431 Головуючий у судді 1-ї інстанції - Гончарук В.П.

Унікальний № 755/11237/17 Доповідач - Гаращенко Д.Р.

Апеляційний суд міста Києва. Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ у складі:

головуючого Гаращенка Д.Р.

суддів Невідомої Т.О., Пікуль А.А.

при секретарі Телятник І.М.

розглянувши у судовому засіданні справу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року всправі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про ненадання достовірної інформації про продукцію, продаж продукції неналежної якості та відшкодування шкоди,

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII &quро;Про судоустрій і статус суддів&q?й ; у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті &q?ку;Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п. 3 розділу XII &q?. ;Прикінцеві та перехідні положення&q?ре; Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII &quро;Про судоустрій і статус суддів&q?й ; апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах.

Підпунктом 8) п. 1 Розділу XIII &qu 1;Перехідні положення&q?ре; ЦПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017) установлено, що до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

В липні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ФОП ОСОБА_2 про ненадання достовірної інформації про продукцію, продаж продукції неналежної якості та відшкодування шкоди.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що в серпні 2016 року ним було придбано в мережі магазинів «ІНФОРМАЦІЯ_1» у ФОП ОСОБА_2 штучну риболовну акустичну приманку (воблер) OWNER CULTIVA MIRAVIBE з кульковим акустичним пристроєм, вартість якого становила з доставкою 186,68 грн.

Позивач вказував, що придбання вказаного товару було здійснено ним під впливом реклами та описів споживчих властивостей приманки, який за допомогою акустичного пристрою здатний приманювати хижу рибу та збільшувати таким чином кількість її вилову.

Обіцяні продавцем результати збільшення кількості вилову хижих риб на практиці місця не мали, тому позивач 04.05.2017 р. та 06.07.2017 р. звернувся до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» з листами про надання результатів біологічних акустичних досліджень дії кулькових пристроїв воблерів, які залишились без уваги.

Наполягав, що відповідачем було надано недостовірну інформації про реалізовану продукцію, а сама продукція була неналежної якості, заявлені виробником в рекламі та описі властивості на практиці виявились не відповідними, чим порушено права позивача як споживача та введено його в оману.

В діях відповідача, за твердженням позивача, наявні порушення ст. 6 Закону України «Про захист прав споживачів» - продаж продукції неналежної якості; ст.14 Закону України «Про захист прав споживачів» - продаж екологічно небезпечної продукції, яка зумовлює шумове забруднення водного середовища; ст.15 Закону України «Про захист прав споживачів» - ненадання споживачу необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію; ст.15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та ст.ст.19,21 Закону України «Про захист прав споживачів» - надання споживачу оманливої інформації шляхом приписування продукції неіснуючих конкурентних переваг; ст.10 Закону України «Про рекламу» та ст.ст. 15, 19, 21 Закону України «Про захист прав споживачів» - використання недобросовісної реклами.

Відшкодування шкоди, завданої порушеннями прав споживача, без обтяжуючих наслідків, які позивач просив стягнути з відповідача, становить 156 395,75 грн.

Відшкодовані відповідачем також мають бути витрати понесені позивачем на придбання товару неналежної якості з доставкою - 186,68 грн. та вартість засвідченого перекладу англомовного документа професора ОСОБА_3 - 170,00 грн.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 10.11.2017 р. у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, неврахування судом першої інстанції наданих доказів, порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

В обґрунтування заявлених вимог апелянт послався на те, що судом першої інстанції було безпідставно не прийнято до уваги належні і допустимі докази неналежної якості придбаного позивачем товару, проігнорував багаторічні напрацювання фахівців у галузі біоакустики, які свідчать про навмисне фальшування відповідачем власної реклами.

Апелянт наполягав, що численні порушення з боку відповідача були констатовані в самому рішенні суду першої інстанції та через ігнорування судом даних акустичних досліджень, які в силу положень ст.61 ЦПК України (в редакції 2004 р.) доказуванню не підлягають, було прийнято незаконне та необґрунтоване рішення.

В судове засідання сторони не з'явились, були належним чином повідомлені про дату, час, і місце розгляду справи.

Апелянт ОСОБА_1 надіслав суду заяву з проханням слухати справу у його відсутність.

Представник ФОП ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_4 надіслала до суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з її находженням у відпустці.

Колегія суддів клопотання залишила без задоволення, оскільки неявка сторони відповідача була повторна, та відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що 04.08.2016 року позивачем ОСОБА_1 через мережу Інтернет у магазині „ІНФОРМАЦІЯ_1" було придбано Воблер CULTIVA MIRA VIBE video, що підтверджується квитанцією про сплату № 961/зЗ.

Вартість вказаного пристрою разом з доставкою склала 186,68 грн.

Продавцем та постачальником товару є відповідач ФОП ОСОБА_2

За твердженням позивача, під час ловлі щуки, судака та іншої риби, застосування воблера виявилося безрезультатним.

04.05.2017 року позивач надіслав до магазину „ІНФОРМАЦІЯ_1" лист з проханням надати результати біологічних акустичних досліджень, які б підтверджували, що кулькові пристрої воблерів створюють звуки, які приваблюють хижих риб та відповідні звуки не впливають негативно на фізіологію і поведінку інших водних тварин, у тому числі безхребетних. Однак відповідь він не отримав.

06.07.2017 року позивач надіслав лист до магазину &q?ла;ІНФОРМАЦІЯ_1; з проханням отримати вказані дані від виробника воблерів, компанії OWNER.

Відповідь на запит не отримав.

Позивач вважає, що відповідач ФОП ОСОБА_2 не надав йому достовірну інформацію про продану продукцію, яка є неналежної якості, та порушив його права як споживача відповідно до Закону &quві;Про захист прав споживачів&quза;, заподіявши йому шкоду, яку він просив з нього стягнути.

Відмовляючи в задоволені позову суд першої інстанції прийшов до висновку, що суду не було надано доказів на підтвердження обставин, що властивості придбаної приманки не відповідають її опису, чим доводять товар до неналежної якості.

Також суд першої інстанції зазначав, що матеріали справи не містять достатніх доказів, що беззаперечно підтверджують неправомірну поведінку відповідача щодо ненадання інформації про продукцію та продаж товару неналежної якості.

Згідно зі ст. 213 ЦПК України ( в редакції 2017 р.) рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції по суті є правомірним, законним та обґрунтованим, спір вирішено по суті вірно, виходячи з наявних в матеріалах справи доказів.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 6 Закону України &quст;Про захист прав споживачів&quза; продавець (виробник, виконавець) зобов'язаний передати споживачеві продукцію належної якості, а також надати інформацію про цю продукцію.

Продавець (виробник, виконавець) на вимогу споживача зобов'язаний надати йому документи, які підтверджують належну якість продукції.

Згідно зі ст. 15 Закону споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору.

Інформація, передбачена частиною першою цієї статті, доводиться до відома споживачів виробником (виконавцем, продавцем) у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також у маркуванні чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.

Інформація про продукцію може бути розміщена у місцях, де вона реалізується, а також за згодою споживача доводитися до нього за допомогою засобів дистанційного зв'язку.

Доказів та підтверджень того, що позивачу не було доведено інформацію про товар матеріали справи не містять.

Згідно зі ст. 21 Закону України &quст;Про захист прав споживачів&quза; крім інших випадків порушень прав споживачів, які можуть бути встановлені та доведені, виходячи з відповідних положень законодавства у сфері захисту прав споживачів, вважається, що для цілей застосування цього Закону та пов'язаного з ним законодавства про захист прав споживачів права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, якщо:

1) при реалізації продукції будь-яким чином порушується право споживача на свободу вибору продукції;

2) при реалізації продукції будь-яким чином порушується свобода волевиявлення споживача та/або висловлене ним волевиявлення;

3) при наданні послуги, від якої споживач не може відмовитись, а одержати може лише в одного виконавця, виконавець нав'язує такі умови одержання послуги, які ставлять споживача у нерівне становище порівняно з іншими споживачами та/або виконавцями, не надають споживачеві однакових гарантій відшкодування шкоди, завданої невиконанням (неналежним виконанням) сторонами умов договору;

4) порушується принцип рівності сторін договору, учасником якого є споживач;

5) будь-яким чином (крім випадків, передбачених законом) обмежується право споживача на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про відповідну продукцію;

6) споживачу реалізовано продукцію, яка є небезпечною, неналежної якості, фальсифікованою;

7) ціну продукції визначено неналежним чином;

8) документи, які підтверджують виконання договору, учасником якого є споживач, своєчасно не передано (надано) споживачу.

Відповідно до ст. 700 ЦК України, продавець зобов'язаний надати покупцеві необхідну і достовірну інформацію про товар, що пропонується до продажу. Інформація має відповідати вимогам закону та правилам роздрібної торгівлі щодо її змісту і способів надання.

Покупець має право до укладання договору купівлі-продажу оглянути товар, вимагати проведення в його присутності перевірки властивостей товару або демонстрації користування товаром, якщо це не виключено характером товару і не суперечить правилам роздрібної торгівлі.

Відповідно п. 16 Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених наказом Міністерства економіки України від 19.04.2007 року № 104, здійснюючи продаж непродовольчих товарів вітчизняного та іноземного виробництва, працівники суб'єкта господарювання зобов'язані надати споживачам необхідну, достовірну та своєчасну інформацію про товари в супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також маркуванням чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів товарів, яка має містити, зокрема, відомості про вміст шкідливих для здоров'я речовин, які встановлені нормативно-правовими актами, та застереження щодо застосування окремих товарів, якщо такі застереження встановлені нормативно-правовими актами.

Права споживача у разі виявлення недоліків товару визначені у частині 2 статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів», де зокрема, зазначено, що у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов'язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: 1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.

Вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті, пред'являються на вибір споживача продавцеві за місцем купівлі товару, виробникові або підприємству, що задовольняє ці вимоги за місцезнаходженням споживача. Споживач має право пред'явити одну з вимог, передбачених частиною першою цієї статті, а в разі її невиконання заявити іншу вимогу, передбачену частиною першою цієї статті.

Стаття 1 Закону України «Про захист прав споживачів» визначає, що істотний недолік - це недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» за наявності товару вимога споживача про його заміну підлягає негайному задоволенню, а в разі виникнення потреби в перевірці якості - протягом чотирнадцяти днів або за домовленістю сторін.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач не звертався до відповідача у встановлений законом термін для розірвання договору і повернення сплаченої за товар грошової суми, з вимогою про заміну товару на такий же або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника).

Згідно зі ст. 678 ЦК України визначаються правові наслідки передання товару неналежної якості при купівлі-продажу.

Покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Статтею 708 ЦК України встановлено право покупця у разі придбання ним товару неналежної якості протягом гарантійного та інших строків, визначених обов'язковими для сторін правилами чи договором, при виявленні недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару за своїм вибором вимагати від продавця або виробника заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком різниці в ціні.

Під час судового розгляду, та відповідно до матеріалів справи колегія суддів не знайшла будь-яких доказів на підтвердження використання позивачем взагалі придбаного ним у відповідача товару, та результатів його неякісності і відсутності вилову.

Згідно з запереченнями відповідача, в інформації викладеній на сайті мережі магазинів «ІНФОРМАЦІЯ_1» відносно воблерів CULTIVA зазначено, що „к особенностям „анатомического" строения MIRA VIBE безусловно следует отнести - высокое тепло с верхней крепежной петлей, встроенными стальными шариками - погремушками, которые создают при проводке неповторимые звуки; „обьемные живые глаза", завораживающие хищника и пару острейших исключающих сход рыбы тройников OWNER ST-36".

Суд першої інстанції зазначив, що вбудовані сталеві кульки відтворюють звуки під час їх контакту з водою та створюють ефект об'ємних очей, що заворожують хижака, та ніяким чином не підтверджується, що приманка створює звуки, які приваблюють хижих риб і таким чином дозволяє ловити більшу кількість риби.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, та вважає, що позивач трактує отриману з сайту інформацію про товар на власний розсуд.

Відповідно до вимог ст.ст. 10, 60 ЦПК України ( в редакції 2004 р.) цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Проаналізувавши доводи апелянта з його посиланням на наукову роботу проф. ОСОБА_3 з Віденського університету, колегія суддів вважає, що позивач не обізнаний з нормами процесуального закону, особливо в частині доказування, не довів взагалі використання придбаного ним товару та продажу йому товару неналежної якості.

Можливості роз'яснити апелянту його права та обов'язки колегія суддів була позбавлена, оскільки апелянт просив слухати справу у його відсутності.

Належних та допустимих доказів на спростування доводів відповідача викладених у відзиві (а.с. 42-49) суду не надав.

На думку колегії суддів робота проф. ОСОБА_3 носить інформаційний характер та не може бути прийнята як належний доказ по справі, оскільки не відповідала у наданій позивачем формі вимогам ст. 57 ЦПК України ( в редакції 2004 р.)

Відповідно до статті 57 ЦПК України ( в редакції 2004 р.) доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст. 8 Закону &qu>З;Про захист прав споживачів&quза; у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, вони можуть бути підтверджені за необхідності висновком експертизи.

Позивачем клопотання про проведення експертизи щодо відповідності та якості товару не заявлялось. Навпаки в прохальній частині позовної заяви вказувалося на відсутність потреби проведення відповідних експертиз.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив, що позивачем не надано суду належні докази використання позивачем придбаного ним товару на практиці, неналежності та відсутності якості щодо лову риби, невідповідності реклами викладеної відповідачем на сайті магазину &q?ем;ІНФОРМАЦІЯ_1; характеристикам придбаного позивачем товару.

Не встановлено та не доведено наявність виявлених недоліків у роботі штучної риболовної акустичної приманки (воблер) OWNER CULTIVA MIRA VIBE з кульковим акустичним пристроєм.

Також не надано доказів та не доведено, що властивості придбаної приманки не відповідають її опису, чим доводять що товар є неналежної якості.

Колегія суддів погоджується із запереченнями відповідача проти позову, та вважає, що відповідач довів відсутність його вини в порушенні прав позивача.

З огляду на те, що частина 4 статті 60 ЦПК України ( в редакції 2004 р.) забороняє здійснювати доказування через припущення, тобто твердження, які самі по собі потребують доведення, суд вважає доводи позивача необгрунтованими.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку про безпідставність та необґрунтованість апеляційної скарги, та відсутність підстав для її задоволення.

Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 375, 381, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпровськогорайонного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складений 18 червня 2018 року.

Головуючий Д.Р. Гаращенко

Судді Т.О. Невідома

А.А.Пікуль