Апеляційне провадження № 22-ц/796/2977/2018
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2018 року м. Київ

Унікальний номер справи 761/34802/14-ц

Апеляційний суд міста Києва у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Шахової О.В.( суддя-доповідач), Вербової І.М., Поліщук Н.В., за участю секретарів судового засідання Пащенко О.П., Коцюрби Л. О.

сторони справи:

позивач - ОСОБА_4

відповідач - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргуОСОБА_5, подану його представником ОСОБА_6,

на заочне рішення Шевченківського районного суду м. Києва, ухваленого 9 лютого 2015 року під головуванням судді Фролової І.В. в приміщенні Шевченківського районного суду м. Києва (дата і час виготовлення повного тексту рішення невідомі),-

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2012 року ОСОБА_7 звернувся з позовом до ОСОБА_5 про стягнення боргу.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що 1.07.2010р. між ним та ОСОБА_5 було укладено договір доручення, згідно з яким він мав представляти інтереси ОСОБА_5 в питаннях, пов'язаних з продажем спеціальної автомобільної техніки за договірною ціною, в тому числі шляхом бартерного обміну на побудовані та недобудовані приміщення житлового та нежитлового призначення. З свого боку умови договору ним було виконано в повному обсязі та здійснено обмін автомобільної техніки, шляхом відвантаження автомобілів та отримання взамін платіжних документів та права на отримання чотирьох недобудованих квартир в ТОВ «ФК «Уко-Капітал» загальною вартістю 2 090 264 грн. після введення їх в експлуатацію 30 червня - 30 вересня 2011 року.

Згідно письмового зобов'язання ОСОБА_5 від 8.06.2011 року його винагорода склала 13 000 дол. США, які відповідач мав виплатити частинами, а саме - 6 000 дол. США по факту отримання платіжних документів про внесення коштів за чотири квартири та 7 000 дол. США протягом 2-х місяців з дати відвантаження четвертого автомобіля, яка фактично настала 16.08.2011 року. Проте, свої зобов'язання ОСОБА_5 своєчасно по сплаті гонорару в повному обсязі не виконав, тому 27.10.2011року останній склав письмову розписку якою підтвердив борг у розмірі 7 400 дол. США та зобов'язався додатково сплатити 900 дол. США відсотків за прострочення виплати гонорару. Але і ці зобов'язання він не виконав ,а тому 26.10.2011року на виконання зобов'язань була надана довіреність та укладений договір доручення на повернення 2 090 264 грн. з Фонду Фінансування Будівництва.

26.03.2012 додатковим договором до вищевказаного договору доручення до виплати ОСОБА_7 винагороди визначено 2 218 264 грн.

З посиланням на зазначені обставини та оскільки відповідач ухиляється від виконання взятих зобов'язань позивач просив стягнути з відповідача на свою користь за договором доручення від 01 липня 2010 року матеріальні збитки у подвійному розмірі боргу - 137 592 грн. та реальні збитки у розмірі - 81 900 грн., а всього 219 492 грн.; стягнути з відповідача на свою користь за договором доручення від 26 жовтня 2011 року борг у розмірі 2 218 264 грн., упущену вигоду у розмірі 129 395,77 грн., 3 % річних - 22 182,64 грн., а всього - 2 369 842,30 грн. Відшкодування провести в наступний спосіб: 2 090 264 грн. стягнути натурально, шляхом передачі права на недобудовані квартири № 354, 352, 363, 360 за адресою: м. Київ, вул. Олевська, 13/50, за договорами про участь у Фонді Фінансування Будівництва ТОВ «ФК «Уко-Капітал» за №№ 1235/ІІ-У, 1236/ІІ-У, 1237/ІІ-У, 1238/ІІ-У від 19 травня 2011 року та свідоцтв №№ 1235/ІІ-У від 10 червня 2011 року, 1236/ІІ-У від 15 червня 2011 року, 1237/ІІ-У від 15 червня 2011 року, 1238/ІІ-У від 16 червня 2011 року; 49 140 грн. стягнути натурально, шляхом передачі права власності на автомобіль Honda Accord 2008 року випуску, номерний знак НОМЕР_1; решту шкоди у розмірі 449 930,30 грн. стягнути грошовими коштами.

22 червня 2013 року ОСОБА_7 помер і правонаступником по справі визнано та залучено його дружину ОСОБА_4, яка уточнила позовні вимоги шляхом їх збільшення та виключення із позовних вимог способу відшкодування та остаточно просила стягнути з відповідача на свою користь за договором доручення від 01 липня 2010 року матеріальні збитки у подвійному розмірі боргу - 411 182 грн. та реальні збитки у розмірі 81 900 грн., а всього - 493 082 грн. За договором доручення від 26 жовтня 2011 року та додатковим договором від 26 березня 2012 року просила стягнути 4 504 283 грн.і судові витрати покласти на відповідача.

Заочним рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 9 лютого 2015 року позов ОСОБА_4 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_4 заборгованість та збитки за договором доручення від 1 липня 2011 року в розмірі 493 082 грн., за договором доручення від 26 жовтня 2011 року та додаткового договору від 26 березня 2012 року стягнуто 4 504 289 грн.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_5, через свого представника ОСОБА_6, подав апеляційну скаргу і, посилаючись на порушення судом норм процесуального та невірне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_4 відмовити.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновок суду про наявність правовідносин доручення між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 від 1.07.2010 є помилковим. В матеріалах справи міститься лише довіреність від 1.07.2010, видана на ім'я ОСОБА_7 директором ТОВ «Автокорпорація» ОСОБА_5, за умовами якої не ОСОБА_5, а юридична особа - ТОВ «Автокорпорація» уповноважила ОСОБА_7 на безоплатній основі представляти інтереси товариства з питань, пов'язаних із продажем відповідної автомобільної техніки. Така довіреність не може вважатися договором доручення, оскільки вона не містить всіх необхідних істотних умов договору, передбачених ч. 1 ст. 638 ЦК України, в тому числі вона не містить предмет договору, строків виконання зобов'язання та ціни договору. Окрім цього, довіреність не може взагалі вважатися договором, оскільки вона не містить підпису ОСОБА_7, що суперечить положенням ч. 3 ст. 626, ч. 1 ст. 628 ЦК України.

Суд першої інстанції, в якості обґрунтування своїх висновків, посилався на те, що ОСОБА_7 нібито в повному обсязі виконав договір доручення від 1.07.2010, проте матеріали цивільної справи не містять таких доказів, в т.ч. виконання ОСОБА_7 повноважень, передбачених неіснуючим договором доручення. Також матеріали справи не містять а ні доказів здійснення ОСОБА_7 представництва інтересів ТОВ «Автокорпорація» за довіреністю від 1.07.2010, а ні доказів здійснення ним будь-яких особистих витрат, пов'язаних із виконанням вказаної довіреності. В справі відсутні докази пред'явлення ОСОБА_7 вимог до ТОВ «Автокорпорація» чи до ОСОБА_5 щодо компенсації витрат та/або оплати послуг здійснених під час виконання повноважень на підставі довіреності.

Посилання суду в своєму рішенні на письмові зобов'язання ОСОБА_5 перед ОСОБА_7 на суму 13 000 дол. США також, на думку представника, не підтверджено жодними доказами.

Окрім цього, зазначає представник відповідача, у суду були відсутні підстави для задоволення вимоги ОСОБА_7 згідно з договором від 26.10.2011, оскільки ОСОБА_7 не виконав умови вказаного договору та не забезпечив повернення ТОВ «ФК «Уко Капітал», ФФБ «УкоІнвестБуд» на рахунок ОСОБА_5 грошових коштів в сумі 2 090 264,00 грн. за інвестиційними договорами, передбаченими п. 1 договору доручення і докази перерахування таких грошових коштів відсутні.

Також, на думку представника, є необґрунтованим стягнення з ОСОБА_5 на користь позивача винагороди в сумі 1 489 031,00 грн, оскільки договором доручення передбачена винагорода в сумі 128 000,00 грн. ,але договір доручення належним чином виконаний не був, а матеріали справи не містять підтвердження права ОСОБА_7 на отримання винагороди в сумі 1 489 031,00 грн.

Зазначає, що суд неправомірно переклав на ОСОБА_5 відповідальність за упущену вигоду в сумі 651 436,17 грн., оскільки ОСОБА_7 на підтвердження своїх намірів щодо розміщення 1 489 031,00 грн. на депозитний рахунок доказів не надавав і відсутній сам договір банківського вкладу, чи підтвердження наміру укладення такого договору саме на вказану суму.

При ухваленні рішення, судом першої інстанції безпідставно вдвічі збільшено суму боргу ОСОБА_5 до суми 4 504 289,00 грн., що не ґрунтується на вимогах закону.

Суд під час розгляду справи, не взяв до уваги того, що документи, які надавалися ОСОБА_7 та долучені до матеріалів справи, були отриманні ним незаконно, з використанням наданих ОСОБА_5 довіреності.

Окрім цього, зазначає, що ОСОБА_4 не може бути правонаступником ОСОБА_7 у вказаній справі, оскільки після смерті останнього припинилися доручення та довіреності, укладені з ОСОБА_5

Указом Президента України № 452/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» ліквідовано апеляційний суд міста Києва та утворено Київський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Київську область і місто Київ, з місцезнаходженням у місті Києві.

У відповідності до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно- територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п. З розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Пунктом 8 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України (в редакції, яка діє з 15.12.2017) передбачено, що до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду Апеляційним судом міста Києва.

В судовому засіданні апеляційного суду представник ОСОБА_5 доводи апеляційної скарги, з підстав в ній викладених, підтримав та просив її задовольнити.

Позивачка ОСОБА_4 в судові засідання викликалась судом неодноразово (на 28 березня, 18 квітня,16 травня 2018 року) за зазначеним нею місцем проживання - АДРЕСА_3.Іншої адреси місця проживання чи місця знаходження ОСОБА_4 матеріали справи не містять і заяв про зміну свого місця позивачка до суду не подавала. Усі поштові відправлення з судовими повістками-повідомленнями повернуті з відміткою про невручення за закінченням терміну зберігання (а.с.96,105,106,112,113,114,116,119).

В судові засідання 13 та 20 червня 2018 року ОСОБА_4, окрім відправлення повідомлення в загальному порядку та розміщення оголошення про виклик на офіційному веб-сайті суду, повідомлення доставлялось також через кур'єрську службу, згідно повідомлення якої, відправлення також не вручено у зв'язку з відсутністю одержувача ОСОБА_4

За таких обставин апеляційний суд використав всі можливості щодо належного повідомлення позивачки про місце та час розгляду справи в передбачені законом та можливі способи, проте остання в судове засідання в черговий раз не з'явилась,заяв про причини неявки чи відкладення справи не подавала, що дає підстави вважати що питанням щодо вирішення справи вона не цікавиться.

Неявка позивачки в судове засідання не унеможливлює встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.2 ст. 372 ЦПК неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого рішення, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 1 липня 2010 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 укладено договір доручення, згідно з яким позивач мав представляти інтереси відповідача в усіх державних та недержавних установах, підприємствах, організаціях, з питань, пов'язаних з продажем належної йому на праві власності спеціальної автомобільної техніки: чотирьох автомобілів САМС (три самоскиди 8х4 моделі HN3310Р38С3М, один сідельний тягач 6х4 моделі HN4250G38СLМ, 2008 року випуску) за договірною ціною, в тому числі шляхом бартерного обміну на квадратні метри в побудованому та недобудованому житлі житлового та нежитлового призначення.

Згідно письмового зобов'язання відповідача від 8 червня 2011 року, винагорода ОСОБА_7 складала 13 000 доларів США, які відповідач мав виплатити частинами, а саме: 6 000 доларів США по факту отримання платіжних документів про внесення коштів за чотири квартири та 7 000 доларів США протягом 2-х місяців з дати відвантаження 4-го автомобіля, яка фактично настала 16 серпня 2011 року.

Відповідач не виконав своєчасно зобов'язання по сплаті гонорару в повному обсязі, тому розпискою від 27 жовтня 2011 року підтвердив борг у розмірі 7 400 доларів США та зобов'язався додатково сплатити 900 доларів США відсотків за прострочення виплати гонорару.

26 жовтня 2011 року між ОСОБА_7 (виконавець) та ОСОБА_5 (замовник) укладено договір доручення, згідно якого виконавець представляє інтереси замовника в усіх державних та недержавних установах, підприємствах, організаціях, перед фізичними особами, в судах загальної юрисдикції з правом вимоги матеріальних та моральних відшкодувань, з питань, пов'язаних з розпорядженням належної йому на праві свідоцтв про участь у фонді фінансування будівництва виду А ТОВ «ФК «УКО-Капітал» ФФБ «УкоІнвестБуд» власності (інвестиції), а саме недобудованих квартир згідно договорів № 1235/ІІ-У, 1236/ІІ -У, 1237/ІІ-У, 1238/ІІ-У від 19 травня 2011 року по вул. Олевської, 1350 у м. Києві, загальною вартістю фінансування 2 090 264 грн., які на 26 жовтня 2011 року не були введенні в експлуатацію.

За п. 3 договору послуга надається безкоштовно. Поточні витрати сплачує замовник.

26 березня 2012 року між тими ж сторонами укладено договір про внесення змін до договору доручення про надання представницьких послуг від 26 жовтня 2011 року, яким за згодою сторін пункт 3 договору викладено в наступній редакції: «Послуга надається платно. За організацію Повіреним повернення коштів боржником на користь довірителя в розмірі 2 млн. 90 тис. 264 грн., Довіритель сплачує Повіреному винагороду у розмірі 128 тис. грн. Також, Довіритель сплачує на користь Повіреного винагороду у розмірі всіх коштів отриманих від боржника понад відшкодування матеріального та морального характеру, погашення збитків, 3 % річних та інфляційних та інших відшкодувань.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_4 суд першої інстанції виходив з їх доведеності та того,що між сторонами мали місце правовідносини доручення, за якими ОСОБА_7, правонаступником якого є ОСОБА_4, свої зобов'язання за договором доручення від 1.07.10 року виконав в повному обсязі та здійснив обмін автомобільної техніки, шляхом відвантаження ОСОБА_8 автомобілів та отримав взамін платіжні документи на право отримання чотирьох недобудованих квартир в ТОВ «ФК «Уко-Капітал» загальною вартістю 2 090 264 грн. після введення їх в експлуатацію 30 червня - 30 вересня 2011 року, згідно договорів від 19 травня 2011 року №№ 1235/ІІ-У, 1236/ІІ-У,1237/ІІ-У, 1238/ІІ-У.

Також суд вважав,що ОСОБА_7 на виконання договору від 26 жовтня 2011 року зібрані докази порушення чинного законодавства про фінансові послуги при укладенні договорів про участь в Фонді фінансування будівництва від 19 травня 2011 року.

Поряд з цим судом встановлено, що відповідач ОСОБА_5 свої зобов'язання за договорами дорученнями від 01 липня 2010 року та 26 жовтня 2011 року не виконав і надаючи чергове зобов'язання із повернення грошових коштів у розмірі 8 300 доларів США від 27 жовтня 2011 року застосував обман,який полягає в тому, що запевнивши ОСОБА_7, що має фінансові труднощі він приховав, що 08 жовтня 2011 року придбав автомобіль Honda Accord 2008 року випуску, номерний знак НОМЕР_1,а тому при визначені завданих збитків з підстав ч.1 ст.212 ЦК в подвійному розмірі суд вважав,що відповідач ОСОБА_5 недобросовісно перешкоджав настанню обставинам повернення заборгованості за договорами (ч.1 ст.212 ЦК).

Окрім цього,суд вважав, що в результаті неналежного виконання відповідачем взятих зобов'язань щодо оплати ОСОБА_7 гонорару (винагороди) за виконані послуги за договором доручення, для відновлюючи свого права розпорядитись належними до виплати коштами на утримання родини, ОСОБА_7 був вимушений отримувати кредити в ПТЗТ «Скарбниця», де втратив закладені дорогоцінності дружини, побутові прилади родини та сплачуючи відсотки за користування кредитними коштами втратив приблизно 10 000 доларів США, що за курсом становить 81 900 грн., що є реальними збитками ОСОБА_7

Ухвалюючи рішення в частині задоволення позовних вимог щодо упущеної вигоди та стягнення 3% річних за прострочення виконання зобов'язання,суд першої інстанції встановив, що станом на 18 липня 2012 року за договором від 26.10.2011 року до відшкодуванню ОСОБА_7 належало 1 489 031 грн., які останній планував розмістити на депозитному вкладі в АТ &q? ;УкрСиббанк&qu26; при середній ставці 17,5 % на рік,що за 30 місяців становитиме 651 436,17 грн. упущеної вигоди та 111 677,33 грн. - 3% річних.

Проте такі висновку суду зроблено без належного з'ясування обставин справи,належної правової оцінки наданих доказів , що призвело до невірного застосування матеріального права, з огляду на що рішення суду не можливо визнати законним та обґрунтованим і вона підлягає скасуванню з ухваленням по суті нового судового рішення про відмову в задоволені позову, з наступних підстав.

Відповідно до ст.1000 ЦК України за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії.

Договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного.

Повірений має право на плату за виконання свого обов'язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 1002 ЦК України).

Згідно ч.1 ст.638 ЦК договір є укладеним,якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду,а також всі ті умови,щодо яких за заявою хоча б однієї сторони має бути досягнуто згоди.

Як вбачається, звертаючись до суду з позовом про стягнення з відповідача ОСОБА_5 заборгованості за невиконання зобов'язань, ОСОБА_7 свої вимоги обґрунтовував тим, що протягом 2010-2012 років між ними існували правовідносини за договором доручення і на підтвердження цих обставин та в якості доказів надав суду довіреності від 1 липня 2010 року та від 26 жовтня 2011 року, договір доручення від 26 жовтня 2011 року та доповнення до цього договору від 26 березня 2012 року, а також письмові розписки ОСОБА_5 від 8 червня та від 27 жовтня 2011 року (т.1 .с.10,16,17,17а,11,12) .

Проте,зазначені докази в розумінні цивільного процесуального закону ,який діяв на час розгляду справи в суді першої інстанції та в розумінні цього закону,який діє на час розгляду справи в апеляційному суді,не можливо визнати достовірними та належними.

Так, з наданих копій довіреностей від 1 липня 2010 року та від 26 жовтня 2011 року вбачається, що ОСОБА_7 уповноважувався директором ТОВ &quco;Автокорпорація&quна; ОСОБА_5 на безоплатній основі представляти інтереси товариства,відповідно, пов'язаних з продажем автомобільної техніки та з питань пов'язаних з розпорядженням побудованих квартир в м. Києві по вул. Олевській,13/50 згідно договорів №№ 1235/ІІ-У, 1236/ІІ -У, 1237/ІІ-У, 1238/ІІ-У від 19 травня 2011 року.

Зазначені довіреності не можливо вважати договором доручення, оскільки вони не містять всіх необхідних та істотних умов, предмету строку ціни договору згідно вимог ст.с.638,1000 ЦК України.

Доручення від 20 жовтня, а саме рік, є нечитабельним.

Подані ксерокопії зазначених довіреностей, а також письмових розписок ОСОБА_5 від 8 червня та 27 жовтня 2011 року належним чином не посвідчені, їх оригінали судом першої інстанції не оглядались і в матеріалах справи відсутні. Щодо виконання сторонами зобов'язань за договором доручення про надання представницьких послуг від 26 жовтня 2011 року та змін до нього від 26 березня 2012 року слід зазначити, що за договором ОСОБА_5 виступав як замовник (довіритель),а ОСОБА_7 - як виконавець (повірений).

Предметом договору сторонами визначено те, що виконавець представляє інтереси замовника в усіх державних та недержавних установах, підприємствах, організаціях, перед фізичними особами, в судах загальної юрисдикції з правом вимоги матеріальних та моральних відшкодувань, з питань, пов'язаних з розпорядженням належної йому (замовнику) на праві свідоцтв про участь у фонді фінансування будівництва виду А ТОВ «ФК «УКО-Капітал» ФФБ «УкоІнвестБуд» власності (інвестиції), а саме недобудованих квартир згідно договорів № 1235/ІІ-У, 1236/ІІ -У, 1237/ІІ-У, 1238/ІІ-У від 19 травня 2011 року по вул. Олевській,13/50 у м. Києві, загальною вартістю фінансування 2 090 264 грн., які на 26 жовтня 2011 року не були введенні в експлуатацію. Отримані кошти в сумі не меншої за 2 090 264 грн.,або попередньо погодженої сторонами, мають бути внесені на банківський рахунок замовника.

Відповідач ОСОБА_5 не заперечує,що за цим договором ОСОБА_7 зобов'язався організувати повернення на його банківський рахунок грошових коштів в загальній сумі 2 090 264,00 гривень, інвестованих ним (ОСОБА_5.) ТОВ «ФК «УКО- Капітал», ФФБ «УкоІнвестБуд» з метою придбання квартир в новобудові на підставі відповідних інвестиційних договорів, передбачених п. 1 Договору доручення. Не заперечується також відповідачем його зобов'язання щодо оплати послуг ОСОБА_7 в сумі 128 000 грн., про що зазначив його представник в апеляційній скарзі.

Проте, на підтвердження виконання ОСОБА_7 взятих за договором доручення зобов'язань, а саме отримання від ТОВ «ФК «УКО-Капітал», ФФБ «УкоІнвестБуд» та перерахування ОСОБА_5 коштів, внесених ним за відповідними інвестиційними договорами, позивач доказів не надав, а відтак висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 на виконання договору від 26 жовтня 2011 року зібрані докази порушення чинного законодавства про фінансові послуги при укладенні договорів про участь в Фонді фінансування будівництва від 19 травня 2011 року зроблено поза межами заявлених позовних вимог та зобов'язань позивача за договором доручення. В матеріалах справи відсутні будь-які докази перерахування ОСОБА_7 на рахунок ОСОБА_5 грошових коштів в сумі 2 090 264,00 гривень, сплаченими ОСОБА_5 за відповідними інвестиційними договорами, передбаченими п. 1 договору доручення, як відсутні безпосередньо і самі інвестиційні договори та докази належності ОСОБА_5 квартир, про які іде мова у розписці від 27.10.2011 року.

Відтак, відсутні підстави вважати, що ОСОБА_7 виконав взяті на себе зобов'язання за договором доручення, відповідно,апеляційний суд не вбачає також правових підстав щодо зобов'язань ОСОБА_5 по виплаті за цим договором ОСОБА_7 винагороди.

Відповідно до ч. 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази,що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази,які не були подані до суду першої інстанції,приймаються судом лише у виняткових випадках,якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Згідно статі 76 ЦПК України доказами є будь-які дані,на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи,та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюється такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Достатніми доказами за статтею 80 ЦПК є докази,які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. На вимогу зазначених вимог закону,позивач,а потім його правонаступник, на підтвердження зазначених вимог закону (та закону який діяв на час розгляду справи в суді першої інстанції), не довів обставини, які мають значення для справи і на які він посилався як на підставу свої вимог або заперечень, у зв'язку з чим апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення вимог про стягнення заборгованості за договором доручення, відшкодування збитків в подвійному розмірі та стягнення упущеної вигоди і пені завданих невиконання зобов'язань. Поряд з цим, доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_4 не має права вимоги, як правонаступник за зобов'язаннями ОСОБА_7 не приймаються та спростовуються наданими по справі доказами щодо вступу ОСОБА_4 в право на спадщину за законом після смерті чоловіка ОСОБА_7

У відповідності до ч. 1 ст. 1216 ЦК України спадкуванням є перехід прав та обов'язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців).

До складу спадщини входять усі права та обов'язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті (ч. 1 ст. 1218 ЦК України).

За ч. 1 ст. 1261 ЦК України у першу чергу право на спадкування за законом мають діти спадкодавця, у тому числі зачаті за життя спадкодавця та народжені після його смерті, той з подружжя, який його пережив, та батьки.

Відповідно до ст.37 ЦПК України, в редакції яка діяла на час розгляду справи,у разі смерті фізичної особи,припинення юридичної особи, заміна кредитора чи боржника у зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах щодо яких виник спір, суд залучає до участі в справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії судового процесу.

З огляду на викладене та відповідно до ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У відповідності до ст.141 ЦПК України з ОСОБА_4 підлягають до стягнення на користь ОСОБА_5 понесені останнім витрати по сплаті судового збору в сумі 321,90 грн. за подачу апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5, подану його представником ОСОБА_6, задовольнити.

Заочне рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 9 лютого 2015 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову ОСОБА_4 у задоволені позову про стягнення боргу та відшкодування збитків.

Стягнути з ОСОБА_4 (03067,АДРЕСА_1) на користь ОСОБА_5 (01054, АДРЕСА_2) 321 грн. (триста двадцять одну) грн. 90 коп. судового збору.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана протягом 30 днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 2 липня 2018 року.

Суддя-доповідач

Судді: