П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 червня 2018 року м. Київ

Справа № 760/7037/17-ц

№ апеляційного провадження: № 22-ц/796/4467/2018

Апеляційний суд міста Києва у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О.,

суддів Гаращенка Д.Р., Пікуль А.А.

за участю секретаря Лісовської А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Солом'янського районного суду міста Києва від 16 березня 2018 року, ухвалене під головуванням судді Букіної О.М., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Національний депозитарій України», третя особа: Первинна профспілкова організація Всеукраїнської професійної спілки «Захист справедливості» Публічного акціонерного товариства «Національний депозитарій України», про часткове визнання недійсним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

в с т а н о в и в :

В квітні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Національний депозитарій України» (далі - ПАТ «НДУ»), третя особа: Первинна профспілкова організація Всеукраїнської професійної спілки «Захист справедливості» ПАТ «НДУ», про часткове визнання недійсним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди. Зазначала, що з 01 вересня 1999 року вона працювала в ПАТ «Національний депозитарій України» на посаді головного бухгалтера, з 07 вересня 2006 року - на посаді заступника Голови Правління, з 14 вересня 2007 року - заступника Голови Правління, з 02 червня 2014 року - директора з економіки. 20 березня 2017 року її було звільнено з роботи в зв'язку із скороченням штату. Посилаючись на те, що про наступне вивільнення її не було попереджено відповідно до вимог трудового законодавства, при звільненні їй не було запропоновано переведення на іншу роботу за відповідною професією чи спеціальністю, не враховано її переважне право на залишенні на роботі, ОСОБА_1 просила суд визнати незаконним та скасувати наказ в частині скорочення посади Директора з економіки, визнати незаконним та скасувати наказ про її звільнення, стягнути з відповідача на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу та моральну шкоду у розмірі 5 000 грн.

Рішенням Солом'янського районного суду м. Києва від 16 березня 2018 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись із таким рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, просила рішення суду скасувати та прийняте нове рішення про задоволення позову. Зазначала, що судом не були досліджені та оцінені докази, що вказують на наявність дискримінаційних дій зі сторони відповідача, а саме: рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 22.05.2015 у справі, яким визнано незаконним притягнення її до дисциплінарної відповідальності, рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 29.02.2016, яким визнано незаконним невиплата їй частини заробітної плати; рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 02.12.2015, яким визнано незаконним її звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП 24.04.2015р., постанови про відкриття/закінчення виконавчих проваджень, арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, постанови про накладання штрафу; копії протоколів профкому профспілки щодо дискримінаційних протиправних дій відповідача, копії звернень Конфедерації вільних профспілок України до ПАТ «НДУ», акціонерів, Генерального прокурора України; листи до акціонерів ПАТ «НДУ»: Національного банку України, Національній комісії з цінних паперів, Наглядової Ради ПАТ «НДУ»; копія службових записок від 07.11.16 з резолюцією керівника про заборону обладнання її робочого місця та заборону участі в профспілковому заході. Зазначає, що всі протиправні дії відповідача по відношенню до неї безпосередньо пов'язані із заснуванням професійної спілки ПАТ «НДУ» і носили систематичний характер. В свою чергу, відповідачем не надано жодних доказів щодо відсутності дискримінації відносно неї як до керівника профспілкових організацій. Суд безпідставно вважав встановленим виконання ПАТ «НДУ» вимог щодо попередження про майбутнє вивільнення відповідно до ст. 49-2 КЗпП України. Відсутність її підпису у Додатку №3 до Наказу № 75, та наявність окремого попередження від 23 січня 2017 року про майбутнє звільнення з Актом про відмову його отримати є очевидним свідченням про порушення відповідачем вимог щодо персонального попередження працівників про звільнення не пізніше ніж за два місяці. Відповідачем не надано жодного належного доказу вручення їй пропозиції щодо зайняття нею будь-якої іншої посади з 20.12.2016р. до 22.01.2017р., або запропонування будь-якої з вакантних посад, рівнозначній тій, яку вона займала, в період з 20.12.2016 до дати звільнення. Відповідно до довідки від 14.08.2017 вих. №1398/10 про вакантні штатні посади станом з 20.12.2016 року по 20.03.2017 року по ПАТ «НДУ», наданої відповідачем до суду, існували вакантні посади, що відповідали її кваліфікації, на які були прийняті та/або переведені інші працівники. Попередженням від 23.01.2017р. відповідачем письмовозапропоновано їй посаду оброблювач інформаційного матеріалу,що зайвий раз підтверджує факт того, що до 23.01.2017р. не було жодних інших пропозицій від відповідача обійняти іншу вакантну посаду. Запропонована посада оброблювач інформаційного матеріалу не є рівнозначній тій, що вона займала, - директора з економіки. Суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідка,якого викликано до суду за заявою відповідача. Також, зазначає, що судом першої інстанції не здійснено повного та всебічного дослідження обставини щодо наявності змін в організації виробництва і праці, які стали передумовою для скорочення посади і наступного розірвання трудового договору, а відповідач не надав належних та допустимих доказів змін в організації виробництва і праці. Так, листом від 19 січня 2017 року вих. № 19/01 Профспілка просила надати документи, зокрема, щодо змін в організації виробництва і праці в ПАТ «НДУ» та причин, які стали підставами для запланованих скорочень чисельності, штату та звільнень працівників ПАТ «НДУ». Проте, відповідач не надав відповіді на запит Профспілки. Крім того, ПАТ «НДУ» порушено її право на переважне залишення на роботі. Судом першої інстанції неправильно з'ясовано та упереджено оцінено обставини справи щодо продуктивності її праці. Звертає увагу на те, що на її утриманні перебуває троє дітей. Також, ПАТ «НДУ» було порушено вимоги законодавства про звільнення членів профспілок та членів виборного профспілкового органу. В рішенні зазначено, що рішення Всеукраїнська професійна спілка «Захист справедливості» про відмову у наданні згоди на звільнення позивача надіслала до ПАТ «НДУ» лише 11.04.2017, тобто, з порушеннями строків для повідомлення роботодавця про прийняте рішення, передбачене ст.43 КЗпП України. Вважає, що посилання суду першої інстанції на статтю 43 КЗпП є хибним, оскільки вказаною статтею не регулюються строки для надання згоди на звільнення членів виборного профспілкового органу саме вищим виборним органом цієї професійної спілки, яким є об'єднання професійних спілок, яким є Всеукраїнська професійна спілка «Захист справедливості». Крім того, суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про необґрунтованість відмови профспілки у наданні згоди на звільнення.

Відповідно до п. 3 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 року № 1402 - VІІІ апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах.

Відповідно до п. 8 ч. 1 Розділу ХІІІ «Прикінцеві та перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

У відповідності до частини 3 статті 3 ЦПК України (у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року) провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 26 квітня 2018 року відкрито апеляційне провадження у справі (т.2, а.с.197-198).

В судовому засіданні ОСОБА_1 та адвокат ОСОБА_5 в її інтересах апеляційну скаргу підтримали з викладених у ній підстав, просили рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про задоволення позову ОСОБА_1

Представники ПАТ «НДУ» - Новікова Г.Ю. та Панченко О.В. в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість ухваленого у справі рішення.

ПАТ «НДУ» подало відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що надані позивачкою документи не вказують на вчинення з боку ПАТ «НДУ» щодо неї дискримінаційних дій. Наявність змін в організаційній структурі та скорочення штату підтверджено Наказом ПАТ «НДУ» від 15.12.2016 №75 «Про організаційні зміни». Згідно цього ж наказу та додатків до нього було попереджено працівників про наступне вивільнення та запропоновано вакантні посади. Наказ №75 з додатками №1-5 до нього, повністю відповідає вимогам ст.49-2 КЗпП, тому що є наказом про внесення змін в організацію виробництва і праці, наказом про проведення необхідних заходів в зв'язку з можливими попередніми звільненнями, наказом про створення нових штатних одиниць і пропозицією власника (Роботодавця) щодо подання заяв на переведення на іншу роботу (пп. 1.1.; 1.6.1 Наказу №75), персональним попередженням 122 працівників про наступне вивільнення. Позивачка не надала доказів, які б свідчили, що в період з моменту попередження і до її звільнення у відповідача були вакантні посади, які вона могла би зайняти і такі їй не пропонувались, крім тих, на які були переведені інші працівники. ПАТ «НДУ» було дотримано вимоги ст. 43 КЗпП та ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Таким чином, суд обґрунтовано відмовив у задоволенні позову.

Представник третьої особи ППО Всеукраїнської професійної спілки «Захист справедливості» ПАТ «НДУ» в судове засідання не з'явився, про місце, дату та час розгляду справи профспілка повідомлена належним чином, у зв'язку з чим відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України суд ухвалив розглядати справу за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які з'явилися у судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено районним судом, наказом ПАТ «НДУ» № 58-к від 29.05.2014 ОСОБА_1 була переведена з посади заступника голови правління на посаду директора з економіки (т.1, а.с.86-87).

Наказом голови правління ПАТ «НДУ» № 75 від 15.12.2016 «Про організаційні зміни» наказано скоротити та виключити зі штатного розпису ПАТ «НДУ» штатні одиниці (посади), а також чисельність працівників згідно з Додатком №3, виключено наступну штатну одиницю та чисельність, зокрема, «Директор з економіки ОСОБА_1» (т.1, а.с.6-7, 21).

Наказом ПАТ «НДУ» № 124-к від 20.03.2017 ОСОБА_1 звільнено з посади директора з економіки 20.03.2017 за п. 1 ст. 40 КЗпП України (т.1, а.с.27).

З'ясувавши обставини справи, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про часткове визнання недійсним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 цієї статті визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Згідно зі ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України &quXI;Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту&quse;;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Частиною 3 ст. 64 ГК України визначено, що підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Таким чином, визначення організаційної структури, чисельності працівників та штатного розпису належить до виключної компетенції товариства.

Суд не вправі втручатися в прийняття власником підприємства рішень щодо зміни організаційної структури та чисельності працівників.

Як встановлено судом, наказом Наказом голови правління ПАТ «НДУ» № 75 від 15.12.2016 «Про організаційні зміни» наказано скоротити та виключити зі штатного розпису ПАТ «НДУ» штатні одиниці (посади), а також чисельність працівників згідно з Додатком №3, виключено, зокрема, штатну одиницю директора з економіки (т.1 а.с.6-7, 21).

Таким чином, на підприємстві дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці.

Колегія суддів відхиляє доводи скарги щодо вчинення ПАТ «НДУ» щодо неї дискримінаційних дій, оскільки такі доводи не підтверджені належними та допустимими доказами.

Копії рішень судів, матеріалів виконавчого провадження, листів та скарг, підтверджують вчинення ПАТ «НДУ» порушень трудового законодавства щодо ОСОБА_1, проте, не свідчать про вчинення дискримінаційних дій щодо неї.

Відповідно до змісту наказу правління ПАТ «НДУ» № 75 від 15.12.2016 «Про організаційні зміни» було скорочено не тільки посаду, яку займала ОСОБА_1

ОСОБА_1 посилалася на те, що наказ ПАТ «НДУ» № 75 від 15.12.2016 прийнятий з порушенням вимог ст. 49-2 КЗпП та ст. ст. 22, 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки відповідач не попередив за два місяці про наступне вивільнення працівників, не отримав згоди на розірвання трудового договору від профспілковою організацією та ухилився від проведення консультацій з профспілками про заходи щодо запобігання звільнення чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Разом з тим, не отримання власником підприємства консультацій з профспілками про заходи щодо запобігання звільнення не може бути безумовною підставою для визнання наказу про звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП Українинезаконним.

Статтею 49-2 КЗпП України встановлено обов'язок роботодавця повідомити працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці.

При цьому, законодавством не передбачено форми такого попередження.

У будь-якому разі, попередження має бути зроблене в такій формі, щоб у працівника не виникало сумнівів, у тому, що попередження виходить саме від особи, яка має право на прийняття і звільнення працівників.

Як було встановлено наказом голови правління ПАТ «НДУ» № 75 від 15.12.2016 «Про організаційні зміни» було внесено з 26 грудня 2016 року наступні організаційні зміни: 1.1. створити структурні підрозділи та окремі посади згідно з Додатком №1; 1.2. виключити з організаційної структури ПАТ «НДУ» та штатного розпису структурні підрозділи, перелік та строки включення яких визначені Додатком 2; 1.3. скоротити та виключити зі штатного розпису штатні одиниці (посади), а також чисельність працівників згідно з Додатком 3; 1.4. затвердити організаційну структуру ПАТ «НДУ» та підпорядкування структурних підрозділів і окремих посад з урахуванням змін - Додаток 4; 1.5. затвердити штатний розклад з урахуванням зазначених змін - Додаток №5.

Відповідно до п.2 Наказу №75 керівника проектів і програм з реінжинірингу Козаковій О. спільно з завідувачем секретаріату Мукаєвою О. та Головним бухгалтером Звольською О. зобов'язано ознайомити зі змістом Наказу під підпис із зазначенням дати ознайомлення усіх працівників структурних підрозділів і працюючих на окремих посадах, зазначених в підпункту 1.3. пункту 1 цього Наказу та Додатку №3, про наступне звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, а саме скороченням штату та чисельності працівників відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України.

Вказаний Наказ був складений таким чином, що він одночасно містив перелік посад, які скорочуються та попередження працівників про наступне звільнення.

Відповідно до Додатку 3 до Наказу Перелік штатних одиниць та чисельності, що підлягають скороченню Наказу №75, останній складений у вигляді персоніфікованого переліку працівників, які підлягали скороченню за скороченням штату та чисельності.

З пункту 4 Додатку 3 вбачається, що у зв'язку зі змінами в організаційній структурі та з метою виключення дублювання функцій з управлінням планування та фінансового обліку, в зв'язку з невідповідністю назви посади керівника і фактично відсутнім структурним підрозділом, а саме дирекції чи управління, фактичною відсутністю підлеглих та відсутністю виконуваних робіт економіки, виключено наступну штатну одиницю та чисельність: Директор з економіки ОСОБА_1

За таких обставин суд вважає, що наказ № 75 у розумінні положень трудового законодавства і є попередженням про наступне звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, та зрозумілим для сприйняття. Оскільки додатки є невід'ємною частиною наказу №75, вручення його копії без додатків, зважаючи на текст самого наказу та мету, на виконання якої його видано, є апріорі не можливим.

ОСОБА_1 зазначала, що вона отримала копію наказу НДУ № 75 від 15.12.2016 «Про організаційні зміни» 20.12.2016 без додатків.

Разом з тим, вказані обставини спростовуються показами свідка ОСОБА_11, яка показала, що ОСОБА_1 отримала копію наказу з додатками.Зазначила, що позивачка відмовилась ставити свій підпис в Додатку №3 до Наказу №75, хоча і отримала його копію разом з копією Наказу №75 та копіями інших додатків до Наказу №75.

Апеляційним судом не встановлено обставин, які викликають сумніву у правдивості та упередженості показів свідка ОСОБА_11, оскільки остання на час свідчення перед судом не перебувала у трудових відносинах із відповідачем.

Також, звертаючись до суду з позовом, позивачкою було надано копію наказу НДУ № 75 від 15.12.2016 «Про організаційні зміни» та його усі додатки.

Докази, досліджені судом при розгляді справи підтверджують факт отримання позивачкою 20.12.2016 копії Наказу №75 з копіями додатків 1 -5 до нього: №1 Перелік структурних підрозділів та окремих посад з 26.12.2016, Додаток №2 Структурні підрозділи, що виключаються з організаційної структури та штатного розпису ПАТ «НДУ», Додаток №3 Перелік штатних одиниць та чисельності, що підлягають скороченню, Додаток №4 організаційна структура ПАТ «НДУ» з 26.12.2016, Додаток №5 Штатний розпис ПАТ «НДУ» з 26.12.2016.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 була обізнана про скорочення її посади та попереджена про звільнення.

Крім того, відповідно до роз'яснень, викладених у Постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судам і трудових спорів» від 06.11.1992 №9 не допускається можливості поновлень працівника на роботі тільки тому, що він не був вчасно попереджений про наступне вивільнення.

Відповідно до п. 2 Наказу №75 усіх працівників, в тому числі і ОСОБА_1 було ознайомлено з встановленою Додатком №4 до Наказу №75 новою організаційною структурою ПАТ «НДУ», новим штатним розкладом.

Згідно з п.п. 1.6., 3.1. Наказу призупинено укладення трудових договорів, за виключенням випадків, зокрема, укладення нових трудових договорів з особами, які є працівниками ПАТ «НДУ» станом на дату підписання цього Наказу; забезпечено переведення працівників структурних підрозділів та окремих посад, зазначених в підпункті 1.3. пункту 1 цього Наказу та Додатку №3 цього Наказу, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці за їх згодою на запропоновані посади, передбачені Додатком №1 до цього Наказу, у встановленому чинним законодавством України порядку та відповідно до розпоряджень Голови Правління і на умовах письмового трудового договору.

Таким чином, ПАТ «НДУ» було запропоновано переведення на новостворені штатні одиниці у кількості 107 шт., шляхом подання письмової заяви на переведення зі скорочуваної посади (Додаток №3 до Наказу №75) на вакантні посади, згідно Додатку №1 та Додатку №5 до цього Наказу.

Разом з тим, ОСОБА_1 за період з дня отримання Наказу № 75, тобто 20.12.2016 та до дати звільнення, тобто 20.03.2017, письмової заяви на переведення на будь - яку посаду не подавала, не зверталася до ПАТ «НДУ» із заявою про надання інформації щодо вакантних посад.

Відповідачем разом з письмовими запереченнями проти позову до суду було надано довідку про вакантні штатні посади станом з 20.12.2016 по 20.03.2017 по ПАТ «НДУ» (т.1, а.с.108-112).

23.01.2017 ОСОБА_1 було попереджено письмово про майбутнє звільнення із займаної пасади та запропановано переведення на єдину вакантну посаду - «Оброблювач інформаційного матеріалу відділу матреіально - технічного забезпечення управління адміністративного забезпечення».

Однак, позивачка відмовилася його підписувати, що підтверджується актом про відмову від підписання попередження (т.1, а.с.156).

ОСОБА_1 визнала, що вона відмовилася від запропонованої посади «Оброблювач інформаційного матеріалу відділу матеріально - технічного забезпечення управління адміністративного забезпечення».

Відтак, колегія суддів вважає безпідставними посилання ОСОБА_1 на порушення вимог ст. 49-2 КЗпП України щодо попередження про наступне вивільнення та пропонування їй вакантних посад на підприємстві.

Також, є безпідставними посилання ОСОБА_1 на порушення її переважного права на залишення на роботі, передбаченого ст. 42 КЗпП України.

Згідно із п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9, судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Тобто, роботодавець має враховувати переважне право на залишення на роботі у разі скорочення однієї або декількох однорідних посад. Відповідно до штатного розпису у ПАТ «НДУ» була одна посада директора з економіки.

Також, як було встановлено, позивачкою не було виявлено бажання обійняти будь-яку іншу посаду на підприємстві та не було подано відповідну заяву.

Частинами 1, 2 ст. 43 КЗпП України передбачено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, працівником органу внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Судом встановлено, що протоколом установчих зборів від 18 липня 2014 року створено Первинну профспілкову організацію Всеукраїнська професійна спілка «Захист справедливості» Публічного акціонерного товариства «Національний депозитарій України» і керівником профспілки обрано ОСОБА_1, що підтверджується витягом з протоколу установчих зборів (т.2, а.с.115).

На виконання вимог закону щодо отримання попередньої згоди на звільнення ОСОБА_1, ПАТ «НДУ» звернулось до Голови Всеукраїнської професійної спілки «Захист справедливості» ПАТ «НДУ», як вищого виборного органу цієї професійної спілки, з письмовим поданням від 01.03.2017 № 371/10 щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 у зв'язку із скороченням чисельності працівників і штатного розпису ПАТ «НДУ» на підставі Наказу за №75 від 15.12.2016, неможливістю переведення на іншу роботу, а також відмовою від переведення на запропоновані інші посади та роботи (т.1, а.с.162-165).

Зазначене подання отримано Всеукраїнською професійною спілкою «Захист справедливості» 06.03.2017, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення (т.1, а.с.166).

Однак, рішення Всеукраїнська професійна спілка «Захист справедливості» про відмову у наданні згоди на звільнення позивача надіслала до ПАТ «НДУ» лише 11.04.2017, тобто, з порушенням строків для повідомлення роботодавця про прийняте рішення передбачене ст.43 КЗпП України( т.1, а.с.187-189).

При цьому, колегія суддів відхиляє посилання ОСОБА_1 на те, що на Всеукраїнську професійну спілку «Захист справедливості» не поширюються строки, визначені вказаною нормою, оскільки інших строків чинним законодавством не визначено. Можливість прийняття рішення роботодавцем про звільнення працівника не може ставитися в залежність від моменту отримання дозволу вищого виборного органу цієї професійної спілки, тому, прийняття рішення про надання дозволу на звільнення працівника обмежене строками.

17 серпня 2017 року судом задоволено клопотання відповідача про необхідність звернення до виборного органу первинної профспілкової організації Всеукраїнська професійна спілка «Захист справедливості» ПАТ «НДУ за отриманням згоди на звільнення позивачки відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України.

15 вересня 2017 року на запит суду від виборного органу первинної профспілкової організації Всеукраїнська професійна спілка «Захист справедливості» ПАТ «НДУ надійшло рішення від 15.09.2017 про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 (т.1, а.с. 207-208).

Відповідно до частини 7 ст. 43 КЗпП України та ч. 6 ст.39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Відмовляючи в наданні згоди на звільнення позивача профспілковий комітет первинної профспілкової організації Всеукраїнської професійної спілки «Захист справедливості» ПАТ «НДУ» виходив з того, що роботодавець не обґрунтував своє подання про звільнення.

Відповідно до витягу з протоколу засідання профспілка прийняла рішення відмовити у наданні згоди на звільнення позивачки, оскільки профкому не було надано інформації щодо наявних змін в організації виробництва і праці в ПАТ «Національний депозитарій України»; причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру, що стали підставами для запланованих звільнень працівників ПАТ «НДУ» (зокрема, документи щодо перерозподілу функціональних обов`язків та уникнення дублювання функцій структурних підрозділів та працівників за окремими посадами); діючий штатний розпис ПАТ «НДУ»; інформацію щодо дотримання вимог законодавства стосовно переважного права на залишенні на роботі та визначення працівників особливих категорій, яких заборонено звільняти за ініціативою власника; кількість і категорії працівників, яких планується звільнити, тощо (т.1, а.с.206-208).

Всеукраїнська професійна спілка «Захист справедливості» мотивом для відмови у наданні дозволу на звільнення позивачки зазначила, що керівництво ПАТ «НДУ» умисно ухиляється від проведення консультацій про заходи щодо запобігання звільнення чи зведення їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення, а також те, що подання про надання згоди на звільнення позивачки не має обґрунтування (т.1, а.с.35-37).

В рішеннях профспілкового комітету первинної профспілкової організації Всеукраїнської професійної спілки «Захист справедливості» ПАТ «НДУ» та Всеукраїнської професійної спілки «Захист справедливості» відсутні посилання на конкретні порушення, які допустило ПАТ «НДУ».

Оскільки матеріалами справи не встановлено порушень роботодавцем прав, встановлених ст.ст 42, 43,49-2 КЗпП України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання відмов профспілкового комітету первинної профспілкової організації Всеукраїнської професійної спілки «Захист справедливості» ПАТ «НДУ» та Всеукраїнської професійної спілки «Захист справедливості» у наданні дозволу на звільнення ОСОБА_1 не обґрунтованими, та дійшов законного висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 про часткове визнання недійсним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Таким чином, оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції з дотриманням норм матеріального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують правомірних висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Солом'янського районного суду міста Києва від 16 березня 2018 року залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Солом'янського районного суду міста Києва від 16 березня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повне судове рішення складено 27 червня 2018 року.

Головуючий Т.О. Невідома

Судді Д.Р. Гаращенко

А.А.Пікуль