ПОСТАНОВА

Іменем України

06 червня 2018 року м. Кропивницький

справа № 388/776/17

провадження № 22-ц/781/783/18

Апеляційний суд Кіровоградської області в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

ОСОБА_1 (головуючий, суддя-доповідач), ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участі секретаря Діманової Н.І.

учасники справи:

позивач ОСОБА_4,

представник позивача ОСОБА_5,

відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Вімексім Трейд»,

представник відповідача адвокат ОСОБА_6,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на заочне рішення Долинського районного суду Кіровоградської області від 22 грудня 2017 року у складі судді Баранського Д.М. і

В С Т А Н О В И В:

У липні 2017 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вімексім Трейд» та просив ухвалити рішення, яким:

- змінити формулювання причин звільнення з ст. 38 КЗпП України (за власним бажанням) на ч. 3 ст. 38 КЗпП України (за власним бажанням у звязку з невиконанням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору);

- стягнути з ТОВ «Вімексім Трейд» на його користь 155682,25 грн., з яких:

58444,94 грн. за роботу понаднормово з жовтня 2016 року по лютий 2017 року; 18600 грн. вихідна допомога відповідно до статті 44 КЗпП України; 28637,21 грн. за затримку видачі трудової книжки; 50000 грн. моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що у період з липня 2016 року позивач працював інженером відділу збуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Віміксім Трейд» по 12-18 годин без вихідних та святкових днів, що підтверджується табелями обліку робочого часу.

У звязку із тим, що відповідач не виконував зобовязання щодо оплати праці, 7 лютого 2017 року позивач подав заяву про звільнення за власним бажанням у звязку із невиконанням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору згідно ч. 3 ст. 38 КЗпП України.

При припиненні трудового договору, зокрема внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (ч. 3 с. 38 КЗпП України) працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.

У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Внаслідок затримки видачі трудової книжки позивачу завдано моральної шкоди, оскільки відповідачем позбавлено у звязку із цим можливості звернутися до центру зайнятості чи працевлаштуватися. Позивач має на утриманні трьох малолітніх дітей, що змусило докласти зусиль для відновлення нормального життя. Завдану моральну шкоду оцінює в 50000 грн.

Заочним рішенням Долинського районного суду Кіровоградської області від 22 грудня 2017 року в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що ОСОБА_4 на момент звернення до суду пропустив тримісячний строк звернення до суду. Належними доказами не підтверджено, що позивач працював понаднормово.

Вини відповідача у затримці видачі позивачу трудової книжки немає, оскільки позивач відмовився її отримувати.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд не врахував надані позивачем табелі одліку робочого часу, а надав перевагу табелям обліку робочого часу, які надав відповідач.

Трудову книжку позивач отримав 15 травня 2017 року, копію наказу не отримував.

Позовну давність суд рахував з 08 лютого 2017 року, коли телефоном ОСОБА_7 йому повідомила, що позивача звільнено, за умови, що він перепише заяву про звільнення за власним бажанням.

В судовому засіданні апеляційного суду, проведеного в режимі відеоконференції, позивач та його представник ОСОБА_5 підтримали доводи апеляційної скарги, представник ТОВ «Вімексім Трейд» адвокат ОСОБА_6 заперечував проти доводів апеляційної скарги.

Від ТОВ «Вімексім Трейд» надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду у встановлених статтею 367 ЦПК України межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до частин першої, другої та пятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Повністю зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно наказу ТОВ «Вімексім Трейд» № 5-К від 1 липня 2016 року, з 2 липня 2016 року ОСОБА_4 прийнято на роботу охоронником (а. с. 150).

01 липня 2016 року між ОСОБА_4 та ТОВ «Вімексім Трейд» укладено трудовий договір (а. с. 146-149).

18 липня 2016 року ОСОБА_4 подано заяву про переведення на посаду інженера збуту з 19 липня 2016 року (а. с. 151).

Наказом ТОВ «Вімексім Трейд» № 19-К від 19 липня 2016 року, з 19 липня 2016 року ОСОБА_4 тимчасово переведено на посаду інженера (а. с. 152).

07 лютого 2017 року ОСОБА_8 направлено ТОВ «Вімексім Трейд» заяву в якій просить з 7 лютого 2017 року розірвати трудовий договір та звільнити із займаної посади у звязку із порушенням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю (ст. 38 КЗпП України), здійснити всі розрахункові при звільненні з урахуванням ст. 44 КЗпП України, видати примірник трудового договору та наказу про звільнення (а. с. 10, 81).

Наказом ТОВ «Вімексім Трейд» № 6-К від 7 лютого 2017 року, ОСОБА_4 з цього дня звільнено з посади інженера збуту за власним бажанням (ст. 38 КЗпП України) (а. с. 11).

Згідно ч. 3 ст. 38 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

За змістом пунктів 3, 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» безпосередньо в районних (міських) народних судах розглядаються заяви звільнених працівників про, зокрема, поновлення на роботі незалежно від підстави припинення трудового договору, зміну дати і формулювання причин звільнення. Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення. Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю.

Згідно акта перевірки додержання субєктами господарювання законодавства про працю та загальнообовязкове державне соціальне страхування Головного управління Держпраці у Київській області № 26-151/456 від 20 квітня 2017 року встановлено порушення ТОВ «Вімексім Трейд», зокрема ч. 1 ст. 53 КЗпП України, а саме тривалість роботи напередодні святкових і неробочих днів не скорочена на одну годину, що підтверджується табелем обліку робочого часу за жовтень 2016 року (а. с. 47-71).

Постановою Печерського районного суду м. Києва від 12 червня 2017 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, зокрема за те, що працюючи на посаді директора ТОВ «Вімексім Трейд» допустив порушення ч. 1 ст. 53 КЗпП України, а саме: тривалість роботи напередодні святкових і неробочих днів не була скорочена на одну годину, що мало місце 13 жовтня 2016 року (а. с. 98).

Отже, у період роботи ОСОБА_4 на посаді інженера збуту у ТОВ «Вімексім Трейд», відповідачем допускались порушення його трудових прав.

Верховний Суд України на засіданні Судової палати у цивільних справах 31 жовтня 2012 року розглянув справу № 6-120цс12, предметом якої був спір про зміну формулювання причин звільнення з роботи та стягнення вихідної допомоги.

При розгляді цієї справи Верховний Суд України зробив правовий висновок про те, що за змістом ст. 38 КЗпП України працівник має право з власної ініціативи в будь-який час розірвати укладений з ним на невизначений строк трудовий договір. При цьому строк розірвання трудового договору і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до його розірвання і які працівник визначає самостійно. В разі, якщо вказані працівником причини звільнення порушення працедавцем трудового законодавства (ч. 3 ст. 38 КЗпП України), не підтверджуються, або працедавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору на ч. 1 ст. 38 КЗпП України.

Таким чином, ТОВ «Вімексім Трейд» не мало права самостійно змінювати причину звільнення ОСОБА_4 з посади з ч. 3 ст. 38 КЗпП України на ч. 1 ст. 38 КЗпП України.

У судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_4 зазначав, що 08 лютого 2017 року йому зателефонувала ОСОБА_7, яка працює у товаристві транспортним експедитором, та повідомила, що винесено наказ про його звільнення.

Цього ж дня ОСОБА_7 переслала копію цього наказу на його електронну адресу.

Окрім цього, 07 лютого 2017 року позивач вимагав у роботодавця надати копію цього наказу про звільнення, трудову книжку та примірник трудового договору, однак у цьому було відмовлено.

08 лютого 2017 року отримавши проект наказу про звільнення зателефонувала ОСОБА_7, яка попросила прийти підписати наказ.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_4 знав про його звільнення з підстави, передбаченої ч. 1 ст. 38 КЗпП України, а не за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, що підтверджується поданою ним заяви до Управління Держпраці у Кіровоградській області від 28 лютого 2017 року (а. с. 12).

До суду з позовом ОСОБА_4 звернувся 12 липня 2017 року, тобто з пропуском встановленого ч. 1 ст. 233 КЗпП України тримісячного строку звернення до суду.

Позивачем не наведено суду будь-яких обєктивних причин пропуску строку звернення до суду, що позбавило звернутися до суду з позовом у встановлений строк.

Встановлений ст. 233 КЗпП України строк звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. Коли строк звернення до суду пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав.

З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в задоволенні вимоги позивача про зміну формулювання причини звільнення необхідно відмовити.

Статтею 44 КЗпП України передбачено, зокрема, що при припиненні трудового договору внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39), працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.

Враховуючи те, що суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні вимоги ОСОБА_4 про зміну формулювання причини звільнення з посади з ч. 1 ст. 38 КЗпП України на ч. 3 ст. 38 КЗпП України, відповідно у вимога про стягнення вихідної допомоги згідно ст. 44 КЗпП України задоволенню не підлягає.

Також правильним є висновок суду, щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог про стягнення коштів за роботу понаднормово.

Згідно ст. 106 КЗпП України за погодинною системою оплати праці робота в надурочний час оплачується в подвійному розмірі годинної ставки. За відрядною системою оплати праці за роботу в надурочний час виплачується доплата у розмірі 100 відсотків тарифної ставки працівника відповідної кваліфікації, оплата праці якого здійснюється за погодинною системою, - за всі відпрацьовані надурочні години. У разі підсумованого обліку робочого часу оплачуються як надурочні всі години, відпрацьовані понад встановлений робочий час в обліковому періоді, у порядку, передбаченому частинами першою і другою цієї статті. Компенсація надурочних робіт шляхом надання відгулу не допускається.

Відповідно до ст. 107 КЗпП України робота у святковий і неробочий день (частина четверта статті 73) оплачується у подвійному розмірі: відрядникам - за подвійними відрядними розцінками; працівникам, праця яких оплачується за годинними або денними ставками, - у розмірі подвійної годинної або денної ставки; працівникам, які одержують місячний оклад, - у розмірі одинарної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота у святковий і неробочий день провадилася у межах місячної норми робочого часу, і в розмірі подвійної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота провадилася понад місячну норму. Оплати у зазначеному розмірі провадиться за години, фактично відпрацьовані у святковий і неробочий день. На бажання працівника, який працював у святковий і неробочий день, йому може бути наданий інший день відпочинку.

Позивач стверджує, що працюючи на посаді інженера збуту у ТОВ «Вімексім Трейд» у період з жовтня 2016 року по січень 2017 року працював понаднормово, у святкові та неробочі дні, підтвердженням чому є табелі обліку робочого часу за цей період (а. с. 17-24).

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що надані позивачем табелі обліку робочого часу підлягають відхиленню, оскільки вони не підписані відповідною посадовою особою ТОВ «Вімексім Трейд».

Відповідач надав суду табелі обліку робочого часу за жовтень 2016 року лютий 2017 року підписані керівником та головним бухгалтером цієї організації, мають відповідні дати, а відтак ці документи суд правильно вважав належними та допустимими доказами (а. с. 154-162).

Зазначеними табелями обліку робочого часу підтверджується, що ОСОБА_4 не працював понаднормово у святкові та неробочі дні.

Факт, що ОСОБА_4 не працював понаднормово, у святкові та неробочі дні у період з жовтня 2016 року по лютий 2017 року також підтверджено актом перевірки додержання субєктами господарювання законодавства про працю та загальнообовязкове державне соціальне страхування Головного управління Держпраці у Київській області № 26-151/456 від 20 квітня 2017 року(а. с. 47-71).

Що стосується відмови суду першої інстанції у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки та стягнення моральної шкоди, суд вважає, що рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог з огляду на таке.

Згідно ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника. У разі мобілізації власника - фізичної особи свої обов'язки, визначені цією статтею, він повинен виконати протягом місяця після своєї демобілізації без застосування санкцій та штрафів.

За змістом ч. 5 ст. 235 КЗпП України у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Матеріалами справи підтверджується, що позивача звільнено з роботи 0.02 2017 року, а трудову книжку позивач отримав 15 травня 2017 року, що не заперечувалось представником відповідача в судовому засіданні.

Суд вважає, що наданий відповідачем до суду акт про відмову підписання наказу на звільнення та отримання трудової книжки від 7 лютого 2017 року складеного директором ТОВ «Вімексім Трейд» ОСОБА_9, головним бухгалтером ОСОБА_10, завідувачем лабораторії ОСОБА_11 (а.с.168) не є належним та допустимим доказом, оскільки акт складено в місті Києві, а робоче місце позивача місто Долинська Кіровоградської області.

Наданий відповідачем лист в якому пропонується позивачу забрати трудову книжку також не може бути визнаний належним та допустимим доказом, оскільки лист не містить даних кому він адресований, дата його складання та немає підтверджень, що позивач отримував цей лист.

З огляду на викладене відповідно до ч.5 ст.235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 08.02.2017 року по 15.05.2017 року, що становить 63 робочих дні.

При обчисленні середнього заробітку суд керується положеннями ст. 27 Закону України «Про оплату праці» та п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Судом встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача становить 295,23грн., тому середній заробіток за час затримки видачі трудової книжки за період з 08.02.2017 року по 15.05.2017 року становить 18599,49 грн. (63 дні х 295,23 грн. = 18599,49 грн.).

Статтею 237-1 КЗпП України передбачається відшкодування власником або уповноваженим ним органом працівникові моральної шкоди. Відшкодування такої шкоди провадиться тоді, коли порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Моральна шкода відшкодовується працівникові безпосередньо роботодавцем за таких умов: наявності факту порушення роботодавцем законних прав працівника; у разі виникнення у працівника моральних страждань, або втрати нормальних життєвих зв'язків, або виникнення необхідності для працівника додаткових зусиль для організації свого життя; за наявності причинного зв'язку між попередніми умовами.

Суд вважає, що затримкою видачі трудової книжки позивачу завдано моральної шкоди, так як порушення його законних прав на працю, призвели до моральних страждань, втрати життєвих звязків і вимагали від нього додаткових зусиль для організації свого життя, а тому з урахуванням обставини справи та засад розумності і справедливості на користь позивача підлягає стягненню 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Порушення норм процесуального права і неправильне застосування норм матеріального права, відповідно п.4 ст.376 ЦПК України є підставами для часткового скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення.

Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Позивач за подання позовної заяви та апеляційної скарги сплатив 3200 грн., що підтверджується квитанціями, а тому понесені позивачем судові витрати підлягають стягненню з відповідача.

Керуючись ст.ст. 374,375, 376,381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Заочне рішення Долинського районного суду Кіровоградської області від 22 грудня 2017 року скасувати в частині відмови у стягненні середнього заробітку за затримку видачі трудової книжки та у стягненні моральної шкоди та ухвалити в цій частині нове рішення.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вімексім Трейд» на користь ОСОБА_4 18599 грн. 49 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 5000 грн. моральної шкоди та 3200 грн. судових витрат.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 07.06.2018 року.

Головуючий суддя С.І.Мурашко

Судді А.М.Головань

ОСОБА_3