АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
апеляційне провадження № 22-ц/796/4610/2018 Доповідач Заришняк Г.М.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2018 року Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів судової палати з розглядуцивільних справ:

Головуючого - Заришняк Г.М.

Суддів - Андрієнко А.М., Мараєвої Н.Є.

при секретарі - Ткаченко О.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 21 лютого 2018 року в справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Мамай Ірина Володимирівна про накладення стягнення на нерухоме майно, та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1, третя особа: Головне управління юстиції в м. Києві про визнання договору позики нікчемним та застосування наслідків нікчемності правочину,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ОСОБА_2, третя особа: Приватний нотаріус КМНО Мамай І.В. про накладення стягнення на нерухоме майно.

В обґрунтування позову вказував на те, що 07.12.2006 року між ним та ОСОБА_4 був укладений договір позики у розмірі 1 500 000,00 доларів США під 3% річних, зі строком повернення до 07.12.2014 року. Кошти мали бути повернуті в національній валюті- гривні по курсу долара США. ІНФОРМАЦІЯ_1 року помер ОСОБА_4 Позика та проценти не були повернуті позивачу, тому позивач набув статусу кредитора, і його вимоги по договору позики від 07.12.2006 року мають задовольнити спадкоємці ОСОБА_4 Після смерті ОСОБА_4 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мамай І.В. була заведена спадкова справа №1/2014. Спадщину після смерті ОСОБА_4 прийняв його брат ОСОБА_2, але вимогу позивача, як кредитора, не задовольнив.

Посилаючись на викладене, та з урахуванням уточнених позовних вимог, просив задовольнити позов та накласти стягнення на користь ОСОБА_1 в рахунок погашення заборгованості боржника ОСОБА_4, який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 року, на спадкове майно його спадкоємця ОСОБА_2, а саме:

-квартиру за адресою: АРК Крим, АДРЕСА_1;

-квартиру за адресою: АРК Крим, АДРЕСА_2;

-квартиру за адресою: АДРЕСА_3;

-домоволодіння за адресою: АДРЕСА_7

-земельну ділянку за кадастровим номером НОМЕР_1

-нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_8

-гаражний бокс АДРЕСА_9

в рахунок погашення заборгованості спадкодавця ОСОБА_5 перед ОСОБА_1 за договором позики від 07.12.2006 року в розмірі 28662600,00 грн.

Ухвалою суду від 08 вересня 2017 року, за клопотанням представника позивача за первісним позовом, частину позовних вимог щодо звернення стягнення на квартиру за адресою: АДРЕСА_4; квартиру за адресою: АДРЕСА_5; квартиру за адресою: АДРЕСА_6; нежитлове приміщення за адресоюАДРЕСА_10 залишено без розгляду.

Не погодившись з таким позовом, ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічною позовною заявою, в якій, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив встановити повну нікчемність договору позики від 07 грудня 2006 року, що нібито був укладений громадянином ОСОБА_4 та ОСОБА_1, застосувати наслідки нікчемності договору позики від 07 грудня 2006 року, шляхом встановлення судовим рішенням, що нікчемний договір позики від 07 грудня 2006 року не може створювати будь-яких цивільних прав та обов'язків між громадянами ОСОБА_4 та ОСОБА_1.

При цьому вказував, що даний договір позики від 07 грудня 2006 року, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1, є сфальшованим та не був укладений взагалі, оригіналу даного договору не існує та був виготовлений вже після смерті ОСОБА_4 Вважав, що підставою визнання оскаржуваного договору недійсним є, зокрема, той факт, що будь-який двосторонній правочи, підписується безпосередньо стороною цього правочину або уповноваженою на це особою, а підпис, виконаний в договорі позики від імені ОСОБА_2, вчинений не ОСОБА_2 особисто, а іншою особою.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 21 лютого 2018 року в задоволенні первісного позову ОСОБА_1 - відмовлено в повному обсязі.

Зустрічний позов ОСОБА_2 - задоволено частково. Визнано нікчемним договір позики від 07 грудня 2006 року, що укладений між ОСОБА_4 та ОСОБА_1

В задоволенні решти позовних вимог за зустрічним позовом відмовлено.

Вирішено питання судових витрат.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення його позову та відмовити у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2

В судове засідання апеляційної інстанції позивач ОСОБА_1 не з»явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки суд не сповістив.

Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечував, вважаючи рішення суду законним.

Відповідно до п.8 ч.1 1 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень ЦПК України в реакції Закону №2147VIII від 03 жовтня 2017 року, до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч. 6 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п.3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року №1402- VIII апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У зв'язку із зазначеним справа підлягає розгляду в порядку, встановленому ЦПК України у редакції Закону №2147- VIII від 03 жовтня 2017 року.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність й обґрунтованість постановленого рішення суду в цій частині, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відмовляючи в задоволенні первісного позову, суд першої інстанції виходив з недоведеності та необґрунтованості позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи і це було встановлено судом, що ІНФОРМАЦІЯ_1 року помер ОСОБА_4, що підтверджується актовим записом про смерть №20971 від 18 грудня 2013 року (т.1 а.с.206), копією свідоцтва про смерть (т.1 а.с. 235).

Після смерті ОСОБА_4 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мамай І.В. була відкрита спадкова справа №01/2014.

Встановлено, що 14 лютого 2014 року, громадянин Республіки Білорусь ОСОБА_2 звернувся до ПН КМНО Мамай І.В. із заявою про прийняття спадщини після смерті його брата ОСОБА_4

Рішенням суду Івацевичського району Республіки Білорусь від 05 травня 2015 року було встановлено факт родинних відносин, встановлено, що ОСОБА_2 є рідним братом померлого ОСОБА_4

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 26 квітня 2017 року вказане рішення було визнано на території України.

19.05.2016 року ПН КМНО Мамай І.В. була отримана вимога ОСОБА_1 до спадкоємців кредитора.

У своїй вимозі ОСОБА_1 зазначав, що 07.12.2006 року між ним та ОСОБА_4 був укладений договір позики у розмірі 1 500 000,00 доларів США під 3% річних, зі строком повернення до 07.12.2014 року. Позику та проценти у строки, визначені договором, померлий ОСОБА_4 не повернув. Просив довести до відома спадкоємців вказану вимогу.

16.06.2016 року ОСОБА_1 надіслав аналогічну вимогу ОСОБА_2

За правилами ст. 1218 ЦК України до складу спадщини входять усі права та обов'язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті.

Згідно зі ст. 1282 ЦК України спадкоємці зобов'язані задовольнити вимоги кредитора повністю, але в межах вартості майна, одержаного у спадщину. Кожен із спадкоємців зобов'язаний задовольнити вимоги кредитора особисто, у розмірі, який відповідає його частці у спадщині.

Вимоги вказаної статті передбачають задоволення вимог в межах вартості спадкового майна, а не за рахунок та не самим спадковим майном в натурі.

Однією з засад судочинства, встановлених п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, є змагальність сторін та свобода в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно положень ч.1, ч.6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

При цьому, ч.1 та ч.6 ст.95 ЦПК України визначено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

За змістом ст. 52 Закону України «Про нотаріат» про всі нотаріальні дії, вчинені нотаріусами або посадовими особами органів місцевого самоврядування, робиться запис у реєстрах для реєстрації нотаріальних дій після того, як нотаріус зробить посвідчувальний напис на документі або підпише документ, що ним видається.

Кожна нотаріальна дія реєструється під окремим порядковим номером. Номер, під яким нотаріальна дія зареєстрована, зазначається на документі, що видається нотаріусом, чи в посвідчувальному написі.

Реєстр для реєстрації нотаріальних дій повинен бути прошнурований, аркуші пронумеровані. Кількість аркушів у реєстрі повинна бути засвідчена підписом посадової особи відповідного органу юстиції та печаткою Головного управління юстиції

Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі. Кожний нотаріус веде окремий реєстр. Запис у реєстрі робиться чітко, розбірливо, із заповненням усіх граф, передбачених за встановленою формою. Не допускаються підчистки, дописки, інші незастережні виправлення та запис олівцем.

Запис у реєстрі є доказом вчинення нотаріальної дії.

З матеріалів справи слідує, що судом першої інстанції був здійсненний запит до Житомирського обласного державного нотаріального архіву з проханням надати належним чином засвідчену копію договору позики від 07 грудня 2006 року, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_4, а також всі документи, що стали підставою для його посвідчення.

Листом від 25.10.2017 року за вих.1782№25.10.2017/01-14 Житомирський обласний державний нотаріальний архів повідомив, що при перевірці інформації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за 2006 рік приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Малєжика Д.А., за вказаною датою 07.12.2006 року нотаріусом не було зроблено жодного запису про вчинення нотаріальних дій, а за вказаним реєстраційним №829, зроблено запис про вчинення іншої нотаріальної дії, щодо інших осіб, які не відносяться до вказаних сторін договору позики. При перевірці документів в нарядах справ ПН ЖМНО Малежика Д.А. за 2006 рік вказаний договір позики між гр. ОСОБА_1 та ОСОБА_4 взагалі відсутній (т.1 а.с. 178).

Крім того, за клопотанням представника відповідача, який ставив під сумнів фактукладення спірного договору позики та підписання його покійним ОСОБА_4, суд неодноразово пропонував позивачу надати суду оригінал договору позики від 07.12.2006 року, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_4, посвідчений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Мележик Д.А., для дослідження в судовому засіданні, проте позивачем без поважних причин вказаний договір не було надано суду.

За таких обставин, доводи представника відповідача ОСОБА_2 про те, що договір позики від 07 грудня 2006 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 не укладався, заслуговують на увагу, оскільки позивачем належними та переконливими доказами не спростовані.

Відповідно до ч.10 ст. 84 ЦПК України у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з'ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.

За правилом ч.1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд повно та всебічно з'ясував обставини справи, наданим доказам дав належну правову оцінку й прийшов до обґрунтованого висновку про те, що оскільки стороною позивача не доведено належними та допустимими доказами укладення між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 07 грудня 2006 року договору позики, не надано суду оригіналу спірного договору, й доказування не може ґрунтуватись на припущеннях, а тому законних підстав для задоволення первісного позову не вбачається. За таких підстав суд обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 за їх недоведеністю.

Доводи апеляційної скарги дані висновки суду не спростовують.

Постановлене судом рішення щодо відмови в задоволенні первісного позову відповідає вимогам матеріального та процесуального закону й не може бути скасованим з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не були досліджені висновки експертизи, які підтверджують, що договір позики був підписаний ОСОБА_1 та ОСОБА_4, що, на думку позивача, призвело до порушення норм закону, не можуть бути підставою для скасування законного та обґрунтовано судового рішення в частині первісного позову, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

З матеріалів справи слідує, що позивачем на підтвердження заявлених ним позовних вимог були надані наступні висновки експертів:

Висновок експерта №1/1/18 від 26 січня 2018 року, проведений Науково-дослідною лабораторією судових експертиз, згідно з яким підпис від імені ОСОБА_1, що міститься в графі: «Позикодавець» у примірнику договору позики від 07 грудня 2006 року, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_4, посвідчений приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу Малежиком Д.А., в реєстрі за №829, виконано самим ОСОБА_1

Висновок експерта №1/3/18 від 05 лютого 2018 року, проведений Науково-дослідною лабораторією судових експертиз, згідно з яким підпис від імені ОСОБА_4, зображення якого міститься в договорі позики від 07 грудня 2006 року в графі «Позичальник», посвідчений приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу Малежиком Д.А., в реєстрі за №829, виконано самим ОСОБА_4

Пунктом 1.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (надалі Інструкція)передбачено, що основним завданням почеркознавчої експертизи є ідентифікація виконавця рукописного тексту, обмежених за обсягом рукописних записів (буквених та цифрових) і підпису. Цією експертизою вирішуються і деякі неідентифікаційні завдання (установлення факту виконання рукопису під впливом будь-яких (природних, штучних) збиваючих факторів; у незвичних умовах або в незвичайному стані виконавця, навмисно зміненим почерком, з наслідуванням почерку іншої особи; визначення статі виконавця, а також належності його до певної групи за віком тощо).

Для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів.

Дослідження висновку за результатами проведення почеркознавчої експертизи є безпосереднім вивченням тексту висновку та сприйняттям доданого ілюстративного матеріалу.

При цьому для проведення експертизи необхідно надавати як вільні, так і експериментальні зразки буквеного або цифрового письма, бажано надавати не менш, ніж на 15 аркушах.

У разі неможливості пред'явити зазначені зразки (смерть виконавця, від'їзд, тощо), як зразки слід надавати документи або інші папери, на яких рукописні тексти (підписи) достовірно виконані особою, щодо якої ставиться питання з ідентифікації її як виконавця досліджуваного рукопису (п.1.4 Інструкції).

Відповідно до п. 3.5. Інструкції коли об'єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об'єкта (крім об'єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз. Про проведення експертизи за такими матеріалами вказується в документі про призначення експертизи (залучення експерта) або письмово повідомляється експерт органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

У висновку експерта зазначаються, зокрема, й такі відомості як перелік об'єктів, що підлягають дослідженню, та зразків (у разі надходження) так і відомості про надані матеріали справи (у тому числі вид (назва) матеріалів (документів) та кількість аркушів) (п.4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень).

З наданих висновків експертиз неможливо встановити, чи були вони проведені на підставі оригіналу договору позики від 07 грудня 2006 року, чи на підставі його копії, та які саме зразки підпису ОСОБА_4 були надані експерту, враховуючи те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_4 не були пов'язані спільним побутом, і з матеріалів справи не слідує, що вони перебували в близьких приятельських або родинних стосунках.

У вказаних експертних висновках відсутній детальний порівняльний аналіз підпису ОСОБА_4, вчиненого на договорі позики від 07 грудня 2006 року із зразками підпису, наданими для порівняння.

Крім того, висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності (п.3 постанови Пленуму Верхового Суду України № N 8 від 30.05.1997 року « Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах»).

Окрім того, вказані висновки експертів не узгоджуються із зібраними по справі доказами, з яких вбачається, що спірний нотаріально посвідчений договір позики від 07 грудня 2006 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 не укладався.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з висновком суду про часткове задоволення зустрічних вимог - про визнання нікчемним договору позики від 07 грудня 2006 року, що укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_4, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданими відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Статтею 16 ЦК України визначено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно з роз'ясненнями, викладеними в п. 5 в Постанові №9 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» від 6 листопада 2009 року, судам відповідно до статті 215 ЦК України необхідно розмежовувати види недійсності правочинів: нікчемні правочини - якщо їх недійсність встановлена законом (частина перша статті 219, частина перша статті 220, частина перша статті 224 тощо), та оспорювані - якщо їх недійсність прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує їх дійсність на підставах, встановлених законом (частина друга статті 222, частина друга статті 223, частина перша статті 225 ЦК тощо).

Нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом.

Оспорюваний правочин може бути визнаний недійсним лише за рішенням

суду.

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України суди розглядають справи за позовами: про визнання оспорюваного правочину недійсним і застосування наслідків його недійсності, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.

Вимога про встановлення нікчемності правочину підлягає розгляду в разі наявності відповідного спору. Такий позов може пред'являтися окремо, без застосування наслідків недійсності нікчемного правочину. У цьому разі в резолютивній частині судового

рішення суд вказує про нікчемність правочину або відмову в цьому.

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути заявлена як

однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.

Звертаючись із зустрічним позовом, ОСОБА_2 просив встановити повну нікчемність договору позики від 07 грудня 2006 року, що, нібито, був укладений між ОСОБА_4 та ОСОБА_1, та застосувати наслідки нікчемності договору позики від 07 грудня 2006 року.

Відмовляючи в задоволенні первісного позову, суд першої інстанції в мотивувальній частині рішення прийшов до висновку про те, що договір позики від 07 грудня 2006 року є неукладеним та задовольнив зустрічні позовні вимоги про визнання нікчемним вказаного договору.

Відповідно до роз'яснень, викладених у п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними», не може бути визнаний недійсним правочин, який не вчинено. Недійсним може бути визнано лише укладений договір.

Враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічних позовних вимог про визнання нікчемним спірного договору позики підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову в цій частині.

Керуючись ст.ст.367, 374, 376, 382 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 21 лютого 2018 року в частині часткового задоволення зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1, третя особа: Головне управління юстиції в м. Києві про визнання договору позики нікчемним скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1, третя особа: Головне управління юстиції в м. Києві про визнання нікчемним договору позики від 07.12.2006 р. - відмовити.

В решті дане рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повна постанова складена 23 червня 2018 р.

Головуючий:

Судді: