_____________________________________________________________________________________________________________
Справа № 520/2845/17
Провадження № 2/520/1719/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2018 року

Київський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Куриленко О.М.

за участю секретаря - Баранової Ю.О.

за участю представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

представника третьої особи Федоренко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_4 до Дочірнього підприємства «Фірма «ЕМЕРАЛД МОТОРС», третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «АВТ БАВАРІЯ» про заміну автомобіля неналежної якості, відшкодування матеріальної та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

07 березня 2017 року позивач звернулась до суду з позовом та просила ухвалити рішення, яким зобов'язати Дочірнє підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Емералд» фірма «Емералд Моторс» (65101, м. Одеса, вул. Маршала Жукова, будинок 2, ) замінити автомобіль марки BMW «320і/F30», колір 668-Black/чорний - non metallic, номер шасі/кузова НОМЕР_1, 2012року виготовлення, згодом постановлений на державний реєстраційний облік під державним реєстраційним номером НОМЕР_2, на аналогічний автомобіль належної якості; стягнути з Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Емералд» фірма «Емералд Моторс» на користь ОСОБА_4 моральну шкоду у сумі 50 000 гривень.

В обґрунтування свого позову посилається на те, що 23 квітня 2013 року вона придбала у Дочірнього підприємства товариства з обмеженою відповідальністю «Емералд», фірма «Емералд Моторе», новий легковий автомобіль марки BMW "320i/F30", колір 668 - Black / чорний- non metallic, VIN - НОМЕР_1, 2012 року виготовлення, згодом постановлений на держаний реєстраційний облік під державним реєстраційним номером НОМЕР_2, який був безповоротно пошкоджений пожежею, яка мала місце 20.06.2014 року в боксі НОМЕР_3 паркінгу за адресою: АДРЕСА_2 та виникла в задній лівій частині моторного відсіку між двигуном та лівою стійкою.

Позивач стверджує, що причину пожежі, пов'язану зі скоєнням навмисного підпалу чи дією третіх осіб було виключено у зв'язку із встановленням первинного джерела пожежі у вигляді дефекту струмоведучих жил автомобіля. Вважаючи, що автомобіль має істотний недолік, його подальша експлуатація неможлива, вини споживача в займанні немає, Відповідач зобов'язаний провести його заміну. Також зазначала, що діями відповідача позивачеві заподіяні моральні страждання, в зв'язку з неможливістю використання автомобіля, вона вимушена додавати додаткових зусиль для організації свого життя.

Вищевказані обставини і стали підставою для звернення до суду з даним позовом.

Відповідно до автоматизованої системи документообігу цивільну справу було розподілено судді Куриленко О.М.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 30.03.2017 року було відкрито провадження у справі.

В ході розгляду справи представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Емералд» фірма «Емералд Моторс» - Іскра Світлана Леонідівна звернулась до суду з клопотанням про залучення Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «АВТ БАВАРІЯ» (, 03067, м. Київ, б. Івана Лепсе, 4) до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, посилаючись на те, що у випадку задоволення позову Товариство з обмеженою відповідальністю «Емералд» фірма «Емералд Моторс» матиме право на звернення з регресним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «АВТ БАВАРІЯ».

У зв'язку з чим, ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 28.04.2017 року до участі у справі було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «АВТ БАВАРІЯ» (, 03067, м. Київ, б. Івана Лепсе, 4) в якості третьої особи , що не заявляє самостійних вимог на предмет позову.

12.10.2017 року представник позивача ОСОБА_4 - ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою, в якій просив забезпечити докази шляхом витребування з органу досудового розслідування Приморського відділу поліції ГУНП в Одеській області (65026, м. Одеса, вул. Грецька, буд. 42) матеріалів кримінального провадження для ознайомлення, відомості щодо якого внесені до ЄРДР за № 0008825 відносно невстановленої особи, які здійснила підпал автомобілю марки «БМВ» чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_2, належного на праві власності ОСОБА_4. Забезпечити надання органом досудового розслідування Приморським відділом ГУНП в Одеській області інформації, в якій міститься дата першого ознайомлення ОСОБА_4 з матеріалами кримінального провадження ЄРДР № 008825 та обставини даного ознайомлення. Також просив вказати вірно відповідача у справі Дочірнє підприємство «ФІРМА «ЕМЕРАЛД МОТОРС».

Ухвалою суду від 12 жовтня 2017 року вказане клопотання представника позивача було задоволено в повному обсязі.

Слід зазначити, що 15 грудня 2017 року набув чинності Закон України № 6232 «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».

Так, в п. 9 частини 1 Розділу ХІІІ Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу України в редакції 15 грудня 2017 року зазначено, що справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду сповіщені належним чином у порядку ст.ст. 128-130 ЦПК України.

Представник позивача ОСОБА_4 - ОСОБА_1 у судовому засіданні позов підтримав в повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві.

Представник відповідача Дочірнього підприємства Фірми «ЕМЕРАЛД МОТОРС» - Іскара Світлана Леонідівна та представник третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «АВТ БАВАРІЯ» - Федоренко Олександра Вікторівна у задоволенні позову просили відмовити, вказуючи на його необґрунтованість та безпідставність, окрім того просили суд застосувати строки позовної давності, вказуючи на те, що позивач вже звертався до суду з аналогічним позовом.

Суд, вислухавши сторони, дослідивши матеріали цивільної справи, а також матеріали кримінального провадження № 0008825, дійшов висновку про можливість часткового задоволення позову, виходячи з наступного.

В судовому засіданні встановлено, що 11 квітня 2013 року між Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «АВТ БАВАРІЯ» та Дочірнім підприємством товариства з обмеженою відповідальністю «Емералд» фірма «Емералд Моторс» було укладено контракт № 13-982, предметом якого є автомобіль BMW «320і/F30», колір 668-Black/чорний - non metallic, номер шасі/кузова НОМЕР_1, 2012 року виготовлення (т.1, а.с. 131-137).

В подальшому, 23 квітня 2013 року між ДП ТОВ «Емералд» фірмою «Емералд Моторс» та ОСОБА_4 було укладено контракт № 13-75, за умовами якого остання придбала новий автомобіль марки BMW «320і/F30», колір 668-Black/чорний - non metallic, номер шасі/кузова НОМЕР_1, 2012 року випуску (т. 1, а.с. 14-18).

Згідно п. 2.1 Контракту сторони погодили, що на день підписання сторонами Контракту загальна вартість Товару складає: 304 397, 42 гривень, включаючи податок на додану вартість 50 753, 90 гривень.

В пункті 3.1 передбачено, що продавець зобов'язаний поставити та передати Товар Покупцю, а Покупець зобов'язаний оплатити та прийняти Товар протягом 5 (п'ять) робочих днів з дати зарахування попередньої оплати у розмірі не менше 30 % (тридцяти відсотків) від загальної вартості Товару на банківський рахунок Продавця, або протягом 5 (п'ять) робочих днів з моменту повідомлення Продавцем про готовність товару до відвантаження в залежності, що наступить раніше.

Як вбачається з квитанції № ПН 16812, ОСОБА_4, 25 квітня 2013 року на рахунок ДП фірма «Емералд Моторс» було перераховано 75 918, 40 гривень (т. 1, а.с.19), а наступного дня перераховано грошову суму у розмірі 228 298, 06 гривень, що підтверджується меморіальним ордером № 17-18 (т. 1, а.с. 20).

Відповідно до акта прийому-передачі автомобіля № 13-65 від 26 квітня 2013 року ДП ТОВ «Емералд» фірма «Емералд Моторс» передало, а ОСОБА_4 прийняла новий автомобіль марки BMW «320і/F30», колір 668-Black/чорний - non metallic, номер шасі/кузова НОМЕР_1, 2012 року випуску; вантажну митну декларацію оригінал; інвойс - завірену копію; транспортну накладну - СМR - завірену копію; сертифікат відповідності - завірену копію; сервісну книжку; керівництво користувача; акт прийомки - передачі; ключ від автомобіля - 2 шт. (т.1, а.с. 21)

30 квітня 2013 року ОСОБА_4 здійснила державну реєстрацію вказаного автомобіля та отримала реєстраційний номер НОМЕР_2, про що свідчить свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 (т.1, а.с. 13).

З матеріалів справи вбачається, що 20 червня 2014 року приблизно о 14 годині 57 хвилин в боксі НОМЕР_3 паркінгу за адресою АДРЕСА_2 виникла пожежа, в результаті якої було пошкоджено автомобіль марки BMW «320і/F30», 2012 року випуску, д/н НОМЕР_2.

З акту про пожежу, складеного 20 червня 2014 року головним інспектором Приморського РВ ОМУ ГУ ДСНС України в Одеській області майором Залецьким С.Ю., в присутності голови правління ОСББ «Бульвар» Продіус Л.В., ОСОБА_10 та власника автомобіля ОСОБА_4 вбачається, що пожежею було знищено: двигун автомобіля, передні гуми, капот, передні крила та фари, салон автомобіля, передній бампер, лобове скло. Пошкоджено задню частину автомобіля. Комісія вважала ймовірною причиною пожежі - аварійний режим роботи електроустаткування автомобіля (т.1, а.с. 22).

Після чого, 24 червня 2014 року позивач звернулась до Науково-дослідного Бюро судових експертиз «САНТАДОР» з заявою про проведення дослідження вогнища і встановлення причини пожежі.

Також, 26 червня 2014 року позивач ОСОБА_4 направила лист Дочірньому підприємству товариства з обмеженою відповідальністю «Емералд» фірма «Емералд Моторс», в якому повідомила про вищевказану подію, та на який отримала відповідь генерального директора з повідомленням, що ДП Фірма «Емералд Моторс» направить своїх працівників для участі у експертному огляді місця пожежі та автомобілю марки BMW, 2013 року випуску, державний номер НОМЕР_2, який відбудеться 27 червня 2014 року о 15 год. 30 хв. за адресою: АДРЕСА_2 (т.1, а.с. 29).

12 серпня 2014 року провідним спеціалістом Одеського філіалу Бюро судових експертиз «САНТАДОР» Колос Леонідом Івановичем було складено висновок № 250420, згідно якого експерт встановив, що місцем (вогнищем) виникнення пожежі в автомобілі BMW 320І державний номер НОМЕР_2 є внутрішня частина моторного відсіку з лівої (по ходу) сторони двигуна. Причиною виникнення пожежі в моторному відсіку автомобіля BMW 320і державний номер НОМЕР_2 є займання ізоляції та горючих матеріалів моторного відсіку від електричної дуги, що виникла при короткому замикання провідників різної полярності, що знаходяться під напругою, в районі розташування стартера, генератора і джгута провідників йде від двигуна до блоку управління. Причиною короткого замикання в провідниках електрообладнання, могла послужити волога, яка зібралась в результаті рясного дощу, в зв'язку з конструктивним недоліком кузова автомобіля. Фактори виникнення аварійних режимів з шостого по дев'ятий в первинної електричного кола автомобіля зазначені в дослідницькій частині даного висновку могли мати місце і сприяти виникненню пожежі (а.с. 15-34, т. 2 кримінального провадження).

А 16 серпня 2014 року начальником ДВЛ АРЗ СП ГУ ДСНС України в Одеській області підполковником служби цивільного захисту Панкратовим О.В. було складено Висновок № 23/88/20.06.2014 з дослідження технічної причини виникнення пожежі, яка сталась 20.06.2014 року в боксі НОМЕР_3 паркінгу за адресою АДРЕСА_2 в якому знаходився автомобіль «BMW320-І» д/н НОМЕР_2, знаходився в місці розташування люмінесцентного світильнику за допомогою якого здійснювалось освітлення боксу. Найбільш ймовірною причиною пожежі є аварійний режим роботи люмінесцентного світильнику у зоні осередку пожежі (т. 1, а.с. 183-220).

Окрім того, за звернення Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Емералд» фірма «Емералд Моторс» спеціалістом Саріогло Дмитром Петровичем 12 вересня 2014 року також було складено Висновок комплексного дослідження згідно якого: пожежа, яка сталася 20.06.2014 року в паркінгу, що розташований у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2, під час якої автомобіль BMW-320І, реєстраційний номер НОМЕР_2 отримав термічні ушкодження, виникла за межами даного автомобіля, а саме: дана пожежа виникла в люмінесцентному світильнику, що був встановлений на стелі приміщення, внаслідок виникнення в ньому аварійного режиму роботи. Технічний стан даного автомобіля BMW-320І не причетний до виникнення пожежі (т.1, а.с. 148-177).

У зв'язку з чим, 29 вересня 2014 року за вх.. № 42241 позивач звернулась до прокурора Одеської області з заявою про кримінальне правопорушення, в якій просила зареєструвати заяву та внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 2 ст. 194 КК України; невідкладно розпочати досудове розслідування; надати їй можливість дати додаткові свідчення; для встановлення причини та способу пошкодження автомобіля призначити пожежно-технічну експертизу (а.с. 7-8, т. 1 кримінального провадження).

Вказана заява обґрунтована тим, що 20.07.2014 року приблизно о 14 годині 57 хвилин стало відомо, що її транспортний засіб підпалено невстановленими особами, в результаті чого вигорів моторний відсік автомобіля, пошкоджено салон, вчинено значний матеріальний збиток на суму 304 216,46 гривень, що підтверджується меморіальним ордером № 17-18 від 26 квітня 2013 року та квитанцією № ПН 6812 від 25 квітня 2013 року. Також, було нанесено матеріального збитку майну на суму приблизно 80 000 гривень, а саме обладнанню парковочного місця автомобілів, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2. У відповідності до висновку № 23 88/20.06.2014 з дослідження технічної причини виникнення пожежі, яка сталась 20.06.2014 року в боксі НОМЕР_3 паркігу за адресою: АДРЕСА_2, в якому знаходився автомобіль «BMW 320-і» (д.н. НОМЕР_6), джерело виникнення пожежі могло знаходитися зовні пошкодженого транспортного засобу, що в свою чергу може свідчити про умисний підпал автомобіля з невідомих для неї станом на теперішній час мотивів.

Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_4 були внесені невідкладно в день надходження заяви, номер кримінального провадження : 0008825, правова кваліфікація ч. 2 ст. 194 КК України (а.с. 1, т. 1 кримінального провадження)

З протоколу огляду місця події від 13.11.2014 року вбачається, що при повторному огляду були вилучені мідний та алюмінієвий проводи з слідами короткого замикання, які знаходилися під автомобілем в розташуванні моторного відсіку. Також були вилучені верхня коробка блока запобіжників, які розташовані в багажному відсіку (а.с. 49-52, т. 2 кримінального провадження).

У зв'язку з чим, в ході проведення слідчо-оперативних дій, слідчим СВ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області Кафтан О.В. було призначено ряд експертиз, а саме: експертиза матеріалів, речовин та виробів та пожежно-технічна експертиза.

Так, згідно Висновку № 170В від 02.02.2015 року експерта-вибухотехніка відділу вибухотехнічної і пожежотехнічної експертизи Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Головного управління міністерства внутрішніх справ України в Одеській області старшого лейтенанта міліції Потіцького Вадима Юрійовича вбачається, що: на наданих електричних мідних (об'єкти №№ 1-3) та алюмінієвих провідниках (об'єкти №№ 7-9) виявлено оплавлення, які відповідають таким, що виникли внаслідок дії токів короткого замикання, а на фрагментах електричних провідників (об'єкти №№ 4-6) відсутні оплавлення, які відповідають таким, що виникли внаслідок дії токів короткого замикання. Оплавлення на об'єктах №№ 1-3, 7, 8 виникло внаслідок короткого замикання, яке відбувалося в процесі розвитку пожежі при температурі навколишнього середовища 200°С і більше, достатньої для початку інтенсивного термічного пошкодження ізоляції при пониженому вмісті кисню, що відповідає умовам вторинного короткого замикання. Оплавлення на об'єкті № 9 виникло внаслідок короткого замикання при відсутності дії на провідник небезпечних факторів пожежі за нормальної (кімнатної) температури навколишнього середовища і нормального вмісту кисню, що відповідає умовам первинного короткого замикання (т. 1, а.с. 98-112).

А відповідно до Висновку № 168 В від 10.02.2015 року експерта-вибухотехніка відділу вибухотехнічної і пожежотехнічної експертизи Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Головного управління міністерства внутрішніх справ України в Одеській області старшого лейтенанта міліції Потіцького Вадима Юрійовича встановлено, що осередок пожежі в автомобілі марки BMW «320і/F30», держ. № НОМЕР_2 за адресою : АДРЕСА_2, паркінг НОМЕР_3, знаходиться в задній лівій частині моторного відсіку, між двигуном та лівою стійкою. Безпосередня причиною виникнення пожежі в автомобілі марки BMW «320і/F30», держ. № НОМЕР_2 яка сталася 20.06.2014 року о 14 годині 57 хвилин, в приміщенні паркінга НОМЕР_3 за адресою АДРЕСА_2, є контакт джерела запалювання електричної природи з горючими матеріалами (ізоляція електричних провідників, полімерні матеріали тощо) в осередку пожежі, яке виникло внаслідок аварійного режиму роботи струмоведучих жил (т. 1, а.с. 71-95).

Оскільки в ході досудового розслідування отримати достатньо доказів, які б підтверджували факт вчинення таких дій, встановити не вдалось та через відсутність ознак складу даного кримінального правопорушення, слідчим СВ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області Кафтан О.В. 28 січня 2015 року було винесено постанову про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008825 від 29.09.204 року (т.1, а.с. 63).

В матеріалах справи міститься також висновок провідного спеціаліста Одеського філіалу Бюро судових експертиз «САНТАДОР» Колос Леоніда Івановича № 250420 від 05 лютого 2015 року, в якому зазначено, що: «Місцем (вогнищем) виникнення пожежі в автомобілі BMW 320і державний номер НОМЕР_2, є внутрішня частина моторного відсіку з лівого (по ходу) сторони двигуна. Причиною виникнення пожежі в моторному відсіку автомобіля BMW 320і державний номер НОМЕР_2, є запалення палива моторного відсіку від електричної дуги, що виникла при ПЕРВИННОМУ короткому замикання провідників різної полярності, що знаходяться під напругою, в районі розташування стартера, генератора і джгута провідників йде від двигуна до блоку комутації. Причиною короткого замикання в провідниках електрообладнання, могла послужити зібралася волога, в який рухався під рясним дощем автомобілі, в зв'язку з конструктивними недоліками кузова» (т. 1, а.с. 40-62).

Після чого, 03 березня 2015 року представник позивача ОСОБА_4 - ОСОБА_1 звернувся до керівника Дочірнього підприємства товариства з обмеженою відповідальністю «Емералд» Фірми «Емералд Моторс» з листом в якому, на підставі вказаних вище обставин, просив: у разі технічної можливості виконання робіт з ремонту автомобіля марки BMW «320і/F30», колір 668-Black/чорний - non metallic, номер шасі/кузова НОМЕР_1, 2012 року виготовлення, шляхом заміни деталей (вузлів та агрегатів ) у спосіб та строк, передбачений Контрактом, що відтворить технічно бездоганний стан Автомобіля, гарантований виробником, - здійснити безкоштовно такі роботи, з наданням у безоплатне користування на період проведення ремонту, аналогічного Автомобіля (як варіант альтернативного врегулювання відносин між «Емералл Моторс» та ОСОБА_4). У випадку неможливості негайного проведення зазначених ремонтних робіт в найкоротший термін - замінити автомобіль марки BMW «320і/F30», колір 668-Black/чорний - non metallic, номер шасі/кузова НОМЕР_1, 2012 року виготовлення на аналогічний автомобіль належної якості, або такий самий товар іншої моделі, враховуючи наданий перелік (т.1, а.с. 30-32).

В подальшому, 27 березня 2015 року на прохання Дочірнього підприємства товариства з обмеженою відповідальністю «Емералд» Фірми «Емералд Моторс» позивачем було направлено для ознайомлення: копію висновку експерта № 170 В від 02.02.2015 року за результатами експертизи, речовин та виробів, а також копію висновку експерта № 168 В від 10.02.2015 року за результатами пожежно-технічної експертизи, які були проведенні в кримінальному провадженні № 0008825 (т.1, а.с. 34 ).

На своє звернення позивач отримала листа вих. № 80 від 19 травня 2015 року за підписом Генерального директора Берьозова В.О., в якому повідомляється, що у Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Емералд» фірма «Емералд Моторс» відсутні правові підстави для задоволення вимог щодо проведення гарантійного ремонту або гарантійної заміни автомобіля BMW «320і/F30», колір 668-Black/чорний - non metallic, номер шасі/кузова НОМЕР_1, 2012 року виготовлення (т.1, а.с. 37-39).

Підставою для відмови стало те, що висновки експертів НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області № 170-В від 02.02.2015 року і № 168-В від 10.02.2015 року не спростовують висновок ГУ ДСНС України в Одеській області і висновок спеціаліста Саріогло Д.П. про причину пожежі, оскільки знайдений на місці пожежі фрагмент електропроводу (об'єкт № 9) з слідами первинного короткого замикання може належати, в тому числі, й люмінесцентному світильнику.

Однак, суд вважає відмову Відповідача у здійсненні заміни автомобіля не законною та такою, що порушує законні права Позивача з наступних підстав.

Гарантійні зобов'язання, передбачені розділом 8 Контракту № 13-75, що був укладений 23 квітня 2013 року між ДП ТОВ «Емералд» фірмою «Емералд Моторс» та ОСОБА_4.

Згідно п. 8.1 Контракту сторони домовились, що Продавець гарантує Покупцю, що Товар, переданий за цим Кодексом відповідає вимогам до якості, затвердженим заводом-виробником і визначеним в експлуатаційних документах. Товар не має явних видимих внутрішніх або зовнішніх пошкоджень.

Продавець приймає на себе зобов'язання здійснити безоплатно передпродажну підготовку Товару. Обсяг робіт з передпродажної підготовки визначено заводом - виробником і міститься в експлуатаційних документах. Подальше регулярне технічне обслуговування Товару в межах гарантійного терміну здійснюється Продавцем на загальних засадах на підставі окремих звернень Покупця до авторизованих сервісних центрів Продавця (п. 8.2)

Відповідно до п. 8.3 Гарантія на Товар проданий Покупцю за цим Контрактом, становить 2 (два) роки з дати передачі Товару Покупцю без обмеження пробігу. У разі якщо протягом 2 років з дати передачі Товару Покупцю будуть викриті його недоліки що стались, незважаючи на високу культуру виробництва та багатократне тестування на заводі виробника, внаслідок дефектів матеріалу або неякісного складання, Покупець і Продавець погоджується, що останній першочергово буде зобов'язаний виправити такий недолік шляхом заміни дефектної деталі, або вузла безкоштовно для Покупця, при умові виконання Покупцем правил експлуатації, що передбачені заводом-виробником, та/або зберігання Товару.

Способи та методи ліквідації недоліків Товару в порядку гарантії встановлюється Продавцем чи авторизованими сервісними центрами BMW (дилерами) відповідно до правил, визначених заводом виробником (п. 8.4).

Згідно п. 8.5 за умови наявності відповідних запасних частин на складі Продавця чи дилера (у випадку звернення Покупця до дилерської мережі Продавця), Продавець здійснить заходи щодо гарантійного ремонту Товару в найкоротші терміни. В будь-якому разі заміна дефектної деталі (вузла чи агрегату) та/або усунення недоліку Товару буде здійснено Продавцем/дилером не пізніше 30 (тридцяти) діб з моменту пред'явлення вимоги про усунення недоліків.

Гарантійний строк на деталі (вузли чи агрегати), встановлені на Товар під час гарантійного ремонту, дорівнює строку, який залишатиметься від дня видачі Покупцю Товару після ремонту до вичерпання гарантійного зобов'язання за Товар.

В пункті 8.6 передбачено, що у разі поставки некомплектного Товару Продавець після отримання письмової вимоги Покупця зобов'язаний на свій вибір доукомплектувати Товар в термін, що не перевищує 100 (сто ) днів з моменту звернення Покупця з відповідною вимогою, або замінити у цей же термін некомплектний Товар комплектним.

А в п. 8.7 зазначено у випадку, якщо внаслідок виявлених недоліків Товару Покупець відмовиться від Договору та пред'явить Покупцеві вимогу про повернення сплаченої за Товар грошової суми або про заміну Товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі згідно законодавства України, Покупець зобов'язаний негайно після виявлення недоліків припинити використання Товару та забезпечити збереження Товару у стані, які існував на момент виявлення недоліків. У разі недотримання Покупцем цієї вимоги, він зобов'язаний відшкодувати Продавцеві завдані цим збитки у повному обсязі, зокрема збитки, пов'язані із зменшенням вартості Товару внаслідок його використання Покупцем після встановлення ним недоліків Товару, у тому числі під час вирішення спору між Покупцем та Продавцем щодо такого Товару.

У випадку зміни Товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі (далі - «Новий товар»), гарантійний строк на Новий товар дорівнює строку, який залишатиметься від дня видачі Покупцю Нового товару до вичерпання гарантійного зобов'язання на Товар.

В пункті 8.8 вказано, що Гарантійні зобов'язання Продавця за цим Контрактом не поширюються: на випадки, коли частини, вузли та деталі Товару пошкоджені в результаті угону; дорожньо- транспортних пригод, неправильної експлуатації, зберігання та інших подій (обставин), на які не розповсюджується відповідальність BMW; на випадки, коли частини, вузли та деталі Товару, що взаємодіють з частинами та вузлами які змінені та модифіковані з порушенням правил, встановлених виробником та/або цим Контрактом; на випадки, коли пошкодження виникли в наслідок модифікацій, здійснених Покупцем самостійно або третіми особами з порушенням правил, встановлених виробником та/або цим Контрактом; на випадки, коли пошкодження виникли в наслідок необумовленого виробником використання витратні(их) матеріали(ів) (мастила, охолоджуюча рідина, гальмівна рідина, холодоагент та ін.), що використовуються при технічному обслуговуванні; на випадки виходу з ладу акумуляторної батареї з низькою остаточною ємністю внаслідок експлуатації автомобіля в режимі коротких поїздок та тривалих стоянок, та/або внаслідок тривалого користування електронними системами автомобіля, що живляться від акумуляторної батареї, на стоянці, та/або у випадку стоянки автомобіля більше 3-х тижнів без здійснення додаткової підзарядки акумуляторної батареї після вказаних дій задля запобігання її глибокої розрядки; на пошкодження на деталі(ей), що вийшли з ладу в наслідок природного зношування; на пошкодження деталі(ей), що замінюються при технічному обслуговуванні; на пошкодження шини; на регулювальні роботи; на інші випадки, встановлені виробником, чинним законодавством та/або звичаями виконання гарантійних зобов'язань.

Відповідно до п. 8.9 Контакту, Гарантійні зобов'язання на Товар за цим Контрактом припиняються достроково у разі: якщо на нього були встановлені запасні частини, додаткове обладнання, аксесуари, деталі та вузли що не атестовані BMW Group та з порушенням умов цього Контракту; якщо сервісне обслуговування Товару відбувалось не на авторизованих сервісних центрах BMW Group, або, встановлений відповідними технічними нормами виробника, інтервал пробігу між технічними обслуговуваннями був перевищений, або роботи зовсім не виконувались.

Не підлягають компенсації на засадах гарантії та оплачуються Покупцем на загальних підставах: роботи з технічного обслуговування, включаючи планові, та матеріали і деталі, які при цьому використовуються або замінюються; регулювальні роботи, що необхідні для догляду за автомобілем, та технічного обслуговування (п. 8.10)

Також відповідно до п. 8.11 Не підлягають компенсації витрати на перебування та обслуговування Покупця або його представників; у місці проведення гарантійного ремонту.

Заперечуючи проти задоволення позову, сторона відповідача та третьої особи вказують на те, що позивачем не надано належних та допустимих доказів наявності в Автомобілі істотного недоліку, що виник з вини виробника, стверджуючи що в автомобілі BMW «320і/F30», номер шасі/кузова НОМЕР_1, як одножильні, так і багатожильні алюмінієві дроти із зазначенням діаметру жили 1,2 мм. конструктивно не виконувались.

Однак, суд критично ставиться до вказаних тверджень оскільки Довідки вих. № 377 від 22 вересня 2017 року (т1, а.с. 238), та № 367 від 17 серпня 2015 року (т. 1, а.с. 182) які підтверджують вищевказані обставини, видані Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «АВТ БАВАРІЯ», що є офіційним дилером автомобілів марки BMW, а не проектувальником чи виробником даних автомобілів.

Вирішуючи дане питання суд керується тим, що при вирішенні спорів про захист прав споживачів слід ураховувати, що тягар доказування обставин, які звільняють від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов'язання, у тому числі і за спричинену шкоду, лежить на продавцеві (виготівникові).

Дочірнє підприємство «Фірма «ЕМЕРАЛД МОТОРС» та Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «АВТ БАВАРІЯ» не надали суду безумовного доказу того, що в автомобілі BMW «320і/F30», номер шасі/кузова НОМЕР_1, як одножильні, так і багатожильні алюмінієві дроти із зазначенням діаметру жили 1,2 мм. конструктивно не виконувались, оскільки належним та допустимим доказом в даному випадку є офіційні дані Концерну BMW, так як і не надали жодних доказів вини позивача у неналежному використанні вказаного автомобіля чи навмисному його пошкодженні.

Натомість, як зазначалось вище, експертизи проведенні в рамках кримінального провадження безумовно свідчать про те, що пожежа в Автомобілі виникла внаслідок аварійного режиму роботи струмоведучих жил при первинному короткому замиканні провідників різної полярності, що знаходяться під напругою, в районі розташування стартера, генератора і джгута провідників йде від двигуна до блоку комутації.

Як вбачається з положень ч. 1 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову в частині вимог про заміну автомобіля неналежної якості суд стає на бік споживача оскільки Конституція України як головний закон держави визначає базові правові засади, важливі для споживачів. Так, згідно зі ст. 42 Конституції України «Держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів».

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист прав споживачів" споживач - це фізична особа, яка придбає, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника.

За приписами п. 3 ч. 3 ст. 4 Закону України "Про захист прав споживачів" споживач зобов'язаний користуватися товаром згідно з його цільовим призначенням та дотримуватися умов (вимог, норм, правил), встановлених виробником товару (виконавцем) в експлуатаційній документації.

Згідно ч. 1, 3 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов'язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: 1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар. Вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті, пред'являються на вибір споживача продавцеві за місцем купівлі товару, виробникові або підприємству, що задовольняє ці вимоги за місцезнаходженням споживача. Споживач має право пред'явити одну з вимог, передбачених частиною першою цієї статті, а в разі її невиконання заявити іншу вимогу, передбачену частиною першою цієї статті.

Згідно ст. 4 Закону України "Про захист прав споживачів" споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на: 1) захист своїх прав державою; 2) належну якість продукції та обслуговування; 3) безпеку продукції; 4) необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про продукцію, її кількість, якість, асортимент, а також про її виробника (виконавця, продавця); 5) відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону; 6) звернення до суду та інших уповноважених державних органів за захистом порушених прав.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» за наявності товару вимога споживача про його заміну підлягає негайному задоволенню, а в разі виникнення потреби в перевірці якості - протягом чотирнадцяти днів або за домовленістю сторін.

Відповідно до ч. 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» при пред'явленні споживачем вимоги про безоплатне усунення недоліків товару вони повинні бути усунуті протягом чотирнадцяти днів з дати його пред'явлення або за згодою сторін в інший строк. На письмову вимогу споживача на час ремонту надається (з доставкою) товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) незалежно від моделі. Для цього продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов'язані створювати (мати) обмінний фонд товарів.

Як визначено у п. 12 ст.1 Закону України «Про захист прав споживачів», істотний недолік - це недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.

Права споживача у разі виявлення недоліків товару визначені у частині 2 статті 8 Закону України "Про захист прав споживачів", де зокрема, у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов'язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника на розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми.

У ст. 678 ЦК України визначаються правові наслідки передання товару неналежної якості при купівлі-продажу. Покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Статтею 708 ЦК України встановлено право покупця у разі придбання ним товару неналежної якості протягом гарантійного та інших строків, визначених обов'язковими для сторін правилами чи договором, при виявленні недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару за своїм вибором вимагати від продавця або виробника заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком різниці в ціні.

Відповідно ч. 11 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» вимоги споживача розглядаються після пред'явлення споживачем розрахункового документа, а щодо товарів, на які встановлено гарантійний строк, - технічного паспорта чи іншого документа, що його замінює, з позначкою про дату продажу.

Таким чином, для кваліфікації недоліку товару, як істотного, необхідно встановити наявність трьох обов'язкових ознак істотності недоліку та хоча б однієї з трьох встановлених факультативних.

При цьому однією з обов'язкових ознак істотності недоліку є те, що такий недолік робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення.

Згідно з ч. 2 ст. 679 ЦК України якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передавання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

Відповідно до ст.ст. 675, 680 ЦК України продавець гарантує якість проданого покупцю товару. Якщо на товар встановлено гарантійний строк, покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару, які були виявлені протягом цього строку. На вимогу Покупця продавець повинен безоплатно виправити недоліки, виявлені протягом гарантійного строку, або замінити товар доброякісним, якщо не доведене, що недоліки виникли внаслідок порушення Покупцем правил користування товаром.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про захист прав споживачів» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) шкода, завдана життю, здоров'ю або майну споживача дефектною продукцією або продукцією неналежної якості, підлягає відшкодуванню в повному обсязі, якщо законом не передбачено більш високої міри відповідальності. При цьому на такого споживача покладається обов'язок довести: наявність шкоди; наявність дефекту в продукції; наявність причинно - наслідкового зв'язку між шкодою та дефектом.

В ході розгляду справи судом встановлено, що автомобіль BMW «320і/F30», колір 668-Black/чорний - non metallic, номер шасі/кузова НОМЕР_1, 2012 року виготовлення, д/н НОМЕР_2 в угоні не перебував, в дорожньо-транспортні пригоди не потрапляв, його експлуатація здійснювалася виключно за умов, передбачених виробником, зберігався під охороною в спеціальному боксі за адресою АДРЕСА_2; будь-які вузли, частини та деталі Автомобіля в ході його експлуатації не замінялися, відсутнє будь-яке непередбачене виробником втручання; витратні матеріали, що використовувалися при обслуговуванні Автомобіля відповідали вимогам, заявленим виробником; ніяких інших дій, не передбачених умовами Закону та Контракту вчинено з Автомобілем не було.

Згідно з ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених Кодексом випадках.

Відповідно до ст. 13 ч. 3 ЦПК України учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Згідно ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом . Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

У відповідності до ч.ч. 1-3 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до п. 27 Постанови Пленуму ВСУ № 14 від 18.12.2009 року «Про судове рішення у цивільній справі» під час судового розгляду предметом доказування є факти, якими обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше юридичне значення для вирішення справи і підлягають встановленню при ухваленні рішення.

У зв'язку з вищевикладеним, на підставі повного, об'єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів, з'ясування фактичних обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, оцінивши наявні у справі докази, з'ясувавши їх достатність і взаємний зв'язок у сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_4 в частині заміну автомобіля неналежної якості є законними та обґрунтованими, а як наслідок підлягаючими задоволенню в повному обсязі.

Що стосується вимог позивача в частині відшкодування моральної шкоди, суд вважає за необхідним задовольнити їх частково, з огляду на наступне.

Статтею 1209 ЦК України передбачено, що продавець, виготовлювач товару, виконавець робіт (послуг) зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану фізичній або юридичній особі внаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товарів, робіт (послуг), а також недостовірної або недостатньої інформації про них. Відшкодування шкоди не залежить від їхньої вини, а також від того, чи перебував потерпілий з ними у договірних відносинах.

Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав (ч. 1 ст. 23 ЦК України).

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування (ч. 4 ст. 23 ЦК України).

Відповідно до ст. 23 ЦК України встановлено право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав та законних інтересів. Відповідно до частини другої цієї статті моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Як роз'яснено в п. 3 роз'яснень Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 2005 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Тобто, позивач повинен надати докази як на підтвердження протиправних дій чи бездіяльності відповідача, так і докази спричинення їй моральної шкоди, а також наявності причинного зв'язку між діями, бездіяльністю заподіювача та спричиненою шкодою.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків (ст. 76 ЦПК України).

Статтею 77 ЦПК України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Заявляючи позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди у розмірі 50 000 грн., позивач посилалася на те, що вона тривалий час була позбавлена можливості користуватися автомобілем, вартість якого нею була оплачена, у зв'язку з чим переносить моральні страждання, пов'язані з бездіяльністю відповідача, який безпідставно відмовляє позивачці у її законних вимогах про відмову від договору та заміну товару неналежної якості на аналогічний або повернення сплаченої за неякісний товар грошової суми. Крім того, в зв'язку з неналежною якістю придбаного автомобіля сталося його самозагорання та пожежа в гаражному приміщенні сім'ї позивача, що викликало стрес та потягло за собою захворювання позивачки у вигляді гіпертонічного кризу. Також позивачка протягом тривалого періоду змушена докладати зусилля для відновлення своїх законних прав, спілкуватись зі співробітнимками міліції, експертами тощо.

Положеннями п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз'яснено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає в межах заявлених вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних і фізичних страждань з урахуванням у кожному конкретному випадку вини відповідача та інших обставин. Зокрема, ураховується характер і тривалість страждань, стан здоров'я потерпілого, тяжкість завданої травми, наслідки тілесних ушкоджень, істотних вимушених змін у його життєвих та виробничих стосунках.

В пункті № 10 зазначеної постанови зазначено, що при заподіянні особі моральної шкоди, обов'язок по її відшкодуванню покладається на винних осіб незалежно від того, чи була заподіяна потерпілому майнова шкода та чи відшкодована вона.

Враховуючи характер та обсяг страждань, яких позивач зазнала в результаті втрати нового автомобілю, дискомфорт та нервове напруження, тяжкість вимушених змін у життєвих стосунках, вказані обставини беззаперечно змінили життя позивача у негативний бік, спричинили моральні страждання, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, суд вважає можливим задовольнити вимоги про відшкодування моральної шкоди частково та стягнути з Відповідача на користь Позивача грошові кошти у розмірі 10 000 гривень у відшкодування моральної шкоди, спричиненої позивачу так як вказана суми, на думку суду, відповідає принципу розумності та справедливості.

Окрім того, заперечуючи проти задоволення позову, Відповідач та Третя особа просять суд застосувати строк позовної давності, посилаючись на те, що право Позивача на звернення до суду із даним позовом слід відраховувати з 20.06.2014 року, тобто з моменту коли позивач дізналася про порушення своїх права чи з моменту звернення до суду з аналогічним позовом, який був залишений без розгляду.

Проте, суд не погоджується з вищевказаними доводами та відхиляє їх - виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ст. 252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 ЦК України).

Цивільне законодавство передбачає два види позовної давності: загальну і спеціальну.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України).

Для окремих видів вимог законом встановлена спеціальна позовна давність. Зокрема, п. 4 ч. 2 ст. 258 ЦК України передбачає, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про у зв'язку з недоліками проданого товару (стаття 681 цього Кодексу).

Відповідно до ст. 253 ЦК України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок..

Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. (ч. 1 ст. 261 ЦК України).

В правовій позиції, яка висловлена Верховним Судом України в постанові від 30 вересня 2015 року (справа № 6-154 цс 15), статтею 253 ЦК України визначено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. При цьому початок перебігу позовної давності пов'язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, як з певними подіями (фактами), які свідчать про порушення прав особи (стаття 261 ЦК України). За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд. Оскільки умовами договору (графіком погашення кредиту) встановлено окремі самостійні зобов'язання, які деталізують обов'язок боржника повернути весь борг частинами та встановлюють самостійну відповідальність за невиконання цього обов'язку, то право кредитора вважається порушеним з моменту недотримання боржником строку погашення кожного чергового траншу, а тому й початок перебігу позовної давності за кожний черговий платіж починається з моменту порушення строку його погашення. Отже, оскільки за умовами договору погашення кредиту повинне здійснюватися позичальником частинами до 25 числа кожного місяця, то початок позовної давності для стягнення цих платежів необхідно обчислювати з моменту (місяця, дня) невиконання позичальником цього зобов'язання. Таким чином, у разі неналежного виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредиту, погашення якого відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу.

Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено у судовому засіданні про порушення свого права саме як «споживача» ОСОБА_4 дізналася лише в січні 2017 року після офіційного ознайомлення з матеріалами кримінального провадження № 0008825 (т.1 матеріалів кримінального провадження).

Суд звертає увагу, що ні матеріали цивільної справи ні матеріали кримінального провадження не містять будь-яких інших відомостей про обізнаність позивача, ОСОБА_4, про закриття кримінального провадження в січні 2015 року та результати проведених експертиз.

Таким чином, на думу суду, строк позовної давності в даному випадку слід відраховувати з 27 січня 2017 року, з моменту ознайомлення позивача з матеріалами кримінального провадження № 0008825, в результаті чого вона дізналась про закриття кримінального провадження саме у зв'язку з відсутністю ознак складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно зі ч. 1 ст. 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно з вимогами ст.ст.124, 129 Конституції України, задачами цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних, прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Основними засадами судочинства є законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження та обов'язковість рішень суду до виконання.

На підставі вищевикладеного та керуючись Конституцією України, ст..ст. 1,7,8 Законом України «Про захист прав споживачів»,ст..ст. 23, 675, 679, 680, 1209, ЦК України, Постановою Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», ст. ст. 2, 10, 49, 76, 77, 81, 82, 89, 209, 210, 223, 247, 265, 354 Цивільного процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_4 до Дочірнього підприємства «Фірма «ЕМЕРАЛД МОТОРС», третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «АВТ БАВАРІЯ» про заміну автомобіля неналежної якості, відшкодування матеріальної та моральної шкоди - задовольнити частково

Зобов'язати Дочірнє підприємство «Фірма «ЕМЕРАЛД МОТОРС» (65101, м. Одеса, вул. Маршала Жукова, будинок 2, ) замінити ОСОБА_4 (ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт Серії НОМЕР_7, ідентифікаційний номер НОМЕР_5, адреса реєстрації АДРЕСА_1) автомобіль марки BMW «320і/F30», колір 668-Black/чорний - non metallic, номер шасі/кузова НОМЕР_1, 2012 року виготовлення, згодом постановлений на державний реєстраційний облік під державним реєстраційним номером НОМЕР_2 на аналогічний автомобіль належної якості.

Стягнути з Дочірнього підприємства «Фірма «ЕМЕРАЛД МОТОРС» (65101, м. Одеса, вул. Маршала Жукова, будинок 2, ) на користь ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт Серії НОМЕР_7, ідентифікаційний номер НОМЕР_5, адреса реєстрації АДРЕСА_1) моральну шкоду у сумі 10 00 (десять тисяч) гривень.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до апеляційного суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідності до п.п. 15.5) п.п.15 п. 1 Розділу ХШ Перехідних Положень ЦПК України в новій редакції, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, зокрема до Київського районного суду м. Одеси.

Суддя Куриленко О. М.

Повний текст рішення складено 18 червня 2018 року.