ПОСТАНОВА

Іменем України

23.05.2018 року м. Кропивницький

Справа № 404/1748/17

Провадження № 22-ц/781/808/18

Апеляційний суд Кіровоградської області в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Карпенка О.Л. (головуючий, суддя-доповідач), Голованя А.М., Мурашка С.І.,

за участю секретаря судового засідання Гончар В.В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_4,

відповідач - ОСОБА_5,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Служба у справах дітей виконавчого комітету міської ради м. Кропивницького,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_6 на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда (суддя Панфілова А.В) від 22 лютого 2018 року,

ВСТАНОВИВ:

У березні 2017 року ОСОБА_4 звернувся з позовом до ОСОБА_5 про визначення місця проживання дитини.

В обґрунтування позову зазначив, що 07 вересня 2013 року між сторонами був зареєстрований шлюб, від якого народився син ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1. Проте їх шлюб не склався і на час пред'явлення позову існував формально, він пред'явив позов про його розірвання, подружжя проживало окремо. Після припинення шлюбних стосунків між сторонами по справі син ОСОБА_7 став проживати разом із відповідачем. З 22 лютого 2016 року відповідач працює позмінно в органах Національної поліції на посаді інспектора патрульної поліції в м. Кропивницькому ДПП, та у зв'язку з складним графіком роботи, не має можливості займатись повноцінним вихованням сина, забезпечити щоденне його проживання з нею. Таким чином малолітній ОСОБА_7 більшу частини часу проживає разом батьком. Відповідач неодноразово порушувала досягнуту між сторонами домовленість про дні перебування дитини з батьком та з матір'ю, пропонувала позивачу, щоб син проживав з ним, але згодом сама відмовилася від своєї пропозиції. Натомість позивач має можливість і бажає, щоб син проживав з ним, він працює адвокатом, його графік роботи та доходи дозволяють йому приділяти дитини належну і достатню увагу.

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 лютого 2018 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з батьком ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1.

Суд дійшов висновку про доцільність в інтересах дитини визначити місцем її проживання з батьком, який створив для цього необхідні умови. Графік роботи матері, часті зміни місце проживання, відсутність власного житла, загроза фізичного насильства з боку батька відповідача (діда ОСОБА_7), неодноразове порушення відповідачем досягнутих з позивачем домовленостей щодо дитини не відповідає інтересам малолітнього сина сторін.

У поданій апеляційній скарзі відповідач ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції, та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

На обґрунтування вимог скарги відповідач посилається те, що суд першої інстанції неправильно дослідив докази та дав їм невірну оцінку, зробив хибні висновки, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права. Зокрема, суд не надав належної оцінки та не прийняв до уваги, що 28 жовтня 2017 року Кіровоградський осередок Всеукраїнської асоціації психологів - гештальт терапевтів надав результати та рекомендації відповідно до яких малолітній ОСОБА_7 надає перевагу перебуванню з мамою. Також відповідач звертає увагу на графік своєї роботи, відповідно до якого, вона працює з 09:00 до 18:15 з обідньою перервою з 13:00 до 14:00. Висновок суду про бажання відповідачки, щодо передачі дитини на проживання до батька є необґрунтований, оскільки у такому разі був би відсутній спір. Щодо неодноразової зміни місця проживання, то відповідач зазначає, що після розлучення з позивачем не мала власного житла і була змушена винаймати квартиру, до завершення ремонтних робіт в будинку по АДРЕСА_2, куди згодом переїхала спільно з батьками, донькою та сином. Місце проживання у своєї сестри було пов'язане з перенесеною відповідачем операцією та належним доглядом в післяопераційний період, яке мало тимчасовий характер. Судом також не взято до уваги, що Службою у справах дітей Виконавчого комітету міської ради досліджено умови проживання дитини та надано висновок, що дитині краще проживати з матір'ю.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду першої інстанції є законним, а суд обґрунтовано дійшов висновку, що малолітній дитині буде краще проживати з батьком. Зазначає, що суд врахував відсутність у відповідача можливості приділяти достатньо часу дитині через режим її роботи, також відповідач чинить перешкоди у спілкуванні з дитиною, порушуючи рішення Служби у справах дітей щодо порядку участі батьків у вихованні дитини. Крім того, відповідач не має належного місця проживання для дитини.

У судовому засіданні апеляційної інстанції відповідач підтримала доводи апеляційної скарги.

Позивач та його представник - адвокат ОСОБА_10 заперечили проти доводів апеляційної скарги, надали усні пояснення та просили рішення суду залишити без змін.

Служба у справах дітей виконавчого комітету міської ради м. Кропивницького, повідомлена належним чином про дату, час і місце розгляду справи (т. 2, а.с. 20), в судове засідання апеляційної інстанції свого представника не направила, про причини неявки суд не повідомила.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

У справі, законність і обґрунтованість судового рішення у якій перевіряється, суд першої інстанції встановив такі факти й обставини.

7 вересня 2013 року між сторонами по справі зареєстровано шлюб у якому в них народився син - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, батьком якого являється - ОСОБА_4, а матір'ю - ОСОБА_5.

У 2016 році сторони по справі припинили шлюбні стосунки, стали проживати окремо. Відповідач разом з малолітнім сином ОСОБА_7 стала проживати окремо від позивача.

Заочним рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 4 квітня 2017 року шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 розірвано.

Рішенням Виконавчого комітету Кіровоградської міської ради № 261 від 23 травня 2017 року визначено наступний порядок участі у вихованні та спілкуванні гр. ОСОБА_4 з малолітньою дитиною ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме: відповідно до графіка роботи матері дитини у вихідні дні дитина ночує у матері. Якщо її вихідні припадають на робочі дні, то дитину з дошкільного закладу забирає мати. У дні чергування матері дитина ночує у батька. Відповідно якщо такі дні припадають на робочі дні, то дитину з дошкільного закладу забирає батько та згідно висновку №3020/49-05-24 від 8 червня 2017 року визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з матір'ю ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2.

Виконавчий комітет Кіровоградської міської ради надав суду висновок від 8 червня 2017 року № 3020/49-05-24 згідно якого на підставі досліджених заяв батьків та наданих документів, актів обстеження житлово-побутових умов орган опіки та піклування рекомендував суду в інтересах малолітнього ОСОБА_7 визначити місце проживання разом з матір'ю ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2.

Відповідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім'я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Статтею 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов'язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Принцип «найкращих інтересів дитини» є пріоритетним при вирішенні справ цієї категорії.

Статтею 11 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Згідно ч. 4 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікунаабо місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків (ч. 1 ст. 161 СК України).

Відповідно до ч. 1та ч. 2 ст. 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Згідно з частинами 2, 8, 9, 10 статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства. Кожен учасник сімейних відносин має право на судовий захист.

Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року

Із змісту ч. 4 ст. 19 СК України випливає, що при розгляді судом спорів щодо місця проживання дитини обов'язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.

Орган опіки та піклування надає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи (ч. 5 ст. 19 СК України).

Оцінюючи ставлення батьків до дитини, дитини до батьків, а також оцінюючи умови для проживання дитини, створені кожною зі сторін, суд першої інстанції надав перевагу батьку виходячи з того, що відповідач рано вийшла на роботу після народження дитини, висловлювала думку щодо можливості проживання дитини з батьком, часто змінювала місце проживання, порушувала домовленості з позивачем щодо дитини, батько відповідача, у будинку якого вона проживає з дітьми, виявляє схильність до фізичного насилля. Натомість позивач створив необхідні умови для проживання і розвитку дитини так, як у його квартирі одна кімната відведена для дитини, він докладав зусиль для встановлення з відповідачем чіткого графіку спілкування з дитиною та догляду за нею, лікував дитину. Ухвалюючи рішення, суд залишив без уваги висновок органу опіки та піклування.

Проте з такими висновками суду не можна погодитися.

З пояснення сторін по справі вбачається, що у 2016 році (до розірвання шлюбу) вони припинили шлюбні стосунки. З цього часу сторони проживають окремо, відповідач разом з сином ОСОБА_7 та своєю старшою дочкою ОСОБА_11 переїхала з квартири позивача. Спершу вона винаймала житло, а згодом оселилася з дітьми в будинку своїх батьків, зареєструвала своє постійне місце проживання у цьому будинку, проживає у ньому з дітьми дотепер.

На час припинення шлюбу спір між сторонами по справі щодо проживання сина ОСОБА_7 разом з матір'ю був відсутній.

Після розірвання шлюбу за зверненням позивача по справі виконавчий комітет Кіровоградської міської ради ухвалив рішення № 261 від 23 травня 2017 року, яким визначив наступний порядок участі ОСОБА_4 у вихованні та спілкуванні з малолітньою дитиною ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме: відповідно до графіка роботи матері дитини (ОСОБА_5) у вихідні дні дитина ночує у матері, а якщо її вихідні припадають на робочі дні, то дитину з дошкільного закладу забирає мати.

Позивач працює адвокатом Кіровоградської міської юридичною консультації, за місцем роботи характеризується позитивно (т. 1 а. с. 71). Він являється власником автомобіля (т. 1 а. с. 11) і двокімнатної квартири за номером 8 по вулиці Тарковського в будинку номер 50 в місті Кіровоград (нині - Кропивницький, т. 1 а. с. 7 - 10). Згідно актів обстеження умов проживання ОСОБА_4 (т. 1 а. с. 169, 170), за вказаною адресою він проживає один, у квартирі створені належні санітарні умови, одна кімната відведена для проживання дитини і в ній наявні меблі, іграшки, інші дитячі речі. За наслідками проведених у 2017 році наркологічного і психіатричного оглядів обмежень не встановлено (т. 1 а.с. 90, 91).

Відповідач працює на посаді інспектора Департаменту патрульної поліції Управління патрульної поліції в м. Кропивницькому, за місцем роботи характеризується позитивно (т. 1 а. с. 51, 68). Зареєстрована і проживає у будинку своїх батьків за адресою: АДРЕСА_2 (т. 1 а. с. 64). За даною адресою проживають ОСОБА_12 і ОСОБА_13 - батько і мати відповідача, відповідач та двоє її дітей: дочка ОСОБА_11, 2003 року народження, і син ОСОБА_7, 2014 року народження. Згідно акту обстеження умов проживання ОСОБА_5 (т. 1 а. с. 174) у будинку, який складається із трьох житлових кімнат зроблено ремонт, будинок забезпечений водопостачанням і газопостачанням, кімнати вмебльовані, окрема кімната відведена для проживання дитини. За місцем її проживання негативних характеристик не має (т. 1 а. с. 69). За наслідками проведених у 2017 році наркологічного і психіатричного оглядів обмежень не встановлено (т. 1 а. с. 122, 123).

На переконання суду та обставина, що будинок, у якому проживає відповідач з дітьми, належить її батькам і вона з дітьми мають право проживати в ньому, за нормальних умов не створює для неї і її дітей загрозу втратити це житло.

Житлово-побутові умови сторін та створені кожним з них умови для проживання малолітнього сина суд оцінює, як рівні.

Згідно наданими сторонами відомостями про їх доходи, щомісячний дохід відповідача є вищим порівняно з доходами позивача (т. 1 а.с. 13, 65).

Проте суд вважає, що перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для визначення місця проживання дитини біля нього.

Суттєве значення має ставлення батьків до дитини та дитини до своїх батьків, характеристика середовища в якому існує дитини, проживаючи з одним із батьків.

У період з 27 вересня по 28 жовтня 2017 року ОСОБА_4, ОСОБА_5 та їх сину ОСОБА_7 надавалася психологічна допомога у Центрі психології і розвитку кіровоградського осередку Всеукраїнської асоціації психологів - гештальт терапевтів (т. 1 а.с. 120 - 121). У спілкуванні з психологом ОСОБА_7 демонстрував повну внутрішню модель сім'ї, піклування і любов з боку матері, захист і підтримку з боку батька. Ситуативно він надавав перевагу перебування то з одним із батьків, то з іншим, частіше - з мамою.

Таким чином малолітній ОСОБА_7 відчуває турботу і піклування з боку обох батьків і у відповідь виявляє свою прихильність до них обох, з невеликою перевагою матері, що може пояснюватися віком дитини (на час спілкування з психологом - 3 роки 3 місяці) та природною схильністю малолітніх до матері.

Внаслідок малого віку дитини, суд вважає, що відсутня можливість з'ясувати його ставлення до справи, яка розглядається. У зв'язку з цим суд покладається на висновки психолога та рекомендації органу опіки та піклування, але з урахуванням інших обставин справи.

Суд першої інстанції правильно оцінив ставлення позивача до сина та констатував, що він виявляє любов, повагу, турботу і піклування про дитину.

Оцінюючи ставлення відповідача до сина, суд прийняв до уваги, що відповідач приступила до роботи в той час, коли дитині виповнилося лише 1 рік 8 місяців. Проте відповідач пояснила суду, що в той час доходи позивача не забезпечували потреб сім'ї і вона пішла на цей крок вимушено. Позивач ніяк не спростовував це твердження відповідача. Суд вважає, що факт працевлаштування відповідача, коли дитині виповнилося 1 рік 8 місяців, не може свідчити про неналежне ставлення матері до дитини так, як його метою було забезпечення потреб сім'ї, в тому числі дитини. Суд першої інстанції помилково оцінив цю обставину, як доказ ігнорування матір'ю інтересів дитини.

Щодо графіку несення відповідачем служби у поліції, то її робочий день триває з 8 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв., нічна зміна з 20 год. 00 хв. до 8 год. 00 хв. наступного дня, графік чергування проходить двічі підряд удень по 12 год., потім 2,5 доби вихідних, далі двічі підряд нічні зміни (т. 1 а. с. 56). З 1 липня 2017 року та з 1 по 30 листопада 2017 року відповідач була тимчасово переведена на інший режим роботи: з 9 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. з обідньою перервою з 13 год. 00 хв. до 14 год. 00 хв. (т. 1 а. с. 66, 122). Суд першої інстанції вважав, що такий графік роботи матері перешкоджає їй приділяти достатньо уваги дитині, піклуватися про неї. Проте суд не врахував, що згідно рішення органу опіки та піклування № 261 від 23 травня 2017 року у дні чергування матері, дитина повинна знаходитися у батька. Крім того, суд не врахував, що дитина проживає не лише з матір'ю, а з дідом та бабою на яких також покладено обов'язок піклування про внука.

Не заслуговує на увагу підтримане судом першої інстанції твердження позивача про те, що відповідач висловлювала намір передати дитину позивачу для спільного їх проживання. По-перше, відповідач заперечила такий факт, надані позивачем і виконані ним роздруківки телефонних розмов з відповідачем не підтверджені електронними доказами, а по-друге, позивач сам вказав у позовній заяві, що відповідач сама відмовилася від своєї пропозиції, що свідчить про ситуативність висловлювання такого наміру, а не стійке внутрішнє переконання.

Щодо твердження позивача та суду першої інстанції про те, що відповідач порушувала домовленість (графік) забирання дитини з дитячого дошкільного закладу, то суд відзначає, що лише один з графіків підписаний обома сторонами (т. 1 а. с. 123). Решта (т. 1 а. с. 124 - 131, т. 2 а. с. 11) підписані лише позивачем, що свідчить відсутність такої домовленості.

Як вбачається із пояснень сторін, то вони обоє почергового забирали сина ОСОБА_7 з дошкільного навчального закладу. У поодиноких випадках, коли мати не могла забрати дитину, вона заздалегідь про це повідомляла, що, зокрема, вбачається з листа КЗ «Дитячий будинок «Барвінок» - дошкільний навчальний заклад комбінованого типу № 1» (т. 1 а. с. 80).

Фактів безпідставного залишення матір'ю чи батьком дитини у дитячому закладі судом не встановлено.

Фактів нехтування сторонами своїми батьківськими обов'язками судом також не встановлено.

З урахуванням викладеного суд вважає, що сторони по справі виявляють любов і піклування про дитину в однаковому ступені. Обставини справи не дають підстав надати в цьому переваги будь-кому із сторін.

Стосовно висновку суд про схильність батька відповідача до фізичного насилля над членами своєї сім'ї, то докази реальності таких випадків у справі відсутні. Позивач такі факти не визнала. Допитані судом в якості свідків ОСОБА_14 та його дружина ОСОБА_15 не підтвердили твердження позивача. Натомість згідно характеристик на ОСОБА_14 і ОСОБА_15 (. 1 а. с. 189, 190), наданих за місцем їх проживання, вони характеризуються позитивно. В Україні діє принцип невинуватості. Суд першої інстанції не маючи переконливих доказів, ґрунтуючись на припущеннях, дійшов хибного висновку про наявність небезпеки для малолітнього ОСОБА_7, який проживає у будинку діда і баби. Суд вважає недоведеним факт непридатності для дитини середовища за місцем проживання матері.

Оцінюючи умови проживання дитини, суд першої інстанції не дав оцінки, що малолітній ОСОБА_7 проживає не лише з матір'ю, а й з старшою сестрою ОСОБА_11, дідом і бабою. Суд не оцінив вплив обмеження спілкування з цими рідними для нього людьми, особливо з сестрою з якою він проживав від народження та з якою склалися у нього певний рівень стійких стосунків.

Крім того, суд не врахував вік дитини. На час ухвалення судом рішення ОСОБА_7 виповнилося 3 роки 7 місяців, у такому віці для формування особистості дитини дуже важливе значення має стійкість середовища його існування. Як вбачається з висновку психолога, розлучення батьків шкодить дитині, він прагне об'єднання сім'ї. За таких умов зміна місця проживання дитини може привести до створення для дитини нової стресової ситуації та негативних наслідків.

За рівних матеріально побутових умов, створених кожною із сторін для їх сина ОСОБА_7, однакового ставлення до виконання свої батьківських обов'язків і дитини, майже однакового ставлення дитини до обох батьків, з невеликим наданням переваги матері, та з урахуванням віку дитини, суд дійшов висновку, що в її інтересах буде залишення місця його проживання з матір'ю - ОСОБА_5 в оточенні інших рідних для дитини людей, в сталому та безпечному середовищі.

Враховуючи, що висновки суду, викладені у мотивувальній частині рішення. не відповідають обставинам справи, що привело до ухвалення неправильного по суті рішення, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 376 ЦПК України, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382 - 384ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_5 задовольнити .

Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 лютого 2018 року скасувати і ухвалити нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком відмовити.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 960 грн. компенсації судового збору.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду з підстав передбачених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 6 червня 2018 року

Головуючий О.Л. Карпенко

Судді: А.М. Головань

С.І. Мурашко