Постанова

Іменем України

12 червня 2018 року

м. Київ

провадження № 22-ц/796/4216/2018

Апеляційний суд м. Києва у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді- Мазурик О.Ф.(суддя-доповідач),

суддів: Кравець В.А., Махлай Л.Д.,

за участю секретаря Синявського Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1, в інтересах якої діє ОСОБА_2,

на ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва

в складі судді Хоменко О.Л.

від 09 листопада 2017 року

у справі № 752/17768/17 Голосіївського районного суду м. Києва

за скаргою ОСОБА_1

на дії та рішення державного виконавця Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Левіцького Тимофія Костянтиновича,

стягувач - ОСОБА_5,

В С Т А Н О В И В:

31 серпня 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду зі скаргою на дії та рішення державного виконавця Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві (далі - Голосіївський РВ ДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві) Левіцького Т.К., та просила визнати неправомірними дії державного виконавця щодо відкриття виконавчого провадження і щодо складання акту від 30 серпня 2017 року по виконавчому провадженню № 54535888 за виконавчим листом Голосіївського районного суду м. Києва № 752/12610/16-ц від 07.08.2017; визнати незаконними та скасувати постанову державного виконавця Голосіївського РВ ДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві Левіцького Т.К. про відкриття виконавчого провадження від 18.08.2018 та акт від 30.08.2017; зобов'язати державного виконавця закрити виконавче провадження № 54535888 за виконавчим листом Голосіївського районного суду міста Києва № 752/12610/16-ц від 07.08.2017.

Скаргу обґрунтовувала тим, що рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 22.06.2017 задоволено позов ОСОБА_5 про визначення порядку участі батька у вихованні їхньої спільної дитини.

Рішення суду вона оскаржила в апеляційному порядку, однак в подальшому випадково дізналася про те, що державним виконавцем Голосіївського РВ ДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві Левіцьким Т.К. відкрито виконавче провадження з примусового виконання даного рішення.

Вказувала, що постанову про відкриття виконавчого провадження державним виконавцем винесено з грубим порушенням вимог, встановлених Законом України «Про виконавче провадження» (далі - Закон), а саме належним чином не повідомлено боржника про відкриття виконавчого провадження.

Копія постанови про відкриття виконавчого провадження не направлялася державним виконавцем, а була передана стягувачу для відправки боржнику.

Зазначала, що копію постанови про відкриття виконавчого провадження вона не отримувала, а підпис в журналі реєстру поштових відправлень про отримання відправлення, який зберігається у поштовому відділенні, їй не належить.

Крім цього, зазначала, що державним виконавцем в порушення вимог ст. 26 Закону неправомірно здійснено перевірку виконання рішення та незаконно складено акт від 30.08.2017 про проведення такої перевірки.

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 09 листопада 2017 року в задоволенні скарги відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду ОСОБА_1 через свого представника ОСОБА_2 звернулася до суду з апеляційною скаргою, в обґрунтування якої вказала, що ухвала суду є незаконною та необґрунтованою, постановлена з неправильним застосуванням норм матеріального права, за неповного з'ясування обставин справи, що мають значення для правильного вирішення скарги.

Судом першої інстанції належним чином не досліджено обставини справи та не враховано, що постанова про відкриття виконавчого провадження від 18.08.2017 винесенадержавним виконавцем Левіцьким Т.К. з порушенням норм чинного законодавства, а саме з недотриманням процесуальних строків при відкритті виконавчого провадження, оскільки 14 серпня 2017 року була постановлена ухвала про виправлення описки у виконавчому листі, однак на час відкриття виконавчого провадження (18.08.2017) дана ухвала не набрала законної сили.

Суд дійшов необґрунтованого висновку, що боржник був належним чином повідомлений про відкриття виконавчого провадження, оскільки ні сама ОСОБА_1, ні її родичі не отримували поштою постанову державного виконавця про відкриття виконавчого провадження.

Також, вважала, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що державним виконавцем не було порушено строк перевірки виконання рішення, який визначений Законом України «Про виконавче провадження».

За наведених обставин просила скасувати ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 09.11.2017, та постановити ухвалу, якою направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Зважаючи на положення п. 8 ч. 1 Розділу ХІІІ Прикінцевих та перехідних положень ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року, ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», п. 3 Розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 року № 1402 - VІІІ Апеляційний суд міста Києва здійснює свої повноваження до початку роботи новоутвореного апеляційного суду у відповідному апеляційному окрузі.

Відповідно до пункту 9 Розділу ХІІІ Прикінцевих та перехідних положень ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У зв'язку із зазначеним справа підлягає розгляду у порядку, встановленому ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року.

Учасники справи - державний виконавець Голосіївського РВ ДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві та стягувач ОСОБА_5, своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу, не скористалися.

Стягувач ОСОБА_5 та його представник ОСОБА_6 в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечували та просили залишити без задоволення, а ухвалу - без змін.

Боржник - ОСОБА_1, належним чином повідомлена про день, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явилася, причини неявки суду не повідомила.

Державний виконавець Голосіївського РВ ДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві Левіцький Т.К., належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явився, причини неявки суду не повідомив.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності боржника та державного виконавця

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення стягувача та його представника, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість ухвали суду в межах апеляційного оскарження, та вимог, що заявлялися в суді першої інстанції, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 22 червня 2017 року задоволено позов ОСОБА_5 до ОСОБА_1 та визначено регламент зустрічей ОСОБА_5 з малолітньою донькою ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, кожної середи з 17:30 до 20:00 години в присутності матері, терміном в один місяць; першої та третьої суботи, другої та четвертої неділі місяця з 12:00 до 16:00 години в присутності матері дитини терміном в один місяць. В подальшому зустрічі проводити за вказаним графіком без присутності матері. Зобов'язано ОСОБА_1 не чинити ОСОБА_5 перешкоди у вихованні доньки.

Рішення набрало законної сили 20 липня 2017 року.

На виконання вказаного рішення суду 07 серпня 2017 року Голосіївським районним судом м. Києва видано виконавчий лист № 752/12610/16-ц (а.с. 46).

Стягувач - ОСОБА_5 16 серпня 2018 року звернувся до Голосіївського РВ ДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві із заявою про відкриття виконавчого провадження (а.с. 45).

Державним виконавцем Голосіївського РВ ДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві Левіцьким Т.К. 18 серпня 2017 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа № 752/12610/16-ц, виданого 07.08.2017 Голосіївським районним судом м. Києва (а.с. 49).

В постанові зазначено, що боржнику необхідно виконати рішення суду протягом десяти робочих днів.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальним законом, що визначає умови і порядок виконання рішень судів і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню є Закон України «Про виконавче провадження».

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що при винесенні постанови про відкриття виконавчого провадження державний виконавець Голосіївського РВ ДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві Левіцький Т.К. діяв відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження», а тому висновок суду першої інстанції про відсутність правових підстав для визнання дій державного виконавця неправомірними при винесенні постанови про відкриття виконавчого провадження та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження є правильним та узгоджується з нормами матеріального права.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги ОСОБА_1, що не отримання копії постанови про відкриття виконавчого провадження є підставою для скасування такої постанови.

За приписами частини 1 статті 28 Закону копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простою кореспонденцією або доставляються кур'єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, які надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження.

Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.

Як вбачається з матеріалів справи 18.08.2017 надіслано ОСОБА_1 копію постанови про відкриття виконавчого провадження від 18.08.2017 за адресою, яка зазначена у виконавчому листі: АДРЕСА_1 (а.с. 50).

Отже, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», боржник був повідомлений про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа № 752/12610/16-ц, виданого 07.08.2017 Голосіївським районним судом м. Києва.

З огляду на викладене, не мають правового значення посилання в апеляційній скарзі на те, що копію постанови про відкриття виконавчого провадження ОСОБА_1 особисто не отримувала.

Доводи апеляційної скарги, що при постановленні ухвали судом першої інстанції не враховано порушення державним виконавцем вимог Закону щодо строку на відкриття виконавчого провадження, у зв'язку з тим, що 14 серпня 2017 року була постановлена ухвала про виправлення описки у виконавчому листі, яка на час відкриття виконавчого провадження не набрала законної сили, не приймаються до уваги колегії суддів, оскільки дані обставини небули предметом дослідження в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги, що оскарження рішення суду в апеляційному порядку є підставою для скасування постанови про відкриття виконавчого провадження, оскільки за приписами ст. 38 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження зупиняється виконавцем у разі поновлення судом строку подання апеляційної скарги на рішення, за яким видано виконавчий документ, або прийняття такої апеляційної скарги до розгляду (крім виконавчих документів, що підлягають негайному виконанню).

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо незаконності дій державного виконавця при складанні Акту перевірки від 30.08.2017, враховуючи наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження»виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Законута інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Законупідлягають примусовому виконанню.

Обов'язковість виконання рішення суду, яке набрало законної сили, закріплено в ст. 129-1 Конституції України, ст. 18 ЦПК України та ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів».

Крім того, у своєму рішенні від 15 жовтня 2009 року по справі «ОСОБА_8 проти України» Європейський суду з прав людини наголосив, що право на суд, захищене статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, було б ілюзорним, якби національна система дозволяла, щоб остаточне, обов'язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін. Ефективний доступ до суду включає право на виконання судового рішення.

Згідно з частиною першою статті 18 Закону виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

За приписамич. 1 ст. 26 Закону виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону: за заявою стягувача про примусове виконання рішення; за заявою прокурора у разі представництва інтересів громадянина або держави в суді;якщо виконавчий документ надійшов від суду у випадках, передбачених законом; якщо виконавчий документ надійшов від суду на підставі ухвали про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду (суду іноземної держави, інших компетентних органів іноземної держави, до повноважень яких належить розгляд цивільних чи господарських справ, іноземних чи міжнародних арбітражів) у порядку, встановленому законом; у разі якщо виконавчий документ надійшов від Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

Частиною 5 статті 26 Закону передбачено, щовиконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов'язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

Відповідно до ч. 6 ст. 26 Закону за рішенням немайнового характеру виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення протягом 10 робочих днів (крім рішень, що підлягають негайному виконанню).

За рішеннями, за якими боржник зобов'язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження(ч. 1 ст. 63).

Постанова про відкриття виконавчого провадження винесена державним виконавцем Левіцьким Т.К. 18.08.2017, в якій зазначено про необхідність виконання боржником рішення протягом 10 робочих днів, тобто до 04 вересня 2017 року.

Натомість, як вбачається з матеріалів справи, згідно Акту державного виконавця від 30 серпня 2017 року, державним виконавцем Голосіївського РВ ДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві ЛевіцькимТ.К. вихід за адресою боржника: м. Київ, вул. Листопадна, 36 з метою перевірки виконання рішення здійснено 30.08.2017 та встановлено, що станом на 30.08.2017 рішення суду боржником не виконується.

Наведені обставини та положення норм матеріального права приводять до висновку, що при складанні Акту від 30.08.2017 державний виконавець Голосіївського РВ ДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві Левіцький Т.К. діяв в порушення вимог Закону України «Про виконавче провадження», внаслідок чого було порушено права та законні інтереси боржника.

Оскільки державний виконавець діяв в порушення вимог ч. 6 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження», колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо правомірності дій державного виконавця при складанні Акту від 30.08.2017.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі щодо незаконності ухвали суду про відмову в задоволенні скарги в частині вимог про визнання незаконним та скасування акту державного виконавця, а також визнання неправомірною дії державного виконавця при складанні акту, є достатніми для скасування ухвали суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до ч. 2 ст. 451 ЦПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Ураховуючи наведені обставини та положення закону, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність правових підстав для задоволення скарги в частині визнання незаконним та скасування акту державного виконавця, а також визнання неправомірними дій державного виконавця при складанні акту від 30.08.2017.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалу в частині вимог про визнання незаконним та скасування акту державного виконавця, а також визнання неправомірними дій державного виконавця при складанні акту від 30.08.2017, судом постановлено з порушення норм процесуального права та неправильним застосування норм матеріального права, що в силу пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового в цій частині.

Зі змісту скарги ОСОБА_1 на рішення та дії державного виконавця, яка подана до 15.12.2017, вбачається, що заявник ОСОБА_1, звертаючись до суду зі скаргою, просила визнати незаконною та скасувати акт державного виконавця від 30.08.2017, а також визнати неправомірними дії державного виконавця щодо складання акту.

Такі вимоги ОСОБА_1 відповідали положенням ст. 387 ЦПК України (в редакції 2004 року на час подання скарги та постановлення судом першої інстанції ухвали).

Разом з цим, на час розгляду справи судом апеляційної інстанції діють положення ст. 451 ЦПК України в редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року, а у відповідності до ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

З огляду на те, що суд не наділений повноваженнями щодо скасування актів державного виконавця, відновлення порушеного права заявника підлягає у спосіб, передбачений ч. 2 ст. 451 ЦПК України, якою передбачено, що у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Оскільки ОСОБА_1 не заявляла вимог про зобов'язання державного виконавця усунути її порушене право, задоволенню підлягають вимоги скарги про визнання неправомірними дій державного виконавця Голосіївського РВ ДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві Левіцького Т.К. при складанні акту від 30.08.2017.

Обов'язок відновлення порушеного права боржника у виконавчому провадженні покладається на державного виконавця.

На підставі викладеного та керуючись ст. 268, 374, 375, 376, 383, 384, 389, 451 ЦПК України, п. 8 ч. 1 Розділу ХІІІ Прикінцеві та перехідні положення ЦПК України у редакції Закону №2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року, п. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 року № 1402 - VІІІ, ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1, в інтересах якої діє ОСОБА_2, - задовольнити частково.

Ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 09 листопада 2017 року в частині відмови у задоволенні вимог про визнання незаконним та скасування Акту державного виконавця від 30 серпня 2017 року, визнання неправомірною дії державного виконавця Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві ЛевіцькогоТимофія Костянтиновича при складанні Акту від 30 серпня 2017 року - скасувати.

Скаргу ОСОБА_1 в частині вимог про визнання незаконним та скасування Акту державного виконавця від 30 серпня 2017 року, визнання неправомірною дії державного виконавця Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Левіцького Тимофія Костянтиновича при складанні Акту від 30 серпня 2017 року - задовольнити частково.

Визнати неправомірною дію державного виконавця Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві ЛевіцькогоТимофія Костянтиновича по виконавчому провадженню № 54535888 при складанні Акту від 30 серпня 2017 року.

В іншій частині ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 09 листопада 2017 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до цього суду.

Повний текст постанови складено 12 червня 2018 року.

Головуючий О.Ф. Мазурик

Судді Л.Д. Махлай

В.А. Кравець