ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ДНІПРОПЕТРОВСЬКА
Справа № 201/274/17
Провадження № 2/201/1021/2018
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2018 року місто Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді Федоріщева С.С.,

за участю секретаря судового засідання Кияшко Н.В.,

за участю представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Дніпрі цивільну справу за позовом ОСОБА_3, представник позивача ОСОБА_1 до Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Щигарцева Ігоря Вячеславовича, Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Черник Наталії Степанівни, Публічного акціонерного товариства «КРЕДОБАНК», третя особа: Головне територіальне управління юстиції у Львівській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та повернення майна, стягненого за виконавчим написом, -

ВСТАНОВИВ:

11.01.2018 року ОСОБА_3 через свого представника адвоката ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Щигарцева Ігоря Вячеславовича, Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Черник Наталії Степанівни, Публічного акціонерного товариства «КРЕДОБАНК», третя особа: Головне територіальне управління юстиції у Львівській області та просить:

- визнати виконавчий напис № 1222 від 23 жовтня 2017 року, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, Черник Наталією Степанівною таким, що не підлягає виконанню;

- зобов'язати Відповідача-1 повернути майно, стягнуте за виконавчим написом нотаріуса №1222 від 23 жовтня 2017 року (автомобіль марки HUNDAI «ELANTRA» 2015 року випуску, чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 номер шассі (кузова, рами) НОМЕР_3.

В обґрунтування своїх вимог зазначили, що 19 липня 2016 року між ОСОБА_6 та ПАТ «КРЕДОБАНК» було укладено кредитний договір №2677/2016 з метою придбання позивачем вказаного автомобіля, який був переданий 10 серпня 2016 року у якості забезпечення кредитного договору в заставу. Договір застави посвідчено нотаріально приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Дячуком O.A. за реєстровим номером 6879. З моменту укладення вказаного кредитного договору позивач належним чином виконувала свої цивільно-правові зобов'язання, однак, станом на день подачі позову мала незначну заборгованість за кредитним договором, яку вона мала намір погасити. 30.06.2017 позивач подала до ПАТ «КРЕДОБАНК» письмову заяву на реструктуризацію кредитної заборгованості, відповідь не отримала. 23.10.2017 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник Наталією Степанівною було вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 1222 про існування якого позивач навіть не здогадувалася, на підставі якого 09.11.2017 Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Щигарцев Ігор Вячеславович вилучив у неї зазначений автомобіль. Позивач вважає виконавчий напис вчинений з порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки нотаріус не пересвідчився у безспірності вимог стягувача, не звернув уваги на те, що позивач не отримувала письмової вимоги Банку про наявність заборгованості по кредиту та необхідності її погашення.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги відповідно до викладеного у позовній заяві, відповідачі проти позову заперечували:

Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Щигарцев Ігор Вячеславович в останнє судове засідання не прибув та участі в судових дебатах не приймав, подав до суду письмову заяву, у якій просив розглянути справу у його відсутність. На попередніх етапах розгляду справи проти задоволення позову заперечував, з підстав, зазначених ним у відзиві на позовну заяву (т.1 а.с.48-52). Зокрема, посилається на те, що у нього на виконанні перебувало виконавче провадження щодо стягнення на предмет застави - зазначений автомобіль за виконавчим написом № 1222 від 23 жовтня 2017 року, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник Наталією Степанівною. 13.11.2017 на підставі заяви стягувача ним було винесено постанову про призначення суб'єкта оціночної діяльності - господарювання ТОВ «Сейв Компані» для участі у виконавчому провадженні. 14.11.2017 отримано висновок про вартість майна боржника та направлено сторонам виконавчого провадження для ознайомлення. 22.11.2017 ним було сформовано та направлено заявку до СЕТАМ для електронних торгів, щодо реалізації зазначеного транспортного засобу. Згідно протоколу №304115 від 18.12.2018 року торги не відбулись. Відповідно до п.5 ст.61 Закону України «Про виконавче провадження» рухоме майно було уцінено й повторно виставлено на торги № 2. Відповідно до протоколу №310445 від 09.01.2018 майно боржника було реалізовано на електронних торгах за сумою в розмірі 334855 грн., які сплачені переможцем торгів. 19.01.2018 зазначені грошові кошти від реалізації майна боржника при примусовому виконанні виконавчого напису №1222 від 23.10.2017 року, виданого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник H.С., надійшли на рахунок приватного виконавця, розподілені відповідно 47 Закону України «Про виконавче провадження» та винесено постанову про закінчення провадження ВП № 55071266, копії якої направлено сторонам. Таким чином, на час розгляду позовної заяви, виконавче провадження, за яким було вилучено та реалізовано майно, яке позивач просить повернути у своїй заяві, вже закінчено. Постанови у виконавчому проваджені не скасовувались та сторонами не оскаржувались. Крім того, невірно визначено статус приватного виконавця у даному провадженні, оскільки він не може бути за таких правовідносин відповідачем. Відповідно до ст.447 ЦПК України, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою на дії виконавця, а не з позовними вимогами.

Представник відповідача ПАТ«КРЕДОБАНК» в судовому засіданні проти задоволення позову заперечувала, посилаючись на умови Договору застави вказаного автомобіля від 10.08.2016, вважає, що Банк правомірно скористався своїм правом на дострокове звернення стягнення на предмет застави, оскільки позивач не виконувала взяті на себе зобов'язання за Кредитним договором, допустила заборгованість. 14.06.2017 на адресу реєстрації зазначену в паспорті позивача, та яка зазначена в Кредитному договорі, Договорі застави майнових прав та Договорі застави, а саме АДРЕСА_1, 50000, рекомендованим листом з описом вкладення №658, ПАТ «Кредобанк» направив Досудову вимогу вих. № 27-23240/17 від 14.06.2017 року. При відстеженні рекомендованого відправлення на офіційному сайті Укрпошти видно, що лист було направлено 14.06.2017 року, а 26.07.2017 року зазначене відправлення повернулось на адресу відправника з підстав закінчення встановленого терміну зберігання. Після спливу 30 днів з моменту надіслання досудової вимоги, 23.10.2017, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, Черник Н.С., за заявою Банку, було вчинено спірний виконавчий напис №1222 для погашення заборгованості в сумі 433 475,82 грн.

Для вчинення виконавчого напису ПАТ «Кредобанк» надав нотаріусу наступні документи:

1. Заяву від 14.10.2017 року;

2. Оригінал Договору застави від 10.08.2016;

3. Копію Кредитного договору №2677/2016 від 18.07.2016 року;

4. Доказ видачі кредиту - меморіальний ордер №34157698 від 21.07.2016 року;

5. Виписку про рух коштів по рахунку за період з 18.07.2016 по 12.10.2017 року;

6. Розрахунок заборгованості станом на 12.10.2017 року;

7. Копію листа від 14,06.2017 р. на адресу Позичальника з підтвердженням надіслання.

Нотаріальна копія документів по вчиненню ВНН підтверджує даний факт.

З розрахунку заборгованості вбачається, що Позичальник свої зобов'язання щодо повернення кредитної заборгованості перед Банком не виконав. В результаті порушення умов Кредитного договору за період з 01.05.2016 по 12.10.2017 року, згідно розрахунку станом на 12.10.2017р. загальна заборгованість Позичальника перед Банком складає 425 094,41 грн. (чотириста двадцять п'ять тисяч дев'яносто чотири гривні 41 копійка) в тому числі:

390 108,73 грн. - неповернута сума кредиту;

34 985,68 грн. - прострочені відсотки.

Представник відповідача посилається на правову позицію ВСУ від 05.07.2017 по справі №6-887цс17:

«Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зокрема, спростовує безспірність заборгованості боржника той факт, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису в суді розглядається по суті спір щодо розміру цієї заборгованості.

Проте не свідчить про наявність спору щодо заборгованості лише та обставина, що у виконавчому написі зазначена більша сума заборгованості, ніж у повідомленні, надісланому стягувачем боржнику в процедурі звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів».

Представник відповідача звертає увагу на те, що на момент вчинення виконавчого напису в жодному суді не розглядався спір щодо розміру цієї заборгованості. Позов ОСОБА_6 про скасування нарахованої суми неустойки у виді пені та прострочених відсотків за кредитним договором, було направлено до суду 10.02.2018 року до Франківського районного суду м. Львова. Представник ПАТ «Кредобанк» дізналася про це під час розгляду даної справи. Оскільки позов подано після вчинення ВНН, це не може слугувати підставою для визнання ВНН таким, що не підлягає виконанню.

Щодо суми заборгованості на момент вчинення виконавчого напису: відповідно до виписки про рух коштів по рахунку з 18.07.2016 року по 12.10.2017 року, що надавався нотаріусу разом з заявою, видно коли було здійснено всі зарахування по кредитному договору. Останній платіж до вчинення виконавчого напису було здійснено Позивачем 06.04.2017 року і цей платіж було враховано в розрахунку, який надавався нотаріусу. Наступні платежі які Позивач здійснив після вчинення виконавчого напису, не можуть бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки на момент вчинення виконавчого напису заборгованість існувала, саме в тому розмірі, який вказано в виконавчому написі. Відтак, на момент вчинення виконавчого напису і Банк, і нотаріус притримались вимог чинного законодавства. У Банку було законне право звернутися до нотаріуса, а у нотаріуса були всі законні підстави вчинити виконавчий напис на договорі застави і звернути стягнення на предмет застави.

Треті особи в судове засідання своїх представників не направили, ніяких заяв та клопотань до суду не надіслали.

Всебічно, повно, об'єктивно та безпосередньо дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, з увагою на їх належність допустимість, достовірність, достатність та взаємний зв'язок між ними, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.55 Конституції України, кожному гарантується судовий захист його прав і свобод.

Відповідно до ч.2 ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

У відповідності з п.1 ст.6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод», ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року, яка відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, кожна людина при визначенні її громадянських прав та обов'язків має право на справедливий розгляд справи незалежним та безстороннім судом.

Згідно з ч.1 ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ч.10 ст.10 ЦПК України, забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.

Відповідно до ч.1 ст.12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Згідно з ч.1 ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

В даній справі судом встановлені такі факти та визначені відповідні до них правовідносини:

18.07.2016 між позивачем та ПАТ «Кредобанк» укладено Кредитний договір №2677/2016.

Відповідно до п. 2.1. Кредитного договору, Банк видає Позичальнику кредит у сумі 429391,06 (чотириста двадцять дев'ять тисяч триста дев'яносто одна гривня 06 копійок) на строк до 17 липня 2021 року.

Відповідно до п. 4.1. Кредитного договору, позичальник зобов'язаний повернути Банку кредит у повному обсязі в порядку і терміни, передбачені договором (п. 2.1., 4.10. та/або додатками до нього).

Відповідно до п. 4.1.1. Кредитного договору, повернення суми кредиту здійснюється щомісячно разом із нарахованими процентами рівними сумами (ануїтетний платіж) протягом усього строку кредитування (п. 2.1.), не пізніше останнього робочого дня поточного місяця, згідно Графіку погашень.

Відповідно до п. 4.9. Кредитного договору, Банк у випадках, передбачених п. 2.10. (несвоєчасної сплати процентів та/або повернення кредиту/частини кредиту) Кредитного договору вправі вимагати дострокового повернення кредиту, процентів, комісій та інших належних до сплати платежів. В п. 5.4. Кредитного договору, Сторони домовились, що строк позовної давності для стягнення неустойки (штрафу, пені), прирівнюється до строку позовної давності встановленої законом для основної вимоги за Кредитним договором.

Відповідно до п. 4.10. Кредитного договору, Позичальник зобов'язаний протягом 30 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги Банку (п. 4.9.), достроково повернути кредит, проценти, комісії та інші належні до сплати платежі за Договором (т.1 а.с.а.с.111-114).

10 серпня 2016 року між позивачем та відповідачем ПАТ «Кредобанк» укладено Договір застави транспортного засобу, який посвідчено приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Львівської області Дячуком O.A., та зареєстровано в реєстрі за № 6879.

Згідно п. 3.1.4. Договору застави, Відповідач має право у випадку невиконання Позивачем зобов'язань за Кредитним договором достроково звернути стягнення на предмет застави, реалізувати його відповідно до розділу 5 Договору застави та за рахунок вирученої від реалізації Предмета застави суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи повернення суми кредиту, сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат для утримання заставленого майна, а також витрат, пов'язаних із зверненням стягнення і реалізацією Предмета застави.

Пунктом 5.2. Договору застави встановлено, що Відповідач має право достроково звернути стягнення на Предмет застави, зокрема, у разі порушення Позивачем обов'язків, встановлених договором Застави та у разі якщо у момент настання терміну виконання зобов'язань за Кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений Кредитним договором термін суми кредиту та/або при несплаті або частковій несплаті у встановлений Кредитним договором строк суми відсотків, комісій, неустойки (пені, штрафних санкцій) збитків.

Відповідно до п. 5.3. та п. 5.4. Відповідач має право звернути стягнення на Предмет застави на підставі виконавчого напису нотаріуса. При цьому, витрати Відповідача, пов'язані з зверненням стягнення на Предмет застави, підлягають відшкодуванню Позивачем у повному обсязі і забезпечуються цією заставою. Вибір способу звернення стягнення на предмет застави, в тому числі й способу позасудового порядку звернення стягнення, здійснюється Відповідачем на його розсуд (т.1 а.с.164-166).

Крім того, між сторонами було договір застави майнових прав (т.1 а.с.162).

14 червня 2017 року на адресу реєстрації зазначену в паспорті позивача ОСОБА_6 та прописана в Кредитному договорі, Договорі застави майнових прав та Договорі застави, а саме АДРЕСА_1, 50000, ПАТ «Кредобанк» направив Досудову вимогу вих. № 27-23240/17 від 14.06.2017 року (т.1 а.с.168).

Зазначену вимогу було направлено рекомендованим листом з описом, №рекомендованого відправлення 658. При відстеженні рекомендованого відправлення на офіційному сайті Укрпошти видно, що лист було направлено 14.06.2017 року, а 26.07.2017 року зазначене відправлення повернулось на адресу відправника неврученим адресату з підстав закінчення встановленого терміну зберігання (т.1 а.с.168 зворот, 169-170).

23 жовтня 2017 року, після спливу 30 днів з моменту надіслання досудової вимоги, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник Н.С. було вчинено виконавчий напис №1222 про звернення стягнення на транспортний марки HYUNDAI, модель ELANTRA, дата виписку 2015, № кузова НОМЕР_3, об'єм двигуна 1787, колір - чорний, державний реєстраційний номер НОМЕР_2, який належить Заставодавцю (Позивачу) на підставі Свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4, виданого Центром 1243 20.07.2016 року та зареєстрованого там же 20.07.2016 року, на користь ПАТ «Кредобанк» для погашення заборгованості в сумі 433 475,82 грн. (т.1 а.с.171)

Для вчинення виконавчого напису ПАТ «Кредобанк» надав нотаріусу наступні документи:

1. Заяву від 14.10.2017 року;

2. Оригінал Договору застави від 10.08.2016;

3. Копію Кредитного договору №2677/2016 від 18.07.2016 року;

4. Доказ видачі кредиту - меморіальний ордер №34157698 від 21.07.2016 року;

5. Виписку про рух коштів по рахунку за період з 18.07.2016 по 12.10.2017 року;

6. Розрахунок заборгованості станом на 12.10.2017 року;

7. Копію листа від 14,06.2017 р. на адресу Позичальника з підтвердженням надіслання.

(т.1 а.с.172).

З розрахунку заборгованості вбачається, що Позичальник свої зобов'язання щодо повернення кредитної заборгованості перед Банком не виконав. В результаті порушення умов Кредитного договору за період з 01.05.2016 по 12.10.2017, згідно розрахунку станом на 12.10.2017 загальна заборгованість Позичальника перед Банком складає 425 094,41 грн. (чотириста двадцять п'ять тисяч дев'яносто чотири гривні 41 копійка) в тому числі:

390 108,73 грн. - неповернута сума кредиту;

34 985,68 грн. - прострочені відсотки (т.1 а.с.174-178).

06.11.2017 постановою №82 відповідача приватного виконавця Щигарцева І.В. було відкрито виконавче провадження на виконання зазначеного виконавчого напису нотаріуса, копії якої направлено сторонам (т.1 а.с.54-56). В цей же день оголошено розшук майна боржника та накладено арешт на майно боржника, копії відповідних постанов направлено сторонам (т.1 а.с.56 зворот-59). 08.11.2017 постановою відповідача - приватного виконавця Щигарцева І.В. описано та арештовано вищевказаний автомобіль, належний позивачу, та передано на зберігання ДП «СЕТАМ» відповідно до опису (т.1 а.с.60-64). 13.11.2017 на підставі заяви стягувача та керуючись статтею 20 Закону України «Про провадження», відповідачем - приватним виконавцем Щигарцевим І.В. винесено постанову про призначення суб'єкта оціночної діяльності - господарювання ТОВ «Сейв Компані» для участі у виконавчому провадженні (т.1 а.с.68). 14.11.2017 ним отримано висновок про вартість майна боржника та направлено сторонам виконавчого провадження для ознайомлення (т.1 а.с.69-71). 22.11.2017 ним було сформовано та направлено заявку до СЕТАМ для електронних торгів, щодо реалізації зазначеного транспортного засобу. Згідно протоколу №304115 від 18.12.2018 року торги не відбулись. Відповідно до п.5 ст.61 Закону України «Про виконавче провадження» рухоме майно було уцінено й повторно виставлено на торги № 2. Відповідно до протоколу №310445 від 09.01.2018 майно боржника було реалізовано на електронних торгах за сумою в розмірі 334855 грн., які сплачені переможцем торгів - ОСОБА_9. Зазначене відображено в Акті про проведення електронних торгів (т.1 а.с.72-73). 19.01.2018 зазначені грошові кошти від реалізації майна боржника при примусовому виконанні виконавчого напису №1222 від 23.10.2017 року, виданого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник H.С., надійшли на рахунок приватного виконавця та розподілена відповідно 47 Закону України «Про виконавче провадження» та винесено постанову про закінчення провадження ВП № 55071266, копії якої направлено сторонам (а.с.74 зворот -76).

Правовідносини, що виникли між сторонами у даному спорі, законодавчо врегульовані наступним чином:

В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави) (стаття 572 ЦК України).

Законом «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» № 1255-IV визначено правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов'язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.

Пунктом 1 частини першої статті 21 Закону № 1255-IV до забезпечувальних обтяжень належить застава рухомого майна згідно з параграфом 6 глави 49 ЦК України, що виникає на підставі договору.

За змістом статті 22 Закону № 1255-IV обтяження може забезпечувати виконання боржником дійсної існуючої вимоги або вимоги, яка може виникнути в майбутньому. За рахунок предмета обтяження обтяжувач має право задовольнити свою вимогу за забезпеченим обтяженням зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій договором. Розмір забезпеченої обтяженням вимоги визначається на момент її задоволення і включає: 1) відшкодування витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги і зверненням стягнення на предмет обтяження; 2) сплату процентів і неустойки; 3) сплату основної суми боргу; 4) відшкодування збитків, завданих порушенням боржником забезпеченого зобов'язання або умов обтяження; 5) відшкодування витрат на утримання і збереження предмета обтяження.

Згідно із частиною першою статті 589 ЦК України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Відповідно до ч.1 ст.590 ЦК України, звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом статті 20 Закону України «Про заставу» встановлено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

У частині першій статті 23 Закону № 1255-IV у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин передбачено, що відповідно до забезпечувального обтяження обтяжувач має право в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобов'язання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, якщо інше не передбачено законом чи договором, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом.

Статтею 26 Закону № 1255-IV визначено позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, серед яких і реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Згідно із частиною першою статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Частиною першою статті 50 цього Закону визначено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Отже, можливість звернення стягнення на предмет застави передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним - Законом № 1255-IV.

При цьому частинами першою, третьою статті 24 Закону № 1255-IV установлено порядок звернення стягнення на предмет застави. Зокрема, звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов'язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет застави.

Така вимога узгоджується з частиною першою статті 27 Закону № 1255-IV, згідно з якою обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Тобто законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Вказані вимоги є імперативними і не виконуються на розсуд стягувача.

У статті 27 Закону № 1255-IV передбачені вимоги до повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Це повідомлення повинне містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов'язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу до боржника виконати порушене зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Згідно зі статтею 28 Закону № 1255-IV якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов'язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов'язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача. До закінчення процедури звернення стягнення обтяжувач зобов'язаний вживати заходи щодо збереження відповідного рухомого майна згідно з вимогами, встановленими статтею 8 цього Закону.

Закон № 1255-IV пов'язує подальші дії стягувача не лише з виконанням чи невиконанням боржником вимоги усунути порушення зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу, але й установлює відповідний строк для такого виконання - протягом 30 днів, та пов'язує початок спливу цього строку з моментом реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а отже, і подальших дій зі звернення стягнення на предмет застави.

Тобто ухилення від надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання, реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а також недотримання 30-денного строку з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження вважаються порушеннями, які унеможливлюють вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави.

Порядок ведення Реєстру та внесення відомостей до нього врегульовано статтею 42 Закону № 1255-IV, згідно з якою держателем Реєстру є уповноважений центральний орган виконавчої влади. До Реєстру вносяться, зокрема, відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

Частиною четвертою статті 43 Закону № 1255-IV визначено, що відомості про звернення стягнення на предмет обтяження згідно зі статтею 24 цього Закону реєструються держателем або реєстратором Реєстру на підставі заяви обтяжувача, в якій зазначаються реєстраційний номер запису, найменування боржника, ідентифікаційний код боржника в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України або індивідуальний ідентифікаційний номер боржника в Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів та посилання на звернення стягнення на предмет обтяження.

Порядок ведення Реєстру затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 05 липня 2004 року № 830 (далі - Порядок № 830).

Пунктом 4 Порядку визначено, що державна реєстрація відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження проводиться шляхом внесення до Реєстру запису.

У пункті 5 Порядку № 830 передбачено, що державна реєстрація приватних обтяжень рухомого майна проводиться будь-яким нотаріусом або його помічником, які відповідно до законодавства отримали ідентифікатор доступу до Реєстру, а також адміністратором Реєстру та його філіями на підставі відповідного договору.

А у пункті 6 цього Порядку вказано, що заяву про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження (далі - заява) у паперовій формі підписує обтяжувач, справжність підпису якого нотаріально засвідчується (крім випадків подання заяви щодо публічних обтяжень та випадків подання заяви нотаріусу, яким безпосередньо вчинено дію, спрямовану на виникнення, зміну, припинення обтяження, а також на звернення стягнення на предмет обтяження).

Процедуру вчинення виконавчого напису врегулювано у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок № 296/5). Для вчинення виконавчого напису стягувачем, або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява (підпункт 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5), а нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, передбачені Переліком № 1172, та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (стаття 88 Закону України «Про нотаріат», підпункти 3.1, 3.2 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5).

Підпунктом 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку № 1172, а якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус має право витребувати їх у стягувача, а якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в цьому Переліку, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи (підпункт 2.2 пункту 2 та підпункт 3.6 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5).

Разом з тим, відсутність у Законі України «Про нотаріат» та в Порядку № 296/5 вимоги до нотаріуса провести перевірку дотримання стягувачем норм спеціального Закону № 1255-IV щодо реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження та спливу тридцятиденного строку з моменту реєстрації не свідчить про можливість невиконання нотаріусом цих вимог, оскільки в разі розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовими актами перевага надається спеціальному, якщо його скасовано виданим пізніше загальним актом.

Тобто, в цьому випадку необхідно дотримуватися вимог Закону № 1255-IV. Встановлення нотаріусом на стадії відкриття нотаріального провадження, що заява стягувача не містить такої інформації або стягувач не надав необхідних документів, що підтверджують зазначені обставини, перешкоджає вчиненню нотаріусом виконавчого напису.

При цьому неподання стягувачем на вимогу нотаріуса на стадії підготовки до вчинення нотаріального провадження доказів реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет застави є підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії на підставі пункту 2 частини першої статті 49 Закону України «Про нотаріат», а невчинення нотаріусом дій щодо вжиття заходів про витребування від обтяжувача згаданої інформації та документів на її підтвердження і, як наслідок, вчинення виконавчого напису без таких документів вказує на незаконність нотаріальної дії як виконаної без усіх необхідних даних.

У зв'язку з викладеним суд вважає, що факт недотримання стягувачем положень частини третьої статті 24 та частини першою статті 27 Закону № 1255-IV і нездійснення ним до вчинення виконавчого напису реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження є достатньою правовою підставою для визнання за рішенням суду виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, суд враховує, що питання визначення судами безспірності суми заборгованості під час розгляду справ про оскарження законності вчинення нотаріусом виконавчого напису, вже досліджене як Верховним Судом України так і Верховним Судом.

Зокрема, у постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі №6-158цс15 зазначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком №1172, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

У постанові Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15 зазначено, що наявність спору про розмір заборгованості у суді на час вчинення виконавчого напису спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Аналогічні правові висновки містяться й у постановах Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14 та від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Так, у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 міститься правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.05.2018 (справа №320/8269/15-ц) наголосила на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17). При цьому лише та обставина, що у виконавчому написі зазначено більшу суму заборгованості за кредитом, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору про розмір заборгованості (постанова Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15). Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

В даному випадку відомостей про реєстрацію стягувачем - відповідачем ПАТ «Кредобанк» у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження, суду не надано, а досудова вимога, направлена поштою на адресу позивачці, вручена їй не була, про що вказує й сам відповідач ПАТ «Кредобанк», помилково вважаючи належним доказом повідомлення боржниці про цю досудову вимогу лише сам факт направлення їй такої досудової вимоги, без підтверджень отримання її боржницею, з чим погодитися не можна. Приватний нотаріус же, не перевірив реєстрації стягувачем у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження, не врахував, що звернення стягнення на предмет застави може бути розпочате лише в разі невиконання боржником свого зобов'язання протягом тридцяти днів з дня реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження.

За таких умов, визнати що виконавчий напис № 1222 від 23 жовтня 2017 року вчинено приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Черник Наталією Степанівною у повній відповідності до вимог чинного законодавства, не уявляється можливим, у зв'язку з чим позовна вимога про визнання його таким, що не підлягає виконанню, має бути задоволена.

Доходячи до такого висновку, суд не може залишити поза увагою й твердження позивачки про її незгоду із розміром заборгованості на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса, непрямим доказом чого є звернення її до суду із позовною заявою до Франківського суду м. Львова у лютому 2018 року (т.1 а.с.242-246), в той час, як жодних доказів щодо відсутності спору стосовно розміру заборгованості з боку ПАТ «Кредобанк» суду взагалі не надано. При цьому суд погоджується із доводами представника позивача про те, що безспірною заборгованістю можна вважати заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі. Належними доказами, які можуть підтверджувати наявність або відсутність заборгованості, а також встановлювати її розмір, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені відповідно до норм ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», а саме: платіжні доручення, розписки, чеки тощо. Документи, подані відповідачем ПАТ «Кредобанк» нотаріусу для вчинення виконавчого напису, зокрема, зроблений Банком в односторонньому порядку розрахунок заборгованості позивача, не підтверджують безспірність вимог Банку до боржника.

Водночас, вимога щодо зобов'язання відповідача приватного виконавця Щигарцева І.В. повернути майно, стягнуте за виконавчим написом нотаріуса №1222 від 23 жовтня 2017 року (автомобіль марки HUNDAI «ELANTRA» 2015 року випуску, чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 номер шассі (кузова, рами) НОМЕР_3, задоволенню не підлягає.

Доходячи до такого висновку, суд погоджується із доводом відповідача приватного виконавця Щигарцева І.В. про те, що він не може бути відповідачем у даній справі, оскільки взаємовідносини боржника та приватного виконавця врегульовані положеннями ст.74 Закону України «Про виконавче провадження» та розділом VII ЦПК України, відповідно до яких, у разі незгоди із діями виконавця, боржник має право подати до суду відповідну скаргу на його дії, а не позов.

В той же час, у частині четвертій статті 10 ЦПК України і статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов'язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17.07.97, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У своїй практиці Європейський суд неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у ст.6 Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави - учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак Суд повинен прийняти в останній інстанції рішення щодо дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати ст. 6 Конвенції, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами та поставленою метою (див. Рішення ЄСПЛ «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам ІІ проти Німеччини»).

Задля забезпечення права позивача на доступ до правосуддя, судом проаналізовано дії приватного виконавця Щигарцева І.В. під час виконання виконавчого напису нотаріуса №1222 від 23 жовтня 2017 року. З наданих доказів, зазначених вище, випливає, що дії приватного виконавця Щигарцева І.В. повністю відповідали чинному законодавству, яке регулює порядок виконання рішень, у тому числі й виконавчих написів нотаріусів, зокрема, вимогам Закону України «Про виконавче провадження». На теперішній час виконавче провадження за згаданим виконавчим написом завершене, автомобіль, що був предметом застави реалізований у встановленому порядку та його власником є третя особа, що має ознаки добросовісного набувача, та набула право власності на цей автомобіль у порядку, встановленому для виконання судових рішень.

Відтак, навіть за умови визнання на теперішній час того факту, що виконавчий напис нотаріуса №1222 від 23 жовтня 2017 року був вчинений необґрунтовано та виконанню не підлягає, вимога позивача про зобов'язання приватного виконавця Щигарцева І.В. повернути зазначений автомобіль, задоволена бути не може, оскільки для витребування майна з чужого володіння передбачено інший порядок, та це питання врегульоване у главі 29 ЦК України.

З огляду на вищенаведене слід дійти висновку, що позов підлягає задоволенню лише в частині визнання виконавчого напису № 1222 від 23 жовтня 2017 року, вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, Черник Н.С. таким, що не підлягає виконанню, в задоволенні решти позовних вимог має бути відмовлено.

Доходячи до такого висновку, суд звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.572,589,590 ЦК України, Законами України «Про заставу» та «Про нотаріат», ст. 4, 5, 18, 43, 49, 76-81, 84, 89, 258, 259, 263-265, 268, 317 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_3, представник позивача ОСОБА_1 до Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Щигарцева Ігоря Вячеславович, Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Черник Наталії Степанівни, Публічного акціонерного товариства «КРЕДОБАНК», третя особа: Головне територіальне управління юстиції у Львівській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та повернення майна, стягненого за виконавчим написом - задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис № 1222 від 23 жовтня 2017 року, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, Черник Наталією Степанівною таким, що не підлягає виконанню.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржено до апеляційний суду Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.С. Федоріщев