22-ц/775/273/2018(м)
263/3809/17

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2018 року м. Маріуполь

Єдиний унікальний номер 263/3809/17

Номер провадження 22-ц/775/273/2018 (м)

Апеляційний суд Донецької області у складі суддів Кочегарової Л.М., Гаврилової Г.Л., Пономарьової О.М.,

секретар судового засідання Герасимова Г.Є.,

сторони :

позивач - ОСОБА_1

відповідач - ОСОБА_2

представник відповідача - ОСОБА_3

треті особи - Центрального відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, ОСОБА_4,

розглянув у судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3 на заочне рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 20 листопада 2017 року, у складі судді Шевченко О.А.,

в с т а н о в и в:

У березні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2, Центрального відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (далі Центрального ВДВС), приватного нотаріуса Маріупольського міського нотаріального округу у Донецькій області ОСОБА_4 про визнання права власності, стягнення суми боргу за договором позики. В обґрунтування позову зазначив, що 28 березня 2014 року між ним та ОСОБА_2 був укладений договір позики (з внесеними змінами та доповненнями, відповідно додаткових договорів від 27 червня 2014 року та 22 квітня 2016 року), на загальну суму 105 000 доларів США. Відповідач зобовязався повернути вказану суму в строк до 22 травня 2016 року. З метою забезпечення грошових коштів, 28 березня 2014 року між ним та ОСОБА_2 був укладений договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_4 (з внесеними змінами та доповненнями, відповідно додаткових договорів до договору іпотеки від 04 лютого 2015 року та 22 квітня 2016 року), відповідно до якого предметом іпотеки визнано нежитлове приміщення загальною площею 193,96 кв.м, вбудоване в багатоквартирний житловий будинок, який знаходиться за адресою: м.Маріуполь, вул. Італійська, б.94 а, прим.23. 01 грудня 2016 року ним було вручено вимогу відповідачу про погашення грошових коштів в національній валюті, еквівалентній 105 000 доларів США за курсом НБУ. Проте, 11 січня 2017 року ОСОБА_2 у своїй заяві, адресованій приватному нотаріусу ОСОБА_4, повідомив, що не має можливості виконати зобовязання за договором позики і тому не заперечує проти реєстрації права власності на нежитлове приміщення за кредитором. Згідно звіту незалежної оцінки нерухомого майна від 06 січня 2017 року, ринкова вартість обєкта оцінки складає 22 098,99 доларів США. Враховуючи викладені обставини, просив стягнути з відповідача ОСОБА_2 різницю вартості предмета іпотеки в розмірі 82 901,01 доларів США в національній валюті по офіційному курсу НБУ до долара США на день проведення платежу.

Заочним рішенням Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 20 листопада 2017 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованість у сумі 82 901,01 доларів США, що в гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ станом на день винесення рішення становить 2 196 047,75 грн. Стягнуто з ОСОБА_2 в дохід держави судовий збір у розмірі 8000 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_3, просять рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1, посилаючись на неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Відповідач вважає, що передача у власність предмета іпотеки кредитору припинила його боргові зобовязання.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти задоволення скарги, просить судове рішення залишити без змін і вказує на те, що відповідачу ОСОБА_2 було достовірно відомо про розгляд справи в суді, оскільки не тільки суд повідомляв його про час і місце розгляду справи, але й він особисто повідомляв про це відповідача; умовами договору позики та доповненнями до нього було передбачено повернення грошових коштів в іноземній валюті, визначеній за курсом НБУ на день виконання зобовязання; оскільки повністю кошти за договором позики йому не повернуті, навіть з урахуванням визнання права власності на предмет іпотеки, рішення про стягнення коштів є правильним; ухвалення рішення про стягнення з відповідача судового збору в дохід держави, при задоволенні позовних вимог, не суперечить закону.

Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України апеляційний суд розглянув справу у відсутності ОСОБА_2, який належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника ОСОБА_2 ОСОБА_3, яка підтримала доводи апеляційної скарги, ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_5, які просили скаргу відхилити, а судове рішення залишити без змін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що 28 березня 2014 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був укладений договір позики грошей, за умовами якого позивач передав у власність відповідачу грошові кошти в сумі 596 750 грн., що еквівалентно 55 000 доларів США за офіційним курсом НБУ станом на день укладення договору, та в сумі 1 268 880 грн, що еквівалентно 85 000 євро за офіційним курсом НБУ станом на день укладення договору, загальна сума у національній валюті складала 1 865 630 грн. ОСОБА_2 взяв на себе зобовязання у строк до 28 червня 2014 року повернути таку ж суму грошових коштів ОСОБА_1

Відповідно до п.9 договору позики 28 березня 2014 року, сторони домовилися, що виконання зобовязання за цим договором забезпечується іпотекою нежилого приміщення, яке знаходиться в м. Маріуполі по вул. Італійська, б.94а, прим.23, загальною площею 193,96кв.м., що вбудоване в багатоквартирний будинок.

28 березня 2014 року сторони уклали договір іпотеки, яким забезпечується виконання грошових зобовязань, що виникли на підставі договору позики, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_2, а також додаткових угод до нього. Предметом іпотеки визначено нежитлове приміщення загальною площею 193,96 кв.м, вбудоване в багатоквартирний житловий будинок, який знаходиться за адресою: вул. Італійська, б.94а, прим.23, м. Маріуполь, Донецька область.

Згідно пункту 2.1 договору іпотеки сторони визначили вартість предмета іпотеки в розмірі 2 000 000 грн.

27 червня 2014 року між сторонами був укладений додатковий договір і строк виконання договору позики від 28 березня 2014 року визначений до 31 грудня 2015 року.

04 лютого 2015 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був укладений додатковий договір про внесення змін до договору іпотеки, згідно якого позика повертається у повному обсязі в строк до 31 грудня 2015 року. Предметом іпотеки є нежитлове приміщення, яке знаходиться в м. Маріуполі Донецької області, вул. Італійська, б.94а, прим.23, загальною площею 193,96 кв.м., що вбудоване в багатоквартирний будинок та трьохкімнатна квартира житловою площею 50,2 кв.м, загальною пдощею 71,0 кв.м, яка знаходиться за адресою: Донецька область, місто Маріуполь, проспект Леніна,75 «б» , кв.41.

22 квітня 2016 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був укладений додатковий договір про внесення змін до договору позики від 28 березня 2014 року. Відповідно вказаного договору, ОСОБА_1 передав у власність ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 2 660 700 грн., що еквівалентно 105 000 доларів США (1 долар США = 25,34 грн.) за офіційним курсом НБУ станом на день укладення договору. Боржник зобовязався у строк до 22 травня 2016 року повернути таку ж суму грошових коштів ОСОБА_1 в національній валюті, що буде еквівалентна 105 000 доларів США за курсом НБУ станом на день повернення позики(остаточного розрахунку).

22 квітня 2016 року сторони домовилися про внесення змін до договору іпотеки. Цим договором забезпечується виконання грошових зобовязань, що виникли у ОСОБА_2 на підставі договору позики від 28 березня 2014 року, а також додаткових угод до нього, за умовами якого ОСОБА_2 зобовязується перед ОСОБА_1 повернути суму грошових коштів в національній валюті, що буде еквівалентна 105 000 доларів США за курсом НБУ станом на день повернення позики (остаточного рахунку), у строк до 22 травня 2016 року. Узгоджена сторонами вартість предмета іпотеки становить 1 250 000 грн.

01 грудня 2016 року ОСОБА_1 направив ОСОБА_2 вимогу про виконання умов договору позики та повернення 105 000 доларів США США за курсом НБУ станом на день повернення позики.

11 січня 2017 року ОСОБА_2 подав заяву до Приватного нотаріусу Маріупольського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про те, що він не має можливості виконати зобовязання за договором позики та додатковими угодами і тому він не заперечує проти реєстрації права власності на нежитлове приміщення, яке знаходиться в м. Маріуполі Донецької області, вул. Італійська, б.94-а, приміщення 23, загальною площею 193,96 кв.м., що вбудоване в багатоквартирний житловий будинок, на імя ОСОБА_1

Згідно звіту субєкта оціночної діяльності про незалежну оцінку нерухомого майна від 06 січня 2017 року, ринкова вартість обєкта оцінки - нежитлового приміщення, яке знаходиться по вул. Італійська, б.94-а, приміщення 23, загальною площею 193,96 кв.м. в м.Маріуполі, становила 580 910 грн.(а.с.16).

10 липня 2017 року на підставі застереження про задоволення вимог іпотекодержателя за основним зобов'язанням право власності на приміщення, яке знаходиться в м. Маріуполі Донецької області по вул. Італійська, б.94-а, приміщення 23, загальною площею 193,36 кв.м. зареєстровано за ОСОБА_1

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення з ОСОБА_2 грошових коштів, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки вартість іпотечного майна не відповідає отриманих коштів у вигляді позики ОСОБА_2 та позика в повному розмірі не повернута, з відповідача підлягає стягненню решта запозиченої у ОСОБА_1 суми, що становить 82 901, 01 доларів США або 2 196 047,75 грн. станом на час винесення рішення.

Не погоджуючись з судовим рішенням, ОСОБА_2 в апеляційній скарзі серед іншого зазначає, що підставою для скасування рішення є те, що він не був повідомлений про дату, час і місце розгляду справи належним чином і тому не міг зявитися до суду.

Відповідно до вимог ст.376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне зясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Порушення норм процесуального права є обовязковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обовязковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

З матеріалів справи вбачається, що судові засідання про стягнення позики призначалися на 30 червня 2017 року, 18 вересня 2017 року, 23 жовтня 2017 року, 20 листопада 2017 року, але направлені відповідачу повістки за адресою АДРЕСА_1 поверталися до суду без вручення адресату, що не може свідчити про належне повідомлення відповідача про дату, час і місце засідання суду та відповідно до норм процесуального законодавства є підставою для скасування рішення та ухвалення нового судового рішення (а.с.48, 57-59).

Тому, в цій частині, апеляційна скарга ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3 підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що інші доводи апеляційної скарги є необґрунтованими і позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Частиною 2 ст. 16 ЦК України передбачено, що одним із способів захисту цивільних прав та інтересів судом може бути визнання права, в тому числі права власності на майно. Суд також може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно з ч.1 ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

У відповідності з положеннями ст.7 Закону України «Про іпотеку», за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування в тому, числі, збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов іпотечного договору.

Згідно зі ст.36 цього Закону сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші, встановлені цим Законом, способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому ст.37 цього Закону.

Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними.

Відповідно до ст.37 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання. Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності.

Статтею 17 цього Закону передбачено, що іпотека припиняється у разі припинення основного зобов'язання, набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки.

Виходячи з аналізу вказаних статей законодавець не виключає можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки, яке ототожнюється зі способом звернення стягнення, якщо такий спосіб передбачено іпотечним договором.

Згідно до ч. 1, 2 ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового

врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

За пунктом 4.2. іпотечного договору від 28 березня 2014 року, іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем умов основного зобов'язання та/або цього договору, а також в інших випадках, передбачених цим договором та/або основним зобов'язанням та/або законодавства України. У цьому випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення.

Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель з наступного після закінчення зазначеного терміну дня набуває право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 5.2.1 іпотечного договору визначено, що у випадку набуття іпотекодержателем права звернення стягнення на предмет іпотеки та прийняття рішення іпотекодержателем рішення про набуття предмета іпотеки у власність, іпотекодавець передає іпотекодержателю, а іпотекодержатель набуває у власність предмет іпотеки в рахунок виконання зобов'язання за основним зобов'язанням та інших витрат, передбачених цим договором.

Так, згідно з п.п. 5.1-5.2.1 договору іпотеки від 28 березня 2014 року, сторони цього договору вирішили, що звернення стягнення на предмет іпотеки буде здійснено шляхом позасудового врегулювання на підставі цього застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, яке вважається та має силу договору про задоволення вимог іпотекодержателя. Способом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання сторони встановили, що у разі незадоволення вимог іпотекодержателя по виконанню боржником основного зобов'язання (п.2 договору) та в рахунок задоволення цієї вимоги, право власності на предмет іпотеки за даним договором переходитиме до іпотекодержателя і саме цей договір буде правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на вищевказане іпотечне майно.

У зв'язку з неналежним виконанням умов договору позики відповідачу 01 грудня 2016 року направлено вимогу про усунення порушень - повернення позики. У вимозі ставилось питання про погашення неповернутої суми позики в сумі 105 000 доларів США за курсом Національного банку України станом на день повернення позики.

Вимога про повернення коштів відповідачем не виконана, кошти не повернуто, а тому ОСОБА_1 звернув стягнення на іпотечне майно і 10 липня 2017 року, на підставі іпотечного договору, зареєстрував за собою право власності на нежитволого приміщення, яке знаходиться по вул. Італійська, б.94-а, приміщення 23, загальною площею 193,96 кв.м. в м.Маріуполі.

За пунктом 2.1. договору іпотеки (зі змінами від 22 квітня 2016 року) було визначено, що вартість предмету іпотеки є договірною і погоджується сторонами в розмірі 1 250 000 грн.(а.с.12).

Даний пункт договору, не позбавляє сторін здійснювати оцінку вартості даного майна. У самому договорі не було визначено, що вартість предмету іпотеки є незмінною.

Станом на 10 липня 2017 року - дату набуття позивачем права власності на іпотечне майно, згідно його незалежної оцінки, проведеної 06 січня 2017 року суб'єктом оціночної діяльності ОСОБА_6, вартість приміщення становила 580 910 грн., що на дату оцінки еквівалентно 22 098,99 доларів США за курсом НБУ (26,286719 грн./дол.), який прийнято сторонами для розрахунків за договором.

Таким чином, звернення в даному випадку стягнення на іпотечне майно боржника, не припинило обов'язку ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 щодо погашення основного боргу в розмірі 105 000 доларів.

Згідно з частиною першою статті 509, статтею 526 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За загальним правилом зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Так, за змістом статті 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до частини третьої статті 1049 ЦК України позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

Окремим видом забезпечення виконання зобовязання є іпотека (стаття 575 ЦК України).

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку», в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону

За змістом цієї статті звернення стягнення на предмет іпотеки повинне задовольнити вимоги кредитора за основним зобов'язанням, і тільки ця обставина може бути підставою для припинення зобов'язання, що вважається виконаним згідно зі статтею 599 ЦК України.

Забезпечувальне зобов'язання має додатковий (акцесорний) характер, а не альтернативний основному.

За змістом частини четвертої статті 591 ЦК України та частини сьомої статті 47 Закону України «Про іпотеку», якщо сума, одержана від реалізації предмета застави (іпотеки), не покриває вимоги заставодержателя (іпотекодержателя), він має право отримати суму, якої не вистачає (решту суми).

Отже, аналізуючи обставини справи та враховуючи вказані норми закону, дослідивши всі наявні у справі докази в їх сукупності і надавши їм належну оцінку, колегія суддів дійшла висновку, що звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо сума, одержана від реалізації предмета іпотеки, не покриває вимоги іпотекодержателя, не свідчить про припинення

договірних правовідносин сторін й не звільняє боржника від відповідальності за невиконання ним грошового зобов'язання, а також не позбавляє кредитора права на отримання відповідних сум.

Оскільки вартості набутого у власність позивачем предмета іпотеки не вистачило на погашення всієї заборгованості, яка виникла у зв'язку з порушенням основного зобов'язання, кредитор в силу норм ЦК України та Закону України «Про іпотеку» має право на стягнення суми, що не вистачає для погашення цієї заборгованості.

Встановивши, що із загальної заборгованості у розмірі 105 000 доларів США, позивачем було звернуто стягнення на нежитлове приміщення, що перебувало в іпотеці, яке оцінено суб'єктом оціночної діяльності в сумі 22 098,99 доларів США колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для стягнення з ОСОБА_2 залишку боргу за договором позики у розмірі 82 901,01 доларів США, що згідно курсу НБУ, станом на день проведення платежу (ухвалення рішення) становить 2 196 047,75 грн.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що стягнення боргу не може відбуватися в доларах США колегія суддів до уваги не приймає, оскільки з договору позики зі змінами від 22 квітня 2016 року вбачається, що ОСОБА_2 отримав грошові кошти в розмірі 2 660 700 грн., що еквівалентно 105 000 доларів США і зобов*язався провернути кредиторові грошові кошти в національній валюті, що буде еквівалентно 105 000 доларів США на день повернення позики (остаточного розрахунку).

Підписуючи договір позики та зміни до нього з застереженнями про повернення боргу еквівалентній 105 000 доларів США відповідач усвідомлював розміри своєї відповідальності саме відносно повернення коштів в іноземній валюті і повідомив 11 січня 2017 року нотаріуса про те, що не має можливості виконати зобов*язання за договором позики від 28 березня 2014 року і додатковими угодами та не заперечував проти реєстрації права власності на предмет іпотеки за кредитором.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 та його представника щодо незастосування судами частини четвертої статті 36 Закону України «Про іпотеку», відповідно до якої після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними, вважають необґрунтованими з тих підстав, що зазначені положення цієї статті не поширюється на правовідносини, що виникли у даному випадку між сторонами. Зобов'язання за договором позики не припинилося в силу його невиконання, а вартості набутого позикодавцем у власність предмета іпотеки не вистачило на погашення боргу у повному обсязі, тому кредитор за приписами статті 591 ЦК України та частини сьомої статті 47 Закону України «Про іпотеку», має право на стягнення суми, що не вистачає для погашення цієї заборгованості.

Посилання у скарзі на необхідність врахування договірної вартості предмета іпотеки, визначеної у договорі, та безпідставне проведення оцінки вартості предмета іпотеки після припинення дії договору іпотеки, вбачаються безпідставними та спростовуються змістом укладеного між сторонами договору іпотеки, а також не узгоджуються з положеннями ст.37 Закону україни «Про іпотеку», якою визначається, що іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття, на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності.

У справі, яка переглядається оцінка іпотечного майна проведена суб'єктом оціночної діяльності станом на момент набуття права власності позивачем, іншої вартості цього майна відповідачем не доведено.

Договором не обмежено право іпотекодержателя після звернення стягнення на предмет іпотеки встановити на підставі оцінки суб'єкта оціночної діяльності вартість, за якою набуто це майно.

Доводи представника відповідача та представлені апеляційному суду матеріали щодо погашення відповідачем боргу - розрахунок виплачених грошових коштів на користь ОСОБА_1 в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 за період з 19 жовтня 2016 року по 26 грудня 2017 року; платіжні доручення від імені ОСОБА_7І.(дружина відповідача) на ім*я ОСОБА_1 та інших осіб, з відміткою про переведення особистих коштів; звіт про незалежну оцінку майна нежитлового приміщення № 23 по вул.Італійській, 94а в м.Маріуполі, проведену Першою Українською універсальною товарною біржею 04 червня 2018 року не можуть буди підставою для скасування судового рішення з відмовою ОСОБА_1 у позові, оскільки на ці обставини ОСОБА_2 не посилався в апеляційній скарзі. Крім того, колегія виходить з того, що при зверненні до суду 22 березня 2017 року позивач визначив заборгованість за договором позики на січень 2017 року, а тому враховувати будь-які платежі, визначені у представленому розрахунку до 26 грудня 2017 року, підстав немає. Надані платіжні доручення від імені ОСОБА_7 не мають відмітки про те, що суми перераховувалися ОСОБА_1 в рахунок виконання договору позики ОСОБА_2 від 28 березня 2014 року.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 заявив, що між ним та ОСОБА_7 існували інші фінансові відносини і представлені платіжні документи не мають відношення до виконання договору ОСОБА_2; ніякого доручення ОСОБА_7 перераховувати кошта на ім*я інших осіб він дружині відповідача не давав.

Цих обставин представник ОСОБА_2 не спростувала та не заперечувала.

Що стосується звіту Першої Української універсальної товарної біржі від 04 червня 2018 року, то він до уваги не приймається, оскільки оцінка майна проведена після ухвалення судового рішення, яке переглядається в апеляційному порядку, а за положеннями Закону України «Про іпотеку» оцінка майна повинна проводитися суб*єктом оціночної діяльності на момент набуття права власності на це майно, що мало місце на час подання позову до суду (ст.37 Закону).

Той факт, що при звернені до суду позивач не оплатив судовий збір і ці витрати було покладено на ОСОБА_2 не є підставою для скасування судового рішення, оскільки з заяви ОСОБА_1 вбачається, що він просив суд відстрочити оплату судового збору до вирішення справи.

За роз*ясненнями, які містіться в постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду циівльнихі кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року N 10 «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» несплата судового збору не може бути перешкодою для звернення особи до суду за захистом порушеного права, оскільки це питання можливо вирішити за наслідками розгляду справи.

Зважаючи на те, що колегія дійшла висновку про обґрунтованість позову ОСОБА_1 та вірних загальних висновків суду першої інстанції щодо суті позовних вимог, апеляційний суд ухвалює рішення про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованості за договором позики від 28 березня 2014 року в сумі 82 901,01 доларів США, що в гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ на день розгляду справи (26,489999) в суді першої інстанції становить 2 196 047,75 грн.

Висновки апеляційного суду ґрунтуються на позиціх Верховного Суду, викладених у постановах від 14 лютого 2018 року у справі № 761/6051/14-ц, від 11 квітня 2018 року у справі № 761/17280/16-ц провадження № 61-11249св18 та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладеній в ухвалі від 18 листопада 2015 року у справі 6-21742ск15.

Що стосується посилань в апеляційній скарзі на практику апеляційного суду Донецької області від 31 березня 2015 року у справі №263/5228/14-ц, то вона не може прийматися до застосування з урахуванням вимог ч.7 ст.82 ЦПК України.

На підставі ст.141 ЦПК України, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 апеляційний суд вважає необхідним стягнути з ОСОБА_2 в дохід держави судовий збір в розмірі 8 000 грн., що підлягав оплаті станом на 22 березня 2017 року.

Керуючись п.2 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Заочне рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 листопада 2017 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1) на користь ОСОБА_1 заборгованість за договором позики від 28 березня 2014 року в сумі 82 901(вісімдесят дві тисячі девятсот один) долар 01 цент США, що в гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ становить 2 196 047 (два мільйони сто девяносто шість тисяч сорок сім) гривень 75 копійок.

Стягнути з ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1) в дохід держави судовий збір в розмірі 8 000 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складено 08 червня 2018 року.

Судді Л.М. Кочегарова

ОСОБА_8

ОСОБА_9