Постанова

Іменем України

16 травня 2018 року

м. Київ

справа № 332/2901/15-ц

провадження № 61-12516св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Висоцької В. С.,

суддів: Лесько А. О. (суддя-доповідач), Мартєва С. Ю., Фаловської І. М., Штелик С. П.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_4,

відповідач - ОСОБА_5,

третя особа - Заводський відділ державної реєстрації актів цивільного стану Запорізького міського управління юстиції,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_5 на рішення Заводського районного суду

м. Запоріжжя від 14 грудня 2016 року у складі судді Андрюшиної Л. А. та постанову Апеляційного суду Запорізької області від 23 січня 2018 року у складі суддів: Подліянової Г. С., Дашковської А. В., Кримської О. М.,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2015 року ОСОБА_4 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_5 про визнання батьківства та внесення змін до актового запису про народження дитини щодо відомостей про батька.

В обґрунтування позовних вимог зазначала, що 25 грудня 2012 року розірвала шлюб з ОСОБА_6, проте фактично шлюбні відносини між нею та ОСОБА_6 були припинені з травня 2012 року. Перебуваючи в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_6, позивач познайомилась із відповідачем ОСОБА_5, з яким вступила в інтимні стосунки та згодом завагітніла. ІНФОРМАЦІЯ_2 позивач народила сина ОСОБА_7, біологічним батьком якого є відповідач ОСОБА_5 Оскільки дитина народилась до спливу десятимісячного строку після розірвання шлюбу, при реєстрації її народження в Заводському відділі державної реєстрації актів цивільного стану Запорізького міського управління юстиції (далі - Заводський відділ державної РАЦС Запорізького МУЮ) в актовому записі про народження батьком дитини був записаний її колишній чоловік ОСОБА_6 Рішенням Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 січня 2015 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 11 червня 2015 року, виключено з актового запису від 14 травня 2013 року № 203, вчиненого щодо ОСОБА_7, відомості про те, що його батьком є ОСОБА_6 Заводським відділом державної РАЦС Запорізького МУЮ видано повторне свідоцтво про народження її сина ОСОБА_7, в яке внесені нові дані про батька дитини з її слів, батьком зазначено ОСОБА_9 Проте біологічним батьком її сина є відповідач ОСОБА_5, який знав, про її вагітність та в період вагітності піклувався про неї, відвідував у лікарні, привозив речі та їжу, предмети особистої гігієни. У листопаді 2012 року відповідач з незрозумілих підстав розірвав стосунки між ними та після народження дитини відмовився визнавати себе його батьком, брати участь у його житті та вихованні. Батьки відповідача, бабуся та дідусь дитини, спочатку відвідували свого онука та спілкувались із ним, однак згодом і вони припинили своє спілкуватися з онуком.

Рішенням Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2016 року, залишеним без змін постановою Апеляційного суду Запорізької області від

23 січня 2018 року, позовні вимоги ОСОБА_4 задоволено.

Визнано батьківство ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, у відношенні малолітньої дитини ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 із внесенням змін до актового запису про народження від

14 травня 2013 року № 203, складеного Заводським відділом державної РАЦС Запорізького МУЮ, шляхом запису ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Запоріжжя, громадянина України, батьком дитини.

Судові рішення мотивовані тим, що 25 грудня 2012 року Заводським відділом державної РАЦС Запорізького МУЮ розірвано шлюб між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 Після розірвання шлюбу дружині присвоєно прізвище ОСОБА_7 (а. с. 8, т. 1).

ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 (а. с. 6, т. 1). Оскільки дитина народилася до спливу десяти місяців після розірвання шлюбу з

ОСОБА_6, при реєстрації народження, її походження було визначено від подружжя, тобто ОСОБА_6 було внесено до актового запису про народження як батька дитини.

Рішенням Заводського районного суду міста Запоріжжя від 29 січня

2015 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 11 червня 2015 року,виключено з актового запису відомості про те, що батьком дитини є ОСОБА_6 (а. с. 9-15, т. 1).

Відповідно до повного витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження вбачається, що прізвище та по - батькові дитини неодноразово змінювалось (а. с. 87-92, т. 1). Зі свідоцтва про народження, виданого повторно Заводським відділом державної РАЦС Запорізького МУЮ, вбачається, що батьком дитини записаний ОСОБА_9, мати - ОСОБА_4 (а. с. 6).

Судом першої інстанції при розгляді справи були допитані свідки

ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, з показів яких встановлено, що в період вагітності ОСОБА_5 відвідував ОСОБА_4 в лікарні, коли вона перебувала там з причин збереження вагітності, виявляв турботу про неї та чекав народження дитини, після народження дитини батьки ОСОБА_5 також навідували дитину та сприймали його за свого внука.

Також той факт, що ОСОБА_5 визнавав ОСОБА_7, 26 квітня

ІНФОРМАЦІЯ_4, своєю дитиною підтверджується апеляційною скаргою, яка була підписана ним особисто та подана на ухвалу Заводського районного суду міста Запоріжжя про відкриття провадження у цій справі

(а. с. 30-35, т. 1). Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що відповідач особисто визнав своє батьківство стосовно ОСОБА_7 і вказував на те, що має намір визначити місце проживання дитини разом із ним, оскільки інших дітей він не має, працює, тоді як мати дитини ОСОБА_4 не має самостійного заробітку, а тому дитина не може бути залишена з такою особою.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що судами першої та апеляційної інстанцій в порядку статті 143 ЦПК України ухвалами від 08 січня, 04 квітня та 12 липня 2016 року, 13 червня 2017 року у справі призначались молекулярно-генетичні експертизи (а. с. 141-142, 215-216, т.1; а. с. 24-25, 178-179, т. 2), які були залишені без виконання, у зв'язку з неявкою ОСОБА_5 для відібрання біологічних зразків(а. с. 154, 225, т. 1; а. с. 51, 214-215, т. 2).

У зв'язку з викладеним суди першої та апеляційної інстанцій при постановленні судових рішень виходили з того, що відповідач ОСОБА_5 не зацікавлений у якнайшвидшому вирішенні справи, його дії спрямовані не на захист порушеного права, а на затягування судового розгляду, а його батьківство підтверджується наявними в справі доказами та ухиленням від проведення молекулярно-генетичної експертизи

У касаційній скарзі, поданій у лютому 2018 року до Верховного Суду,

ОСОБА_5, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та передати справу на новий розгляд.

13 березня 2018 року надійшли доповнення ОСОБА_5 до поданої ним касаційної скарги.

Касаційна скарга та доповнення до неї мотивовані тим, що суди першої та апеляційної інстанцій, задовольняючи позови, застосували не ті норми закону, а саме замість Сімейного кодексу України (далі - СК України) застосували положення Кодексу про шлюб та сім'ю України, що призвело до неправильного вирішення справи. Зазначив що суди ухвалили судові рішення, які не ґрунтуються на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Також вказав, що він лише одного разу належним чином був повідомлений про необхідність з'явитися до Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України для відібрання біологічних зразків щодо встановлення батьківства, про всі інші рази призначення експертиз його належним чином суди не повідомляли.

Заперечення на касаційну скаргу позивач не подавала.

Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Частиною першою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Відповідно до частин першої, другої та п'ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки зазначеним вимогам закону судові рішення не відповідають.

Судом установлено, що 25 грудня 2012 року Заводським відділом державної РАЦС Запорізького МУЮ розірвано шлюб між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 (а. с. 8, т. 1).

ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 (а. с. 6, т. 1).

Відповідно до частини другої статті 122 СК України дитина, яка народжена до спливу десяти місяців після припинення шлюбу або визнання його недійсним, походить від подружжя.

Оскільки дитина народилася до спливу десяти місяців після розірвання шлюбу, ОСОБА_6 було внесено до актового запису про народження як батька дитини.

Рішенням Заводського районного суду міста Запоріжжя від 29 січня

2015 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 11 червня 2015 року, виключено з актового запису відомості про те, що батьком дитини є ОСОБА_6 (а. с. 9-15, т. 1).

Частиною першою статті 135 СК України передбачено, що при народженні дитини у матері, яка не перебуває у шлюбі, у випадках, коли немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень провадиться за прізвищем та громадянством матері, а ім'я та по батькові батька дитини записуються за її вказівкою.

Зі свідоцтва про народження, виданого повторно Заводським відділом державної РАЦС Запорізького МУЮ, вбачається, що батьком дитини є ОСОБА_9, мати - ОСОБА_4 (а. с. 6).

Відповідно до повного витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження вбачається, що прізвище та по - батькові дитини неодноразово змінювались (а. с. 87-92, т. 1).

З матеріалів справи вбачається, що судами першої та апеляційної інстанцій відповідно до статті 143 ЦПК України ухвалами від 08 січня, 04 квітня та

12 липня 2016 року, 13 червня 2017 року у справі призначались молекулярно-генетичні експертизи (а. с. 141-142, 215-216, т.1; а. с. 24-25, 178-179, т. 2). Згідно з листами Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України ухвали про призначення експертизи залишалися без виконання, оскільки не були отримані біологічні зразки у зв'язку з неявкою ОСОБА_5 для їх відібрання

(а. с. 154, 225, т. 1; а. с. 51, 214-215, т. 2). Для забезпечення явки відповідача до експертно-криміналістичного центру судоми неодноразово направлялися судові виклики на адресу місця проживання ОСОБА_5, на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» за місцем роботи для вручення ОСОБА_5

Крім того, ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 10 серпня

2017 року було застосовано примусовий привід на 09 год. 00 хв. 30 серпня 2017 року до Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_5 для відібрання біологічних зразків та проведення судової молекулярно-генетичної експертизи. Виконання ухвали про примусовий привід доручено Заводському відділенню поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП у Запорізькій області.

Відповідно до рапорта дільничого ОП СП Заводського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП у Запорізькій області ОСОБА_14 ним

20 жовтня 2017 року був здійснений вихід за адресою:

місто Запоріжжя, вулиця Каспійська, 61-А, з метою здійснення приводу ОСОБА_5, під час якого було встановлено мобільний номер телефону відповідача, НОМЕР_1, по якому йому було повідомлено про примусовий привід у відношенні нього, та обов'язковість його явки до Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для відібрання біологічних зразків щодо встановлення батьківства відносно ОСОБА_7 (а. с. 220, т. 2). Проте, відповідач для відібрання біологічних зразків все ж таки не з'явився.

Європейський суд з прав людини зауважив, що «в ході національного розгляду суд призначив ДНК-тест з метою вирішення цього спору про батьківство. Тест продемонстрував, що відповідач був батьком дитини з ймовірністю 99,99 відсотків. Суд враховує, що на сьогодні ДНК-тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини; його доказова цінність суттєво переважає будь-який інший доказ, наданий сторонами, з метою підтвердити або спростувати факт оспорюваного батьківства» (Калачова проти Російської Федерації,

№ 3451/05, § 34, від 07 травня 2009 року).

Відповідно до статті 143 ЦПК України 2004 року, для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд призначає експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі.

За положеннями частини першої статті 146 ЦПК України 2004 року, у разі ухилення особи, яка бере участь у справі, від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з'ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

Частиною другою статті 146 ЦПК України 2004 року визначено, що у разі ухилення відповідача від проведення судово-біологічної (судово-генетичної) експертизи у справах про визнання батьківства, материнства суд має право постановити ухвалу про примусовий привід на проведення такої експертизи.

Апеляційний суд, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції і погоджуючись з його висновком в частині визнання батьківства ОСОБА_5 відносно дитини ОСОБА_7, виходив із того, що ухилення відповідача від проведення судово-генетичної експертизи дає суду підстави встановити факт наявності кровного споріднення між відповідачем і дитиною ОСОБА_7. При цьому судом апеляційної інстанції залишено поза увагою вимоги частини другої статті 146 ЦПК України 2004 року.

Привід є одним з примусових заходів, що полягає в тимчасовому обмеженні свободи дій і пересування особи. Привід - примусовий супровід особи, що ухиляється від явки за викликом.

Метою приводу є забезпечення кримінального, цивільного й адміністративного провадження, коли явка особи визнана обов'язковою. Привід застосовується у випадках, якщо інші, більш м'які заходи впливу, були вичерпані.

Рапорт дільничого ОП СП Заводського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП у Запорізькій області ОСОБА_14 стосовного того, що ним був здійснений вихід за адресою місця проживання відповідача з метою здійснення приводу, під час якого було встановлено номер мобільного телефону, по якому ОСОБА_5 повідомлено про примусовий привід та обов'язковість явки до Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для відібрання біологічних зразків щодо встановлення батьківства відносно ОСОБА_7 не можна вважати виконанням примусового приводу.

Те що суд апеляційної інстанції постановив ухвалу про застосування примусового приводу відносно ОСОБА_5, яка не була належним чином виконана працівником поліції, не відповідає вимогам частини другої статті 146 ЦПК України 2004 року. А тому у суду апеляційної інстанції не було підстав вважати, що привід було застосовано та є підстави визнавати факт, для якого експертизу було призначено.

Положеннями частини 4 статті 10 ЦПК України 2004 року на суд також покладені певні обов'язки зі створення для сторін змагального процесу, а саме суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджає про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

Таким чином, апеляційний суд, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, усупереч вимогам частини четвертої статті 10 ЦПК України

2004 року не сприяв всебічному і повному з'ясуванню обставин справи. Постанова апеляційного суду не відповідає закону та відповідно до статті

411 ЦПК України підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 статті 400 ЦПК України визначено, що суд касаційної інстанції під час розгляду справи в касаційному порядку не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

З урахуванням встановлених обставин постанова апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. При новому розгляді справи суду необхідно об'єктивно дослідити наведені в цій постанові докази в сукупності з іншими доказами у справі, надати оцінку як доказам в цілому, так і кожному доказу окремо, мотивуючи відхилення або врахування кожного доказу.

Керуючись статтями 402, 409, 411, 415, 416, 418, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ :

Касаційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Постанову Апеляційного суду Запорізької області від 23 січня 2018 року скасувати.

Справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий СуддіВ. С. Висоцька А. О. Лесько С. Ю. Мартєв І. М. Фаловська С. П. Штелик