Справа № 509/4842/17
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2018 року Овідіопольський районний суд Одеської області у складі:

головуючого судді Гандзій Д.М.

при секретарі Задеряка Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в смт. Овідіополь цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Овідіопольського районного відділу Державної виконавчої служби ГТУЮ в Одеській області та Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про скасування постанови державного виконавця про стягнення виконавчого збору,

В С Т А Н О В И В:

5 грудня 2017 року, представник ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, який в подальшому зменшив та в остаточній редакції якого від 22.03.2018 р. просив суд, скасувати постанову Овідіопольського РВ ДВС ГТУЮ в Одеській області від 26.06.2017 р. у виконавчому провадженні № 52331898 про стягнення з боржника ОСОБА_1 суми виконавчого збору у розмірі 96672,85 грн., мотивуючи її незаконністю і відсутністю законних підстав для її винесення, так як підставою для стягнення виконавчого збору в межах виконавчого провадження про стягнення з боржника сум коштів є здійснення державним виконавцем дій по фактичному стягненню з боржника на користь стягувача зазначених у виконавчому документі сум, і виконавчий збір обраховується від розміру таких фактично стягнутих сум, однак в процесі виконавчого провадження з боржника ОСОБА_1 на користь стягувача не було стягнуто жодних сум.

В судовому засіданні представник позивача повністю підтримав зменшені позовні вимоги в редакції позову від 22.03.2018 р. та просив їх задовольнити.

Представниця відповідачів Овідіопольського РВ ДВС ГТУЮ в Одеській області в судовому засіданні заперечувала проти задоволення безпідставного позову з підстав, викладених у письмовому відзиві на позов з підстав його необґрунтованості.

Представник відповідачів ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в судове засідання повторно не зявився, про дату, час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином, що підтверджується поштовими повідомленнями, надісланими на адресу підприємства, вказаної в ЄДРПОУ, і які повернулися до суду з відміткою про вручення судової повістки та відміткою листоноші «за закінченням терміну зберігання», причини неявки суду не повідомив, заяви про слухання справи за його відсутністю суду не надав (а.с. 89,107,109).

Заслухавши пояснення представників сторін по справі, дослідивши письмові матеріали справи, в тому числі оригінали виконавчих проваджень ВП № 54390141, ВП № 52331898, копії яких були долучені до матеріалів справи, суд вважає, що в задоволенні позову слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України - кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Згідно ст. 10-13 ЦПК України - суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обовязковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Суд застосовує норми права інших держав у разі, коли це передбачено законом України чи міжнародним договором, згода на обовязковість якого надана Верховною Радою України. Суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, повязаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обовязків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, повязаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи обєктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) розяснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обовязки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обовязків.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах - не є обовязком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Статтею 18 ЦПК України встановлено - судові рішення, що набрали законної сили, обовязкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом. Обовязковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням вирішено питання про їхні права, свободи чи інтереси.

У відповідності до ст.ст. 76-83 ЦПК України - доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами : 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобовязати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд - не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обовязків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників. Відмова від визнання обставин приймається судом, якщо сторона, яка відмовляється, доведе, що вона визнала ці обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози чи тяжкої обставини, або що обставини визнано у результаті зловмисної домовленості її представника з другою стороною. Про прийняття відмови сторони від визнання обставин суд постановляє ухвалу. У разі прийняття судом відмови сторони від визнання обставин вони доводяться в загальному порядку.

Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили - не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили - не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обовязковою для суду.

Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з обєктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними. Докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, якщо інше не передбачено цим Кодексом, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи.

У разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду учасником справи для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є підробленим, особа, яка подала цей документ, може просити суд до закінчення підготовчого засідання виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів.

Відповідно до приписів ст. 263 ЦПК України - судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин - суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» - висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до розяснень, викладених у п. 26 Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 12.06.2009 р. «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» - під час судового розгляду, предметом доказування є факти, якими обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення і підлягають встановленню при ухваленні рішення.

Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (1950 р.), ратифікованою Законом від 17 липня 1997 р. № 475/97-ВР (далі Конвенція), зокрема ст. 1 Першого протоколу до неї (1952 р.) передбачено право кожної фізичної чи юридичної особи безперешкодно користуватися своїм майном, не допускається позбавлення особи її власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, визнано право держави на здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Зазначені принципи сформулювано і в рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Спорронг і Лоннрот проти Швеції» (23 вересня 1982 р.), відповідно до якого суд повинен визначити, чи було дотримано справедливий баланс між вимогами інтересів суспільства і вимогами захисту основних прав людини. Забезпечення такої рівноваги є невідємним принципом Конвенції в цілому і також відображено у структурі ст. 1 Першого протоколу.

Гарантії здійснення права власності та його захисту закріплено й у вітчизняному законодавстві. Так, відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини - стаття 1 Першого протоколу до Конвенції містить три окремі норми: перша, що виражається в першому реченні першого абзацу та має загальний характер, закладає принцип мирного володіння майном. Друга норма, що міститься в другому реченні того ж абзацу, охоплює питання позбавлення права власності та обумовлює його певними критеріями. Третя норма, що міститься в другому абзаці, визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна в загальних інтересах. Друга та третя норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, повинні тлумачитися у світлі загального принципу, закладеного першою нормою (див., серед інших джерел, рішення у справах «ОСОБА_2 проти Італії» (Immobiliare Saffi v. Italy) [ВП], заява № 22774/93, п. 44, ECHR 1999-V, та «Вістіньш і Препьолкінс проти Латвії» (<...>) [ВП], заява № 71243/01, п. 93, від 25 жовтня 2012 року). Суд наголошує на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece) [ВП], заява № 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А № 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії» (Kushoglu v. Bulgaria), заява № 48191/99, пп. 49-62, від 10 травня 2007 року).

Суд також нагадує, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льон рот проти Швеції» (Sporrong and Lonnroth v. Sweden), пп. 69 і 73, Series A № 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» (James and Others v. the United Kingdom), п. 50, Series A № 98).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 р. № 1404-VII виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Стаття 27 Закону передбачає, що виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом. За примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи. Виконавчий збір перераховується до Державного бюджету України протягом трьох робочих днів з дня надходження на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби. Виконавчий збір не стягується: 1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню; 2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини; 3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому Законом України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень"; 4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону; 5) у разі виконання рішення приватним виконавцем; 6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії", а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом. У разі наступних предявлень державному виконавцю до виконання виконавчого документа виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута під час попереднього виконання. У разі закінчення виконавчого провадження у звязку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню. Під час передачі виконавчого документа від органу державної виконавчої служби приватному виконавцю виконавчий збір не стягується, якщо він не був стягнутий на момент передачі. У разі стягнення частини виконавчого збору на момент передачі виконавчого документа приватному виконавцю стягнута частина виконавчого збору поверненню не підлягає. Виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.

Таким чином, ще до реального примусового виконання рішення і без його фактичного стягнення або повернення майна, незалежно від того чи буде це рішення виконано реально чи ні вже встановлюється розмір виконавчого збору, який має бути стягнутим з боржника. При цьому, у державного виконавця немає іншої альтернативи.

Пунктом 9 частини 1 статті 39 вказаного Закону передбачено - виконавче провадження підлягає закінченню у разі фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.

На стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження виконавцем виноситься постанова про їх стягнення (ч. 4 ст. 42 Закону).

Отже, наліз вищенаведених норм Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 р. № 1404-VII дає підстави суду, дійти висновку, що обовязковими умовами стягнення виконавчого збору є фактичне виконання судового рішення або вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень. Тобто, за своїм призначенням виконавчий збір є своєрідною винагородою державному виконавцю за вчинення ним заходів примусового виконання рішення, за умови, що такі заходи призвели до виконання рішення.

Підтвердження саме такого трактування стягнення виконавчого збору міститься в «Інструкції з організації примусового виконання рішень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5, якою регламентовані дії виконавця.

Пунктом 20 Постанови Пленуму ВСУ від 26.12.2003 р. № 14 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження» передбачено, що відповідно до статей 45,46 Закону N 606-XIV (606-14) витрати виконавчого провадження та виконавчий збір стягуються за постановою державного виконавця з боржника, якщо останній не виконав рішення добровільно в установлений для цього строк і воно було виконане примусово. Суд може визнати стягнення виконавчого збору необґрунтованим, якщо встановлений державним виконавцем строк для добровільного виконання рішення не узгоджувався зі строками, встановленими в ч. 2 ст. 24 Закону N 606-XIV (606-14), і був нереальним.

Згідно з Правової позицією ВСУ у справі 6-785цс15 від 6 липня 2015 року - положеннями статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів це сукупність дій органів і посадових осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів, які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Статтею 25 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження в якій вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, повязаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. Сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, сам по собі не є тією достатньою підставою, з якою законодавець повязує стягнення виконавчого збору з боржника. Виконавчий збір стягується на підставі постанови державного виконавця, якщо боржником в установлений для цього строк рішення добровільно не виконано, а державним виконавцем вчинено дії, спрямовані на примусове виконання. Окрім того, положеннями частини третьої статті 27 зазначеного закону передбачено, що у разі отримання документального підтвердження про повне виконання рішення боржником до початку його примусового виконання державний виконавець закінчує виконавче провадження в порядку, встановленому цим законом. Виконавчий збір та витрати, повязані з організацією та проведенням виконавчих дій, у такому разі з боржника не стягуються.

Суд встановив, що у Овідіопольському ВДВС на примусовому виконанні перебувало виконавче провадження № 52331898 по примусовому виконанню виконавчого напису № 6183 виданий 20.08.2013 року Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу про звернення стягнення на земельні ділянки: загальною площею 0,0500 га, яка знаходиться за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Таїрове, масив 18, ділянка № 30/11 та ділянка загальною площею 0,0500 га, яка знаходиться за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Таїрове, масив 18, ділянка № 30/12, що належить боржнику ОСОБА_1 і за рахунок реалізації земельних ділянок задовольнити вимоги стягувача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 966728,46 грн. (а.с. 8).

22.09.2016 року на підставі ст.ст. 17,18,19,20,25 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 р. № 606-XIII, який діяв на момент вчинення виконавчих дій, винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за вищевказаним виконавчим документом на підставі заяви стягувача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» від 22.09.2016 р. та постанова про відкриття виконавчого провадження надіслана сторонам за вих № 03-21241 від 22.09.2016 року (а.с. 9,27-32).

Боржнику ОСОБА_1 було надано 7-ми денний строк для самостійного виконання вимог виконавчого документу, що було передбачено ст. 25,28 ЗУ «Про виконавче провадження» який діяв на момент вчинення виконавчих дій.

Статтею 25 ЗУ «Про виконавче провадження» 21.04.1999 р. № 606-XIII (в редакції, який діяв на момент вчинення виконавчих дій), зазначено, що у постанові про відкриття виконавчого провадження державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до 7-ми днів з моменту винесення постанови та зазначає, що у разі не виконання боржником документального підтвердження виконання рішення суду буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат.

Статею 28 ЗУ «Про виконавче провадження» (в редакції, який діяв на момент вчинення виконавчих дій), вказується, в яких випадках виконавчий збір з боржника не стягується, а саме: виконавчий збір не стягується за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, стягнення виконавчого збору, витрат, повязаних з організацією та проведенням виконавчих дій, штрафів, накладених відповідно до вимог цього Закону, за виконавчими документами, які підлягають негайному виконанню, а також у разі перерахування коштів стягувачу у випадку, передбаченому частиною другою статті 27 цього Закону, та у разі виконання рішень у порядку, встановленому Законом України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень".

Суд вважає, що в даному випадку звернення стягнення на майно боржника не входить до переліку.

Згідно вищевказаного виконавчого документу необхідно було звернути стягнення на майно боржника, а саме, на земельні ділянки: загальною площею 0,0500 га, яка знаходиться за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Таїрове, масив 18, ділянка № 30/11; загальною площею 0,0500 га, яка знаходиться за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Таїрове, масив 18, ділянка № 30/12 та задовольнити вимоги стягувача у розмірі 966 728,46 грн.

11.10.2016 року, постановою про опис та арешт майна боржника, державним виконавцем було описано та арештовано земельну ділянку загальною площею 0,0500 га, яка знаходиться за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Таїрове, масив 18, ділянка № 30/11 та в цей же день, 11.10.2016 року постановою про опис та арешт майна боржника було описано та арештовано земельну ділянку загальною площею 0,0500 га, яка знаходиться за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Таїрове, масив 18, ділянка № 30/12 (а.с. 33-36).

26.10.2016 року стягувачу ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було запропоновано авансувати витрати виконавчого провадження, а саме : на виготовлення експертних висновків, щодо визначення вартості арештовано майна (а.с. 37,38).

В процесі виконавчого провадження, 26.10.2016 року державним виконавцем було призначено експерта у виконавчого проваджені, про що винесено відповідні постанови (а.с. 39,40).

01.11.2016 року до ВДВС надійшли два звіти про експертну грошову оцінну арештованого майна, про що було поставлено до відома всіх учасників виконавчого провадження стягувача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та боржника ОСОБА_1 відповідними листами державного виконавця від 07.11.2016 р. з пропозицією та можливістю ознайомитись з звітами про експертну грошову оцінну арештованого майна (а.с. 41-48).

09.11.2016 року на депозитний рахунок відділу надійшов авансовий внесок на оплату виготовлення звітів про експертну грошову оцінну арештованого майна, що підтверджується відповідними розпорядженнями державного виконавця від 21.11.2016 р. (а.с. 49,50).

27.11.2016 року державним виконавцем до Одеської філії ДП «СЕТАМ» надіслано заявки щодо реалізації арештованого заставленого майна.

20.12.2016 року ДП «СЕТАМ» заявки були повернуті державному виконавцю у звязку з виправленням недоліків з надсиланням копій листів всім учасниками виконавчого провадження (а.с. 55,56).

17.01.2017 року державним виконавцем заявки щодо реалізації арештованого заставленого майна направлено повторно до ДП «СЕТАМ» (а.с. 51-54).

Згідно повідомлення Одеської філії ДП «СЕТАМ» на адресу Овідіопольського РВДВС ГТУЮ в Одеській області від 01.03.2017 р. : перші, другі та треті торги не відбулись, у звязку з відсутністю допущених покупців (а.с. 57-69).

Листом від 12.06.2017 року, державним виконавцем - стягувачу запропоновано залишити за собою непродане майно у рахунок погашення боргу (а.с. 70).

Стягувачем повідомлено про відмову залишити майно в рахунок погашення боргу, у звязку з чим, 26.06.2017 року виконавче провадження завершено згідно п. 3 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження та виконавчий документ повернуто стягувачу, що підтверджується постановою державного виконавця про повернення виконавчого документу стягувачу (а.с. 71-75).

Так, у разі повернення виконавчого документу стягувачу згідно п. 3 ст. 37 Закону України "Про виконавче провадження", відповідно до вимог ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яка виконується в порядку встановленим Закону України " Про виконавче провадження».

26.06.2017 року, державним виконавцем винесено постанову про стягнення виконавчого збору у сумі 10 відсотків від суми стягнення за виконавчим документом, що складає 96672,85 грн. (а.с. 76)

Постанова про стягнення виконавчого збору внесена до АСВП та передано на виконання.

15.08.2017 року за вищевказаною постановою відкрито виконавче провадження № 54390141, яке перебувало на виконанні у відділі (а.с. 13).

Суд встановив, що вищезазначений виконавчий документ виконавчий напис нотаріуса на виконанні у ВДВС перебував не вперше.

З матеріалів виконавчого провадження, оглянутому в судовому засіданні вбачається, що 15.10.2015 року вже відкривалось виконавче провадження № 49000160. В ході примусового виконання 03.03.2016 року винесено постанову про звернення стягнення на майно боржника, а саме на земельні ділянки: загальною площею 0,0500 га, яка знаходиться за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Таїрове, масив 18, ділянка № 30/11; загальною площею 0,0500 га, яка знаходиться за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Таїрове, масив 18, ділянка № 30/12, що належить боржнику ОСОБА_1

Згідно виконавчого документу необхідно звернути стягнення саме на це майно боржник.

04.03.206 року виконавче провадження звершено згідно п. 4 ст. 47 ЗУ « Про виконавче провадження ( в редакції, який діяв на момент вчинення виконавчих дій), з наступних підстав: «Листом від 02.09.2015 року стягувачу було запропоновано на підставі ст. 42 Закону України „Про виконавче провадження проавансувати витрати на виготовлення експертної оцінки та технічної документації арештованого майна боржника та попереджено про повернення виконавчого документу без виконання у разі не авансування витрат, згідно ст. 47 п. 4 Закону України „Про виконавче провадження. При перевірці депозитного рахунку ВДВС Овідіопольського РУЮ було встановлено, що авансовий внесок від стягувача не поступав. Також на даний час відсутній порядок реалізації земельних ділянок, оскільки реалізація земельних ділянок не передбачена Тимчасовим порядком реалізації арештованого майна, шляхом проведення електронних торгів, затвердженим наказом Міністерства юстиції України № 656/5 від 16.04.2014».

Суд встановив і це було підтверджено представником позивача (боржника) ОСОБА_1, що під час слухання даної справи в суді, боржником ОСОБА_1 в процесі виконання виконавчого провадження № 54390141 по стягненню з нього виконавчого збору - було в повному обсязі постанову про стягнення виконавчого збору у сумі 10 відсотків від суми стягнення за виконавчим документом, що складає 96672,85 грн., яка була сплачена позивачем і перерахована державними виконавцями до Державного бюджет України, у звязку з чим, державним виконавцем було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження від 31.01.2018 р., в якій йдеться про те, що згідно розпорядження державного виконавця, сума виконавчого збору у розмірі 96672,85 грн. та витрат були перераховані боржником ОСОБА_1, а тому на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39, ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» - виконавче провадження з примусового виконання постанови № 52331898 від 26.06.2017 р. по стягненню виконавчого збору з ОСОБА_1 у розмірі 96672,85 грн. закінчено, припинено чинність арештів на майно боржника та скасовані всі інші заходи примусового виконання рішення (арешт накладений на транспортний засіб марки «BMW» д/н НОМЕР_1, розшук вказаного автомобілю, арешт, накладений на все рухоме та нерухоме майно боржника ОСОБА_1Л.) (а.с. 78-79).

В судовому засіданні представник позивача пояснив суду, що вищевказані обставини стали підставою для зменшення позовних вимог, в яких, в в остаточній редакції від 22.03.2018 р. представник позивача просив суд, скасувати постанову Овідіопольського РВ ДВС ГТУЮ в Одеській області від 26.06.2017 р. у виконавчому провадженні № 52331898 про стягнення з боржника ОСОБА_1 суми виконавчого збору у розмірі 96672,85 грн.

Також, представник позивач показав суду, що оплата боржником ОСОБА_1 суму виконавчого збору у розмірі 96672,85 грн. була нібито вимушеної мірою, так як боржнику було необхідно терміново зняти арешти з його автомобілю НОМЕР_2, що зумовило останнього сплатити суму виконавчого збору до Державного бюджету у вказаному розмірі.

Однак, будь-яких належних та допустимих доказів такої термінової необхідності продажу автомобілю боржника, його представник суду не надав, а тому суд виходить з того, що позивач сплатив суму виконавчого збору, накладення якого він оспорював в даному провадженні свідомо, та на власний розсуд.

Враховуючи викладене, а також беручи до уваги вищевказаний перелік виконавчих дій, до яких вдався державний виконавець під час примусового виконання виконавчого напису нотаріуса (опис та арешт майна боржника, призначення експерта з визнання вартості арештованого майна, доручення на організацію та проведення торгів з реалізації арештованого майна) суд дійшов висновку, що вказаний виконавчий збір є винагородою державному виконавцю за вчинення ним заходів примусового виконання рішення, враховуючи умови, створивши які, державний виконавець прямо виконував свої посадові обовязкі по виконанню виконавчого напису нотаріуса, а той факт, що торги з реалізації арештованого майна не відбулися, не можуть відноситися до обставин, які звільняють боржника від сплати ним виконавчого збору за вказані дії державного виконавця з виконання виконавчого напису нотаріуса, про що йдеться в «Інструкції з організації примусового виконання рішень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5, якою регламентовані дії виконавця, а тому на думку суду, позов є необґрунтованим і безпідставним, в задоволенні якого слід відмовити, враховуючи, що державним виконавцем відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження» було відкрито виконавче провадження за виконавчим документом, якій підлягає примусовому віконню, строк предявлення якого відповідає вимогам ст. 22 Закону, який діяв на момент вчинення виконавчих дій, здійснено усі передбачених чинним законодавством дій щодо неупередженого, своєчасного та фактичного виконання виконавчого документу, що відповідає вимогам статті 19 Конституції України, а також, усі рішення та дії субєкта владних повноважень мають підзаконний характер, тобто повинні бути прийняті (вчинені) на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Законом.

Керуючись ст.ст. 3-7,10-13,18,11,76-83,447-451 ЦПК України, Законом України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 р. № 606-XIV та від 02.06.2016 р. № 1404-VIII, суд,

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Овідіопольського районного відділу Державної виконавчої служби ГТУЮ в Одеській області та Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про скасування постанови державного виконавця про стягнення виконавчого збору - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня проголошення рішення. У випадку, якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 25.05.2018 року.

Суддя Гандзій Д.М.