АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження Головуючий в 1 інстанції - Таран Н.Г.
№22-ц/796/4158/2018 Доповідач - Українець Л.Д.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2018 року Апеляційний суд міста Києва в складі:

судді-доповідача УкраїнецьЛ.Д.

суддів Шебуєвої В.А.,

ОніщукаМ.І.,

за участю секретаря Федорчук Я.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 18 вересня 2017 року у справі за поданням старшого державного виконавця Деснянського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві Танащук Олесі Миколаївни про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_3, стягувач ОСОБА_5

В С Т А Н О В И В

У серпні 2017 року старший державний виконавець Деснянського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві ТанащукО.М. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_3

У мотивування вимог посилався на те, що у відділі на виконанні перебуває виконавче провадження №39092737 з примусового виконання виконавчого листа №2-879/11 виданого 17.04.2012 року Дарницьким районним судом міста Києва про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 в рахунок повернення основного боргу з урахуванням індексу інфляції за період з листопада 2008 року по березень 2011 року включно 205994,62 грн., судового збору в сумі 1700 грн. та 120 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, а всього 207814,62 грн.

30.07.2013 року відкрито виконавче провадження, в ході якого встановлено, що боржник не перебуває на пенсійному обліку, відкритих рахунків у фінансових установах не має, за ним не зареєстровані транспортні засоби.

За боржником зареєстрована лише 1/5 частина квартири №214 на вул. Закревського,71 у м. Києві, в якій зареєстрована малолітня дитина.

Згідно відповіді Державної прикордонної служби України боржник має закордонний паспорт та перетинає державний кордон України.

Ураховуючи те, що рішення боржником не виконано, оскільки останній ухиляється від його виконання, не вживає заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна та доходів, тому просив суд встановити тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання своїх зобов'язань, покладених на нього рішенням суду.

Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 18 вересня 2017 року подання старшого державного виконавця Деснянського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві Танащук ОлесіМиколаївни про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_3 - задоволено.

Тимчасово обмежено у праві виїзду за кордон громадянина України ОСОБА_3 до виконання ним зобов'язань за виконавчим листом 2-879/11, виданим 17.04.2012 року Дарницьким районним судом м. Києва у справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_3 про стягнення боргу та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_5про визнання договору позики недійсним.

Не погоджуючись з ухвалою суду, ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову про відмову в задоволенні вимог подання державного виконавця.

Зазначає, що державному виконавцю було відомо, що він не проживав ні за адресою АДРЕСА_1, ні за адресою АДРЕСА_2.

З 27 серпня 2013 року він зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_3. Державному виконавцю про це відомо, що вбачається з матеріалів виконавчого провадження, але державний виконавець ігнорує цей факт і продовжує надсилати кореспонденцію за іншими адресами.

Відповідно, він не міг бути обізнаний про дане виконавче провадження взагалі.

У матеріалах справи немає жодних доказів про те, що він був обізнаний про відкриття виконавчого провадження, що свідчить про необґрунтованість та не законність подання про обмеження виїзду за кордон, яке порушує його конституційні права.

Про відкриття виконавчого провадження дізнався лише 22 березня 2018 року, коли звернувся до Деснянського районного суду м. Києва з проханням про ознайомлення з матеріалами справи після того, як йому було відмовлено в перетині державного кордону України 16 березня 2018 року.

Невиконання боржником самостійно зобов'язань протягом строку, не може свідчити про ухилення від виконання покладених на нього судовим рішенням обов'язків.

Зауважує, що він зареєстрований як фізична особа - підприємець з 11 квітня 2017 року, (код ЄДРПОУ НОМЕР_1), веде господарську діяльність та отримує доходи.

Державний виконавець не провів ніяких дій щодо звернення стягнення на ці доходи.

Також він є співвласником наступних підприємств:

ТОВ «ВКП ПРОФІЛАЙН» (), частка в статутному фонді 381 400 грн,

ТОВ «КОМПАНІЯ СИМОНОВА» (), частка в статутному фонді 1 000 000 грн,

ТОВ «ПРОФІЛАЙН-ПОДІЛЛЯ» (), частка в статутному фонді 3 100 000 грн.

Державний виконавець не провів ніяких дій, щоб стягнути кошти з майна, яке належить йому та знаходиться в інших осіб.

Отже державний виконавець Танащук О.М. не вчинила усіх можливих виконавчих дій, при наявності майна, яке повністю покриває його заборгованість.

Будь-яких доказів того, що він вчиняє дії спрямовані на невиконання постанови виконавчого провадження, державний виконавець не надав та на наявність таких не вказав.

Указом Президента України № 452/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» ліквідовано апеляційний суд міста Києва та утворено Київський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Київську область і місто Київ, з місцезнаходженням у місті Києві.

У відповідності до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п. 3 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Пунктом 8 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України (в редакції, яка діє з 15.12.2017) передбачено, що до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду Апеляційним судом міста Києва.

Старший державний виконавець Танащук О.М. та стягувач ОСОБА_5 в судове засідання не з"явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені, що підтверджується зворотніми повідомленнями про вручення їм поштових відправлень відповідно 03 травня та 27 квітня 2018 року. Направили суду відзиви на апеляційну скаргу в яких просять ухвалу суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ОСОБА_3, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню.

Згідно ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, який видав виконавчий документ, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

За пунктом 5 ч. 1, ч. 2 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду і в'їзду в Україну громадян України» громадянинові який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань.

Судом встановлено, що 17 квітня 2012 року Дарницьким районним судом м. Києва на виконання рішення від 19 квітня 2011 року видано виконавчий лист №2-879/11 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 в рахунок повернення основного боргу з урахуванням індексу інфляції за період з листопада 2008 року по березень 2011 року включно 205994,62 грн., судового збору в сумі 1700 грн. та 120 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, а всього 207814,62 грн. (а.с.2)

Боржником зазначене рішення суду не виконане.

30 липня 2013 року державним виконавцем органу державної виконавчої служби Деснянського районного управління юстиції відкрито виконавче провадження №39092737. (а.с.3)

Разом з тим, матеріали виконавчого провадження не містять доказів направлення боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження та її отримання ОСОБА_3

Звертаючись до суду з поданням державний виконавець зазначав, що ОСОБА_3 ухиляється від виконання судового рішення, не вживає заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна та доходів.

Задовольняючи вимоги подання, суд першої інстанції виходив з того, що боржнику відомо про ухвалення рішення Дарницьким районним судом м. Києва щодо стягнення з нього боргу, проте рішення суду ним не виконано.

З таким висновком суду першої інстанції погодитися не можливо, виходячи з наступного.

Значення словосполучення «ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)», вжите у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону № 3857-XII та у п. 19 ч. 3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», не означає саме невиконання боржником самостійно зобов'язань протягом строку, який вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження і не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків. У зв»язку з цим і здійснюється примусове виконання.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов'язків, зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; письмове повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим з метою всебічного і повного з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин, суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

Згідно ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов'язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Судом встановлено, що державним виконавцем було вжито низку дій, спрямованих на примусове виконання виконавчого листа суду, як то: накладення арешту на майно боржника, вчинені запити до державних установ з метою виявлення майна, зареєстрованого на праві власності за боржником та його доходів.

З відповідей Пенсійного фонду України вбачається, що боржник ОСОБА_3 не значиться особою, яка працює за трудовими договорами та цивільно-правовими угодами, пенсії не отримує. (а.с.7)

Згідно відповіді Державної фіскальної служби України ОСОБА_3 на обліку в органах ДПС не перебуває. (а.с.8)

З Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вбачається, що за боржником зареєстроване на праві власності нерухоме майно: квартира АДРЕСА_4. (а.с.13 звор.)

Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що за рахунок зазначеного майна можливе повне/часткове задоволення вимог стягувача внаслідок його примусової реалізації, проте державний виконавець не здійснив відповідних заходів.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 зазначає, що не був обізнаний про відкриття виконавчого провадження. Доказів на спростування зазначеного матеріали виконавчого провадження не містять.

Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_3 звертає увагу на передчасність подання про обмеження його у праві виїзду за кордон, оскільки він зареєстрований як фізична особа - підприємець з 07 квітня 2017 року, (код ЄДРПОУ НОМЕР_1), веде господарську діяльність та отримує доходи, що підтверджується Витягом з реєстру платників єдиного податку від 11.04.2017 року, Випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.41,42)

Також він є співзасновником наступних підприємств: ТОВ «ВКП ПРОФІЛАЙН» (), частка в статутному фонді 381 400 грн, ТОВ «КОМПАНІЯ СИМОНОВА» (), частка в статутному фонді 1 000 000 грн, ТОВ «ПРОФІЛАЙН-ПОДІЛЛЯ» (), частка в статутному фонді 3 100 000 грн. (а.с.44-49)

Матеріали виконавчого провадження не містять даних про дії, вчинені державним виконавцем щодо виявлення зазначених обставин, доходів від здійснення підприємницької діяльності та звернення стягнення на ці доходи.

Таким чином, державний виконавець, не здійснивши відповідних заходів, передчасно звернуся з поданням до суду про вжиття крайнього заходу забезпечення здійснення виконавчого провадження - обмеження боржника у його конституційному праві - праві виїзду за кордон.

Крім того, відповідно до розділу ХІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Мін'юсту України від 2 квітня 2012 року № 512/5 та зареєстрованої Мін'юстом України від 2 квітня 2012 року № 489/20802 в поданні державного виконавця про обмеження виїзду боржника за межі України повинно зазначатись, зокрема, і підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань.

Проте, будь-яких доказів, які б давали підстави вважати, що боржник може виїхати за кордон на постійне місце проживання, не виконавши зобов'язань, та доказів, які б свідчили про те, що боржник ухиляється від виконання судового рішення - виконавцем суду не надано.

Дані щодо періодичного виїзду боржника за кордон не є доказом його ухилення від виконання рішення суду та про наміри залишити Україну з метою ухилення від виконання рішення суду, оскільки право на вільне пересування гарантоване Конституцією України.

Крім того, як зазначалося вище, за рахунок майна, належного на праві власності боржнику, доходів від підприємницької діяльності можливе повне/часткове задоволення вимог стягувача.

Свобода пересування гарантована ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, частина друга якої передбачає: «Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною». При чому, згідно ч. 3 зазначеної статті на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

У справі «Гочев проти Болгарії» (рішення від 26.11.2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам'ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

У суді апеляційної інстанції представник ОСОБА_3 пояснив, що боржник жодним чином не ухиляється від виконання рішення суду, приймає міри для ведення бізнесу з метою отримання доходів і погашення заборгованості.

У своєму відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_5 зазначає, що на даний час державним виконавцем приймаються міри щодо реалізації 1/5 частини квартири, яка належить боржнику, проте є певні труднощі. Виконавцем було виявлено сумісне майно боржника та здійснено Подання до Деснянського районного суду про визначення частки майна боржника в спільному майні подружжя.

У своєму відзиві на апеляційну скаргу державний виконавець наводить перелік норм матеріального права, яким визначено обов"язки боржника. При цьому відзив не містить посилання на те, коли боржник отримав постанову про відкриття виконавчого провадження, чи проживав він за адресами на які йому направлялися виклики та чи отримував він їх.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про наявність підстав для задоволення подання про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, оскільки не доведено обізнаність боржника про наявність відкритого виконавчого провадження, ухилення боржником від виконання рішення суду, а також те, що тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 сприятиме погашенню заборгованості.

Відповідно ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково нового рішення у відповідній частині або зміні судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновку, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Оскільки суд при постановленні ухвали, якою задоволено подання державного виконавця, помилково дійшов висновку про доведеність ухилення боржником від виконання судового рішення, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її скасування з ухваленням постанови про відмову в задоволенні подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_3.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 18 вересня 2017 року скасувати.

Відмовити старшому державному виконавцю Деснянського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві Танащук ОлесіМиколаївні в задоволенні подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_3.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду.

Повне судове рішення складено 24 травня 2018 року.

Суддя-доповідач Л.Д. Українець

Судді В.А. Шебуєва

М.І. Оніщук