Дата документу Справа №
Апеляційний суд Запорізької області
Єдиний унікальний № 336/1653/16-ц Головуючий у 1 інстанції: Голубкова М.А.
Провадження № 22-ц /778/1166/18 Суддя-доповідач: Маловічко С.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2018 року м. Запоріжжя

Апеляційній суд Запорізької області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

головуючого: Маловічко С.В., суддів: Кочеткової І.В., Гончар М.С.

при секретарі: Бєловій А.В.

за участі:

позивача ОСОБА_2, її представників - адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4

відповідача ОСОБА_5, його представника - адвоката ОСОБА_6

представника відділу по Шевченківському району служби (управління) у справах дітей

Запорізької міської ради Семенченко Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 грудня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_8, третя особа - управління у справах дітей районної адміністрації Запорізької міської ради по Шеченківському району про визначення місця проживання малолітньої доньки,

В С Т А Н О В И В :

У березні 2016 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовною заявою, в якій вказала що 20.11.1999р. вона уклала шлюб з відповідачем. ІНФОРМАЦІЯ_3. у подружжя народився син - ОСОБА_9, а ІНФОРМАЦІЯ_2. донька - ОСОБА_10. 26.03.2012р. шлюб між сторонами був розірваний.

30.10.2014p. Шевченківським районним судом було постановлено рішення по цивільній справі № 336/1598/14-ц, що набрало законної сили, яким визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, з ОСОБА_11.

Повторне звернення до суду з позовом ОСОБА_2 обґрунтовувала зміною суттєвих обставин, що мають значення для захисту інтересів малолітньої доньки - ОСОБА_10 Зазначає, що за час проживання дітей з батьком стан їх здоров'я значно погіршився - в обох дітей виникли серйозні проблеми з серцем, зокрема, у доньки ОСОБА_10 - пролапс мітрального клапану 1 ст., синусова тахікардія, у зв»зку з чим вона була взята на облік після звернення позивачки в грудні 2015 року щодо повного обстеження дітей. Погіршення стану здоров'я дітей вона пов'язує з хворобливою та нервозною психологічною обстановкою, яка створена внаслідок відсутності нормального мікроклімату в родині батька, перебуванням дітей під емоційним тиском. З цього приводу вказувала, що проживання доньки з батьком суперечить інтересам дитини і може призвести до неповоротних наслідків у здоров'ї доньки ОСОБА_10.

Аналізуючи свої переваги, зазначала, що вона має постійний дохід, постійне місце

проживання (2-кімнатну квартиру), де є всі необхідні умови для проживання дітей, вона дбає про фізичний та моральний розвиток дітей, піклується про їх навчання та розвиток їхніх здібностей в гуртках, відповідально відноситься до виконання своїх батьківських обов'язків. Вказувала, що ОСОБА_5 не має змоги утримувати дітей через свою фінансову неспроможність, використовує їх лише для досягнення своїх меркантильних цілей, зокрема, для її шантажу. Крім того, враховуючи вік та стать дитини, вважала, що у зв»язку з досягненням ОСОБА_10 перехідного віку батько наразі невзмозі забезпечити належне виховання дівчинки.

Посилаючись на вказані обставини, позивач просила визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, з матір'ю - ОСОБА_2

Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 грудня 2017 року позов задоволено. Визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, з матір'ю - ОСОБА_2

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення суду через порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення осіб, які беруть участь у справі, заслухавши думку малолітньої ОСОБА_10, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, нові докази, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за резуль-татами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що з 20.11.1999р. ОСОБА_5 та ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі, який

рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя 26.03.2012р. розірваний.

Від шлюбу сторони мають двох дітей: ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_3, та ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, що підтверджується свідоцтвами про народження (Т. 1 а.с.10-11).

Як встановлено судом та визнано сторонами, з січня 2014р. діти сторін ОСОБА_9 та ОСОБА_10 постійно проживають з відповідачем ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1.

Рішенням Шевченківського районного суду у цивільній справі № 336/1598/14-ц від

30.10.2014р., яке 11.03.2015р. набрало законної сили, визначено місце проживання малоліт-

ньої ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, з батьком ОСОБА_5-

чем за адресою АДРЕСА_2.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій були предметом перегляду касаційного суду, який залишив їх без змін.

25 березня 2016р. матір дітей ОСОБА_2 звернулась до суду з новим позовом до ОСОБА_12, в якому просила змінити місце проживання малолітньої ОСОБА_10, визначивши місце проживання дочки з нею, посилаючись на значне погіршення стану здоров»я та психоемоційного стану дитини, що вказує, на її думку, на несприятливі умови проживання з батьком, його тиск на дитину та покладення на неї великого обсягу обов»язків, з якими дівчинці важко справитись. Крім того, вказувала, що у дівчинки триває перехідний вік, коли їй краще бути поряд з матр»ю.

Задовольняючи позов ОСОБА_2 та визначаючи місце проживання малолітньої ОСОБА_13 з нею, тобто фактично змінюючи визначене раніше судовим рішенням місце проживання малолітньої ОСОБА_14 з батьком, суд першої інстанції виходив із того, що умови проживання дівчинки у батька є несприятливі для неї, оскільки вона мешкає в одній кімнаті з дорослим братом ОСОБА_10, а також значно погіршився стан її здоров»я за час проживання з батьком. Приймаючи таке рішення, суд також поклався на висновок органу опіки та піклування № 10/01-34/0075 від 23.01.2017р. про доцільність визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_10 з матір»ю з урахуванням вікових особливостей фізичного та психологічного розвитку її як дівчинки перехідного віку, а також з урахуванням висновків психолога про психоемоційний стан дитини.

В апеляційній скарзі відповідач наголошував на тому, що суд розглянув справу без повного та всебічного дослідження всіх обставин, зокрема, не здійснив обстеження житлових умов, у яких на теперішній час проживає малолітня ОСОБА_10, не вислухав думку дитини щодо її волевиявлення стосовно визначення її місяця проживання, безпідставно відмовив у клопотанні відповідача щодо проведення психологічної експертизи для визначення особливостей психіки неповнолітньої дитини. Також вказував на те, що вже мається судове рішення, яке набрало законної сили, яким визначено місце проживання ОСОБА_10 з батьком, та яке є обов»язковим для виконання, а тому фактично нова перевірка цього рішення суперечить процесуальному закону. Вважає, що порушення позивачем нового судового спору з приводу того ж самого питання, яке вже вирішено судом, суперечить принципу юридичної визначеності, який полягає в тому, що рішення, яке набрало законної сили, не може ставитись під сумнів.

Перевіривши вказані доводи, апеляційний суд встановив наступне.

Відповідно до ст. 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей від 25.01.1996 року під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їй належну увагу. Разом з тим, згода дитини на проживання з одним з батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не буде відповідати та захищати права та інтереси дитини, передбачені Конвенцією та Декларацією прав дитини.

Принципом ст. 6 Декларації прав дитини, прийнятої Генеральною асамблеєю ООН 20.11.1959р., зазначено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості, малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.

Відповідно до п. 6-7 ст. 7 СК України, жінка та чоловік мають рівні права і обов'язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім'ї. Дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжна-родними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Стаття 8 Конвенції гарантує кожному право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції (пункт 1). При цьому зазначена стаття містить застереження, згідно з яким органи державної влади не можуть утручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (пункт 2).

Здійснюючи оцінку обґрунтованості скарг заявників - громадян України, ЄСПЛ, передусім зазначає, що рішення суду про визначення місця проживання дитини становить втручання у сімейне життя. Вирішення такого питання має певне підґрунтя в національному праві, зокрема, норми статті 161 Сімейного кодексу України, та переслідує законну мету щодо захисту "прав та свобод інших осіб", а конкретно - дитини. Разом із тим, слід враховувати, чи є втручання "необхідним у демократичному суспільстві", як це значено у пункті 2 статті 8 Конвенції.

Визначаючиу у таких справах, чи було втручання "необхідним у демократичному суспільстві", ЄСПЛ передусім розглядає питання про те, чи були мотиви, наведені на виправдання здійсненого у конкретній справі втручання, доречними і достатніми в контексті пункту 2 статті 8 Конвенції. ЄСПЛ наголосив, що в усіх подібних випадках основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. При цьому, ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.

Стаття 12 Конвенції з прав дитини зобов»язує держави-учасниці забезпечити дитині, здатній формулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються її, і цим поглядам має приділятись належна увага.

Національне законодавство узгоджується з вказаними положеннями Конвенції, у статті 171 СК України визначаючи, що дитина має право на те, щоб бути вислуханою з питань, що стосуються її особисто, а також з питань сім»ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання.

Апеляційний суд вважає, що саме з урахуванням зазначених принципів слід здійснювати оцінку того, чи вжив суд першої інстанції всіх заходів для визначення найкращих інтересів дитини у цій справі та чи з їх урахуванням визначив її місце проживання.

Згідно ч. 2 ст. 141 Сімейного Кодексу України батьки мають рівні права та обов'язки щодо дитини. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.

За правилами ч.1 ст.161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися судом. При вирішенні спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов»язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров»я та інші обставини, що мають істотне значення.

В пункті 18 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя» N 11 від 21.12.2007р. Верховний Суд України роз»яснив, що при вирішенні спору про місце проживання дитини належить звертати особливу увагу на її вік та з'ясовувати, з ким із батьків вона бажає проживати. Судам слід враховувати також положення ст. 160 СК, якою передбачено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків, яка досягла десяти років, - за спільною згодою батьків та самої дитини, а місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

Зматеріалів справи вбачається, що після припинення шлюбних відносин та розірвання шлюбу між сторонами у справі, їх неповнолітні діти спочатку залишились проживати з матір»ю ОСОБА_2, що, зокрема, не заперечується учасниками справи та встановлено у рішенні Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08.05.2012р., яким стягнуті аліменти з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_2 на утримання дітей у розмірі 1/3 частки від його доходу ( Т. 1 а.с. 22-23). Але згодом - 01.01.2014р. самі пішли від матері до батька.

Насамперед, слід прийняти до уваги, що сторони вже вирішували питання щодо визначення місця проживання дітей у судовому порядку.

Так, в рішенні Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 30.10.2014р., ухваленому за наслідками вирішення первісного спору між сторонами щодо місця мешкання дітей, встановлено, що діти після розірвання шлюбу між сторонами залишись проживати з матір»ю, але з січня 2014р. перейшли проживати до батька. На підставі висновків судово-психологічної експертизи від 03.09.2014р. та додаткової судово-психологічної експертизи від 29.01.2015р. встановлено, що ОСОБА_10 більш прихильна до свого батька - ОСОБА_5, який виявляє більшу турботу про неї, ніж матір ОСОБА_2 ОСОБА_15 проживати з батьком склалась під впливом тісних емоційних відносин з ним. У висновку зазначається також, що малолітня ОСОБА_15, не дивлячись на свій вік ( повних 9 років), має власну позицію стосовно взаємодії з кожним з батьків та змінити цю ситуацію можливо не силовими методами, а встановивши теплі, довірительні стосунки з нею ( Т. 1 а.с. 94-98).

У тій справі також встановлено, що ОСОБА_5 офіційно працевлаштований, має стабільний дохід, має місце проживання та реєстрації, не вживає спиртних напоїв і наркотичних засобів, не палить, не допускає аморальної поведінки, має задовільний стан6 здоров»я, психіатричних та наркологічних протипоказань не має, на обліку у відповідних закладає не перебуває.

В ході розгляду тієї справи ОСОБА_9 виповнилось 14 років, та він добровільно обрав своїм місцем проживання - місце проживання батька, тому позовні вимоги сторін відносно визначення його місця проживання були залишені без розгляду.

Вказаним рішенням суду відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_2 та задоволено зустрічний позов ОСОБА_5, з яким визначено місця проживання малолітньої дочки ОСОБА_10.

Отже, встановлено, що з січня 2014р. діти постійно мешкають разом з батьком ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_3, зокрема, з січня 2014р. за своїм вибором цього місця мешкання, яке з 11.03.2015р. є визначеним для ОСОБА_17 згідно з рішенням суду.

В позові, поданому до суду 25.03.2016р., ОСОБА_2 ставила питання про визначення місця проживання малолітньої дочки ОСОБА_10 з нею, посилаючись на те, що за час проживання з батьком значно погіршився стан здоров»я дитини, погіршився також її емоційно-психологічний стан, знизились успіхи у навчанні, дівчинка досягла перехідного віку, у якому батько невзмозі надати їй належне виховання та відповідну турботу, яку може надати тільки матір. Вказувала, що має кращу ніж батько матеріальну можливість забезпечувати дівчинку.

Оскільки судом вже був вирішений спір щодо визначення місця проживання дітей з батьком, які з 2014р. проживають з ним, для зміни місця мешкання ОСОБА_10 слід було встановити ті обставини, що проживанням з батьком призвело до порушення будь-яких інтересів дитини або відбулись будь-які зміни, які свідчать про погіршення стану здоров»я дитини, неможливості батьком належним чином забезпечувати або виховувати дитину, тобто така зміна місця проживання не є забаганкою того з батьків, з ким не проживає дитини, а дійсно потребується за відповідними показниками якості життя дитини. А також слід довести, що такі обставини потребують відходження від ухваленого судового рішення, та саме інший з батьків зможе виправити неблагонадійну та несприятливу ситуацію для дитини. До цього ж, необхідним є з»ясування думки самої дитини з цього питання, а також думки ор-

гану опіки та піклування.

Згідно з висновком органу опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району від 23 січня 2017р. діти ОСОБА_10 та ОСОБА_9 мешкають в одній кімнаті разом у трикімнатній квартирі за адресою: АДРЕСА_3, у якій також мешкають в окремих кімнатах дідусь ОСОБА_19, ІНФОРМАЦІЯ_4, та бабуся ОСОБА_20, ІНФОРМАЦІЯ_5, а також батько - ОСОБА_5 ( Т. 1 а.с. 187). У висновку вказано, що станом на 23.01.2017р. ОСОБА_9 має вік - 16 років, а ОСОБА_10 - 11 років, але дівчинка на цю дату мала вік на рік більший від вказаного - 12 років.

У висновку орган опіки та піклування вказував, що, враховуючи вікові особливості обох дітей та статеві ознаки, такі умови проживання не повністю відповідають інтересам дітей, оскільки за рекомендаціями психологів діти мають проживати в окремих кімнатах або мати особисті зони із штучним відокремленням.

Отже, орган опіки та піклування зробив остаточний висновок про те, що з урахуванням вікових особливостей фізичного та психологічного розвитку дівчат, неповнолітня ОСОБА_10 потребує материнської уваги та опіки, а також участі у її вихованні обох батьків, а відтак, вважав за можливе визначити місце проживання дитини з матір»ю ОСОБА_2 ( Т. 1 а.с. 187-188).

Вказаний висновок взагалі не містить будь-який аналіз життя дитини протягом двох років з батьком, не встановлює, що за цей час змінилось, що визначене судом місце проживання дівчинки слід змінювати, що погіршилось в її житті, з яких причин, чи належним чином утримує та виховує дитину батько, чи бажає змінювати місце свого проживання сама дитина. З висновку вбачається лише єдина підстава - неможливість проживання дітей різної статі підліткового віку в одній кімнаті, та необхідність з урахуванням вікових особливостей материнської уваги для дівчинки. Разом з тим, далі слідує, що такої уваги вона потребує і від батька.

Отже, надаючи такий висновок орган опіки та піклування не зважив на те, що місце проживання ОСОБА_10 вже визначне за рішення суду з батьком, а на теперішній час ставиться питання про його зміну, а отже слід було з»ясувати ретельно, чи маються підстави для його зміни та які саме. Таку інформацію орган, призначений для контролю за дотриманням інтересів неповнолітніх дітей, не відслідкував і не надав.

В ході розгляду нового позову ОСОБА_2 до ОСОБА_5 у цю справу сторонами суду були надані, а судом дослідженні, ті ж самі документи, які були предметом дослідження при вирішення першого спору: характеристика на медичну сестру ОСОБА_2 від 14.01.2014р. за період її роботи у відділенні новонароджених УОЗ «Пологовий будинок № 3»; позитивна характеристика на ОСОБА_5 з ТОВ «Півден-Кабель»; довідки з наркологічного диспансеру та психіатричної лікарні від 13.10.2014р., про не- перебування у них на обліку ОСОБА_5; позитивна характеристика на ОСОБА_16 з місця мешкання від 21.03.2014р.; Акт від 20.03.2014р. обстеження умов проживання за адресою: АДРЕСА_7, де вказано, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 мешкають в одній кімнаті з окремими ліжками ( Т. а.с. 20, 49, 50, 65, 71), за якими суд встановив, що сторони обидва працюють, позитивно з характеризуються за місцем роботи, мають доходи.

Новим доказом у цій справі був табель учениці 5-Б класу Запорізької гімназії м. Запоріжжя № 93 за 2015-2016 навчальний рік, з якого вбачається, що ОСОБА_10 має оцінки не нижче «9» балів, а оцінки «10-12» має з предметів гуманітарного характеру, тобто навчається загалом добре ( Т. 1 а.с. 51). Чим спростовуються ствердження позивача, що погіршилась успішність дівчинки, оскільки з табелів за 4-й та 3-й клас видно, що, навпаки, навчання ОСОБА_10 стало більш успішним ( Т. 1 а.с. 52-53).

Неприйняття участі батька у навчанні ОСОБА_10 спростовується інформацією Запорізької гімназії № 93 від 14.04.2016р., згідно з якою протягом 2015-2016 навчального року кожен з батьків відвідував батьківські збори та приходив на консультації вчителів, а також постійно відбувається спілкування з батьками в телефонному режимі ( Т. 1 а.с. 146).

З матеріалів справи видно, що як ОСОБА_9, так і ОСОБА_10 беруть додаткові зайняття репетиторів.

З характеристики ОСОБА_10 вбачається, що вона приймає активну участь у шкільному житті (різноманітні конкурси малюнків, виготовлення м»яких іграшок, участь у благодійних акціях на підтримання воїнів АТО, підготовка та проведення класних годин). Серед учнів користується авторитетом, у спілкування з дорослими, вчителями завжди ввічлива, стримана, щира ( Т. 1 а.с. 146).

З цієї характеристики вбачається, що ОСОБА_10 належним чином розвивається та є вихованою та активною дитиною.

Щодо погіршення стану здоров'я ОСОБА_10, то ця обставина доводиться позивачем аркушем з медичної картки із записом ендокринологу від 29.01.2016р. та висновками УЗД черевної порожнини та щитовидної залози від 15.01.2016р., але з цих медичних документів видно, що ці органи не мають патології, а згідно з аналізом крові на цурок від 01.02.2016р.- він у нормі ( Т. 1 а.с. 54-58).

Також позивачем надано копії консультаційного висновку спеціаліста від 18.07.2016р., згідно якого у ОСОБА_10 відслідковується високорослість конституційного ґенезу, але ендокринної патології не виявлено (Т. 1 а.с. 137), з якого не вбачається наявність будь-якого захворювання.

З довідки № 426/01-19 1 від 10.02.2016р. дитячої лікарні слідує, що ОСОБА_10 у період з квітня 2015р. по січень 2016р. не хворіла, на амбулаторні прийоми приходила з батьком; ОСОБА_10 хворів та його доглядала бабуся, а на амбулаторні прийоми він приходив з батьком ( Т. 1 а.с. 142).

З цієї ж довідки слідує, що ОСОБА_10 поставлена на облік у ендокринолога з приводу білково-енергетичної недостатності, але це викликано тим, що за сімейно-конституційним складом дівчинка є високорослою, тобто в підлітковому віці відбувається спочатку її активний рост, а згодом набір ваги, що не свідчить про будь-яку її хворобу. ОСОБА_10 на обліку з діагнозом пролапс мітрального клапану І ступеню також не вказує на те, що з боку батька не мається належної турботи, оскільки в цій же довідці зазначається про відвідування дівчинкою лікарні разом з батьком.

Крім того, не можна вважати, що такі зміни у стані здоров»я відбулись за час мешкання дитини з батьком та з причин негативної атмосфери в у сім»ї батька, оскільки при вирішенні аналогічного спору вперше протягом 2014р. стан здоров»я дітей взагалі не був предметом дослідження.

Разом з тим, з іншої довідки медичної установи за № 22/01-09/з від 13.02.2014р. вбачається, що на час проживання ОСОБА_10 з матір»ю ОСОБА_2 дитину також у 2012р. та 2013р. направляли на УЗД серця та ЕКГ, але цих даних медична картка не містить. Тобто матір ОСОБА_2, наголошуючи на погіршенні стану серця ОСОБА_10, не надала тих досліджень для порівняння із станом серця дитини на теперішній час.

Отже, в ході розгляду справи не встановлено причинно-наслідкового зв»язу між вказаним діагнозом та умовами мешкання дитини у батька.

Між тим, в ході розгляду справи, не було встановлено будь-якого негативного ставлення ані мешканців сім»ї ОСОБА_16 до ОСОБА_10, ані між собою, які могли б призвести до будь-яких захворювань дитини.

ОСОБА_2 перед поданням нового позову 25.03.2016р. до суду про зміну місця проживання малолітньої ОСОБА_10 зверталась із заявою від 21.03.2016р. до Шевченківського відділення поліції Ленінського відділу поліції головного управління національної поліції в Запорізькій області, в якій, зокрема, зазначала, що ОСОБА_5, неналежним чином виконує свої батьківські обов»язки щодо неповнолітніх дітей та з часу проживання дочки з батьком стан здоров»я дитини значно погіршився.

Проведеною перевіркою інспектором молодіжної превенції Шевченківського відділення поліції, в ході якої опитано малолітню ОСОБА_10, встановлено, що остання вказує, що батько допомагає їй виконувати домашнє завдання, займається її вихованням, забезпечує усім необхідним для проживання, а на стан свого здоров»я вона скарг не має, що оформлено відповідним висновком від 30.03.2016р. ( Т. 1 а.с. 60).

Між тим, сама ОСОБА_2, посилаючись на неналежне утримання дітей, зокрема, годування дочки ОСОБА_23 батьком, не сплачувала належним чином аліменти на їх утримання, внаслідок чого її заборгованість по аліментам за період з вересня 2015р. по березень 2017р. становила 18163,12, яку вона погасила в більшій сумі лише за останні півроку розгляду цієї справи, та станом на грудень 2017р. сума боргу складає - 3602,82 грн. ( Т. 1 а.с. 223).

В матеріалах справи мається копія Акту обстеження житлових умов дітей, складеного 05.06.2016р. відділом по Шевченківському району служби у справах дітей Запорізької міської ради за зверненням ОСОБА_5, з якого дійсно вбачається, що діти проживають станом на цю дату в одній кімнаті ( Т. 1 а.с. 139). ОСОБА_23 мала на цю дату 11,5 років, ОСОБА_9 виповнилось 16 років.

Але рішення судом ухвалювалось 07.12.2017р., тобто через 1,5 року після складання цього акту, та судом не взято до уваги, що ці відомості на час прийняття рішення були вже тривалий час неактуальні.

Отже, судом у цій справі належним чином не досліджувались умови проживання, які маються в ОСОБА_10 на теперішній час, а також умови, які пропонує їй для проживання її матір ОСОБА_2

Між тим, з пояснень батька ОСОБА_5 слідує, що дочка майже рік вже не проживає в одній кімнаті з братом. Так, врахувавши, що ОСОБА_10 досягла перехідного віку та не могла вже мешкати у одній кімнаті з дорослим братом, їй була виділена окрема ізольована кімната у трикімнатній квартирі, а брат перейшов жити до кімнати батька.

Проте суд не звернув уваги на ці пояснення та не доручив органу опіки та піклування перевірити ці обставини та скласти новий відповідний Акт обстеження житлових умов за адресою проживання ОСОБА_14: АДРЕСА_3.

Припустившись такої неповноти у дослідженні істотних обставин справи, суд необгру-

нтовано вважав, що ОСОБА_10, якій на час розгляду справи виповнилось майже 13

років, мешкає в одній кімнаті з братом, якому виповнилось під час розгляду справи - 17 років.

Не дослідив суд також і умови, які пропонує ОСОБА_2 для дочки, яка навіть не зазначила в позові, у якій квартирі та з ким буде мешкати дитина, оскільки позивач вдруге зареєструвала шлюб з іншим чоловіком.

В ході апеляційного розгляду справи, органу опіки та піклування було доручено дослідити умови проживання ОСОБА_24 у батька за адресою: АДРЕСА_3, а також дві квартири, запропоновані матір»ю, для її проживання разом з дочкою.

Органом опіки та піклування були оглянути всі ці об»єкти та надані відповідні Акти обстеження, які були дослідженні в ході апеляційного розгляду справи.

Встановлено, що квартира АДРЕСА_4 є трикімнатною та належить на праві спільної сумісної власності на підставі свідоцтва про приватизацію житла № НОМЕР_1, виданого Шевченківською районною радою 19.01.1998р., належить ОСОБА_5 та його батькам ОСОБА_20 та ОСОБА_25 ( Т. 1 а.с. 44-46).

В цій квартирі мешкають п»ятеро осіб: дідусь ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_8, який працює на заводі «Іскра», бабуся ОСОБА_20, ІНФОРМАЦІЯ_9, є пенсіонеркою, батько ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_10, працює менеджером ТОВ «ДЖУ ФК», син ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_3, студент ЗНТУ, дочка ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, учениця 7-Б класу гімназії № 93.

Актом № 11-09/330 від 29.03.2018р. обстеження умов проживання ОСОБА_10 в цій квартирі встановлено, що вона має окрему ізольовану кімнату, яка вмебльована наступними речами: ліжком, комп»ютерним столиком з комп»ютером, двома кріслами, журнальним столиком, тумбою для телевізора з телевізором, тумбою для особистих речей; в наявності маються особисті речі та канцелярське приладдя для навчання. Стосунки у сім»ї склались добрі. Батьком створені належні умови для проживання, виховання та відпочинку доньки ОСОБА_10.

Актом обстеження № 11-09/331 від 29.03.2018р. двокімнатної квартири АДРЕСА_5, яка належить на праві спільної власності позивачу та неповнолітнім дітям ОСОБА_10 та ОСОБА_14, встановлено, що в квартирі має постійне місце реєстрації ОСОБА_26, ІНФОРМАЦІЯ_11, економіст Запоріжелектротранс. Для проживання ОСОБА_14 в ній виділено окрему ізольовану кімнату, в якій є: ліжко, розкладний диван, комп»ютерний стіл з надбудовою у вигляді книжкових полиць та шафи для канцелярського приладдя, само канцелярське приладдя, іграшки, а також подушки, постільна білизна, рушники, ковдри. Для проживання, навчання та виховання малолітньої ОСОБА_14 створені добрі умови.

Актом обстеження № 11-09/332 від 29.03.2018р. трикімнатної квартири АДРЕСА_6, встановлено, що в квартирі проживають ОСОБА_26, ІНФОРМАЦІЯ_11, економіст Запоріжелектротранс та її чоловік ОСОБА_27, ІНФОРМАЦІЯ_12 Для проживання ОСОБА_14 в ній виділено окрему ізольовану кімнату, в якій є: диван, канцелярський стіл, шафа для речей, тубма з телевізором. Для проживання, навчання та виховання малолітньої ОСОБА_14 створені добрі умови.

Таким чином, підсумовуючи всі вище проаналізовані обставини, апеляційний суд вважає, що діти після розлучення батьків проживали з квітня 2012р. по 01.01.2014р. ( майже 2 роки) з матір»ю ОСОБА_2, а з 01.01.2014р. по теперішній час (3,5 роки) з батьком, та мають досвід мешкання з кожним із батьків. Між тим, проживши 2 роки з матір»ю, діти пішли від неї через конфлікт до батька, який, зі свого боку, не примушував їх до цього. Вперше визначаючи місце проживання ОСОБА_10 з батьком, суд вже досліджував всі обставини та відносини між дітьми і батьками. А тому з урахуванням того, що апеляційний суд в новій справі про зміну місця проживання ОСОБА_10 не встановив фактів негативного ставлення батька до дітей, а, навпаки, встановив, що він приймає участь у їх вихованні, слідкує за їх здоров»ям, навчанням, після отримання рекомендацій, що діти підліткового віку мають проживати окремо, виділив для ОСОБА_10 окрему кімнату, вважає, що визначальним в такому разі має бути саме думка дитини з цього питання, у зв»язку з чим заслухав думку малолітньої ОСОБА_10 в ході апеляційного розгляду справи.

При з»ясуванні думки ОСОБА_10 апеляційний суд, зокрема, з урахуванням наявного у справі висновку її психологічного дослідження, в якому зазначено, що дівчинка виконує в сім»ї ОСОБА_10 обов»язки дорослої жінки: приготування їжі, прибирання та інші, що є для неї непосильним тягарем, пригнічує та заважає її навчанню, мала їх перевірити.

З урахуванням рекомендацій психолога про недоцільність запрошення ОСОБА_10 в судові засідання через її нестабільний психоемоційний стан, у самої ОСОБА_10 після видалення батьків із зали судового засідання перед з»ясуванням її думки щодо визначення місця її проживання було з»ясовано, чи бажає вона виловитись з цього приводу, на що остання надала згоду.

В ході спілкування з ОСОБА_10 було з»ясовано, що дівчинка дійсно є відкритою, як визначив психолог, та йде на продуктивний контакт.

ОСОБА_10 пояснила, що їй на цей час (22 лютого 2018р.) виповнилось повних 13 років. Вона є ближчою до батька та хоче жити з ним і надалі, оскільки він її більше розуміє, ніж матір. Вона пояснила, що батькові все може розповісти та все спитати, зокрема, і щодо стану свого здоров»я та щодо жіночих потреб. На теперішній час вже більше року проживає одна в окремій кімнаті, а брат перейшов до кімнати батька. В її кімнаті мається ліжко, стіл журнальний, навчальна парта, тумбочка для зберігання речей, комп»ютер.

На питання щодо проведення часу з батьком ОСОБА_23 пояснила, що деколи буває з батьком в кіно та в кафе. До цирку вони не ходять, бо вона його не дуже любить. З матір»ю нікуди не ходить через відсутність у неї такого бажання. Взагалі не має бажання до спілкування з матір»ю, оскільки вважає, що остання погано ставилась до неї. Вказує, що тато їй не забороняє спілкуватись з матір»ю, це її власне небажання. Матір іноді телефонує їй на мобільний, а потім одразу скидує дзвінок, але вже півроку не дзвонила їй. Пояснила, що сама дзвонити матері не бажає, навіть коли поряд немає батька. Матір з днем народження її не вітає, подарунків на свята не дарує. Мати запам»яталась їй такою, що завжди на неї кричить та в чомусь її звинувачує, навіть, без причини, та в ці моменти за неї заступався тато. Тому з мамою в неї весь час були напружені стосунки. Пояснила, що в неї на матір є образа, тому які б дії матір зараз не вчиняла, вона нічого не може змінити у їх відносинах.

ОСОБА_10 пояснила, що однаково любить брата та батька, але переваги нікому не надає. Вибір для проживання сім»ї батька пов»язаний не тим, що поряд тут є її брат, а саме її бажанням жити з батьком. З бабусею та дідусем має нормальні відносини.

Вказує, що має друзів у школі, яких їй не забороняється приводити додому. На суто жіночі теми спілкується з подругами, але може все спитати у батька. Також має довірительні відносини з мамою своєї подруги, з якою може розмовляти на різні теми.

З приводу виконання роботи вдома по господарству ОСОБА_10 пояснила наступне: їжу переважно готує батько, який просинається раніше за всіх та готує їм сніданок. Вона може приготувати яєчню, розігріти кашу чи борщ для себе після школи. Прибирає вона тільки один раз на тиждень свою кімнату, а не всю квартиру. Коли хоче щось з»їсти, чого нема вдома, то дзвонить батькові, який після роботи завжди купує ці продукти.

Зазначає, що вона нічого не має проти нового чоловіка матері, а просто не має бажання

жити з матір»ю. Пояснила, що її на теперішній час все влаштовує, та вона не бажає нічого

змінювати.

Як вбачається з рішення суду у першій цивільній справі, якою визначено місце проживання ОСОБА_10 з батьком, вказані пояснення дівчинки є аналогічним, наданими на той час - 2,5 роки назад. Тобто позиція ОСОБА_10 з того часу не змінилась.

Таким чином, в ході апеляційною розгляду цієї справи за сукупністю доказів у справі, із урахуванням думки малолітньої ОСОБА_10, з»ясовано, що ніяких змін в житті дитини за час мешкання з батьком, які б беззаперечно свідчили про необхідність зміни місця проживання дитини, визначеного судом з батьком, на місце проживання з матір»ю, не встановлено. Всі аргументи для цього, наведені позивачем, спростовані зібраними у справі доказами, а сама дитина категорична не бажає на теперішній час проживати з матір»ю, яка за час мешкання дитини у неї протягом майже 2 років мала шанс втримати дитину поряд із собою, але не змогла, а протягом періоду з 01.01.2014р. ( ухід дитини до батька від матері) до теперішнього часу не змогла знайти з нею спільної мови, хоча в рішенні суду у першій справі ( провадження № 22-ц/778/167/15) з цього питання було надано висновок експерта в особі психолога ОСОБА_28 про те, що ОСОБА_10 має власну позицію щодо взаємин з кожним з батьків, та змінити цю ситуацію можливо не силовими методами, а встановивши теплі, довірительні стосунки з дівчинкою.

Встановлено, що таких стосунків з дівчинкою матір не відновила, а тому на підґрунті зібраних у справі доказів, які в більшій частині не стосувались періоду мешкання дітей у батька, суд безпідставно вважав, що слід змінити місце мешкання дитини на проживання з матір»ю.

Зважаючи на вищенаведений аналіз положень міжнародного та національного законодавства, яким врегульовано спірне питання в цій справі, а також сукупність наявних та здобутих судом апеляційної інстанції доказів, апеляційний суд дійшов висновку про обгрунтованість апеляційної скарги, тому у відповідності до вимог п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України оскаржуване рішення підлягає скасуванню із ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_2

Ухвалюючи нове рішення, апеляційний суд вирішує питання у відповідності до вимог ст. 141 ЦПК України про розподіл судових витрат у справі, які у зв»язку з відмовою в позові позивачеві компенсуються ним відповідачу в повному обсягу. Так, за подання апеляційної скарги ОСОБА_5 сплачено 960 грн. ( Т. 2 а.с. 77), тому ця сума судового збору підлягає стягненню з ОСОБА_2. на його користь.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 грудня 2017 року у цій справі скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_2 про визначення місця проживан-

ня малолітньої ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, з нею відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 судовий збір в сумі 960 ( дев»ятсот шістдесят) гривень.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 11 травня 2018 року.

Головуючий: Маловічко С.В.

Судді: Кочеткова І.В.

Гончар М.С.