АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2018 року м. Київ

Єдиний унікальний номер справи № 758/699/18

Апеляційне провадження №22-ц/796/2746/2018

Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Іванченка М.М.

суддів: Рубан С.М., Желепи О.В.

при секретарі: Гордійчук Ж.В.

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за поданням заступника начальника Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві Мойсеєнка В.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2

за апеляційною скаргою публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд»

на ухвалу Подільського районного суду м. Києва постановленої 23 січня 2018 року в приміщенні Подільського районного суду м. Києва під головуванням судді Захарчук С.С.,-

В С Т А Н О В И В:

Заступник начальника Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві Мойсеєнко В.В. звернувся до Подільського районного суду м. Києва з поданням, в якому просив тимчасово обмежити ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України до виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням №200/14522/16-ц ухваленого 18 січня 2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська про солідарне стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 заборгованості у сумі 129994 грн 35 к. на користь ПАТ КБ «Конкорд».

В обгрунтування подання зазначив, що 01 лютого 2017 року на виконання до відділу надійшов виконавчий лист № 200/14522/16-ц, виданий 18 січня 2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська про солідарне стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 заборгованості у розмірі 129994 грн 35 к. на користь ПАТ КБ «Конкорд».

01 лютого 2017 року державним виконавцем винесена постанова про відкриття виконавчого провадження. З часу відкриття виконавчого провадження, боржником в рахунок погашення боргу жодної суми не сплачено, боржник від виконання своїх зобов'язань ухиляється, борг не сплачує.

Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 23 січня 2018 року у задоволенні подання заступника начальника Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві Мойсеєнка В.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 - відмовлено.

Не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції ПАТ КБ «Конкорд» подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати ухвалу суду і постановити нову, якою задовольнити подання заступника начальника Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві Мойсеєнка В.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2

Зазначає, що ухвала суду постановлена з порушеннями норм матеріального та процесуального законодавства. Вказує, що судом належним чином не досліджено та не надано оцінку наявним в матеріалах справи доказам по виконавчому провадженню та належним чином не з'ясовано чи отримував боржник повідомлення з виконавчої служби.

Відзиву на апеляційну скаргу ПАТ КБ «Конкорд» від осіб, які приймають участь у справі до апеляційного суду не надходило.

Сторони у судове засідання не з'явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином (а.с.124-133). Від представника ПАТ КБ «Конкорд» надійшло клопотання про розгляд справи у його відсутність (а.с.134-135).

Зважаючи на викладене та у відповідності до ч.2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу у відсутності осіб, що не з'явились.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, з'ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Указом Президента України № 452/2017 від 29 грудня 2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» ліквідовано апеляційний суд міста Києва та утворено Київський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Київську область і місто Київ, з місцезнаходженням у місті Києві.

У відповідності до ч. 6 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п. 3 розділу XII «прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Пунктом 8 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року) передбачено, що до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду Апеляційним судом міста Києва.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 18 січня 2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська ухвалено рішення про солідарне стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 заборгованості у розмірі 129994 грн 35 к. на користь ПАТ КБ «Конкорд» (а.с.6-7).

01 лютого 2017 року заступником начальника Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві Мойсеєнком В.В. винесино постанову про відкриття виконавчого провадження (а.с.8).

Як вбачається з наявних в матеріалах копій супровідного листа, постанову від 01 лютого 2017 року про відкриття виконавчого провадження направлено на адресу боржника (а.с.37). Проте, як вбачається з наявного в матеріалах справи копії конверту, який повернувся з відміткою відділення поштового зв'язку «за закінченням терміну зберігання» боржник не отримав вказану постанову (а.с.10).

Постановою заступника начальника Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві Мойсеєнком В.В. від 01 лютого 2017 року оголошено у розшук майно боржника: легковий автомобіль DAEWOO LANOSTF 696 номер об'єкта НОМЕР_1, номер державної реєстрації НОМЕР_2 та все інше нерухоме майно (а.с.25).

Також, 01 лютого 2017 року заступником начальника Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві Мойсеєнком В.В. від 01 лютого 2017 року винесено постанову про арешт майна боржника (а.с.35-36).

Крім того, під час проведення виконавчих дій державним виконавцем проводились наступні дії:

- направлялись запити до Державної податкової служби України, Пенсійного фонду України щодо надання інформації про джерела отримання доходів боржником, а також отримання пенсії, відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в м. Києві, Державної прикордонної служби України направлено запит про надання інформації щодо перетину кордону України боржником;

- сформовано Інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів майна щодо суб'єкта, відповідно до якого у боржника виявлено нерухоме майно - квартира за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.14-16).

08 лютого 2017 року боржнику направлено виклик щодо обов'язкової явки на прийом до державного виконавця на 10 лютого 2017 року, та попереджено про наслідки не виконання законних вимог державного виконавця. Крім того, копію виклику направлено керівнику за місцем роботи боржника для вручення боржникові (а.с.18-20).

Згідно довідки відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в м. Києві боржник зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.13).

З відповіді Пенсійного фонду України № від 18 квітня 2017 року вбачається, що ОСОБА_2 працює в ПАТ « СК «Грінвуд лайф іншуранс» та ТОВ «ВО «ТЕКО» (а.с.42).

Відповідно до відповіді Пенсійного фонду України № від 18 квітня 2017 № від 18 грудня 2017 року боржник не отримує пенсію (а.с.41, 60).

З відповіді Державної фіскальної служби України № від 20 квітня 2017 року боржник отримує дохід в ПАТ «СК «ГЛІ» () (а.с.44).

Згідно відповіді Державної фіскальної служби України № від 20 квітня 2017 року відсутня інформація щодо наявних відкритих банківських рахунків у боржника (а.с.43).

Згідно листа Адміністрації державної прикордонної служби України від 16.05.2017 №0.64-15704/15-17 ОСОБА_2 перетинав державний кордон України, а саме 10 травня 2017 року виїздив « Київ-Анталія» з пункту пропуску «Бориспіль -D» (а.с.46).

Як вбачається із довідки з бази МВС України на звернення 0- від 12 липня 2017 року, інформації відносно ОСОБА_2 про зареєстровані авто відсутня (а.с.12).

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, ОСОБА_2 є засновником та керівником ТОВ «ВО «ТЕКО», а також засновником Громадської організації «ХК «СІЧ» (а.с.54-58).

Згідно відповіді Державної фіскальної служби України № від 18 грудня 2017 року боржник отримує дохід в ТОВ «ВО «ТЕКО» (а.с.61).

У відповідності до відповіді Державної фіскальної служби України № від 18 грудня 2017 року відсутня інформація щодо наявних відкритих банківських рахунків у боржника (а.с.59).

22 грудня 2017 року заступником начальника Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві Мойсеєнком В.В. винесено постанову про накладення арешту на банківські рахунки боржника відкриті в ПАТ АКБ «Конкорд», згідно заяви стягувача. Також виставлено платіжні вимоги з метою списання наявних грошових коштів з рахунків боржника (а.с.69).

Крім того, 22 грудня 2017 року заступником начальника Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві Мойсеєнком В.В. винесено постанову про арешт майна боржника, а саме розміру внеску боржника до статутного фонду ТОВ «Виробниче об'єднання «ТЕКО», про що до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження внесено реєстраційні записи про обтяження та направлено постанову до Відділу з питань державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців Солом'янської районної в м. Києві державної адміністрації для виконання (а.с.64-65).

Згідно ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань.

Пунктом 19 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, виконавець зобов'язаний звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Звертаючись до суду з поданням державний виконавець зазначав, що ОСОБА_2 свідомо ухиляється від виконання судових рішень, зокрема добровільно не виконує судове рішення про стягнення з нього заборгованості, відмовляється від отримання кореспонденції з державної виконавчої служби, перетинав державний кордон при невиконаних зобов'язаннях та ін.

Наведені підстави суд першої інстанції обґрунтовано визнав недостатніми для задоволення подання з огляду на наступне.

Значення словосполучення «ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)», вжите у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону № 3857-XII та у п. 19 ч. 3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», не означає саме невиконання боржником самостійно зобов'язань протягом строку, який вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження і не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків. У зв»язку з цим і здійснюється примусове виконання.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов'язків, зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; письмове повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим з метою всебічного і повного з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин, суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов'язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Судом встановлено, що державним виконавцем було вжито низку дій, спрямованих на примусове виконання виконавчого листа суду, як то: накладення арешту на майно боржника, вчинені запити до державних установ з метою виявлення майна, зареєстрованого на праві власності за боржником та його доходів та ін.

Проте, необхідно зауважити, що в рахунок наявного майна у власності боржника можливе повне/часткове задоволення вимог стягувача внаслідок його примусової реалізації.

Проте, державний виконавець, не здійснивши відповідних заходів, передчасно звернуся з поданням до суду про вжиття крайнього заходу забезпечення здійснення виконавчого провадження - обмеження боржника у його конституційному праві - праві виїзду за кордон, при цьому, не вказавши з вилученням паспорта громадянина України для виїзду за кордон чи без такого.

Крім того, відповідно до розділу ХІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Мін'юсту України від 2 квітня 2012 року № 512/5 та зареєстрованої Мін'юстом України від 2 квітня 2012 року № 489/20802 в поданні державного виконавця про обмеження виїзду боржника за межі України повинно зазначатись, зокрема, і підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань.

Проте, будь-яких доказів, які б давали підстави вважати, що боржник може виїхати за кордон на постійне місце проживання, не виконавши зобов'язань, та доказів, які б свідчили про те, що боржник ухиляється від виконання судового рішення - виконавцем суду не надано.

Дані щодо перетину боржником державного кордону України не є доказом його ухилення від виконання рішення суду та про наміри залишити Україну з метою ухилення від виконання рішення суду, оскільки право на вільне пересування гарантоване Конституцією України.

Свобода пересування гарантована ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, частина друга якої передбачає: «Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною». При чому, згідно ч. 3 зазначеної статті на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

У справі «Гочев проти Болгарії» (рішення від 26 листопада 2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам'ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_2 відомо про виконавче провадження, з огляду на те, що як вбачається з матеріалів справи державним виконавцем неодноразово направлялись супровідні листи з відповідними постановами, як самому боржнику так і керівництву за місцем роботи боржника для вручення ОСОБА_2 (а.с.34,37,38,48,63,68,71) проте матеріали справи не містять доказів того, що боржник отримав вказані листи, а щодо наявних в матеріалах справи копій конверту з відміткою за закінченням встановленого терміну зберігання необхідно зазначити, що вони не підтверджують обставин обізнаності ОСОБА_2 про відкрите виконавче провадження.

Отже, державним виконавцем не надано та матеріали справи не містять доказів відповідно до статей 77-78 ЦПК України щодо належного повідомлення боржника про відкриття виконавчого провадження, отримання ним постанови про відкриття виконавчого провадження чи будь - якого іншого документу про вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні.

Обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковою мірою забезпечення виконання рішення суду, яка має застосовуватись після здійснення державними виконавцями всіх інших можливих заходів із такого забезпечення.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції вважає, що ухвала Подільського районного суду м. Києва від 23 січня 2018 року є законною та обґрунтованою та підстав для її скасування з підстав викладених у апеляційній скарзі відсутні, а відтак апеляційну скаргу ПАТ КБ «Конкорд» необхідно залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» - залишити без задоволення.

Ухвалу Подільського районного суду м. Києва від 23 січня 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний тест постанови складено та підписано 07 травня 2018 року.

Головуючий суддя:

Судді