Головуючий суду 1 інстанції - Карягіна В.А.
Доповідач -Суддя доповідач: Луганська В.М.
Справа № 408/8268/16-ц
Провадження № 22ц/782/94/18
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Апеляційний суд Луганської області в складі колегії суддів з розгляду цивільних справ:

головуючого - Луганської В.М.,

суддів - Коновалової В.А., Коротенка Є.В.

за участю секретаря: Перишкіна Т.М.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_2

відповідач - Станично - Луганське територіальне медичне об'єднання Станично-Луганського району Луганської області,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області у м. Сєвєродонецьку в порядку спрощеного провадження справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2, яка діє через представника ОСОБА_3 на рішення Біловодського районного суду Луганської області від 26 жовтня 2017 року ухвалене у складі судді: Карягіної В.А за позовом ОСОБА_2 до Станично - Луганського територіального медичного об'єднання Станично-Луганського району Луганської області про скасування рішення комісії і визнання його незаконним, поновлення на посаді медичної сестри, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

в с т а н о в и в:

У грудні 2016 року ОСОБА_2 звернулася до суду з вимогами про скасування рішення комісії по трудовим спорам і визнання його незаконним, визнання незаконним наказу № 72 від 30.11.2016 року. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що у жовтні 2016 року її неправомірно позбавили премії у зв'язку з чим позивач звернулася зі скаргою до відділу праці та соціальних зв'язків Станично- Луганського УСЗН РДА. Згідно акту №13 цільової перевірки додержання законодавства про працю КЗ «Станично-Луганське РТМО» не мало мотивованих підстав щодо ненадання премії ОСОБА_2 На засіданні комісії по трудовим спорам від 23.11.2016 року вирішено було премію повернути. Наступним питанням, яке розглядалося була заява співробітників дитячого відділення, в якій висловили нарікання на роботу позивача та не бажають з нею працювати. Комісією була прийнята пропозиція рекомендувати начальнику кадрів тимчасово перевести ОСОБА_2 на посаду медичної сестри психіатричного кабінету поліклініки. 29.11.2016 року відповідачем видано наказ №71 згідно якого ОСОБА_2 переводять на підставі ст. 33 КЗпП України на посаду медичної сестри палатної хірургічного відділення, позивач написала про незгоду з ним. 30.11.2016 року відповідачем видано наказ № 72 про скасування наказу №71 та на підставі ст.32 ч.2 КЗпП України переведено на посаду медичної сестри палатної хірургічного відділення. 30.11.2016 року позивач надала службову записку з вимогою припинити порушення законодавства про працю. 05.12.2016 року позивач звернулася з заявою до голови комісії по трудовим спорам КТС Станично-Луганського РТМО, в якій просила визнати незаконним та скасувати наказ №72 від 30.11.2016 року, визнати вимушеними прогули з моменту відмови виконувати наказ №72, поновити на роботі. Позивач не згодна з рішенням комісії по трудовим спорам оскільки не надано належної оцінки фактам порушення трудового законодавства адміністрацією. Просила суд визнати незаконним та скасувати рішення комісії по трудових спорах від 23.11.2016 року та від 22.12.2016 року, визнати незаконним та скасувати наказ №72 від 30.11.2016 року, поновити позивача на посаді медичної сестри дитячого відділення та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.12.2016 року, стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду у розмірі 1000 грн.

У лютому 2017 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовними вимогами про скасування наказу від 27 грудня 2016 року № 77 про її звільнення з посади медичної сестри дитячого відділення за п.4 ст.40 КЗпП України, поновити позивача на посаді медичної сестри з 02.12.2016 року, стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.12.2016 року, стягнути з відповідача на її користь моральну шкоду у розмірі 10 000, 00 грн.

Ухвалою Біловодського районного суду Луганської області від 23 лютого 2017 року об'єднано в одне провадження цивільна справа №408/655/17 та справа №408/8268/16-ц за позовом ОСОБА_2 до відповідача.

Рішенням Біловодського районного суду Луганської області в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Біловодського районного суду від 26 жовтня 2017 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Апеляційна скарга мотивована тим, що вона не була згодна з наказом № 71 від 29.11.2016 року про її переведення на посаду медичної сестри палатної хірургічного відділення, цей наказ було скасовано та видано новий наказ від 30.11.2016 року № 72 про скасування наказу №71, в якому відповідач, посилаючись на ст.32 ч.2 КзпП України перевів позивача на посаду медичної сестри палатної хірургічного відділення. З цим наказом позивач не була згодна. 05.12.2016 року вона звернулась з заявою до комісії по трудовим спорам, однак комісія по трудовим спорам не задовольнила заяву позивача. Після засідання КТС 22.12.2016 року ОСОБА_2 було написано пояснення, де вона зазначила про поважність причин не виходу на роботу, однак наказом № 77 від 27.12.2016 року позивача було звільнено. Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про законність наказу № 72 та не взяв до уваги, що спеціальність та кваліфікація медичної сестри дитячого відділення суттєво відрізняється від спеціальності та кваліфікації палатної медичної сестри хірургічного відділення. В скарзі зазначено, що не зважаючи на те, що після засідання КТС 22.12.2016 р. ОСОБА_2 було написано пояснення, викладено поважність причини не виходу на роботу у хірургічне відділення. 06.01.2017 року довіреною особою позивача отримано листа з інформаційним повідомленням про те, що наказом № 77 від 27.12.2016 р. медичну сестру дитячого відділення ОСОБА_2 звільнено з роботи на підставі п.4 ст.40 КЗпП України за прогули без поважних причин, наказ № 77. Згідно графіку виходу у хірургічне відділення ОСОБА_2 мала стати до роботи 02.12.2016 року, хоча останній день її чергування у дитячому відділенні - 30.11.2016 року і при відсутності конфліктної ситуації вона мала вийти на роботу 04.12.2016 року. У палатної медичної сестри хірургічного відділення має бути сертифікат на доступ до наркотичних препаратів, такого сертифікату позивач не має. Суттєво змінюються умови праці - збільшується кількість робочих годин, скасовується пільговий стаж, втрачається право на додаткову відпустку. Висновки суду не відповідають встановленим по справі обставинам, суд не дав оцінки тому, що позивач була не згодна з наказом № 72, та була позбавлена можливості виходити на чергування у дитяче відділення, оскільки її не включили у графік чергувань по відділенню, суд не оцінив як доказ моббінгу спробу притягнути ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності

12 березня 2018 року на адресу Апеляційного суду Луганської області Станично - Луганським територіальним медичним об'єднанням Станично-Луганського району Луганської області подано відзив на скаргу у якому просить суд апеляційної інстанції відхилити апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Відповідачем зазначено, що посада медичної сестри дитячого відділення і хірургічного відділення має один і той же код, при переміщенні зберігалася заробітна плата та пільги, режим роботи не змінювався, позивач була переміщена строком на один місяць, відомості про переміщення на іншу посаду до бухгалтерії не надавалися та не заносились в трудову книжку. У хірургічному відділенні працюють медичні сестри, які не мають доступу до ліків, що містять наркотичні речовини, графік чергувань медичних сестер складається таким чином, щоб в зміні була як мінімум одна сестра, яка має доступ до обігу ліків з наркотичними речовинами. Завдання та обов'язки згідно посадовим інструкціям медичної сестри хірургічного і дитячого відділення однакові. 30.11.2016 року ОСОБА_2 була ознайомлена з наказом № 72 від 30.11.2016 року та з графіком чергувань в хірургічному відділенні, однак 03.12.2016,07.12.2016,11.12.2016 ОСОБА_2 не з'являлася до роботи та в період з 03.12.2016 року по 11.12.2016 року не з'являлася до дитячого відділення. У відзиві відповідач посилається на те, що судом першої інстанції було встановлено, що позивач повинна була вийти на роботу 03.12.2016 року. З 12.12.2016 року по 23.12.2016 року ОСОБА_2 знаходилася на лікарняному, після виходу з якого мала стати до роботи в хірургічне відділення 27.12.2016 року, однак на роботу не вийшла. Відповідач зазначив, що на підставі зібраних документів, що підтверджують скоєння позивачем прогулів без поважних причин, адміністрація Станично - Луганського РТМО видала наказ № 77 від 27.12.2016 року про звільнення ОСОБА_2 за п.4 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_2 та її представник - ОСОБА_3 підтримали апеляційну скаргу, посилаючись на доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник відповідача - ОСОБА_4 в судовому засіданні апеляційну скаргу не визнав, вважає, що підстав для скасування рішення суду не має.

Заслухавши доповідача, вислухав осіб, які з'явилися до судового засідання, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно зі ст. 213 ЦПК України (на час ухвалення рішення суду) рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повного і всебічного з'ясування обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ст. 10 ЦПК України (в редакції на час ухвалення рішення) та ст.12 ЦПК України (в редакції на час розгляду справи судом апеляційної інстанції) обставини цивільних справ встановлюються судом за принципом змагальності. Суд же, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, лише створює необхідні умови для всебічного і повного дослідження обставин справи. При дослідженні і оцінці доказів, встановленні обставин справи і ухваленні рішення суд незалежний від висновків органів влади, експертиз або окремих осіб. Згідно ст. 11 ЦПК України (в редакції на час ухвалення рішення) та ст.13 ЦПК України (в редакції на час розгляду справи судом апеляційної інстанції) суд розглядає цивільні справи в межах заявлених вимог і на підставі наданих сторонами доказів. Крім того, згідно ст.60 ЦПК України (в редакції на час ухвалення рішення) та ст.81 ЦПК України (в редакції на час розгляду справи судом апеляційної інстанції) кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на основу своїх вимог або заперечень.

Зазначеним вимогам закону рішення суду не в повній мірі відповідає.

Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 виходив з того, що ним були встановлені наступні обставини: на загальних зборах працівників Станично-Луганського РТМО, на яких були присутніми 88 делегатів 14 листопада 2016 року було створено комісію з трудових спорів, до якої ввійшло 15 працівників установи, серед яких старші медичні сестри, рентген лаборант, сестра господарка, молодша медична сестра палатна. Наказом №34 від 29 травня 2015 року по Станично-Луганському РТМО ОСОБА_2 прийнята на роботу з 1 червня 2015 року в дитяче відділення ОРВІ медичною сестрою на 1,0 ставку. 21.11.2016 року до КТС Станично-Луганського РТМО надійшла заява ОСОБА_2 про незаконність позбавлення її премії за жовтень 2016 року та колективна службова записка працівників дитячого відділення РТМО про вжиття заходів до медичної палатної сестри дитячого відділення ОСОБА_2, у зв'язку із порушенням нею правил етики та деонтології із співробітниками, не дотримання субординації, паління в робочий час, неприйняття участі в громадському життя лікарні. Звернення були розглянуті комісією 23.11.2016 року та прийняті рішення щодо виплати ОСОБА_2 премії у розмірі 100% за жовтень 2016 року та порушити питання перед адміністрацією РТМО про переведення ОСОБА_2 на посаду медичної сестри психіатричного кабінету поліклініки ЦРЛ Станично-Луганського РТМО.

29 листопада 2016 року Станично-Луганське РТМО видається наказ №71 про тимчасове переведення позивача з 2 грудня 2016 року строком на один місяць у зв'язку із виробничою необхідністю для закриття цілодобового поста в хірургічному відділенні зі збереженням заробітної плати медичну сестру палатну дитячого відділення ОСОБА_2 згідно із ст. 33 КЗпП України. Даний наказ був доведений до відома ОСОБА_2 30.12.2016 року, про що свідчить власноруч поставлений підпис та запис про її незгоду з даним наказом з тих підстав, що її повинні були попередити за 14 днів. Наказом №72 від 30 листопада 2016 року п.1 попереднього наказу № 71 скасовано у зв'язку із помилкою та виданий з посиланням на ст. 32 ч.2 КЗпП України, в іншій частині залишено без змін. При ознайомленні з наказом №72 ОСОБА_2 знову власноруч написала про свою незгоду з наказом. 30.11.2016 року ОСОБА_2 звертається на ім'я головного лікаря РТМО з вимогою прийняти міри та привести у відповідність до вимог КЗпП наказ № 72. Вважаючи виданий наказ №72 незаконним, таким, що порушує її права та вимоги чинного трудового законодавства, ОСОБА_2 не вийшла на роботу у визначений графіком час - 3, 4, 7, 11 грудня 2016 року. 5 грудня 2016 року ОСОБА_2 звернулася до КТС з заявою про визнання рішення КТС від 23.11.2016 року незаконним, скасування наказу № 72. Засідання комісії, призначене на 15 грудня 2016 року, у зв'язку із відсутністю більше половини членів комісії перенесено, за наполяганням позивачки було узгоджено та проведено 22 грудня 2016 року. Заява була розглянута на засіданні комісії по трудовим спорам Станично-Луганського РТМО, на якому були присутніми 11 членів комісії з 15 обраних, та представник заявника ОСОБА_3 На засіданні щодо вимог, викладених в заяві, прийнято рішення не визнавати не вихід ОСОБА_2 на роботу 03, 07, 11 грудня 2016 року вимушеним прогулом, виплату за 3 дня прогулу не проводити, наказ № 72 вважати законним. З 12 грудня по 24 грудня 2016 року включно ОСОБА_2 перебувала на лікарняному. Наказом № 77 від 27 грудня 2016 року ОСОБА_2 звільнено з посади медичної сестри дитячого відділення ОРВІ за п.4 ст.40 КЗпП України за прогули без поважних причин. Суд першої інстанції встановивши вказані обставини дійшов висновку щодо необґрунтованості вимог позивача про визнання незаконним та скасування рішень комісії по трудових спорах від 23 листопада 2016 року та від 22 грудня 2016 року та законності наказу № 72 про пеерміщення та наказу № 77 про звільнення позивача.

Колегія суддів судової палати погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості заявлених вимог позивача в частині визнання незаконним та скасування рішень комісії по трудових спорах від 23 листопада 2016 року та від 22 грудня 2016 року, висновок суду першої інстанції в цій частині відповідає вимогам закону.

Посилання позивача не те, що судом не враховано, що комісія по трудовим спорах підійшла до розгляду трудового спору поверхово не заслуговують уваги.

Разом з тим, висновок суду щодо законності наказу № 72 від 30 листопада 2016 року, наказу № 77 від 27 грудня 2016 року, відмови у задоволенні вимог про поновлення на роботі, стягнення моральної шкоди не відповідає вимогам закону, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у ст. 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законом.

У частині другій статті 32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

З урахуванням зазначених норм власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протизаконне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, тобто залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади). Така правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 16 грудня 2015 року у справі № 6-1178цс-15.

Судом встановлено, що наказом від 29 листопада 2016 року № 71 ОСОБА_2 у зв'язку з виробничою необхідністю згідно ст.33 КЗпП України переведено тимчасово на посаду медичної сестри палатної хірургічного відділення для закриття цілодобового поста з 2 грудня 2016 року тимчасово строком на 1 місяць (а.с.15 т.с.1).

ОСОБА_2 при ознайомленні з даним наказом висловила свою незгоду про що зазначено нею в наказі при ознайомлені.

30 листопада 2016 року відповідачем видається наказ № 72 пунктом 1 якого скасовується наказ № 71 від 29.11.2016 року про тимчасове переведення ОСОБА_2 і цим наказом позивач, у зв'язку з виробничою необхідністю згідно ст.32 ч.2 КЗпП України переведено (переміщено) тимчасово строком на 1 місяць на посаду медичної сестри палатної хірургічного відділення з 02 грудня 2016 року (а.с.16 т.с.1).

З даним наказом позивач не була згодна, 30.11.2016 року ОСОБА_2 звернулася із заявою на ім'я в.о. головного лікаря в якій висловила свою незгоду з наказами № 71 та № 72 та повідомила, що графік чергувань по дитячому відділенню не складений (а.с. 62 т.с. 1). 05.12.2016 року ОСОБА_2 звернулася до голови комісії по трудовим спорам в якій зазначила про свою незгоду з наказом № 72 про її тимчасове переведення та про те, що у неї змінюються істотні умови праці та те, що вона змушена залишити роботу та піти у вимушений прогул.

В судовому засіданні встановлено, що згідно наказу від 29 травня 2015 року №34 ОСОБА_2 було прийнято на роботу з 01 червня 2015 року в дитяче відділення ОРВІ на посаду медичної сестри (палатної) на 1, 0 ставки (а.с. 40 т.с. 1).

Згідно трудової книжки позивача запис №35 від 01 червня 2015 року по результатам атестації робочих місць професія «сестра медична палатна» відноситься до шкідливих професій і працівник має право на пільгове пенсійне забезпечення по списку №2 (а.с.250 т.с.1).

У відповідному розділі національного класифікатора України «Класифікатор професій» під кодом 3231 міститься посада - сестра медична стаціонару.

Наказом головного лікаря РТМО від 15.02.2011 року затверджено посадову інструкцію сестри медичної палатної дитячого відділення гострих респіраторних вірусних інфекцій ЦРЛ (а.с.58-61 т.с.1). З даною інструкцією ознайомлена позивачка.

Наказом головного лікаря РТМО затверджено посадову інструкцію сестри медичної стаціонару (палатної) хірургічного відділення (а.с.52-57 т.с. 1). З посадовою інструкцією сестри медичної хірургічного відділення позивач не ознайомлена.

Відповідно до наданої довідки представником відповідача від 25.04.2018 року ОСОБА_2 протягом 2016 року працювала у дитячому відділенні, яке відноситься до списку, що дає право на призначення пенсій за віком на пільгових умовах відповідно до ст.13 Закону України «Про пенсійне забезпечення».

Відповідно до наданої довідки представником відповідача від 04 травня 2018 року № 43 в хірургічному відділенні Станично- Луганського РТМО є наявність спец. стажу у окремим категоріям робітників, а саме медично персоналу (мед. сестри, лікарі) за якими не передбачається пільгових умов для призначення пенсії за віком відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення».

В судове засідання представником відповідача не надано належних та допустимих доказів того, що за результатами атестації робочих місць «сестра медична палатна» хірургічного відділення відноситься до професій з шкідливими умовами праці.

Представником відповідача не надано суду належних та допустимих доказів того, що за позивачем при переміщенні до хірургічного відділення зберігається її заробітна плата медичної сестри (палатної) дитячого відділення ОРВІ, доплати, та, що на час переміщення нею не втрачається право на додаткову відпустку.

За таких підстав, колегія суддів судової палати приходить до висновку, що позивача було переведено, а не переміщено на посаду медичної сестри палатної хірургічного відділення, оскільки у позивача змінюються суттєві умови трудового договору - медична сестра палатна хірургічного відділення не відноситься до професій з шкідливими умовами праці, тобто у позивача змінюються умови трудового договору, та представником відповідача не надано належних та допустимих доказів того, що за позивачем зберігаються всі види соціальних гарантій, передбачених для шкідливих професій.

Відповідно до ч.1 ст.32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві в установі, організації або в іншу місцевість хоча б разом з підприємством, установою, організацією допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках передбачених законом.

В судовому засіданні встановлено, що позивач не давала свою згоду на переведення до хірургічного відділення. За таких підстав, наказ № 72 від 30 листопада 2016 року є такий, що не відповідає вимогам закону і підлягає скасуванню.

Разом з тим не заслуговують уваги доводи апеляційної скарги в частині того, що відповідач не мав права її переміщати до хірургічного відділення, бо у неї відсутній сертифікат на доступ до наркотичних препаратів, оскільки як вбачається із наказу № 158 від 24.10.2016 року «Про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів у Станично-Луганському РТМО» затверджено список осіб, які допущені до роботи, пов'язаної з обігом наркотичних засобів і речовин у цьому списку відсутнє прізвище ОСОБА_2

Як зазначалося вище, з наказом № 72 від 30.11.2016 року позивач не була згодна, 30.11.2016 року ОСОБА_2 звернулася із заявою на ім'я в.о. головного лікаря в якій висловила свою незгоду з наказами № 71 та № 72 та повідомила, що графік чергувань по дитячому відділенню не складений. 05.12.2016 року ОСОБА_2 звернулася до голови комісії по трудовим спорам в якій зазначила про свою незгоду з наказом № 72 про її тимчасове переведення та про те, що у неї змінюються істотні умови праці та те, що вона змушена залишити роботу та піти у вимушений прогул.

ОСОБА_2 не погоджуючись з переведенням її тимчасово на один місяць на посаду медичної палатної сестри хірургічного відділення, не вийшла на роботу в хірургічне відділення 3, 4, 7 та 11 грудня 2016 року, що підтверджується матеріалами справи. З 12 грудня 2016 року по 24 грудня 2016 року ОСОБА_2 перебувала на лікарняному (а.с.77 т.с.1).

Згідно наказу № 77 від 27 грудня 2016 року ОСОБА_2 звільнено з 27.12.2016 року за п.4 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин.

На підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір у випадку здійснення працівником прогулу без поважних причин.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.1992 року невихід працівника на роботу в зв'язку з незаконним переведенням не можна вважати прогулом без поважних причин.

З огляду на те, що при переведенні позивача було порушено її трудові права і її невихід на роботу пов'язаний у зв'язку з незаконним переведенням, то колегія суддів судової палати вважає, що наказ Станично-Луганського районного територіального медичного об'єднання від 27 грудня 2016 року № 77 про звільнення ОСОБА_2 на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Крім того, частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 із змінами (далі -Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством,- на число календарних днів за цей період.

Із наданої довідки відповідачем (а.с.143 т.с.1) вбачається, що позивач у листопаді 2016 року знаходилася на лікарняному, тому для визначення середньоденної заробітної плати колегія суддів вважає за необхідне для розрахунку середньоденної заробітної плати взяти заробітну плату позивача за вересень, жовтень 2016 року.

Згідно наданої довідки від 04 травня 2018 року № 44 у вересні 2016 року позивачем відпрацьовано 120 годин, у жовтні 216 годин, таким чином середньоденна заробітна плата складає - 20, 36 грн. (2977, 67 грн.+3863, 59 грн. : 336 годин = 20, 36 грн.)

Позивача звільнено 27 грудня 2016 року, тому підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 грудня 2016 року. Кількість робочих годин за період з 27.12.2016 року по 07.05.2018 року складає - 3024 години.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає - 61 568, 64 грн. (3024 години * 20, 36 грн.) і ця сума підлягає стягненню на користь позивача без утримання податків й інших обов'язкових платежів.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги позивача, що на її користь підлягає стягненню середній заробіток з 02.12.2016 року, оскільки наказом №77 від 27 грудня 2016 року її звільнено з 27 грудня 2016 року, тому вимушений прогул у позивача з дня її незаконного звільнення.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів судової палати приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, що відповідно до ч.1 ст.376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду з ухваленням по справі нового судового рішення про часткове задоволення заявлених вимог позивача, а саме про скасування наказу № 72 від 30.11.2016 року, скасуванню наказу № 77 від 27.12.2016 року та про поновлення на роботі позивача.

Щодо заявлених вимог позивача про стягнення на її користь моральної шкоди, колегія суддів судової палати виходить з наступного.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 23 ЦК України, моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (ч. 3 ст. 23 ЦК України).

Колегія суддів вважає, що при незаконному звільненні позивачу спричинено моральну шкоду. З урахуванням обставин справи, засад розумності та справедливості, колегія суддів вважає, що сума в 2 000 грн. є достатньою грошовою компенсацією завданої позивачці моральної шкоди.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивача звільнено від сплати судового збору у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, тому з відповідача підлягає стягненню судовий збір на користь держави у розмірі 1539, 20 грн. Як вбачається із матеріалів справи за подачу апеляційної скарги позивачем сплачено судовий збір у розмірі 960, 00 грн. за вимогами про стягнення моральної шкоди. З відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір пропорційно заявленим вимогам про стягнення на користь позивача моральної шкоди у розмірі 192, 00 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішення у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника та присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

На підставі ч.1 ст. 430 ЦПК України постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі заробітної плати за один місяць допустити до негайного виконання.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 384, 430 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Біловодського районного суду Луганської області від 26 жовтня 2017 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким заявлені вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ №72 від 30.11.2016 року.

Поновити ОСОБА_2 на посаді медичної сестри дитячого відділення Станично - Луганського територіального медичного об'єднання Станично-Луганського району Луганської області з 27 грудня 2016 року.

Стягнути з Станично -Луганського територіального медичного об'єднання Станично-Луганського району Луганської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 грудня 2016 року по 07 травня 2018 року у розмірі 61 568,64 грн. без утримання податків й інших обов'язкових платежів.

Стягнути з Станично - Луганського територіального медичного об'єднання Станично-Луганського району Луганської області на користь ОСОБА_2 в рахунок відшкодування моральної шкоди у розмірі 2 000, 00 грн.

Стягнути з Станично - Луганського територіального медичного об'єднання Станично-Луганського району Луганської області на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 192, 00 грн.

Стягнути з Станично - Луганського територіального медичного об'єднання Станично-Луганського району Луганської області на користь держави судовий збір у розмірі 1 539, 20 грн.

Постанову суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі заробітної плати за один місяць допустити до негайного виконання.

В іншій частині заявлених вимог ОСОБА_2 відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту.

Повний текст постанови складено 11 травня 2018 року

Головуючий В.М. Луганська

Судді: В.А. Коновалова

Є.В. Коротенко