Єдиний унікальний номер 237/1923/17 Номер провадження 22-ц/775/573/2018
Головуючий у 1 інстанції: Ліпчанський С.М. Єдиний унікальний номер 237/1923/17
Суддя - доповідач: Краснощокова Н.С. Номер провадження 22-ц/775/573/2018
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2018 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого судді Краснощокової Н.С.,

суддів: Азевича В.Б., Тимченко О.О.,

за участю секретаря Кіпрік Х.В.,

представника відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2,

представника третьої особи Онілова В.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмуті Донецької області цивільну справу № 237/1923/17

за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5, ОСОБА_1, третя особа: товариства з обмеженою відповідальністю «Енергопостачання - ДС» про зобов'язання вчинити певні дії

та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4, товариства з обмеженою відповідальністю «АЗС «Мережа плюс» про визнання угоди недійсною, скасування державної реєстрації прав на нерухоме майно, про визнання права власності на нерухоме майно та витребування його із чужого незаконного володіння

за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на ухвалу Мар'їнського районного суду Донецької області від 14 лютого 2018 року (суддя Ліпчанський С.М.),

ВСТАНОВИВ:

17 травня 2017 року ОСОБА_4 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_5, ОСОБА_1, третя особа: ТОВ «Енергопостачання-ДС», в якому просила зобов'язати відповідачів виконати умови іпотечного договору №008/2317-Кл/1, посвідченого 10.01.2014 р., зареєстрованого в реєстрі за №14 шляхом передачі в рахунок заборгованості предмета іпотеки.

Позовні вимоги обґрунтовувала тим, що 04.05.2017 року між нею та ТОВ «Фарватер-Фінанс» був укладений договір про відступлення прав за іпотечним договором №008/2317/Кл/1, за яким вона отримала всі права первісного іпотекодержателя і має право вимагати від відповідачів належного виконання обов'язків, які визначені у кредитному договорі, договорі поруки та іпотечному договорі. Станом на дату звернення до суду відповідачі жодних дій, направлених на виконання своїх зобов'язань, не здійснили.

Ухвалою Мар'їнського районного суду Донецької області від 24 травня 2017 року задоволено заяву сторін про затвердження мирової угоди та затверджено мирову угоду, укладену між ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, відповідно до якої за ОСОБА_4 визнано право власності на будівлю АЗС за адресою АДРЕСА_1 будинок б/н площею 29,2 кв. м; на будівлю АЗС за адресою АДРЕСА_2 будинок б/н площею 1000,6 кв. м.; земельну ділянку за адресою АДРЕСА_3 площею0,1598 га., провадження у цивільній справі закрито.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 25 липня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1, від імені і в інтересах якої діє ОСОБА_2, задоволено частково, ухвалу Мар'їнського районного суду Донецької області від 24 травня 2017 року скасовано, справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

23 серпня 2017 року ОСОБА_1 подала зустрічний позов до ОСОБА_4 та ТОВ «АЗС «Мережа плюс» про визнання угоди недійсною, скасування державної реєстрації прав на нерухоме майно, про визнання права власності на нерухоме майно та витребування його із чужого незаконного володіння.

Ухвалою Мар'їнського районного суду Донецької області від 14 лютого 2018 року позовну заяву ОСОБА_4 та зустрічну позовну заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду.

У апеляційній скарзі позивачка просить скасувати ухвалу по цивільній справі за її позовом та повернути справу до розгляду до суду першої інстанції - до Мар'їнського районного суду Донецької області. Посилається на необґрунтованість ухвали, порушення судом вимог чинного законодавства. Суд зазначив в ухвалі, що позивач в судове засідання вдруге не з'явився, про час, дату і місце проведення судового засідання був письмово повідомлений належним чином, заяву про розгляд справи за його відсутності не подавав. Однак, представник позивача подавала до суду заяву шляхом направлення електронною поштою про перенесення судового засідання 21.11.2017 року для прибуття в суд та ознайомлення з матеріалами справи та вдруге представник позивача звертався з клопотанням про перенесення слухання справи 20.12.2017 року внаслідок раптової хвороби та неможливості з цих обставин ознайомитись з матеріалами справи. Суд порушив статтю 43 ЦПК України щодо прав позивача на ознайомлення з матеріалами справи, подачі доказів, клопотань. Також судом порушено вимоги ст. 55 Конституції України, статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідачка ОСОБА_1 подала відзив на апеляційну скаргу разом із доказами направлення його іншим учасникам справи, у якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі через її безпідставність та необґрунтованість. Зазначає, що у матеріалах справи наявні документи на підтвердження поштового відправлення позивачу ОСОБА_4 судових повісток про виклик в судові засідання, які були призначені на 14 вересня 2017 року, 24 жовтня 2017 року, 22 листопада 2017 року, 20 грудня 2017 року, 30 січня 2018 року та 14 лютого 2018 року. ОСОБА_4 лише одного разу подала заяву про перенесення судового засідання, призначеного на 24.10.2017 року, за іншими викликами вона в судове засідання не з'являлась, заяви про розгляд справи за її відсутності або за участю тільки її представника не надавала, поважність причин неприбуття в судові засідання не підтвердила. У скарзі ОСОБА_4 зазначила, що її представник звертався з клопотанням про перенесення слухання справи 20 грудня 2017 року внаслідок раптової хвороби, але раніше 21 листопада 2017 року представник позивача вже подавала заяву про ознайомлення з матеріалами справи, що було підставою для відкладення розгляду справи та не існувало жодних перешкод для ознайомлення з матеріалами справи як до 20 грудня 2017 року, так і після цього, до 14 лютого 2018 року. Крім того, повноваження представника позивачки ОСОБА_7 не підтверджені належно, копія довіреності не завірена, спрямована до суду лише електронною поштою, після 15 грудня 2017 року повноваження адвоката, як представника, мають бути підтверджені довіреністю або ордером, згідно до Єдиного державного реєстру адвокатів України відомості про наявність права на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_7 відсутні.

В засіданні апеляційного суду представник відповідачки ОСОБА_1 - ОСОБА_2 проти скарги заперечувала та просила у її задоволенні відмовити і задовольнити її заяву, подану в інтересах ОСОБА_1, про поворот виконання рішення суду. Представник третьої особи ТОВ «Енергопостачання - ДС» Онілов В.Л. проти скарги заперечував.

Інші учасники справи в засідання апеляційного суду не з'явились, від позивачки ОСОБА_4, відповідачки ОСОБА_1, керівника ТОВ «АЗС «Мережа плюс» надійшли заяви про розгляд справи за їх відсутності.

Згідно із ч.2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представників відповідачки ОСОБА_1 - ОСОБА_2, третьої особи ТОВ «Енергопостачання - ДС» Онілова В.Л., перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваної ухвали в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду в частині залишення без розгляду первісного позову скасуванню з направленням справи для продовження розгляду у той же суд з наступних підстав.

Залишаючи без розгляду позовну заяву ОСОБА_4 суд виходив із того, що позивачка належним чином повідомлена про дату, час і місце проведення судового засідання, повторно не з'явилась в судове засідання, про причини неявки не повідомила, заяви про розгляд справи у її відсутності не подала.

Залишаючи без розгляду зустрічну позовну заяву ОСОБА_1 суд виходив із того, що її представник ОСОБА_2 в судовому засіданні в усній формі, у зв'язку із залишенням без розгляду позовної вимоги ОСОБА_4, заявила відповідне клопотання про залишення без розгляду також і позовної заяви ОСОБА_1.

У апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить скасувати ухвалу від 14 лютого 2018 року про залишення її позовної заяви без розгляду та повернути справу до розгляду в суд першої інстанції.

Згідно з ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Тому ухвала в частині залишення без розгляду зустрічної позовної заяви не переглядається.

З матеріалів справи вбачається, що 17 травня 2017 року ОСОБА_4 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_5, ОСОБА_1, третя особа ТОВ «Енергопостачання -ДС» про зобов'язання відповідачів виконати умови іпотечного договору, укладеного 10 січня 2014 року між ПАТ «Комерційний банк «Український фінансовий світ» та ОСОБА_1, за яким ОСОБА_1, яка є майновим поручителем боржника ТОВ «Енергопостачання -ДС», передала банку в іпотеку наступні об'єкти нерухомого майна: будівлю АЗС за адресою АДРЕСА_1 будинок б/н площею 29,2 кв. м; будівлю АЗС за адресою АДРЕСА_2, будинок б/н площею 100,6 кв. м.; земельну ділянку площею 0,1598 га за адресою АДРЕСА_2, на якій розташована вказана вище будівля АЗС площею 100,6 кв. м..

01 вересня 2016 року між ПАТ «Комерційний банк «Український фінансовий світ» та ОСОБА_5 був укладений договір поруки, за яким останній поручився перед банком за повне і належне виконання всіх обов'язків ОСОБА_1 за іпотечним договором.

05 жовтня 2016 року ПАТ «Комерційний банк «Український фінансовий світ» відступив права вимоги за кредитним договором, укладеним 10 січня 2014 року між ним та ТОВ «Енергопостачання -ДС» товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фарватер Фінанс».

22 грудня 2016 року ПАТ «Комерційний банк «Український фінансовий світ» відступив товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фарватер Фінанс» права вимоги за договором поруки, укладеним з ОСОБА_5.

04 травня 2017 року «Комерційний банк «Український фінансовий світ» відступив товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фарватер Фінанс» права вимоги за іпотечним договором, укладеним з ОСОБА_1.

04 травня 2017 року ТОВ «Фінансова компанія «Фарватер Фінанс» відступило ОСОБА_4 права вимоги первісного кредитора до ТОВ «Енергопостачання -ДС» за кредитним договором від 10 січня 2014 року, за договором поруки з ОСОБА_5 від 01 вересня 2016 року, а також за іпотечним договором від 10 січня 2014 року з ОСОБА_1.

Оскільки ОСОБА_4 стала кредитором за договорами кредиту та поруки та іпотекодержателем за іпотечним договором, а зобов'язання за кредитним договором не виконано, вона просила зобов'язати відповідачів виконати умови іпотечного договору шляхом передачі в рахунок погашення заборгованості предмету іпотеки.

Ухвалою Мар'їнського районного суду Донецької області від 24 травня 2017 року у складі головуючого судді Ліпчанського С.М. затверджено мирову угоду, укладену між ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, відповідно до якої за ОСОБА_4 визнано право власності на будівлю АЗС за адресою АДРЕСА_1 будинок б/н площею 29,2 кв. м; на будівлю АЗС за адресою АДРЕСА_2 будинок б/н площею 1000,6 кв. м.; земельну ділянку за адресою АДРЕСА_3 площею0,1598 га., провадження у цивільній справі закрито (а.с.58 т.1).

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 25 липня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1, від імені і в інтересах якої діє ОСОБА_2, задоволено частково, ухвалу Мар'їнського районного суду Донецької області від 24 травня 2017 року скасовано, справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції (а.с.27-32 т.2).

Згідно з ч.1 ст. 21 ЦПК України ( в редакції до 15 грудня 2017 року) суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, у перегляді справи Верховним Судом України, а так само у новому розгляді її судом першої інстанції після скасування попереднього рішення або ухвали про закриття провадження в справі.

В порушення вимог вказаного закону справа після скасування ухвали про закриття провадження була передана судді Ліпчанському С.М. (а.с.36 т.2)..

Частиною 1 ст. 37 ЦПК України ( в редакції, що набрала чинності з 15 грудня 2017 року) суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження у справі.

В порушення вимог процесуального закону щодо недопустимості повторної участі судді в розгляді справи оскаржувана ухвала постановлена суддею Ліпчанським С.М., незважаючи на скасування в апеляційному порядку постановленої ним у даній справі ухвали про закриття провадження.

Посилання заявника апеляційної скарги на порушення вимог процесуального закону щодо порушення її процесуальних прав під час вирішення питання про залишення її позову без розгляду є обґрунтованими.

Так, із справи вбачається, що після скасування ухвали про затвердження мирової угоди та закриття провадження у справі вона призначалась до розгляду на 28 серпня 2017 року та розгляд в цей день було відкладено на 14 вересня 2017 року за клопотанням відповідачки ОСОБА_1, її представника ОСОБА_2 та представника ТОВ «Енергопостачання ДС» (а.с.116 т.2).

14 вересня 2017 року розгляд справи відкладено на 24 жовтня 2017 року за клопотанням відповідачки ОСОБА_1, її представника ОСОБА_2 (а.с.126 т.2).

24 жовтня 2017 року розгляд справи відкладено на 22 листопада 2017 року, задоволено клопотання ОСОБА_4 про відкладення розгляду через необхідність часу для пошуку адвоката чи фахівця у галузі права (а.с.133,134 т.2).

22 листопада 2017 року розгляд справи відкладено на 20 грудня 2017 року, задоволено клопотання представника позивачки ОСОБА_7 про відкладення розгляду через необхідність часу для ознайомлення з матеріалами справи (а.с.136 139,141 т.2).

20 грудня 2017 року розгляд справи відкладено на 30 січня 2018 року, задоволено клопотання представника позивачки ОСОБА_7 про відкладення розгляду у зв'язку з тим, що вона не ознайомилась із матеріалами справи з причини раптової хвороби (а. с. 145, 152 т.2).

30 січня 2018 року розгляд справи відкладено на 14 лютого 2018 року у зв'язку з тим, що суддя Ліпчанський С.М. знаходиться у відрядженні у м. Києві (а.с.153 т.2).

14 лютого 2018 року суд постановив ухвалу про залишення без розгляду позову ОСОБА_4 через її повторну неявку в судове засідання 9.а.с.160 -163).

Згідно з частинами 1, 2 статті 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання.

Частиною 5 цієї статті визначено, що у разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез'явлення не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з'явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез'явлення не перешкоджає розгляду справи.

У справі відсутні докази належного повідомлення позивачки про дату, час і місце судових засідань, що призначались на 30 січня 2018 року та на 14 лютого 2018 року, тому ухвала суду про залишення позовної заяви ОСОБА_4 без розгляду не відповідає вимогам процесуального закону.

Розписки про направлення повістки про виклик до суду на ім'я ОСОБА_4 та ОСОБА_7 поштою не відповідають вимогам ст.ст. 128,130 ЦПК України, оскільки не містять підпису осіб, що викликаються та не є належним підтвердженням вручення судових повісток (а.с.146, 151,157 т.1). Будь - які інші докази повідомлення позивачки про дату, час і місце судових засідань 30 січня 2018 року та 14 лютого 2018 року відсутні.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 379 ЦПК України порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали є підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

При продовженні розгляду справи слід звернути увагу на недопустимість повторної участі судді у розгляді справи відповідно до ч.1 ст. 37 ЦПК України.

В ухвалі апеляційного суду від 25 липня 2017 року було звернуто увагу суду на те, що провадження у даній справі відкрите з порушенням правил підсудності, оскільки об'єкти нерухомості, щодо яких виник спір, знаходяться у Покровському районі Донецької області, а згідно ст. 114 ЦПК України (в редакції до 15 грудня 2017 року) позови, які виникають з приводу нерухомого майна, пред'являються за місцезнаходженням майна або основної його частки.

Апеляційний суд не має повноважень при скасуванні ухвали про залишення позовної заяви без розгляду направити справу на розгляд до суду першої інстанції за встановленою підсудністю. Такі повноваження надані апеляційному суду при скасуванні ухвали про відкриття провадження у справі (ст. 380 ЦПК України) та у разі скасування судового рішення, яким закінчено розгляд справи, якщо рішення прийнято судом з порушенням правил територіальної підсудності, однак, в останньому випадку справа не підлягає направленню на новий розгляд у зв'язку з порушеннями правил територіальної юрисдикції (підсудності), якщо учасник справи, який подав апеляційну скаргу, при розгляді справи судом першої інстанції без поважних причин не заявив про непідсудність справи (ст. 378 ЦПК України). Позивачка, яка подала апеляційну скаргу, не заявляла про непідсудність справи Мар'їнському районному суду Донецької області, саме нею і подано позовну заяву з порушенням правил підсудності.

Разом з тим, у справі є клопотання представника відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про передачу справи до іншого суду за підсудністю, яке не розглянуте судом та яке підлягає розгляду (а.с.158 т.2).

Адресована апеляційному суду заява представника відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про поворот виконання рішення суду задоволенню не підлягає, оскільки згідно з ч.1 ст. 444 ЦПК України суд апеляційної чи касаційної інстанції, приймаючи постанову, вирішує питання про поворот виконання, якщо, скасувавши рішення (визнавши його нечинним), він: 1) закриває провадження у справі; 2) залишає позов без розгляду; 3) відмовляє в позові повністю; 4) задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі.

У даному випадку апеляційний суд скасовує ухвалу про залишення позову без розгляду та направляє справу для продовження розгляду, тому підстави для вирішення апеляційним судом питання про поворот виконання рішення відсутні.

В матеріалах справи є заява ОСОБА_1 про поворот виконання рішення суду, подана 23 лютого 2018 року, яка не розглянута та підлягає розгляду (а.с.166 т. 2).

Заперечення представника відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 щодо відсутності повноважень у представника позивачки ОСОБА_7 у зв'язку з відсутністю даних про те, що вона є адвокатом, не мають правового значення при розгляді апеляційної скарги, поданої позивачкою, оскільки встановлено, що позивачка не була належно повідомлена про дату, час і місце судових засідань, внаслідок чого ухвала про залишення її позовної заяви без розгляду є незаконною та підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 374, 379, 381- 384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити.

Ухвалу Мар'їнського районного суду Донецької області від 14 лютого 2018 року в частині залишення без розгляду позовної заяви позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5, ОСОБА_1, третя особа: товариства з обмеженою відповідальністю «Енергопостачання - ДС» про зобов'язання вчинити певні дії скасувати.

Справу направити для продовження розгляду до Мар'їнського районного суду Донецької області.

У задоволенні заяви представника відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про поворот виконання рішення відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 04 травня 2018 року.

Головуючий: Н.С. Краснощокова

Судді: В.Б. Азевич

О.О. Тимченко