АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
№ 22-ц/796/2755/2018 Головуючий у 1-й інстанції - Шевченко Т.М. 752/9866/16-ц Доповідач: Чобіток А.О.
ПОСТАНОВА

Іменем України

24 квітня 2018 року Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів:

головуючого - Чобіток А.О.

суддів - Немировської О.В. , Соколової В.В.

при секретарі - Казанник М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Києва апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 11 січня 2018 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Національного ботанічного саду ім. М.М.Гришка НАН України, третя особа: директор Національного ботанічного саду ім. М.М.Гришка НАН України Заіменко Наталія Василівна про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

У червні 2016 року позивач пред'явила позов до відповідача, в якому просила суд поновити її на роботі та стягнути з Національного ботанічного саду імені М.М. Гришка НАН України на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Зазначала, що працювала у відповідача на посаді провідного інженера відділу ландшафтного будівництва , а з 01.06.2016 року була звільнена на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (скорочення). Вважає, що мала переважне право на залишення на роботі, так як має високий рівень наукової кваліфікації, є кандидатом хімічних наук з 22.10.1975 року.

Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 11 січня 2018 року в задоволенні позову було відмовлено.

Не погодившись з вищевказаним рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги в повному обсязі. Посилається на незаконність та необґрунтованість рішення суду, неповне з'ясування обставин справи та порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що згідно з даними штатного розпису відповідача , на підставі наказу про оновлену структуру від 31.03.2016 року після реорганізації відділу, де вона працювала, посади не були скорочені, а були збільшені, так як відповідно до штатного розпису від 15.02.2016 року було 6 посад провідного інженера, а після скорочення стало 9 посад.

Крім того, судом першої інстанції не було взято до уваги ту обставину, що вона здійснювала наукову діяльність та має науковий ступінь, що свідчить про те, що вона мала пріоритет перед іншими працівниками за критерієм вищої кваліфікації. До того ж вона є працівником з більш тривалим стажем роботи, та в її сім»ї вона єдина, яка отримувала заробіток, оскільки її син є інвалідом і не працює. Посилання суду на ту обставину, що вона не пройшла атестацію не можна брати до уваги, оскільки вона зверталась до роботодавця з проханням включити її до списку осіб, які мають пройти атестацію, однак відповідачем було проігноровано таке прохання.

У відзиві на апеляційну скаргу представник Національного ботанічного саду ім. М.М.Гришка НАН України зазначав , що відповідно до ч. 1 ст. 51 Бюджетного кодексу України, відповідачем видано економічно обґрунтований наказ від 02.02.16 №7-0 (з основної діяльності) про необхідність внесення змін у структуру і штатний розпис установи (організації, підприємства), яким було створено комісію щодо проведення заходів оптимізації.

На підставі змін, які передбачено в штатному розписі, було визначено конкретні посади та працівники, які підлягають звільненню. При цьому було враховано вимоги ч. 1 ст. 42 КЗпП України, відповідно до якої переважне право на залишення на роботі надається працівникам із більш високою кваліфікацією й продуктивністю праці. Також було враховано вимоги ст. 197 КЗпП України, щодо обмеження звільнення у зв'язку зі скороченням штату для окремих категорій працівників, а саме молодих спеціалістів - випускників державних навчальних закладів, потреба в яких раніше була заявлена установами (організаціями, підприємствами), протягом трьох років після прийняття на роботу та вимоги ст.184 КЗпП України щодо заборони звільнення з ініціативи роботодавця, вагітних жінок, жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста ст. 179 КЗпП), одиноких матерів з дитиною віком до 14 років або дитиною-інвалідом.

Комісією НБС було проведено аналіз продуктивності праці співробітників НБС з урахуванням результатів наукової роботи та кваліфікації на підставі атестаційних справ, та характеристик безпосередніх керівників. Під час проведення аналізу враховувалось участь співробітників в наукових проектах та участь у відомчих та госпдоговірних тематиках.

За результатами аналізу було прийняте виважене рішення на підставі рішень структурних відділів НБС які приймались на загальних зборах відділів.

Згідно з протоколом Відділу ландшафтного будівництва НБС від 21.02.16 №5 прийнято рішення про закриття науково-прикладних напрямків «Еколого- просвітницька та екскурсійна робота» - в результаті чого скорочується дві посади провідних інженерів в групі інформаційного забезпечення та в екскурсійній групі.

За положенням про Відділ ландшафтного будівництва НБС дані посади не відносились до наукових, а співробітники, які на них працювали не проходили атестацію наукових працівників.

Комісією щодо проведення заходів оптимізації було проаналізовано вимоги ст. 42 КЗпП України, за результатами роботи якої було видано наказ НБС від 31.03.2016р. № 11-0 про затвердження нової структури та зобов'язано повідомити співробітників про наступне вивільнення.

Наступне вивільнення працівників відбулось відповідно до вимог чинного законодавства та діючого КЗпП України.

Твердження позивача про збільшення посад провідного інженера у штатному розписі не відповідає дійсності, оскільки під час підрахунку вказаних посад у штатному розписі НБС ОСОБА_1 допустилась арифметичної помилки, не звернувши увагу на колонку № 3 (кількість штатних одиниць), що призвело до надання недостовірної інформації у апеляційній скарзі.

Позивач не займалась науковою діяльністю в межах своєї посадової інструкції та виконуваної роботи, оскільки її посада передбачала забезпечення проведення екскурсійної діяльності на території НБС, а не виконання будь-яких наукових досліджень з наукової тематики відділу, а посада, на якій працювала позивач не підпадає під атестацію і вона не повинна була її проходити, оскільки положенням про науковий відділ передбачено, що основна діяльність сектору екскурсійної діяльності направлена на екскурсійно-просвітницькі заходи.

При розгляді даної справи судом першої інстанції встановлено, що наказом Національного ботанічного саду ім. М.М.Гришка НАН України № 8-к від 05.02.2007 року ОСОБА_1 зарахована на посаду провідного інженера - патентознавця групи ботанічної інформації з 01.02.2007 р. (а.с. 131 т. 2)

Наказом Національного ботанічного саду ім. М.М.Гришка НАН України від 04.04.2011 р. № 28-к ОСОБА_1 переведена з 01.05.2011 року на посаду провідного інженера відділу ландшафтного будівництва (а.с. 130 т. 2)

Постановою Прездії НАН України від 20.01.2016 року № 11 "Про фінансування НАН України у 2016 році" доручено керівникам установ НАН України здійснити заходи щодо оптимізації структури установ, зокрема щодо об"єднання або ліквідації структурних підрозділів, що неодмінно призведе до скорочення штату працівників та їх подальшого вивільнення.

На виконання зазначеної постанови Національний ботанічний сад ім. М.М.Гришка НАН України здійснив дії щодо оптимізації структури НБС, видавши наказ №7-0 від 02.02.2016 р. про необхідність внесення змін у структуру і штатний розпис установи (організації, підприємства), яким було створено комісію щодо проведення заходів оптимізації.

На підставі змін, які передбачено в штатному розписі, було визначено посади та працівників, які підлягають звільненню. За результатами аналізу було прийняте рішення на підставі пропозицій структурних відділів НБС, які приймались на загальних зборах відділів.

Відповідно до протоколу відділу ландшафтного будівництва НБС від 21.02.2016 р. №5 було вирішено закрити науково-прикладні напрямки "Еколого - просвітницької та екскурсійної роботи", в зв"язку з чим скорочувалися дві посади провідних інженерів в групі інформаційного забезпечення та в екскурсійній групі.

На зборах відділу ландшафтного будівництва НБС було прийнято рішення про скорочення вказаних працівників, в тому числі ОСОБА_1.

За результатами роботи комісії щодо оптимізації було видано наказ НБС від 31.03.2016 р. № 11-0 про затвердження нової структури та зобов"язано повідомити співробітників про наступне вивільнення.

ОСОБА_1 не була членом профспілки НАН України і не була членом профспілки НБС.

На виконання наказу № 11-0 від 31.03.2016 року ОСОБА_1 01.04.2016 року попередили про наступне вивільнення з посади провідного інженера відділу ландшафтного будівництва НБС.

У зв"язку з відмовою отримати письмові повідомлення позивачу було зачитано зміст такого повідомлення, про що свідчить акт від 01.04.2016 р. (а.с. 5 т.1)

Наказом № 27-к від 27 травня 2016 року ОСОБА_1 була звільнена з роботи з 01.06.2016 року з посади провідного інженера відділу ландшафтного будівництва НБС на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. (а.с. 4 т.1)

01 червня 2016 року ОСОБА_1 направлено повідомлення про її звільнення, та зазначено про необхідність з'явитися в бухгалтерію НБС для отримання трудової книжки і розрахунку.

30 червня 2016 року ОСОБА_1 отримала 4 539 грн. 61 коп. заробітної плати, що була депонована відповідачем. (а.с. 40 т. 1)

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що дійсно у відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці, в зв'язку з чим на підставі змін, які передбачено в штатному розписі, було визначено конкретні посади та працівники, які підлягали звільненню з урахуванням ч. 1 ст. 42, 184 , 179 КЗпП, не встановивши при цьому порушення відповідачем вимог ст. 42 КЗпП України щодо переважного права ОСОБА_1 на залишенні на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва.

Вислухавши доповідь судді, пояснення учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, обставини справи, Апеляційний суд міста Києва , який діє відповідно до п. 8 ч. 1 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України, ч. 4 ст. 147 та п. 3 Розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у складі колегії суддів вважає таке рішення суду законним та обґрунтованим, відповідним встановленим обставинам справи та нормам матеріального та процесуального права, які регулюють правовідносини, що виникли між сторонами, висновків якого аргументи апеляційної скарги не спростовують з наступних підстав.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Перевіряючи дотримання судом першої інстанції вказаної постанови, суд апеляційної інстанції вважає, що судом виконано роз'яснення Верховного Суду України при вирішенні даної справи, оскільки дійсно встановлено, що у відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці, в зв'язку з чим на підставі змін, які передбачено в штатному розписі, було визначено конкретні посади та працівники, які підлягали скороченню з подальшим їх звільненням.

Твердження позивача про відсутність факту скорочення посад провідних інженерів, оскільки відповідно до штатного розпису відповідача від 15.02.2016 року провідних інженерів було лише 6, а відповідно до штатного розпису від 31.03.2016 року 9 , на увагу не заслуговує, оскільки позивачем не враховано колонку № 3 (кількість штатних одиниць) штатного розпису від 15.02.2016 року, згідно з якою кількість провідних інженерів відділу ландшафтного будівництва в сумі складала 11 посад ( а.с. 221 том 1).

Новий штатний розпис від 31.03.2016 року передбачав 9 посад провідного інженера відділу ландшафтного будівництва ( а.с. 199-205 том 1), тобто скороченню підлягало дві посади провідного інженера.

Дана обставина визнана представником позивача при з'ясуванні вказаного аргументу апеляційної скарги.

Статтею 42 КЗпП України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці ( ч. 1).

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України ( ч. 2 ).

Системний аналіз наведених норм права вказує на те, що у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. При цьому, при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Отже, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці, враховуючи при цьому вимоги статті 184 КЗпП України, яка містить заборону щодо звільнення з ініціативи роботодавця, вагітних жінок, жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста ст. 179 КЗпП), одиноких матерів з дитиною віком до 14 років або дитиною-інвалідом.

Окремо необхідно вказати, що судова практика не допускає можливості проведення експертизи з метою визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Тому учасники трудового спору вправі подавати будь-які допустимі докази, що підтверджують факт наявності у працівника, який звільняється, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом (стаття 24 Конституції України).

Отже, для виявлення працівників, які мають переважне право залишитися на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі чи іншого документу про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

З матеріалів справи вбачається, що при вирішенні питання про звільнення працівників, відповідачем було створено комісію, яка провела аналіз продуктивності праці співробітників - ОСОБА_3,ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 ( декретна відпустка з 2014-2018 р.),ОСОБА_17., ОСОБА_9 ( декретна відпустка з 2015-2018 р.), ОСОБА_10, ОСОБА_1, ОСОБА_11 з урахуванням результатів наукової роботи та кваліфікації на підставі атестаційних справ, та характеристик безпосередніх керівників, під час якого враховувалась участь співробітників в наукових проектах та участь у відомчих та госпдоговірних тематиках ( а.с. 157-226 том 2).

Відповідно до характеристики провідного інженера відділуландшафтного будівництва ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, то остання навчалась у КПІ, працювала в НБС ім. М.М. Гришка НАН України з 01.02.2007 року на посаді провідного інженера-патентознавця у відділі Служба ботанічної інформації ( з 04.07.2007 р.- група наукової інформації, а з 03.03.2008 р. - сектор інтелектуальної власності) по 03.05.2011 року, з 04.05.2011 р. по 27.05.2016 р. - у відділі ландшафтного будівництва на посаді провідного інженера. Займаючи посаду інженера-патентознавця ОСОБА_1 спочатку проявила себе як старанний працівник здатний виконувати поставлені задачі, однак згодом почала безвідповідально ставитись до виконуваної роботи. Участь у відділі ландшафтного будівництва ОСОБА_1 носив переважно практичний характер: забезпечення екскурсійної роботи НБС, виконання функцій диспетчера. За роки роботи у відділіландшафтного будівництва наукову діяльність не вела, участі в темах відділу не брала, а також жодного разу не відвідувала засідання Вченої Ради ( а.с. 224 том 2).

Пунктом 3.7 Положення про відділ ландшафтного будівництва НБС ім. М.М. Гришка НАН України, затвердженого директором Заіменко Н.В. 09.12.2015 року, визначено , що до складу відділу входять посади, які не займаються науковою діяльністю, оскільки діяльність сектору направлена на екскурсійно-просвітницькі заходи.

При цьому головними завданнями відділу ландшафтного будівництва є організація, здійснення та супроводження фундаментальних і прикладних досліджень, одержання та використання наукових знань, а також забезпечення якісної підготовки фахівців у відповідній галузі біологічної науки( п. 2.1. положення).

Допитаний у суді першої інстанції в якості свідка заступник директора з наукової роботи ОСОБА_14, показав, що при вирішенні питання про звільнення працівників враховувались пропозиції відділів, а також проходило обговорювання кожного кандидата із керівниками відділів. При цьому враховувалось хто саме менше був задіяний в проектах, від чийого звільнення буде саме менше втрат, зазначивши про те, що ОСОБА_1 за спеціальністю є хіміком ( а.с. 104-106 том 2 журнал судового засідання).

Допитаний у суді першої інстанції в якості свідка завідуючий відділом ландшафтного будівництва ОСОБА_15, показав, що працював з позивачем та був її керівником. ОСОБА_1 виконувала диспетчерські функції по організації екскурсій, зазначивши при цьому, що інтерес до наукових тем позивач не проявляла.

Зважаючи на викладене, відсутні правові підстави вважати, що ОСОБА_1 мала рівні умови продуктивності праці і кваліфікації у порівнянні з іншими провідними інженерами (ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_16, ОСОБА_17., ОСОБА_9, ОСОБА_10.), які пройшли відповідну атестацію та мали більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, оскільки мають спеціальну освіту відповідну завданням , що покладені на відділ ландшафтного будівництва, брали участь у виконанні НДР та у відомчих та госпдоговірних тематиках, мали публікації, були кураторами чи їх помічниками щодо утримання ділянок, брали участь у конференціях, що підтверджується доказами наявними в матеріалах справи( а.с. 157-226 том 2).

Надані позивачем до суду апеляційної інстанції три публікації ( одна з яких датована січнем-лютим 2017 року) її статей у співавторстві з іншими особами (а.с.28-35 том 3) не свідчать про те, що ОСОБА_1 мала рівні умови продуктивності праці і кваліфікації у порівнянні з іншими провідними інженерами, оскільки науково-дослідницькою роботою остання не займалась , хоча всі провідні інженеривідділу ландшафтного будівництва були виконавцями НДР «Екологічні основи адаптації інтрукдованих рослин в умовах урбанізованих екосистем магаполісу» у період 2012-2016 року (звіт про НДР а.с.193 том 2), окрім позивача та ОСОБА_11, участь у відомчих та госпдоговірних тематиках та конференціях не приймала, а її науковий ступінь отримано у галузі хімічних наук, проте як усі інші співробітники мають спеціальну освіту відповідну завданням , що покладені на відділ ландшафтного будівництва.

Наданий позивачем Опис винаходу до авторського свідоцтва , також не може буде врахований при з'ясуванні питання рівності умов продуктивності праці і кваліфікації ОСОБА_1 в порівнянні з іншими провідними інженерами, оскільки вказаний опис опубліковано ще 12.03.1976 року. При цьому доказів того, що вказаний винахід використовувався позивачем та/або співробітниками відділу ландшафтного будівництва при здійсненні науково-дослідницької роботи, та/або мав якесь практичне значення для роботи вказаного відділу , ОСОБА_1 не надано.

На підставі викладеного суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про непереконливість тверджень ОСОБА_1 щодо порушення відповідачем вимог ст. 42 КЗпП України при її звільненні.

Враховуючи, що інші працівники, що обіймали посади провідних інженерів мали більш високу кваліфікацію і продуктивність праці ніж ОСОБА_1, ч. 2 ст. 42 КЗпП України застосуванню не підлягає.

Будь-яких порушень судом першої інстанції норм процесуального права, які б призвели до безумовного скасування рішення суду, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв"язок доказів у їх сукупності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про законність та обґрунтованість рішення ухваленого по даній справі та відсутність підстав до його скасування.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 381-384, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 11 січня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий : Судді: