Справа № 755/1379/18
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" квітня 2018 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі:

судді Шевченко В.М.,

секретар судового засідання Зимницька М.Е.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Дніпровського районного суду м. Києва у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін цивільну справу № 755/1379/18

за позовом ОСОБА_1

до Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра»

про поновлення на роботі та оплату за час вимушеного прогулу,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1,

представники відповідача:

ОСОБА_25, ОСОБА_24,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Дніпровського районного суду м. Києва з позовом до Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» (далі - ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра», Театр, відповідач) про поновлення на роботі та оплату за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позовних вимог послався на те, що наказом відповідача № 70-К/1 від 20.09.2017 ОСОБА_1 призначено на посаду заступника директора-художнього керівника із випробувальним терміном 3 місяці. Позивач вважає, що застосування до нього випробувального терміну суперечить чинному законодавству, зокрема ст. 26 КЗпП України, оскільки вважає, що підпадає під категорію «молодий спеціаліст», про що ним неодноразово наголошувалось керівництву. Позивач посилається на те, що у червні 2017 ним отримано диплом про вищу освіту в Національній академії керівних кадрів культури і мистецтв, у зв'язку з чим саме на підставі ст. 26 КЗпП України випробувальний термін застосовуватись не може. Зауважив, що проставивши свій підпис на Наказі № 70-К/1 від 20.09.2017, він підтвердив факт ознайомлення із ним, однак це не означає його погодження із зазначеними в Наказі умовами. Наказом № 34-ОД від 03.10.2017 Щодо внесення змін до складу тендерного комітету позивача призначено головою Тендерного комітету, чим, на його думку, примушено до вчинення незаконних дій всупереч п.2 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі». Після наданняним заяви про незаконність даного призначення, Наказом № 38-ОД від 20.10.2017 Щодо внесення змін до складу Тендерного комітету його виключено зі складу. Наказом відповідача № 101-К/1 від 26.12.2017 позивача звільнено з посади заступника директора-художнього керівника на підставі п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України через встановлення невідповідності займаній посаді та виконуваній роботі протягом строку випробування. У «Повідомленні про звільнення за результатами випробування» вих. № 060/14-194 від 15.12.2017 керівництво Театру мотивує невідповідність позивача займаній посаді через неможливість бути головою Тендерного комітету Театру, посилаючись на п. 2.1.2 посадової інструкції заступника директора-художнього керівника. ОСОБА_1 вважає таке твердження неправомірним, оскільки п. 2.1.2. посадової інструкції визначає, що заступник директора-художнього керівника має право входити до Тендерного комітету Театру, однак не зобов'язаний до цього. Зауважує, що з 2015 року він є дійсним депутатом Вільногірської міської ради VIІ скликання, тому на нього поширюється заборона входити до тендерного комітету відповідно до п. 2 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином ОСОБА_1 вважає Наказ № 101-К/1 від 26.12.2017 незаконним та таким, що не відповідає чинному законодавству, оскільки заборона на входження до тендерного комітету не може визначати фахову кваліфікаційну невідповідність посади заступника директора-художнього керівника та не може бути підставою для звільнення. Крім цього, згідно законодавства роботодавець зобов'язаний був повідомити про намір винесення позивачу в установленому законом порядку повідомлення про звільнення Вільногірську міську раду не менше ніж за 15 днів, тобто не пізніше 30.11.2017. Позивач вважає, що керівництво Театру навмисне створювало штучні перешкоди для його діяльності як депутата, зокрема неодноразово отримуючи звернення Вільногірської міської ради щодо забезпечення участі позивача у роботі постійних депутатських комісій та пленарних засідань сесій міської ради, жодного разу самого ОСОБА_1 з цією інформацією не ознайомлювали, не забезпечували умов для здійснення депутатських повноважень, у зв'язку з чим останній змушений був пропустити участь у роботі постійних депутатських комісій та пленарних засідань 33-37 сесій Вільногірської міської ради. Вбачає у діях керівництва Театру ознаки навмисного створення штучних перешкод для діяльності депутата міської ради, що передбачено ч. 1 ст. 351 КК України. З урахуванням викладеного, позивач просить суд визнати незаконним та скасувати Наказ № 101-К/1 від 26.12.2017, поновивши ОСОБА_1 на посаді заступника директора-художнього керівника ТВЗК «КАТДіК на лівому березі Дніпра» та стягнути із відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.12.2017 до дня фактичного поновлення на роботі.

У відзиві відповідач заперечив проти позовних вимог та обставин щодо підстав звільнення, викладених позивачем. ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» у поданій суду заяві по суті зазначив, що відповідач є комунальним підприємством, вся господарського-фінансова діяльність якого, що пов'язана з придбанням необхідних товарів та послуг, за чинним законодавством в обов'язковому порядку здійснюється виключно шляхом публічних закупівель і укладення договорів за результатами проведених тендерів через систему ProZorro. Таким чином, з 25.12.2015 вся діяльність щодо організації та проведення тендерів згідно розподілу посадових обов'язків серед двох заступників директора художнього керівника покладена на одного з них, а саме на заступника директора-художнього керівника, який здійснює оперативне керівництво господарсько-фінансовою діяльністю театру, у тому числі, стосовно організації та проведення тендерів, про що відомо усім працівникам театру та повідомляється особам, що претендують на цю посаду. Про можливість бути членом тендерного комітету зазначено у посадові інструкції. 14.09.2017 позивач звернувся до адміністрації Театру з пропозицією щодо прийняття його на посаду заступника директора-художнього керівника, що була вакантною після звільнення з посади попереднього заступника ОСОБА_4, у зв'язку з чим було оголошено конкурс. Під час співбесіди із позивачем, що проводилась директором-художнім керівником ОСОБА_5 та начальником кадрової дільниці ОСОБА_6, його увага акцентувалась на посадових обов'язках та відповідальності заступника директора-художнього керівника на цій посаді, у тому числі, як голови тендерного комітету, необхідності певного досвіду, знанні законодавства. Після ознайомлення із посадовою інструкцією заступника директора-художнього керівника позивач запевнив відповідача, що зможе забезпечити належним чином цю відповідальну ділянку діяльності театру, у зв'язку з чим Наказом №70-К/1 від 20.09.2017 позивач з 21.09.2017 був прийнятий на спірну посаду з випробувальним терміном 3 місяці, з наказом ознайомився під розпис без будь-яких зауважень з приводу випробувального строку, що відповідач вважає безумовним підтвердженням його згоди на випробувальний строк. 21.09.2017 перед допуском на роботу позивач вже письмово підтвердив, що ознайомлений із посадовою інструкцією, також без будь-яких зауважень щодо участі у тендерному комітеті. З Наказом № 34-ОД від 03.10.2017 щодо призначення позивач головою тендерного комітету з 03.10.2017 позивач також ознайомився без будь-яких зауважень. Щодо твердження позивача про неможливість застосування до нього випробувального терміну, то відповідач зазначає, що немає чіткого сталого визначення терміну «молодий спеціаліст» у розумінні ст. 26 КЗпП України. Вважає, що це питання належним чином конкретизовано у ч. 2 ст. 197 КЗпП України, згідно якої молодими спеціалістами є випускники державних навчальних закладів, потреба в яких раніше була заявлена підприємствами, установами, організаціями, яким надається робота за фахом на період не менше трьох років у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Оскільки молоді спеціалісти мають відпрацювати 3 роки, їм випробувальний термін не встановлюється. Оформлене заявником або вищим навчальним закладом направлення на роботу є підставою для укладення трудового договору між молодим спеціалістом і замовником. На думку відповідача, недоречними є посилання позивача на Закон України «Про зайнятість населення», оскільки, у ст. 1 Закону є поняття «молодий працівник», що регулюється ч.1 ст. 196 КЗпП, а не «молодий спеціаліст», що регулюється ч. 2 ст. 196 КЗпП України. Наголосив, що у посадовій інструкції зазначається, що особа на цій посаді може бути членом тендерного комітету, тобто працівник зобов'язаний виконувати ці обов'язки, якщо вони покладені на нього відповідним наказом, який він підписав і проти цього не заперечував. Таким чином позивач із першої співбесіди був повідомлений про обов'язки голови тендерного комітету та відповідальність за повний обсяг робіт, пов'язаних з організацією та проведенням тендерів з публічних закупівель та інші напрямки роботи, визначені посадовою інструкцією ділянки, та, намагаючись незаконно зайняти цю посаду, позивач не повідомив відповідачу про неможливість виконувати зазначені обов'язки голови тендерного комітету, чим надав неправдиву інформацію. 10.10.2017 на адресу відповідача із запізненням дійшов лист Вільногірської міської ради про забезпечення участі ОСОБА_1 в роботі пленарного засідання 28.09.2017, при цьому позивач з заявою про відповідне відрядження не звертався. Тільки 20.10.2017 позивач подав заяву, що є депутатом Вільногірської міської ради 7 скликання 2015-2020 років, а тому не може бути членом тендерного комітету. У зв'язку з чим директор-художній керівник вимушений був видати Наказ № 38-ОД від 20.10.2017 про виведення позивача зі складу тендерного комітету; цим же наказом відповідні обов'язки голови тендерного комітету покладено ні іншого заступника ОСОБА_8 У зв'язку з великою завантаженістю за своїми напрямками діяльності вона не встигала забезпечувати цю ділянку роботи, яка не входила у коло її посадових обов'язків. Таким чином, через ненадання позивачем достовірної інформації була повністю зруйнована звична для театру ритмічна та своєчасна діяльність з проведення тендерних публічних закупівель, що викликало значні труднощі у роботі багатьох напрямках діяльності театру. Відповідач зазначив, що позивач не проявив кваліфікованості та дотримання правил трудової дисципліни при виконанні інших завдань, довів повну відсутність знань з будь-яких питань, що входили до кола його обов'язків, проявив небажання працювати. Зокрема, позивач не виконав доручення директора-художнього керівника щодо заміни штор і портьєр у приміщеннях театру в термін до 18.10.2017, з його вини зірвано своєчасну закупівлю у 2017 комп'ютерів для Театру, не організував виконання доручення директора-художнього керівника театру про організацію наведення порядку на території виробничого двору театру. Також позивач допускав порушення трудової дисципліни, зокрема 05.12.2017 більше ніж на 2 години запізнився на призначений збір членів комісії для проведення інвентаризації в бухгалтерії. Позивач не виконав обов'язки, будучи призначеним відповідальною особою щодо перегляду всіх договірних відносин із контрагентами на предмет визначення договорів, у яких закінчується строк дії. На думку відповідача, у позовній заяві не зазначено жодного факту на підтвердження відповідності позивача займаній посаді, достатньої кваліфікації, дотримання правил трудового розпорядку, якісного виконання посадових обов'язків, що є підтвердженням необґрунтованості позову. При прийомі на роботу позивач надав неправдиву інформацію щодо місця фактичного проживання у м. Києві, оскільки в подальшому надавав листки непрацездатності з м. Вільногірська. Відповідач заперечив, що ним чинились перешкоди позивачу у його діяльності депутата, наголосив, що від Вільногірської міської ради надходили листи про забезпечення участі позивача в роботі засідання депутатської комісії 17.11.2017 та в роботі пленарного засідання 22.11.2017, а також 06.12.2017 та 07.12.2017 відповідно, однак сам позивач з заявою про відрядження не звертався. При цьому, позивачем 08.12.2017 надано службову записку про відрядження з 20.12.2017 по 22.12.2017 до М. Вільногірськ для участі у роботі планерного засідання сесії, до якого прикладено відповідні листи та розпорядження Вільногірської міської ради, у зв'язку з чим Наказом відповідача № 61-К/3 від 19.12.2017 позивач був звільнений від виконання службових обов'язків з 20.12.2017 по 22.12.2017 для участі у пленарному засіданні. Відповідач зазначає, що позивач не пройшов випробування, оскільки не міг виконувати основні посадові обов'язки через надання недостовірної інформації при прийманні на роботу, невідповідності його займаній посаді, через недостатню кваліфікацію та невиконання належним чином посадови їх обов'язків, порушення правил трудової дисципліни, неорганізованість, відсутність бажання працювати, у зв'язку з чим 15.12.2017 було підготовлено повідомлення про звільнення за результатами випробування. Оскільки 15.12.2017 позивач на роботу не з'явився вказане повідомлення йому намагались вручити за адресою проживання: АДРЕСА_2, де було виявлено, що останній там не проживає, про що складено відповідний акт. У зв'язку з зазначеними обставинами повідомлення було направлено позивачу на електронну адресу. 19.12.2017 після виходу на роботу позивач надав лікарняний листок з 15.12.2017 по 18.12.2017, повідомив, що змінив місце проживання на : м. Київ, вулиця Львівська, 49, кім. 417. У зв'язку з наявністю лікарняних листків про тимчасову непрацездатність, Наказом № 99-К/1 від 19.12.2017 було продовжено строк випробування, цього ж дня позивачу особисто вручено персональне попередження вих. № 060/14-195, що у зв'язку з продовженням випробування його буде звільнено з 29.12.2017. Після ознайомленням із попередженням, позивач подав заяву від 19.12.2017 про надання відпустки без збереження заробітної плати терміном з 26.12.2017 по 29.12.2017 для виконання депутатських повноважень у м. Вільногірськ та повідомив, що у будь-якому випадку не буде виходити на роботу до дати звільнення. У зв'язку зі звільненням з 29.12.2017 Наказом № 46-ОД від 20.12.2017про внесення змін до наказу про інвентаризаційну комісію, головою комісії було призначено заступника директора ОСОБА_8, якій ОСОБА_1 мав передати документи, однак в театр так і не з'явився. Про незадовільний результат випробування начальником кадрової дільниці 19.12.2017 складено доповідну записку. 23.12.2017 начальником кадрової дільниці від імені Театру через програму Вайбер надіслано ОСОБА_1 смс-повідомлення про необхідність 26.12.2017 передати ОСОБА_8 усі незакінчені справи, що залишилися незавершеними на посаді заступника директора-художнього керівника, а також надати оригінал заяви про відрядження, отримати посвідчення про відрядження та ознайомитися із наказом про відрядження. Повідомлялося, що Театр готовий створити усі необхідні умови задля якнайшвидшої передачі справ 26.12.2017 (у вільний від засідань у Вільногірській міській раді день) з метою не затримання виконання депутатських повноважень. 26.12.2017 ОСОБА_1 на роботу не з'явився, про що був складений відповідний акт. 26.12.2017 був виданий Наказ № 101-К/1 про звільнення ОСОБА_1 з 29.12.2017 через невідповідність займаній посаді та виконуваній роботі протягом строку випробування. У зв'язку з відсутністю позивача на роботі, даний наказ про звільнення був надісланий йому 26.12.2017 на електронну пошта та у Вайбер (позивач відписався, що ознайомився), а також на фактичну та юридичну адресу ОСОБА_1 Укрпоштою, з повідомленням про вручення поштового відправлення. 29.12.2017 позивачу на юридичну та фактичну адресу Укрпоштою надіслано листи, в яких зазначалося про необхідність отримати трудову книжку та розрахунковий листок при звільненні. Останній також був надісланий позивачу на електронну адресу. 29.12.2017 головний бухгалтер Театру відправив на картковий рахунок ОСОБА_1 остаточний розрахунок. Сам позивач з'явився до Театру за трудовою книжкою та отримав її 10.01.2018. Відповідач наголошує, що ним дотримано наступні вимоги: випробування при прийнятті на роботу встановлюється з метою перевірки відповідності працівника і виключно за згодою сторін; умова про випробування повинна бути включена до наказу про прийняття на роботу, з яким працівник повинен бути ознайомлений під розписку. Позивач був попереджений про звільнення та підстави звільнення за два тижні, тобто 15.12.2017, що відповідає вимогам ст. 28 КЗпП України. Щодо тверджень позивача про порушення п. 3 ст. 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» відповідач зазначив, що підставами розірвання трудового договору з ініціативи власника можуть бути визнані тільки підстави, що наведені у ст.ст. 40,41, 45 КЗпП України, аналіз яких свідчить, що серед цих підстав не має такої, як звільнення за результатами випробування. Отже у відповідача не було підстав повідомляти місцеву раду про звільнення позивача з ініціативи керівництва театру.

У відповіді на відзив позивач ОСОБА_1 відхилив аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень проти позову, мотивувавши це тим, що відповідно до п. 31 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» до складу тендерного комітету входять посадові (службові) та інші особи, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі. Голова тендерного комітету обирається з числа членів тендерного комітету. Це означає, що до складу тендерного комітету може входити будь-який співробітник організації, що повністю спростовує твердження відповідача пр. те, що головую тендерного комітету повинен бути виключно заступник директора-художнього керівника, на посаді якого працював позивач. Щодо твердження відповідача про приховання позивачем інформації щодо неможливості призначення ОСОБА_1 головою тендерного комітету зазначає, що під час першого знайомства із директором-художнім керівником позивач особисто його ознайомив із своєю депутатською діяльністю, про що також зазначалось у резюме. Зазначену інформацію також було повідомлено начальнику кадрової дільниці ОСОБА_6 Про депутатський статус позивача директор-художній керівник, знайомлячи його із працівниками театру, неодноразово зауважував кожному. Позивач наголосив, що відповідальність за винесення незаконного наказу в повній мірі покладається на особу, яка його видала, такою особою вважає директора-художнього керівника ОСОБА_5 Позивач зазначив, що до 20.10.2017 неодноразово усно звертався до директора-художнього керівника із запереченням щодо призначення його головою тендерного комітету, при цьому його усні звернення ігнорувались, а письмові заяви не реєструвались. Відповідно заяву позивачу вдалось зареєструвати лише 20.10.2017, після чого ставлення керівництва Театру до нього змінилося. Інформацію відповідача про оголошення проведення конкурсу на заміщення вакантної посади заступника директора-художнього керівника позивач вважає неправдивою, оскільки Законом України «Про культуру» наведено вичерпний перелік посад, на які може оголошуватись конкурсний добір у закладах культури та посада заступника директор-художнього керівника у цьому переліку відсутня, відповідно конкурс на цю посаду не міг бути оголошений. Позивач наголосив, що під час прийому на роботу та співбесіди директор-художній керівник ОСОБА_5 висловив бажання доручити йому організацію гастрольної діяльності театру, роботу із засобами масової інформації та громадськістю, ведення маркетингової та рекламної діяльності театру. Оскільки вказані обов'язки в повній мірі відповідають профілю освіти, кваліфікації та досвіду позивача; планувалось покласти господарсько-фінансове керівництво та виконання обов'язків голови тендерного комітету на заступника директора-художнього керівника ОСОБА_8, яка вже певний час працює у театрі та більш ознайомлена із його діяльністю. Після офіційного прийняття на роботу позивачу було повідомлено, що ОСОБА_8 відмовилась приймати обов'язки голови тендерного комітету, у зв'язку із чим їх було покладено на нього. На цей час керівництву Театру було відомо про депутатський статус позивача, зокрема про це було зазначено у його особовій картці при прийнятті на роботу. Щодо ознайомлення із посадовими обов'язками іще до прийняття на роботу, позивач зазначає, що його посадова інструкція була затверджена лише 01.11.2017, даний доказ поданий ним із позовною заявою. Даний факт свідчить про те, що позивача було допущено до роботи без визначення офіційних посадових обов'язків. При цьому позивач звертає увагу суду на той факт, що варіант посадової інструкції, що поданий відповідачем, є підробленим, зокрема підмінено першу сторінку посадової інструкції, на якій зазначено, що вона затверджена нібито 01.11.2016. Позивач наголошує, що відповідно до п. 2.1.2. посадової інструкції заступник директора-художнього керівника має право входити до тендерного комітету театру, однак це не є його безпосереднім обов'язком, який відповідного до вимог чинного законодавства не може входити до зобов'язань згідно посадових обов'язків. ОСОБА_1 зауважив, що не міг подавати відповідні заяви про відрядження для участі у сесіях міської ради, оскільки з інформацією про проведення сесій, отриманою керівником театру, його не ознайомлювали, що є створенням штучних перешкод у діяльності депутата міської ради. Твердження відповідача про порушення позивачем трудової дисципліни та невиконання посадових обов'язків, ОСОБА_1 вважає безпідставними та неправдивими, а їх розгляд у рамках даного спору недоречним, оскільки вони не пов'язані із причиною його звільнення. Зокрема у повідомленні про звільнення № 060/14-194 від 15.12.2017 вказано чітку підставу звільнення - через неможливість виконання функцій голови тендерного комітету. Позивач зауважив, що за весь термін роботи в Театрі у керівництва не виникало питань щодо якості виконання ним посадових обов'язків та його кваліфікації, що може свідчити про те, що роботодавець навмисне намагався створити штучні звинувачення з метою пошуку підстав для звільнення позивача. Щодо зазначення відповідачем інформації про місце лікування, проживання та перебування позивача, то ОСОБА_1 посилається на ст. 33 Конституції України, яка гарантує свободу пересування, вільний вибір проживання, право вільно залишати територію України, за винятком, обмежень, які встановлюються законом. Щодо повідомлень, що надсилались представниками відповідача позивачу у мобільному додатку «Viber» та через e-mail, вважає що вони не можуть застосовуватись як офіційні засоби зв'язку, єдиною офіційною адресою для листування ним була визначена адреса: АДРЕСА_1. З 26 по 29 грудня 2017 року позивач виконував свої депутатські обов'язки повноваження в межах свого виборчого округу, що підтверджується довідкою з Вільногірської міської ради,наданою ним відповідачу.

У запереченнях на відповідь позивача ОСОБА_1 на відзив на позовну заяву ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» наголошує, що позивач був прийнятий на спірну посаду з 21.09.2017, в цей же день письмово (до того на співбесіді усно) підтвердив своє ознайомлення з інструкцією, та отримав її копії. Щодо розбіжностей у даті затвердження відповідної посадової інструкції, що виявлені в процесі розгляду, відповідач посилається на описку, оскільки при прийомі на роботу працівників, дату затвердження інструкції кожного разу заповнює ручкою начальник кадрової дільниці. Посадові обов'язки щодо здійснення оперативного керівництва господарсько-фінансовою діяльністю театру, у тому числі стосовно участі в організації та проведення тендерів з 01.11.2016 покладено на особу, яка приймається на посаду заступника директора-художнього керівника, посада якого була введена у штатний розпис саме з цієї дати. На думку відповідача, факт неповідомлення позивачем про свій статус депутата підтверджується тим, що 21.09.2017 він під розпис ознайомився з наказом № 70-К/1 від 20.09.2017 про прийняття його на спірну посаду з випробувальним терміном 3 місяці та з посадовою інструкцією без будь-яких зауважень з приводу випробувального строку та виконання обов'язків члена тендерного комітету через статус депутата, що є безумовним підтвердженням його згоди на випробувальний строк і ненадання інформації про статус депутата. Також без будь-яких зауважень позивач ознайомився із Наказом № 34-ОД від 03.10.2017 про призначення головою тендерного комітету з 03.10.2017, після чого останній приступив до виконання відповідних обов'язків, що підтверджується підписаними ними документами. Крім цього, відповідачем подану копію особової картки працівника, що заповнена 21.09.2017 начальником кадрової дільниці та підписана особисто позивачем, у якій відсутня інформація про його статус депутата. Відповідач повідомив, що 22.12.2017 надійшло електронне звернення Вільногірської міської Ради з проханням забезпечити присутність позивача на засіданнях комісії 27-28 грудня 2018. У відповідь на цей лист вих. № 2394/2/-17 від 22.12.2017 відповідач повідомив, що просить винайти можливість розглянути питання без участі Позивача через його звільнення з 29.12.2017 та необхідність передати всі справи іншому працівникові. Одразу електронною поштою було направлено другий лист із повідомленням, що з метою забезпечення виконання ОСОБА_1 депутатських обов'язків у зазначені дати керівництво та відповідні служби театру готові створити для позивача 26.12.2017 та 29.12.2017 всі необхідні умови для передачу справ.

Крім цього, 16.03.2018 представником відповідача ОСОБА_8 - в.о. директора-художнього керівника, було подано клопотання про перенесення судового розгляду та призначення судового розгляду у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін, яке було задоволено ухвалою суду від 19.03.2018.

10.04.2018 від директора ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» надійшло клопотання про відкладення 12.04.2018 судового розгляду у спрощеному позовному провадженні без виклику сторін у даній справі та винесення ухвали про розгляд даного позову із викликом сторін. Цього ж дня подано заяву про виклик у судове засідання свідків: ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12

12.04.2018 від позивача надійшло клопотання про виклик свідка ОСОБА_13

У судове засідання 17.04.2018 представник відповідача забезпечив явку свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_8; позивачем забезпечено явку свідка ОСОБА_13

У судовому засіданні позивач підтримав позов у повному обсязі з підстав, що викладені в ньому та у відповіді на відзив.

Відповідач категорично заперечував проти задоволення позовних вимог та підтримав правомірність своїх дій з підстав, що викладені у відзиві та запереченнях.

У судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_25 заявила клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, неможливість подати вказані докази разом із заявами по суті представник відповідача пояснила тим, що приймає участь у справі віднедавна, копії доказів надала позивачу у судовому засіданні. Відповідні докази приєднано до матеріалів справи.

Також після проведення судом допиту свідків та перед дослідженням доказів представник відповідача ОСОБА_25 заявила клопотання про оголошення перерви та надання часу для витребування доказів із Вільнорігської міської ради, а також з метою допиту свідків сторони відповідача, які не змогли цього разу прийти в судове засідання. Судом було відмовлено у задоволенні поданого клопотання, про що постановлено ухвалу, дані внесено до протоколу судового засідання.

Суд, на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин цієї справи, на які позивач послався як на підставу своїх вимог, що заперечувалось відповідачем, підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами, на засадах верховенства права, відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права, прийшов таких висновків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 був прийнятий з 21.09.2017 на посаду заступника директора-художнього керівника з випробувальним терміном 3 місяці з посадовим окладом згідно штатного розпису, із встановленням 20-10% тарифного розряду, що підтверджується наказом директора-художнього керівника ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» ОСОБА_5 від 20.09.2017 № 70-К/1 про прийняття ОСОБА_1 (а.с. 41).

Наказом від 29.09.2017 № 33-ОД Про проведення річної інвентаризації в 2017 році призначено центральну інвентаризаційну комісію в складі голова комісії - директор-художній керівник ОСОБА_5, члени комісії - заступник директора-художнього керівника ОСОБА_1, головний бухгалтер ОСОБА_14, заступник головного бухгалтера ОСОБА_15, також ОСОБА_1 призначено головою інвентаризаційної комісії для проведення інвентаризації на центральному складі і по матеріально-відповідальним особам.

Наказом від 03.10.2017 № 34-ОД щодо внесення змін до складу тендерного комітету призначено головою тендерного комітету театру заступника директора-художнього керівника ОСОБА_1, виведено за складу тендерного комітету театру головного інженера ОСОБА_12 З наказом позивач ознайомлений, про що власноручно підписався (а.с. 45).

У заяві від 20.10.2017, що подана на ім'я директора-художнього керівника ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» ОСОБА_5, ОСОБА_1 доводить до відома, що згідно результатів волевиявлення на виборах 2015 року та постанови № 80 «Про реєстрацію депутата Вільногірської міської ради» Вільногірської міської виборчої комісії Дніпропетровської області, з 22 лютого 2016 року він є дійсним депутатом Вільногірської міської ради VII скликання 2015-2010 років (Посвідчення № 028), копія посвідчення додається.

Заступника директора-художнього керівника ОСОБА_1 виведено зі складу тендерного комітету театру, головою якого призначено заступника директора-художнього керівника ОСОБА_8, що підтверджується наказом від 20.10.2917 № 38-ОД (а.с. 46).

Згідно акту від 05.12.2017 про запізнення на роботу заступника директора-художнього керівника ОСОБА_1, був відсутній на роботі з 10:00 до 12:30 год.

У повідомленні про звільнення за результатами випробування вих. № 060/14-19 від 15.12.2017 директором-художнім керівником ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» ОСОБА_5 повідомляється, що статус депутата Вільногірської міської ради VII скликання 2015-2020 років, про що ОСОБА_1 повідомлено 20.10.2017, суперечить абзацу 2 пункту 2 статті 11 ЗУ «Про публічні закупівлі», відповідно до якого не можуть входити до складу тендерного комітету «народні депутати України, депутати Верховної Ради АР Крим та депутати міської, районної у місті, районної обласної ради», у зв'язку з чим театр вимушений був призначити головою тендерного комітету Театру особу, посадові обов'язки якої не передбачають виконувати такі дії. На підставі ч. 2 ст. 28 КЗпП Театр повідомляє про те, що 20.12.2017 ОСОБА_1 буде звільнено у зв'язку зі встановленням невідповідності займаній посаді (п.11 ст. 40 КЗпП)(а.с. 47).

15.12.2017 складено акт про відсутність за фактичним місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2, заступника директора-художнього керівника ОСОБА_1, у чому підписались: ОСОБА_6, ОСОБА_16, ОСОБА_17

Згідно службової записки, поданої на ім'я директора-художнього керівника ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» ОСОБА_5, ОСОБА_1, на підставі ст.ст. 30, 32 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», просить відрядити його з 20 по 22 грудня 2017 року до м. Вільногірськ для участі у роботі пленарного засідання 38 чергової сесії Вільногірської міської ради без компенсації за проїзд та перебування у м. Вільногісрьк та виплати добових.

Наказом директора-художнього керівника ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» ОСОБА_5 від 19.12.2017 № 61-К/3 ОСОБА_1, заступника директора-художнього керівника, звільнено від виконання виробничих або службових обов'язків для участі у роботі пленарного засідання 38 чергової сесії Вільногірської міської ради Дніпропетровської області VII скликання (м. Вільногірськ) з 20 грудня 2017 по 22 грудня 2017 без компенсації проїзду та перебування у м. Вільногірськ та виплати добових.

Наказом від 19.12.2017 № 99-К/1 ОСОБА_1, заступнику директора-художнього керівника, у зв'язку з відсутністю на роботі внаслідок тимчасової непрацездатності продовжено строк випробування на 9 днів.

У заяві від 19.12.2017 ОСОБА_1 на підставі п. 6 ст. 30 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» просить надати відпустку без збереження заробітної плати терміном з 26.12.2017 по 29.12.2017 включно з метою виконання депутатських повноважень на території м. Вільногірськ.

19.12.2017 позивачем отримано персональне попередження від 19.12.2017 № 060/14-195 за підписом директора-художнього керівника ОСОБА_5, у якому повідомляється, що ОСОБА_1 буде 29.12.2017 звільнено з посади заступника директора-художнього керівника на підставі п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України через встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування (а.с. 48).

19.12.201 начальником кадрової дільниці ОСОБА_6 на ім'я директора-художнього керівника ОСОБА_5 подано доповідну записку про незадовільний результат випробування ОСОБА_1 на посаді заступника директора-художнього керівника.

Наказом від 20.12.2017 № 46-ОД щодо внесення змін до наказу № 33-ОД від 29.09.2017 року «Про проведення інвентаризації в 2017 році» внесено відповідні зміни до наказу та виведено зі складу центральної інвентаризаційної комісії та інвентаризаційної комісії для проведення інвентаризації на центральному складі і по матеріально-відповідальним особам заступника директора-художнього керівника ОСОБА_1

26.12.2017 складено акт про відсутність на робочому місці заступника директора-художнього керівника ОСОБА_1.

Наказом директора-художнього керівника ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» ОСОБА_5 від 26.12.2017 № 101-К/1 Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора-художнього керівника ОСОБА_1 звільнено з 29 грудня 2017 з посади заступника директора-художнього керівника на підставі п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України через встановлення невідповідності займаній посаді та виконуваній роботі протягом строку випробування; головному бухгалтеру провести нарахування та виплату компенсації за невикористану частину щорічної основної відпустки за період з 21.09.2017 по 29.12.2017 (а.с. 49).

Прийняття ОСОБА_1 на посаду заступника директора-художнього керівника ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» та звільнення через встановлення невідповідності займаній посаді також підтверджуються даними трудової книжки НОМЕР_1.

Згідно із листом виконавчого комітету Вільногірської міської ради від 19.01.2018 вих. № 139/0/2-18 інформації про намір винесення попередження про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора-художнього керівника ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» до міської ради не надходило (а.с. 50).

Виконавчим комітетом Вільногірської міської ради направлялися листи на ім'я директора-художнього керівника ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» ОСОБА_5 щодо забезпечення участі депутата ОСОБА_1 у засіданнях депутатської комісії, пленарних засіданнях 28.09.2017, 25.10.2017, 17.11.2017, 22.11.2017, 06.12.2017, 07.12.2017.

ОСОБА_1 закінчив у 2017 році Національну академію керівних кадрів культури і мистецтв та здобув ступінь бакалавра за спеціальністю менеджмент соціокультурної діяльності, що підтверджується дипломом з відзнакою НОМЕР_2 (а.с. 56).

ОСОБА_1 є депутатом Вільногірської міської ради VII скликання 2015-2020 рік, що підтверджується посвідченням № 028.

Положення про ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра», ідентифікаційний номер 05509435, затверджене розпорядженням Київської міської державної адміністрації 17.01.2002 № 53 (в редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 20.12.2016 № 1282) заступника голови ОСОБА_18.

Посадова інструкція заступника директора-художнього керівника ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра», затверджена директором-художнім керівником театру ОСОБА_5 01.11.2016

Штатний розпис працівників ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» на 2016 рік станом на 01.11.2016. Наказ від 01.11.2016 № 29-ОД Про затвердження штатного розпису та посадових інструкцій.

Розпорядження без дати та номеру про оновлення інтер'єру, яким заступнику директора-художнього керівника ОСОБА_1 доручено координацію робіт в термін до 18.10.2017. Пояснювальна записка ОСОБА_1 від 19.12.2017 щодо виконання Розпорядження «Про оновлення інтер'єру».

Довідка Вільногірської міської ради дана депутату Вільногірської міської ради ОСОБА_19 в тому, що він з 26 по 29 грудня 2017 виконував повноваження депутата у своєму виборчому окрузі.

Відповідно до даних довідки про доходи, що видана ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» ОСОБА_1, загальна сума доходу за період з вересня 2017 по грудень 2017 без урахування аліментів становить 36 552,52 грн. - вересень 2017 3 494,33 грн, жовтень 2017 - 9 547,69 грн, листопад 2017 9305,79 грн, грудень 2017 14. 204,71 грн.

Предметом спірних правовідносин у цій справі є визнання незаконним та зобов'язання відповідача скасувати наказ від 26.12.2017 № 101-К/1 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директор-художнього керівника», поновлення на роботі та оплата праці за час вимушеного прогулу.

Положеннями ст.43 Конституції України задекларовано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статті 40 КЗпП України, яка регулює розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, трудовий договір породжує тривалі правовідносини між власником або уповноваженим ним органом (підприємством, установою, організацією) і працівником.

При цьому закон визнає за його сторонами право одностороннього розірвання трудового договору і припинення існуючих між сторонами трудових відносин відповідно до правил, установлених законодавством про працю.

Пунктом 11 частини першої статті 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 у 2017 році закінчив Національну академію керівних кадрів культури і мистецтв та здобув ступінь бакалавра за спеціальністю Менеджмент соціокультурної діяльності. Наказом від 20.09.2017 № 70-к/1 директора художнього-керівника ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» ОСОБА_5 ОСОБА_1 прийнятий на посаду заступника директора художнього-керівника з випробувальним терміном 3 місяці з посадовим окладом згідно штатного розпису, встановлено 20-10% тарифний розряд з 21.09.2017.

Відповідно до частини 2 статті 10 Закону України «Про освіту» рівнями освіти є, зокрема перший (бакалаврський) рівень вищої освіти, який відповідає сьомому рівню Національної рамки кваліфікацій.

Прийняття на роботу ОСОБА_1 було обумовлено умовою випробувального періоду на три місяці, про що вказано в наказі від 20.09.2017 № 70-к/1 та про це свідчить запис у трудовій книжці НОМЕР_3.

При ознайомленні з наказом від 20.09.2017 № 70-к/1 ОСОБА_1 поставив власноручний підпис, чим засвідчив свою згоду на дану умову.

Згідно із статтею 26 КЗпП при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.

Водночас частиною 3 цієї статті передбачені випадки, коли випробування не встановлюється при прийнятті на роботу, зокрема молодих спеціалістів після закінчення вищих навчальних закладів.

Правові, економічні та організаційні засади реалізації державної політики у сфері зайнятості населення, гарантії держави щодо захисту прав громадян на працю та реалізації їхніх прав на соціальний захист від безробіття визначено Законом України « Про зайнятість населення», який є спеціальним законом, що регулює питання прийняття на роботу молоді

У судовому засіданні та у запереченнях представник відповідача ОСОБА_25 заперечувала проти того, що ОСОБА_1 при прийнятті на роботу був молодим спеціалістом, оскільки правове визначення «молодий спеціаліст» прописано у ч. 2 ст. 197 КЗпП, за змістом якої молодими спеціалістами - є випускники державних навчальних закладів, потреба в яких раніше була заявлена підприємствами, установами, організаціями. На переконання ОСОБА_25, при визначенні поняття «молодий спеціаліст» не підлягають застосуванню норми Закону України «Про зайнятість населення» за відсутністю в ньому відповідного терміну.

Згідно зі ст. 197 КЗпП працездатній молоді - громадянам України віком від 15 до 28 років після закінчення або припинення навчання у загальноосвітніх, професійних навчально-виховних і вищих навчальних закладах, завершення професійної підготовки і перепідготовки, а також після звільнення зі строкової військової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу або альтернативної (невійськової) служби надається перше робоче місце на строк не менше двох років. Молодим спеціалістам - випускникам державних навчальних закладів, потреба в яких раніше була заявлена підприємствами, установами, організаціями, надається робота за фахом на період не менше трьох років у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Отже, вказаним положенням регулюється інститут першого робочого місця для молоді, частина 2 цієї статті застосовується щодо працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалась за державним замовленням, та жодним чином не надає правового визначення поняття «молодий спеціаліст».

У результаті системного тлумачення положень ст.ст. 26, 197 КЗпП України та Закону України «Про зайнятість населення» щодо правового статусу «молодий спеціаліст» та відповідних правових наслідків у цій справі суд прийшов такого висновку.

Вказаний Закон не містить поняття: «молодий спеціаліст», натомість цим Законом визначено термін «молодий працівник» та «молодь», зокрема:

молодий працівник - громадянин України віком до 35 років, випускник професійно-технічного або вищого навчального закладу, який у шестимісячний строк після закінчення навчання працевлаштувався самостійно або за направленням навчального закладу чи територіального органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, та продовжує працювати протягом трьох років за кваліфікацією, яку він набув під час навчання, в тому числі незалежно від місця першого працевлаштування (стаття 1 Закону);

молодь, яка закінчила або припинила навчання у загальноосвітніх, професійно-технічних і вищих навчальних закладах, звільнилася із строкової військової або альтернативної (невійськової) служби (протягом шести місяців після закінчення або припинення навчання чи служби) і яка вперше приймається на роботу (стаття 14 Закону).

Слід зауважити, що рішенням ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». У разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків осіб, національні органи зобов'язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід, тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

У даному аспекті суд прийшов висновку,що умову випробувального терміну при працевлаштуванні не слід встановлювати особам, які одночасно відповідають таким вимогам: є віком до 35 років; приймаються на роботу після закінчення вищого чи професійно-технічного навчального закладу за направленням чи без направлення; приймаються на роботу вперше або для продовження трудової діяльності за кваліфікацією, яку набули під час навчання, в тому числі незалежно від місця першого працевлаштування (протягом шести місяців після закінчення відповідного навчального закладу).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 30.06.2017 закінчив Національну академію керівних кадрів культури і мистецтв, здобув ступінь бакалавра за спеціальністю «Менеджмент соціокультурної діяльності», кваліфікація за дипломом - «Менеджмент соціокультурної діяльності, менеджер індустрії дозвілля», а 20.09.2017 був прийнятий на посаду заступника директора-художнього керівника Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра».

Таким чином, ОСОБА_1 було прийнято на роботу за кваліфікацією, яку він набув під час навчання, тому відповідач ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» при прийнятті на роботу ОСОБА_1 порушив приписи чинного трудового законодавства, встановивши умову випробування для молодого спеціаліста після закінчення ним вищого навчального закладу, яка імперативно заборонена частиною 3 статті 26 КЗпП.

За змістом пункту 11 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірваний в односторонньому порядку за умови встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Положення цієї статті слід розуміти так, що жодні інші претензії до працівника, крім його невідповідності виконувані роботі, не можуть бути підставою для звільнення за результатами випробування. У разі, наприклад, прогулу, систематичного невиконання посадових обов'язків без поважних причин звільнення має проводитись відповідно до інших підстав, передбачених іншими статтями КЗпП із дотриманням передбаченого для них порядку. Водночас законодавцем не визначено порядку невідповідності працівника, що працює на умовах випробування, виконуваній ним роботі. На практиці в такому разі повинні оформлюватися звіти, доповідні, службові записки або акти, що засвідчують відповідні факти.

При дослідженні правомірності звільнення ОСОБА_1 із займаної посади відповідачем було зазначено на невідповідність останнього займаній посаді із посиланням на докази, які були досліджені судом, зокрема: наказ від 29.09.2017 № 33-ОД Про проведення річної інвентаризації в 2017 році, наказ від 20.12.2017 № 46-ОД про внесення змін до наказу № 33-ОД від 29.09.2017, доповідну записку начальника кадрової дільниці ОСОБА_6 від 19.12.2017, акт про відсутність ОСОБА_1 на роботі від 26.12.2017, розпорядження щодо оновлення інтер'єру Театру та пояснювальну записку ОСОБА_1 щодо виконання вказаного розпорядження, доповідну головного інженера ОСОБА_12 у відповідь на пояснювальну записку ОСОБА_1, службову записку начальника дільниці з організації та здійснення закупівель ОСОБА_13 від 14.12.2017, пояснювальну записку ОСОБА_1 від 19.12.2017 щодо здійснення закупівель, доповідну головного інженера ОСОБА_20 у відповідь на пояснювальну записку ОСОБА_1 від 19.12.2017, службову записку ОСОБА_12 від 13.10.2017, пояснювальну записку ОСОБА_1 від 19.12.2017 щодо прибирання території виробничого двору Театру, пояснювальну записку начальника служби енерготеплозабезпечення, вентиляції і сантехнічного обладнання ОСОБА_21 від 19.12.2017, заяву помічника директора-художнього керівника ОСОБА_10 від 05.12.2017 та пояснювальну записку ОСОБА_1 від 19.12.2017 у відповідь на неї, пояснювальну записку художнього постановника ОСОБА_22 від 19.12.2017 у відповідь на пояснювальну записку ОСОБА_1 від 19.12.2017, пояснювальну записку ОСОБА_23 від 19.12.2017, пояснювальну записку начальника служби енерготеплозабезпечення, вентиляції і сантехнічного обладнання ОСОБА_21 від 19.12.2017, пояснювальну записку помічника директора-художнього керівника ОСОБА_10 від 19.12.2017, акт про запізнення ОСОБА_1 на роботу від 05.12.2017 , службову записку провідного юрисконсульта ОСОБА_24 від 05.12.2017 та пояснювальну записку ОСОБА_1 від 19.12.2017 у відповідь на неї, пояснювальну записку провідного юрисконсульта ОСОБА_24 від 19.12.2017, доповідну начальника дільниці з організації та здійснення закупівель ОСОБА_13

Підсумовано вищевказані обставини доповідною запискою начальника кадрової дільниці ОСОБА_6 від 19.12.2017, в якій вказується що при співбесіді 20.09.2017 у присутності директора-художнього керівника та начальника кадрової дільниці ОСОБА_1 був попередньо ознайомлений із посадовою інструкцією та знав, що цій посаді відповідає особа, яка має стаж роботи у галузі культури не менше ніж 5 років, виконує обов'язки голови тендерного комітету. ОСОБА_1 завірив, що у повному обсязі зможе якісно виконувати передбачені інструкцією посадові обов'язки. 21.09.2017 наказом керівника Театру ОСОБА_1 прийнято на посаду із випробувальним терміном 3 місяці; цього ж дня ознайомлено із посадовою інструкцією; 19.12.2017 наказом керівника Театру у зв'язку з відсутністю на роботі внаслідок тимчасової непрацездатності строк випробування продовжено на 9 днів. За час роботи ОСОБА_1 довів, що не може залишатися на посаді заступника директора-художнього керівника, оскільки не може виконувати обов'язки голови тендерного комітету, не має належної кваліфікації та досвіду з інших питань у межах його компетенції, є безвідповідальним у багатьох питаннях, не виконує належним чином надані йому завдання, не вміє і не намагається організовувати належним чином виконання завдань іншими працівниками і не контролює їх виконання, не завжди дотримується правил внутрішнього трудового розпорядку.

Згідно ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.

Показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини (ч. 1 ст. 90 ЦПК України)

За клопотанням представника відповідача та позивача на підтвердження даних, що є предметом судового розгляду, в судовому засіданні були допитані свідки: ОСОБА_13, ОСОБА_8 та ОСОБА_6

Будучи допитаною у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснила суду, що в той період, коли ОСОБА_1 працевлаштовувався на роботу у Театр, вона працювала в Театрі на посаді начальника дільниці з організації та здійснення закупівель, була присутня у приймальній директора та достеменно звідти їй стало відомо, що позивач є депутатом місцевої ради, що отримав ступінь бакалавра та продовжує подальше навчання на заочному відділенні. Вказала, що позивача було прийнято на посаду для організації гастрольної діяльності Театру, він часто заходив до неї, цікавився, які посадові обов'язки виконувала на займаній ним посаді колишній працівник. Щодо директора Театру, то ОСОБА_5 часто забував про вказівки та доручення, які надає.

Будучи допитаною у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 - в.о. директора-художнього керівника Театру, пояснила суду, що ОСОБА_1 був прийнятий на роботу на господарсько-фінансову частину тендерної закупівлі, особисто вона не повинна була очолити тендерний комітет та до її посадових обов'язків не входило це, проте у зв'язку з неможливістю виконання функцій голови тендерного комітету ОСОБА_1, свідок вимушена була виконувати відповідні обов'язки. В Одесі на семінарі перебувала не через те, що повинна була очолити тендерний комітет, взагалі там проводилися навчання з підвищення кваліфікаційного рівня на займаній нею посаді. Вказала, що часто не бачила позивача на роботі, періодично той перебував на листках непрацездатності, що він не приходив на обумовлений час для виконання відповідних завдань та інше.

Будучи допитаною у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 - начальник кадрової дільниці Театру, підтвердила дані, викладені нею в доповідній записці про незадовільний стан випробування ОСОБА_1 на посаді заступника директора-художнього керівника від 19.12.2017. Додатково пояснила, що була присутня при співбесіді директора Театру ОСОБА_5 із ОСОБА_1 при прийнятті на роботу, позивач не вказав стосовно наявності повноважень депутата місцевої ради, такі дані не вніс в особову справу, про наявність цих повноважень письмово повідомив лише 20.10.2017. При проведенні співбесіди при прийнятті на роботу позивача було поставлено до відому керівником Театру про те, що серед основних його функціональних обов'язків буде виконання обов'язку голови тендерного комітету, що не заперечувалось останнім. Оскільки ОСОБА_1 був прийнятий на посаду з умовою випробувального терміну, то до нього дисциплінарних заходів впливу не застосовувалось, вважає, що позивач не відповідає посаді, на яку його було призначено, фактичні дані викладені письмово. Також свідок пояснила суду, що при прийнятті на роботу ОСОБА_1 вона вказала на відсутність кваліфікаційного рівня позивача та неможливість ним виконувати відповідні посадові обов'язки, так як останній щойно отримав диплом бакалавра. Також зазначила, що при оформленні на роботу допустила описку в даті затвердження посадової інструкції заступника директора-художнього керівника. Зокрема, проставила дату затвердження «16.11.2017», в той час як вірним є «16.11.2016».

Суд, надаючи оцінку показанням свідків та зазначеним письмовим доказам, приходить висновку, що ці докази стосуються систематичного невиконання працівником посадових обов'язків, порушення трудової дисципліни, але не підтверджують невідповідність позивача виконувані роботі відповідно до покладених на нього посадових обов'язків.

Також спірним в даному випадку стало питання виконання ОСОБА_1 обов'язків голови тендерного комітету. Позивач оспорював такий обов'язок, виходячи з того, що його було прийнято на посаду директора-художнього керівника Театру, крім цього він є депутатом Вільногірнської міської ради, що підтверджується посвідченням № 028, Вільногірською міською радою Дніпропетровської області, а тому не міг в силу наявності повноважень депутата місцевої ради виконувати такі повноваження. Також Позивач пояснив суду, що при ознайомленні із своєю посадовою інструкцією - 29.09.2017, остання не була затверджена, датою затвердження є 01.11.2017. Проте, у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснила суду, що вона зробила описку,а датою затвердження є 01.11.2016, вказане підтверджується наказом від 01.11.2016 № 29-ОД про затвердження штатного розпису та посадових інструкцій, тому суд критично оцінює посилання позивача на те, що він при прийнятті на роботу не знав обсяг повноважень, які покладаються на нього, подана стороною відповідача інструкція містить підпис позивача про її ознайомлення, свідком ОСОБА_6 у судовому засіданні підтверджено описку, що спростовує пояснення позивача.

Позивачем було пояснено суду, що він при прийнятті на роботу вказав директору, що є депутатом місцевої ради, дана обставина була всім відомою, про що в судовому засіданні вказала свідок ОСОБА_13 Проте судом критично оцінюється обізнаність директора Театру щодо наявності повноважень депутата місцевої ради у ОСОБА_1 при прийнятті на роботу, оскільки при заповненні особової справи ОСОБА_1 не вказав відповідні дані, у матеріалах справи міститься його копія заяви від 20.10.2017 на ім'я керівника Театру про те, що він є депутатом Вільногріської міської ради із приєднанням копії відповідного посвідчення.

Ч. 2 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» містить заборону щодо складу тендерного комітету, зокрема не можуть входити до складу тендерного комітету та/або визначатися уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради.

Відповідно до пп. 2.1.2 посадової інструкції входити до тендерного комітету є правом позивача, яке реалізовувалось на підставі наказу директора-художнього керівника, тобто виконання голови тендерного комітету не входило до обов'язків ОСОБА_1, не передбачено посадовою інструкцією як обов'язок, а невиконання додаткового обов'язку, який стосовно позивача законодавчо заборонений, не передбачений посадовою інструкцією та покладений наказом керівника, не може бути підставою звільнення відповідно до частини 11 статті 41 КЗпП України.

Статтею 33 Конституції України гарантовано свободу пересування, вільний вибір проживання, право вільно залишати територію України, за винятком, обмежень, які встановлюються законом.

У заповненій ОСОБА_1 особовій картці, крім місця фактичного проживання, зазначено місце реєстрації: АДРЕСА_1.

Стосовно повідомлень, що надсилались представниками відповідача позивачу шляхом смс-повідомлень на мобільний додаток «Viber» та через e-mail, суд критично оцінює це, оскільки офіційним засобом зв'язку та єдиною офіційною адресою для листування була визначена ОСОБА_1 адреса місця реєстрації : АДРЕСА_1.

Суд не надає оцінку твердженням позивача про те, що керівництво Театру навмисне створювало штучні перешкоди для його діяльності як депутата Вільногірської міської ради щодо забезпечення участі позивача у роботі постійних депутатських комісій та пленарних засідань сесій міської ради, так як дані правовідносини не входять до предмету доказування в рамках цієї справи.

Згідно із ч.3 ст. 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради може бути звільнений з роботи з ініціативи власника або уповноваженого ним органу від займаної посади, виключений з навчального закладу за умови його попередження в порядку, встановленому законом. Про таке попередження відповідний власник або уповноважений ним орган письмово повідомляє не менш ніж за 15 днів відповідну місцеву раду.

Звільнення позивача із займаної посади відбулось з ініціативи директора-художнього керівника Театру, у суду відсутні дані щодо виконання відповідачем даної умови, тобто відсутнє письмове попередження Вільногріської міської ради про звільнення з займаної посади ОСОБА_1 за 15 днів до його звільнення. Ненадходження до Вільногірської міської ради інформації про намір винесення попередження про звільнення ОСОБА_1 підтверджується листом виконавчого комітету Вільногірської міськоїради від 19.01.2018 вих. № 139/0/2-18.

При оцінці аргументів та доводів сторін суд керується рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України» від 28.10.2010, no. 4241/03, в якому вказується, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

Отже, суд на підставі аргументів сторін та досліджених доказів, яким судом надано оцінку, прийшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог з огляду на таке.

Судом встановлено що ОСОБА_1 як молодого спеціаліста після закінчення вищого навчального закладу було прийнято на посаду заступника директора-художнього керівника на підставі ст.ст. 21, 23 п. 1, 26, 27 КЗпП України із застосуванням випробувального терміну три місяці, що імперативно заборонено в силу частини третьої статті 26 КЗпП України, а тому умова випробувального терміну є незаконною, що має правовим наслідком неможливість застосування до ОСОБА_1 частини 11 статті 41 КЗпП України. Крім цього, відповідачем не доведено невідповідність працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування, оскільки надані суду докази стосуються систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, порушення трудової дисципліни, неможливість виконувати обов'язки голови тендерного комітету, які не передбачені пп. 2.2. Посадової інструкції заступника директора-художнього керівника, та є правом, а не обов'язком. Також відповідачем не надіслано попередження до місцевої ради, депутатом якої є позивач,стосовно наміру звільнення останнього, що вказує на порушення відповідачем законодавства при звільненні працівника, який має повноваження депутата місцевої ради, що захищені спеціальним Законом.

Суд звертає увагу на те, що у «Повідомленні про звільнення за результатами випробування» вих. № 060/14-194 від 15.12.2017 керівництво Театру мотивує невідповідність позивача займаній посаді через неможливість бути головою Тендерного комітету Театру, посилаючись на п. 2.1.2 посадової інструкції заступника директора-художнього керівника. З даного документа вбачається, що основною причиною звільнення ОСОБА_1 - є саме неможливість бути головою Тендерного комітету Театру. Як зазначалося вище, покладення додаткового обов'язку, не передбаченого посадовою інструкцією, а встановленого наказом директора Театру, не може бути підставою для звільнення згідно із частиною 11 статті 41 КЗпПУ, оскільки не підтверджує невідповідність працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування,

Зазначені вище обставини - кожна окремо та у своїй сукупності, свідчать про те, що позовні вимоги позивача про визнання незаконним та зобов'язання відповідача скасувати наказ № 101-К/1 від 26.12.2017 ТВЗК «КАТДіК на лівому березі Дніпра» Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора-художнього керівника, стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29.12.2017 до дня фактичного поновлення на роботі є правомірними, а звільненням із застосуванням частини 11 статті 41 КЗпПУ визнається судом звільненням без законної підстави.

Відповідно до ч.ч.1,2ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 8 лютого 1995 року № 100.

Згідно з п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час. У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

ВСУ в постанові від 14.09.2016 за справою № 6-419цс16 сформував правову позицію щодо розрахунку середньої зарплати за час вимушеного прогулу.

З урахуванням норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку № 100, середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

Крім того, положеннями р. ІІІ Порядку № 100 передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу. Зокрема не підлягають урахуванню відпускні та лікарняні.

Розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначено із нарахованої заробітної плати за: жовтень 2017 року - 9 547, 69 грн (21 календ. день), листопад 2017 року - 9 305,79 грн (22 календ. дні),

що сумарно становить - 18 853,48 грн.

Отже, 18 853,48 грн/43 р.д.= 438.45 - середньоденна заробітна плата

43 р.д /2 = 21.5 р.д.

438,45 грн * 21.5 р.д. = 9 426,66 грн - розмір заробітної плати за один місяць

438,45 грн *75 р.д. = 32 883, 75 грн - розмір загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Тому з відповідача на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.12.2017 по 17.04.2018 в сумі 32 883, 75 грн, податки та інші обов'язкові платежі підлягають утриманню відповідно до чинного законодавства.

Згідно із ст.430 ЦПК України допустити негайне виконання рішення суду в частині виплати заробітної плати за один місяць у розмірі 9 426,66 грн.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, то в силу ч. 6 ст. 141 ЦПК України судові витрати компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На підставі наведеного, відповідно до ст. 43 Конституції України ст.ст. 4, 118, 119, 137, 177, 233, 235 КЗпП України, Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100, керуючись ст.ст. 141, 209, 258-260, 264-268, 354, пп.15.5 п. 15 Розділу ХІІІ Перехідні положення ЦПК України,

УХВАЛИВ:

позовні вимоги ОСОБА_1 до Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» про поновлення на роботі та оплату за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати незаконним наказ від 26.12.2017 № 101-К/1 від 26.12.2017 Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора-художнього керівника.

Скасувати наказ від 26.12.2017 № 101-К/1 від 26.12.2017 Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора-художнього керівника.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора-художнього керівника Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра».

Стягнути з Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.12.2017 по 17.04.2018 в сумі 9 426,66 грн (дев'ять тисяч чотириста двадцять шість грн 66 коп).

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника директора-художнього керівника Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць допустити до негайного виконання.

Судові витрати компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково шляхом подачі апеляційної скарги до Апеляційного суду міста Києва через Дніпровський районний суд м. Києва у строки, встановлені статтею 354 ЦПК України.

Інформацію стосовно справи, що розглядається, можна отримати за адресою: м. Київ, вул. І. Сергієнка, 3, та на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/fair/sud2604.

Складення повного тексту рішення - 23.04.2018

Суддя В. Шевченко