Головуючий суду 1 інстанції - ОСОБА_1
Доповідач -Назарова М.В.
Справа № 415/4771/16-ц
Провадження № 22ц/782/269/18
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2018 року Апеляційний суд Луганської області в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Назарової М.В.,

суддів: Єрмакова Ю.В., Лозко Ю.П.,

за участю секретаря Єгорової О.П.

учасники справи заявник державний виконавець Лисичанського міського ВДВС Головного територіального управління юстиції у Луганської області ОСОБА_2, фізична особа-боржник ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Луганської області в м. Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу ОСОБА_3

на ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 14 вересня 2016 року, постановленуЛисичанським міським судом у складі: судді Чернобривко Л.Б. в приміщенні того ж суду,

у цивільній справі за поданням державного виконавця Лисичанського міського ВДВС Головного територіального управління юстиції у Луганської області ОСОБА_2 про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3,

в с т а н о в и в :

У вересні 2016 року державний виконавець Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області ОСОБА_2 звернувся до суду із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, до виконання нею своїх зобовязань.

В обгрунтування подання державний виконавець посилався на те, що: на примусовому виконанні у ВДВС знаходиться виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» (далі ПАТ КБ «Приватбанк») боргу на загальну суму 315353,26 грн. на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 від 01.07.2016 року, зареєстрованому у реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за №5443; неявку боржника до ВДВС на неодноразові виклики до Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області, а також на відсутність боржника за місцем проживання під час виходу туди виконавця, що унеможливило перевірку наявності майна боржника, про що складено відповідний акт державного виконавця від 02.09.2016 року. Факт ухилення боржника від виконання рішення суду підтверджено тим, що боржнику надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі, і боржник не повідомив про причини невиконання рішення та жодного разу не зявився до відділу.

Ухвалою Лисичанського міського суду Луганської області від 14 вересня 2016 року подання державного виконавця задоволено.

На зазначену ухвалу ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, вважаючи її прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права. Доводами апеляційної скарги є відсутність доказів того, що про прийняття оскаржуваної постанови скаржнику стало відомо лише 11.03.2018 року з Рішення про відмову в перетинанні державного кордону України від 11.03.2018 року, боржник не отримував постанову про відкриття виконавчого провадження, жодних документів від приватного нотаріуса, стягувача, державного виконавця, таким чином, факт ухилення від виконання зобовязання не доведений.

З цих підстав ухвалу суду першої інстанції скаржник просить скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні подання державного виконавця Лисичанського міського ВДВС Головного територіального управління юстиції у Луганської області ОСОБА_2.

Заінтересована особа ОСОБА_5 в судове засідання не зявилася, про дату, час і місце повідомлена належним чином, що відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представник боржника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6, який підтримав доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 9 Перехідних положень ЦПК України (в редакції від 03.10.2017 року, який набрав чинності з 15.12.2017 року), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Задовольняючи подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив з того, що остання має невиконані зобов'язання та із посиланням на вимоги п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і вїзд в Україну», ст. 377-1 ЦПК України зазначив, що на примусовому виконанні у Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області знаходиться виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_3 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» боргу на загальну суму 315353,26 грн. згідно виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 № 5443 від 01.07.2016 року, яке боржник не виконує.

Проте, такий висновок суду не ґрунтується на вимогах закону та матеріалах справи з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі свою власну. На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для охорони здоров'я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України».

Положеннями ст. 6 цього Закону встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, або громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у таких випадках:

- якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов'язання до виконання зобов'язань або розв'язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов'язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України (п. 2);

- якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань (п. 5); якщо щодо нього подано цивільний позов до суду - до закінчення провадження у справі (п. 8).

Частиною ст. 25 Закону України «Про виконавче провадження», в редакції на час відкриття виконавчого провадження, передбачено, що копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові.

Частиною 2 вказаної статті державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.

У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження), що державний виконавець зобов'язаний довести до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією, крім постанов про відкриття виконавчого провадження або відмову у відкритті виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу відповідно до статті 47 цього Закону, що надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Однак, матеріали справи не містять відомостей про належне виконання державним виконавцем положень ст.ст. 25, 31 Закону України «Про виконавче провадження», а саме направлення ОСОБА_3 копії постанови про відкриття виконавчого провадження, відсутні докази отримання постанови про відкриття виконавчого провадження боржником та відсутні докази, що ОСОБА_5 була обізнанана щодо наявності такої постанови.

Зазначені вище обставини свідчать про те, що державним виконавцем при зверненні до суду із поданням не надано доказів того, що боржник у визначеному законом порядку повідомлений про відкриття виконавчого провадження за вказаним вище виконавчим листом та йому було надано строк для добровільного виконання, як то передбачено Законом України «Про виконавче провадження».

Згідно зі ст. 377-1 ЦПК України (в редакції на час розгляду подання) питання про тимчасове обмеження боржника фізичної особи або керівника боржника-юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

Із системного аналізу ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» вбачається, що задоволення подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання. Тобто, предметом доказування є саме факт (факти) умисних винних дій, спрямованих на ухилення боржника від виконання зобов'язань, за умови об'єктивної спроможності боржника виконувати зобов'язання, відсутності перешкод для цього.

Оскільки, відповідно до частини 2 статті 377-1 Цивільного Кодексу України (в редакції на час розгляду подання) зазначене подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування.

Отже, на момент звернення до суду з поданням, факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та підтверджуватися матеріалами виконавчого провадження.

Документи, які надані державним виконавцем, не підтверджують саме факту ухилення боржника від виконання зобов'язань.

Державним виконавцем як при зверненні до суду із поданням, так і під час розгляду судом першої інстанції подання, до суду надано копію постанови про відкриття виконавчого провадження від 19.08.2016 року (а.с. 21), копію постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження від 19.08.2016 року (а.с. 27), копію акту державного виконавця від 09.09.2016 року (а.с. 10), копію запиту від 19.08.2016 року (а.с. 29).

Колегія суддів вважає, що надані документи підтверджують, що державним виконавцем вживалися заходи до примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 № 5443 від 01.07.2016 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» боргу на загальну суму 315353,26 грн. (а.с. 25), однак надані документи не підтверджують умисного ухилення боржника від виконання рішення суду, оскільки як зазначалося вище не надано доказів того, що боржник отримав копію постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження.

Акт державного виконавця від 09.09.2016 року, в якому зазначено, що за адресою: м. Лисичанськ Луганської області, кв. Молодіжний, 9/61 перевірити майновий стан ОСОБА_3 не вдалося, оскільки боржник двері не відчинив (а.с. 10), не заслуговує на увагу, оскільки зазначений акт не підтверджує факту свідомого ухилення вказаного боржника від виконання виконавчого напису та не свідчить про вжиття державним виконавцем всіх заходів примусового виконання, передбачених Законом України "Про виконавче провадження".

Суд першої інстанції не звернув увагу та не перевірив, чи були підстави для відкриття виконавчого провадження Лисичанським відділом державної виконавчої служби, оскільки у виконавчому написі приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 № 5443 від 01.07.2016 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» боргу на загальну суму 315353,26 грн. зазначено адресу боржника: АДРЕСА_1 (а.с. 25), а копія постанови про відкриття виконавчого провадження направлялася ОСОБА_3 за адресою: м. Лисичанськ, кв. Молодіжний, 9/61 (а.с. 20).

Документи, які б підтверджували факт проживання (перебування), роботи, здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_3 або розташування належного їй майна за адресою: м. Лисичанськ, кв. Молодіжний, 9/61 в матеріалах справи відсутні.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що довід апеляційної скарги про недоведення заявником факту ухилення боржника від виконання взятих на себе зобовязань заслуговує на увагу, тому висновок суду про задоволення подання державного виконавця не відповідає вимогам закону та встановленим по справі обставинам, оскільки доказів на підтвердження факту свідомого ухилення боржника від виконання зобов'язання, покладеного на нього, державним виконавцем не надано.

Також колегія суддів зауважує, що посилання скаржника на наявність з 2007 року кримінального провадження щодо шахрайських дій стосовно оформлення на ОСОБА_3 кредитних зобовязань, в якому її визнано потерпілою, не заслуговує на увагу, оскільки таких доказів суду не надано.

Як помилковим є і довід скарги посилання на застосування до виниклих відносин п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції на дату постановлення ухвали), відповідно до якої державний виконавець в процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобовязань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника-фізичної особи або керівника боржника-юридичної особи за межі країни до виконання зобовязань за рішенням, оскільки вказані права державного виконавця передбачені пунктом 19 ч. 3 ст. 18 вказаного закону. І крім того, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» до рішень, що підлягають примусовому виконанню, відносяться і виконавчі написи нотаріусів.

Діюча ж на момент прийняття оскаржуваної ухвали редакція статті 377-1 ЦПК України передбачала права державного виконавця звертатися до суду для вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України і у разі виконання не тільки судових рішень, а і рішень інших органів.

За таких підстав, колегія суддів судової палати, вважає доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали, неправильне застосування норм процесуального права при її постановленні, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, у зв'язку з чим, постановлена ухвала підлягає скасуванню з ухваленням рішення про відмову в задоволенні подання державного виконавця Лисичанського міського відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції про тимчасове обмеження виїзду за межі України громадянина ОСОБА_5

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір, який було сплачено при подані апеляційної скарги скаржником у розмірі 352, 40 грн. підлягає стягненню з Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Луганській області на користь скаржника.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376 ЦПК України, Апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 14 вересня 2016 року скасувати.

У задоволенні подання державного виконавця Лисичанського міського ВДВС Головного територіального управління юстиції у Луганської області ОСОБА_2 про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 - відмовити.

Стягнути з Лисичанського міського ВДВС Головного територіального управління юстиції у Луганської області на користь ОСОБА_3 352,40 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню не підлягає.

Дата складання повного тексту постанови - 20 квітня 2018 року.

Головуючий

Судді: